var textForPages = ["VLIV PRÁVA EVROPSKÉ UNIE NA ČESKOU REGULACI NEKALÉ SOUTĚŽE A NEKALÝCH OBCHODNÍCH PRAKTIK                                    MASARYKOVA UNIVERZITA                                       PRÁVNICKÁ FAKULTA                                                                   Dana Ondrejová, David Sehnálek                           VLIV PRÁVA EVROPSKÉ UNIE                                    NA  ČESKOU  REGULACI   Dana Ondrejová, David Sehnálek     OBCHODNÍCH PRAKTIK                                             NEKALÉ SOUTĚŽE                                                      A NEKALÝCH","","ACTA UNIVERSITATIS BRUNENSIS                                           ________________________________                                           IURIDICA                                          Editio Scientia             vol. 570","SPISY PRÁVNICKÉ FAKULTY           MASARYKOVY UNIVERZITY           _________________________________            řada teoretická, Edice Scientia           svazek č. 570","VliV práVa EVropské uniE             na českou regulaci nekalé soutěže               a nekalých obchodních praktik                                  Dana Ondrejová, David Sehnálek                                                                      Masarykova univerzita                                         Brno 2016","Vzor citace            Ondrejová, Dana ; SEHNÁLEK, David. Vliv práva Evropské unie na českou regulaci nekalé soutěže a nekalých            obchodních praktik. 1. vyd. Brno : Masarykova univerzita, Právnická fakulta, 2016. 315 s. Spisy Právnické fakulty            MU, řada teoretická, edice Scientia, sv. č. 570. ISBN 978‐80‐210‐8398‐1.             CIP ‐ Katalogizace v knize             Ondrejová, Dana            Vliv práva Evropské unie na českou regulaci nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik / Dana Ondrejová,            David Sehnálek. ‐‐1. vydání. ‐‐ Brno: Masarykova univerzita, 2016. 315 stran. – Spisy Právnické fakulty            Masarykovy univerzity, řada teoretická, Edice Scientia, svazek č. 570. ISBN 978‐80‐210‐8398‐1 (brož.)             346.545* 347.132.14:339.192* (437.3)* (048.8:082)*            ‐ Evropská unie            ‐ nekalá soutěž            ‐ nekalé obchodní praktiky            ‐ Česko            ‐ kolektivní monografie             346 – Hospodářské právo [16]                    Publikace  je  výstupem  projektu  „Vliv  práva  Evropské  unie  na  českou            regulaci nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik“ č. 14-20147S a byla              zpracována za finanční podpory Grantové agentury České republiky.                 Recenzent:              doc. JUDr. PhDr. Miroslav Slašťan, PhD.               © 2016 Masarykova univerzita            ISBN 978-80-210-8398-1","Obsah                O autorech .......................................................................................................................................9             Úvodem ...........................................................................................................................................11              i  Vymezení praVomoci eVropské unie                 V oblasti nekalé soutěže a nekalých                 obchodních praktik a Vzájemné interakce                 mezi práVem unijním a českým ....................................................15               I.1  Pojetí nekalé soutěže a souvisejících otázek v právu unijním                    a českém ..........................................................................................................................15               I.2  Pravomoc Evropské unie regulovat nekalou soutěž a nekalé                    obchodní praktiky ......................................................................................................17                 I.2.1  Negativní vymezení působnosti Evropské unie v oblasti                      nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik judikaturou                      Soudního dvora EU  ..............................................................................................19                 I.2.2  Pozitivní přístup k úpravě nekalé soutěže a nekalých                      obchodních praktik ................................................................................................24                 I.2.3  Metoda harmonizace vnitrostátního práva v oblasti nekalé                      soutěže a nekalých obchodních praktik ..........................................................32                 I.2.4  Dílčí závěr .................................................................................................................34               I.3  Ovlivňování a interakce unijní úpravy nekalé soutěže                    a nekalých obchodních praktik s právem vnitrostátním ........................36                 I.3.1  Vlivy unijního práva nekalé soutěže a nekalých obchodních                      praktik na právo vnitrostátní...............................................................................36                 I.3.2  Obrácená diskriminace jako nezamýšlený důsledek judikatury                      Soudního dvora EU ...............................................................................................42                 I.3.3  Reakce vnitrostátního práva na problém obrácené diskriminace ...........46                 I.3.4  Dílčí závěr .................................................................................................................49              ii  nekalá soutěž V eVropské a s ní souVisející                 české práVní úpraVě....................................................................................51               II.1  Působnost unijní úpravy nekalé soutěže ........................................................52                 II.1.1  Dílčí závěr .................................................................................................................56               II.2  Klamavá reklama podle směrnice 2006/114 a občanského                    zákoníku ..........................................................................................................................57                 II.2.1  Vymezení reklamy a reklamy klamavé .............................................................58                 II.2.2  Kritéria posuzování klamavosti reklamy .........................................................64                 II.2.3  Vymezení referenčního kritéria pro posouzení klamavosti reklamy .....68                 II.2.4  Dílčí závěr .................................................................................................................70                                                                             5","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik             II.3  Srovnávací reklama podle směrnice 2006/114 a občanského                 zákoníku ..........................................................................................................................71              II.3.1  Úvodem k evropské a české koncepci právní úpravy srovnávací                    reklamy .......................................................................................................................71              II.3.2  Definice srovnávací reklamy ...............................................................................75               II.3.2.1  Definice srovnávací reklamy podle českého a evropského práva –                      posouzení kompatibility .........................................................................................75               II.3.2.2  Srovnávací reklama bez faktického srovnání? ....................................................77               II.3.2.3  Srovnávací reklama, která neoznačuje konkrétního soutěžitele                      (jeho zboží nebo služby)?.......................................................................................79               II.3.2.4  Podmínky kladené na dovolenou srovnávací reklamu ........................................81              II.3.3  Výhledy de lege ferenda v evropské regulaci srovnávací reklamy ........102              II.3.4  Dílčí závěr ...............................................................................................................103            II.4  Perspektivy vývoje unijního práva na ochranu proti nekalé                 soutěži a vliv na české právo ..............................................................................104              II.4.1  Ochrana obchodního tajemství v unijní a české úpravě nekalé                    soutěže ......................................................................................................................104              II.4.2  Úprava nekalých obchodních praktik v potravinářském                    dodavatelském řetězci v unijním právu .........................................................109              II.4.3  Dílčí závěr ...............................................................................................................112           iii nekalé obchodní praktiky V eVropské              a české práVní úpraVě ............................................................................115            III.1 Vnější a vnitřní meze směrnice 2005/29 .....................................................117              III.1.1 Vnější meze úplné harmonizace ......................................................................119              III.1.2 Vnitřní meze úplné harmonizace ....................................................................122              III.1.3 Dílčí závěr ...............................................................................................................125            III.2 Působnost směrnice 2005/29 (právní úpravy nekalých                 obchodních praktik podle zákona o ochraně spotřebitele) ................126              III.2.1 Osobní působnost směrnice 2005/29 (právní úpravy nekalých                    obchodních praktik podle zákona o ochraně spotřebitele) ....................126              III.2.2 Věcná působnost směrnice 2005/29 (právní úpravy nekalých                    obchodních praktik podle zákona o ochraně spotřebitele) ....................130              III.2.3 Dílčí závěr ...............................................................................................................131            III.3 Kvalifikace jednání podnikatele jako nekalé obchodní                 praktiky podle směrnice 2005/29 (zákona o ochraně                 spotřebitele) .................................................................................................................132              III.3.1 Dílčí závěr ...............................................................................................................136            III.4 Generální klauzule nekalých obchodních praktik podle                 směrnice 2005/29 (zákona o ochraně spotřebitele) ...............................136              III.4.1 Aplikovatelnost a význam generální klauzule nekalých                    obchodních praktik ..............................................................................................136                6","Obsah                  III.4.2 Jednotlivé podmínky generální klauzule nekalých obchodních                      praktik .......................................................................................................................139                 III.4.3 Tzv. nepojmenované nekalé obchodní praktiky                      (nekalé obchodní praktiky podle generální klauzule) ...............................145                 III.4.4 Dílčí závěr ...............................................................................................................147               III.5 Tzv. malé generální klauzule nekalých obchodních praktik                    podle směrnice 2005/29 (zákona o ochraně spotřebitele) .................148                 III.5.1 Klamavé obchodní praktiky podle směrnice 2005/29                      (zákona o ochraně spotřebitele) .......................................................................150                  III.5.1.1 Klamavá jednání ..................................................................................................150                  III.5.1.2 Klamavá opomenutí .............................................................................................160                 III.5.2 Agresivní obchodní praktiky podle Směrnice 2005/39                      (zákona o ochraně spotřebitele) .......................................................................166                  III.5.2.1 Obtěžování ...........................................................................................................169                  III.5.2.2 Donucování ...........................................................................................................171                  III.5.2.3 Nepatřičné ovlivňování ........................................................................................171                 III.5.3 Dílčí závěr ...............................................................................................................172               III.6 Tzv. černá listina nekalých obchodních praktik                    (per se zakázané obchodní praktiky).................................................................173                 III.6.1 Klamavé obchodní praktiky podle tzv. černé listiny směrnice                      č. 2005/29/ES .......................................................................................................174                 III.6.2 Agresivní obchodní praktiky podle tzv. černé listiny směrnice                      č. 2005/29/ES .......................................................................................................189                 III.6.3 Dílčí závěr ...............................................................................................................198              iV  hledisko průměrného spotřebitele                 a zVlášť zranitelného spotřebitele                 jako měřítko pro posouzení nekalosti                 obchodních praktik podnikatele ....................................201               IV.1  Obecně k potřebě ochrany spotřebitele (k jeho zranitelnosti) .........201               IV.2  K modelu tzv. průměrného spotřebitele ......................................................205                 IV.2.1  Hledisko průměrného spotřebitele jako měřítko                      pro konstatování nekalosti .................................................................................205                 IV.2.2  Dílčí závěr ...............................................................................................................209               IV.3  K modelu tzv. zvlášť zranitelného spotřebitele ........................................209                 IV.3.1  Obecně ke zvláštní zranitelnosti spotřebitele ..............................................209                 IV.3.2  K aplikačním podmínkám ochrany zvlášť zranitelného                      spotřebitele podle článku 5 směrnice 2005/29 (§ 4 zákona                      o ochraně spotřebitele) .......................................................................................212                 IV.3.3  Využitelnost kritéria zvlášť zranitelného spotřebitele v právu                      proti nekalé soutěži a reklamním právu ........................................................218                 IV.3.4  Kritéria vymezující zvlášť zranitelného spotřebitele ................................219                  IV.3.4.1 Obecně ke kritériím vymezujícím zvlášť zranitelného spotřebitele ...................219                                                                             7","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                IV.3.4.2 „Slabost“ jako kritérium pro kvalifikaci zvlášť zranitelného spotřebitele .....223               IV.3.4.3 „Věk“ jako kritérium pro kvalifikaci zvlášť zranitelného spotřebitele .........234               IV.3.4.4 „Důvěřivost“ jako kritérium pro kvalifikaci zvlášť zranitelného                      spotřebitele .............................................................................................................243              IV.3.5  Dílčí závěr ...............................................................................................................247           V  mezinárodněpráVní aspekty nekalé              soutěže a nekalých obchodních praktik .............251            V.1  Veřejnoprávní prosazování směrnice 2005/29 a směrnice                 2006/116 ve věcech s unijním prvkem .........................................................254              V.1.1  Dílčí závěr ...............................................................................................................261            V.2  Soukromoprávní prosazování nekalé soutěže ve věcech                 s mezinárodním prvkem .......................................................................................262              V.2.1  Mezinárodněprávní příslušnost soudů ve věcech nekalé soutěže ........262               V.2.1.1  Určení sudiště dle nařízení Brusel I bis ve věcech nekalé soutěže ....................264               V.2.1.2  Určení sudiště dle nařízení Brusel I bis ve věcech nekalé soutěže                      v prostředí internetu .............................................................................................269               V.2.1.3  Určení sudiště dle nařízení Brusel I bis ve věcech                      nekalých obchodních praktik ..............................................................................271              V.2.2  Rozhodné právo ve věcech nekalé soutěže ..................................................274              V.2.3  Dílčí závěr ...............................................................................................................277            Závěr ...............................................................................................................................................279           Summary .......................................................................................................................................285           Literatura a další použité zdroje .......................................................................................293           Seznam zavedených zkratek ...............................................................................................313                                     8","O autOrech                judr. dana ondrejová, ph.d. (* 1980) absolvovala magisterský studijní             program, obor právo a právní věda, rigorózní řízení z oboru mezinárodní             právo soukromé a obchodní a doktorský studijní program z oboru obchodní             právo  na  Právnické  fakultě  Masarykovy  univerzity.  Je  odbornou  asistent-             kou na Katedře obchodního práva Právnické fakulty Masarykovy univer-             zity, kde přednáší a vede semináře z obchodního práva pro studenty baka-             lářského, magisterského i doktorského studia. Je advokátkou (partnerkou             LEGALITÉ advokátní kancelář, s. r. o.) a působí jako rozhodce Rozhodčího             soudu při Hospodářské komoře ČR a Agrární komoře ČR. Dlouhodobě             se specializuje zejména na oblast práva proti nekalé soutěži, práva neka-             lých  obchodních  praktik,  právních  aspektů  reklamy,  závazkového  a  smě-             nečného práva. Pravidelně přednáší na odborných seminářích pro veřejnost             a vědeckých konferencích a publikuje v odborných právnických časopisech.             Je členkou redakční rady časopisu Soukromé právo (Wolters Kluwer, a. s.).             Je  spoluautorkou  například  tzv.  velkého  komentáře  k  občanskému  záko-             níku (HULMÁK, M. a kol. Občanský zákoník VI. Závazkové právo. Zvláštní             část. § 2055 – 3014. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2014), učebnice „Nástin             obchodního práva“ (Masarykova univerzita, 2014) a „Obchodní smlouvy.             Závazky v podnikání“ (C. H. Beck, 2015) a dalších, autorkou monografie             „Národní šampioni a hospodářská soutěž“ (LINDE Praha, 2007), „Právní             prostředky ochrany proti nekalé soutěži“ (Wolters Kluwer, 2010), „Nekalá             soutěž  v  novém  občanském  zákoníku.  Komentář.“  (C. H. Beck,  2014),             „Průvodce  uzavíráním  smluv  po  rekodifikaci“  (Wolters  Kluwer,  2015)             a „Porušení závazkového práva jako nekalá obchodní praktika nebo nekalá             soutěž“ (C. H. Beck, 2016).               judr. david sehnálek, ph.d. (* 1979) absolvoval magisterský studijní pro-             gram, obor právo a právní věda, rigorózní řízení z oboru teorie práva a dok-             torský studijní program z oboru mezinárodní právo soukromé na Právnické             fakultě Masarykovy univerzity. Je odborným asistentem na Katedře meziná-             rodního a evropského práva Právnické fakulty Masarykovy univerzity, kde                                                                              9","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            přednáší a vede semináře z práva Evropské unie pro studenty bakalářského,           magisterského i doktorského studia. Je samostatným advokátem, v rámci své           advokátní činnosti se zaměřuje na závazkové a spotřebitelské právo a spory           s mezinárodním prvkem. Je externím členem Justičnéj Akadémie Slovenskéj           republiky, přednáší též na vědeckých konferencích a publikuje v odborných           časopisech. Je spoluautorem odborné knihy „One or Many? The Law and           Structure of the European Union and the United States“ (East Hall Press,           2011), odborné monografie „Vybrané otázky působení práva EU ve sféře           českého  právního  řádu“  (Muni  PRESS,  2011),  spoluautorem  učebnice           „Právo Evropské unie“ (Leges, 2013), spoluautorem kolektivní monografie           „Evidence in Contemporary Civil Procedure“ (Intersentia, 2015) a autorem           monografie  „Vnější  činnost  Evropské  unie  perspektivou  práva  unijního           a mezinárodního“ (Masarykova univerzita, 2016).             jednotlivé kapitoly zpracovali autoři takto:            Dana Ondrejová:             •  kapitola II.3             •  část III s výjimkou kapitol III.1 a III.5             •  část IV           David Sehnálek:             •  část I             •  část II s výjimkou kapitoly II.3             •  kapitoly III.1 a III.5             •  část V                               10","ÚvOdem                Právní úprava nekalé soutěže, která má na našem území tradici již od první             republiky, prošla v uplynulých letech zásadním vývojem. Ke změnám v jejím             obsahu došlo z důvodů, které lze z perspektivy českého práva považovat             za  vnitřní, ale též z důvodů vnějších. Proces vnitřních změn byl vyvolán             rekodifikací českého soukromého práva a s tím související proměnou či ale-             spoň  uzpůsobením  řady  právních  institutů.  Ty  sice  z  předchozí  úpravy             byly převzaty mnohdy bez viditelnějších změn, přesto však ovlivněny byly,             a to zejména v rovině jejich výkladu a zároveň též pokud jde o jejich hod-             notové ukotvení. Vnější změny zapříčinilo právo Evropské unie (zejména             směrnice 2006/114) a s ním úzce související proces europeizace českého             soukromého práva. Ani tyto změny, které vyústily v aktuálně účinnou právní             úpravu, nelze považovat za uspokojivé, když zejména u srovnávací reklamy             uspěl  český  zákonodárce  s  kompatibilitou  se  směrnicí  2006/114  toliko             částečně.             Pro oblast právní úpravy nekalých obchodních praktik platí, že právní úprava             je relativně nová, nezavršila ještě deset let od nabytí účinnosti. I tato oblast             však  již  doznala  změn,  a  to  zejména  z  důvodu  nedostatečné  a  nepřesné             implementace práva Evropské unie (směrnice 2005/29). V současné době             lze považovat českou právní úpravu nekalých obchodních praktik za kom-             patibilní s evropskou.             Proces  europeizace  českého  práva  přitom  dosud  není  ukončen,  naopak             dynamicky  i  nadále  probíhá.  V  oblasti  úpravy  nekalé  soutěže  a  nekalých             obchodních praktik je patrný zřetelný postupný posun těžiště právní úpravy             z roviny vnitrostátní do sféry práva Evropské unie. Impulzy pro přijímání             úpravy na úrovni Evropské unie vychází přímo z unijního práva, zejména             ve vazbě na fungování svobody pohybu zboží a svobody pohybu služeb,             jakož  i  z  potřeby  chránit  slabší  smluvní  stranu  v  rámci  politiky  ochrany             spotřebitele. V tomto kontextu je mimořádně významné provést identifi-             kaci rozsahu pravomoci Evropské unie, jelikož se tím zároveň vymezí pro-             stor pro úpravu vnitrostátní. Této problematice bude věnována první část             publikace.                                                                             11","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Unijním  právem  již  je  regulována  oblast  klamavé  a  srovnávací  reklamy,           ve  vztahu  ke  spotřebitelům  jsou  unijním  právem  upraveny  též  nekalé           obchodní praktiky. Evropská unie dále v nedávné době přijala novou legisla-           tivu upravující nekalosoutěžní aspekty ochrany obchodního tajemství, která           nyní bude postupně implementována do vnitrostátního práva. Zároveň byla           iniciována diskuze, jejímž výsledkem by mělo být přijetí unijní legislativy           rozšiřující principy ochrany před některými nekalými obchodními prakti-           kami také na oblast vztahů mezi podnikateli. Této úpravě, jakož i trendům           a  jejímu  dalšímu  vývoji  proto  bude  v  této  publikaci  věnována  potřebná           pozornost.  Zároveň  je  nezbytné  problematiku  uchopit  v  mezinárodním           srovnání, jelikož se ukazuje, že přístupy jednotlivých států k implementaci           unijních směrnic jsou v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodní praktik           různé.           Harmonizace vnitrostátního práva právem Evropské unie dává vzniknout           „styčným a třecím plochám“. Ty se projevují v plné míře zejména v procesu           interpretace a aplikace vnitrostátního práva přijatého v důsledku implemen-           tace unijního směrnicového práva. Tato publikace proto úpravu Evropské           unie ve sledované oblasti podrobuje analýze a srovnává s úpravou přijatou           k  jejímu  provedení  v  českém  právu.  Zkoumány  proto  budou  podrobně           směrnice 2005/29 a směrnice 2006/114, a dále to, jak byl proveden jejich           přenos do občanského zákoníku a zákona o ochraně spotřebitele. Zároveň           ale bude podrobně analyzována relevantní judikatura Soudního dvora EU           a českých vrcholných soudů, protože jen tak může být v plné míře objas-           něno, zda byla implementace unijních standardů provedena zcela a správně.           Svoboda pohybu zboží a postupující harmonizace vnitrostátního hmotného           práva  právem  Evropské  unie  usnadňuje  přeshraniční  transakce.  Rozvoji           obchodu  dále  napomáhá  elektronizace  služeb  a  intenzivnější  využívání           internetu. Problémy, které v minulosti bylo možno řešit takřka výlučně nebo           alespoň většinově na národní úrovni, nyní získávají mezinárodní charakter.           Problematika nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik proto musí být           zkoumána též z perspektivy mezinárodního práva soukromého a proces-           ního. I zde je přitom zřetelný vliv práva Evropské unie, které národní kolizní           a procesní normy nahradilo vlastní unifikovanou unijní úpravou. Otázkám           přeshraničního  prosazování  práva  na  ochranu  proti  nekalosoutěžnímu               12","Úvodem              jednání bude věnována závěrečná část publikace. V této části budou iden-             tifikovány nástroje obrany proti nekalosoutěžnímu jednání s přeshraničním             dopadem a určení rozhodného práva a místa sudiště.             Publikace  je  určena  především  odborníkům  z  akademické  sféry,  cílem             je  její  využití  pro výzkumné  a  teoreticko-právní  účely.  Vhodná  je  ale  též             pro odborníky z advokátní či soudní praxe a pracovníky dozorových orgánů             nad oblastí nekalých obchodních praktik.                                                             Brno, listopad 2016                                                               Dana Ondrejová                                                                David Sehnálek                                                                                                                      13","","I     vymezení pravOmOcI evrOpské                   unie v oblasti nekalé soutěže                   a nekalých ObchOdních praktIk                   a vzájemné Interakce mezI                   právem unijním a českým                   i.1   pojetí nekalé soutěže a souvisejících                     otázek v právu unijním a českém              Právní úprava nekalé soutěže a nekalých obchodní praktik je obsažena jak             v právu českém, tak i v právu Evropské unie. Důvody pro to, aby nekalá             soutěž a nekalé obchodní praktiky vůbec byly právem uchopeny a regulo-             vány přitom budou osvětleny v rámci následujících kapitol při výkladu jed-             notlivých institutů.  Otázkou, kterou budeme řešit zde, je, na jaké úrovni                             1             má být tato úprava přijata. V úvahu přichází úprava právem vnitrostátním             nebo právem Evropské unie. Zvážena musí být jednak vhodnost, účelnost             a výhody úpravy společné na straně jedné, ve srovnání s přednostmi diverzi-             fikované regulace přizpůsobené specifickým a potenciálně rozdílným potře-             bám jednotlivých členských států Evropské unie na straně druhé. Neméně             významným problémem v této souvislosti ovšem je existence pravomoci             tuto problematiku právem Evropské unie regulovat, respektive rozsah této             pravomoci.  Sebelepší  argument  pro úpravu  společnou  by  totiž  nemohl             obstát, pokud by pro přijetí takové úpravy chyběl nezbytný právní základ             v právu Evropské unie, především pak v zakládacích smlouvách. 2             1   V rámci dílčích kapitol budou upřesněny konkrétní důvody, které vedly Evropskou unii                 k přijetí zkoumané právní úpravy. Problém je ovšem nutné vnímat též v širších teoretic-                 kých, filosofických a politickoprávních rovinách. Úprava této problematiky je otázkou                 citlivého hodnotového nastavení, jelikož i dobře míněná snaha chránit hodnotu jednu                 (např. spotřebitele či nekalou soutěží dotčené podnikatele), se může projevit nechtěným                 a nezamýšleným zásahem do hodnoty jiné, neméně významné (např. autonomie vůle).                 V odborné literatuře je tato problematika velmi dobře uchopena a vysvětlena, zatímco                 rozbor zde v této publikaci by nebyl systémový, neboť s nosným tématem souvisí jen                 zprostředkovaně, a v rámci omezeného prostoru by nedosáhl potřebné hloubky a kva-                 lity. Více k této problematice proto viz BEJČEK, J. Smluvní svoboda a ochrana slabšího                 obchodníka. Brno: Masarykova univerzita, Právnická fakulta, 2016, s. 23 a násl.             2   Smlouva o Evropské unii a Smlouva o fungování EU.                                                                            15","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Pozornost zasluhuje alespoň obecné osvětlení pojmů, které budeme dále           v textu používat, a institutů, jimiž se budeme zabývat. Nekalá soutěž totiž           představuje část práva, jejíž uchopení je problematické. Máme-li hledat urči-           tou obecnou shodu o významu tohoto pojmu, lze patrně vyjít z Pařížské           úmluvy na ochranu průmyslového vlastnictví,  jejíž široká členská základna                                                 3                                                                          4           naznačuje, že základní představy mezi státy o tom, co je obsahem nekalé sou-           těže, jsou totožné. Tato úmluva definuje nekalou soutěž ve svém článku 10           bis odst. 2) jako každou „…soutěžní činnost, která odporuje poctivým zvyklostem           v průmyslu nebo v obchodě.“ Na tuto obecnou definici (generální klauzuli) nava-           zuje  v  odstavci  následujícím  výčet  konkrétních  (typových)  praktik,  které           zahrnují činy, jež by mohly jinému způsobit záměnu, poškodit jeho pověst           anebo klamat veřejnost. Obdobný přístup, tedy definování obecné klauzule           a následná specifikace typových skutkových podstat lze nalézt též ve vnitro-           státních právních řádech včetně toho českého, s tím, že se tyto úpravy zpra-           vidla liší jen konkrétností těchto výčtů.  V rámci hmotného práva Evropské                                           5           unie má ale tento pojem odlišný význam z důvodů spočívajících v omezené           pravomoci Evropské unie regulovat nekalou soutěž.           Unijní právo totiž nereguluje nekalou soutěž obecně obdobně jako právo           české.  Jeho  součástí  není  generální  klauzule  srovnatelná  s  výše  citova-           ným článkem 10bis Pařížské úmluvy na ochranu průmyslového vlastnictví           či § 2976 odst. 1 OZ  a upravuje jen některé vybrané praktiky, které sou-                             6           visí s vnitřním trhem a Evropská unie má pravomoc je regulovat. Zároveň           je jako součást unijního práva na ochranu proti nekalé soutěži vnímána i část           práva, která v tradičním vnitrostátním pojetí jeho součástí není a systema-           ticky bývá řazena do práva spotřebitelského. Slovo „součást“ přitom možná             3   Úmluva na tomto místě nemůže být rozebrána podrobně. Odkazujeme proto na od-              bornou literaturu. Viz např. DE VREY, R. W. Towards a European Unfair Competition Law:              A Clash Between Legal Families: a Comparative Study of  English, German and Dutch Law in Light              of  Existing European and International Legal Instruments. BRILL, 2006, s. 12 a násl.           4   WIPO  uvádí  176  smluvních  stran,  Česká  republika  je  jednou  z  nich.  [online]  [cit.              1. 10. 2016].           5   Srov.  DYER,  A.  Unfair  Competition  in  Private  International  Law.  Recueil  des  Cours              de l‘Académie de droit international de La Haye. 1988, Vol. 211, s. 389.           6   Dle tohoto ustanovení je generální klauzule vymezena takto: „Kdo se dostane v hospodář-              ském styku do rozporu s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým přivodit újmu jiným soutěžitelům              nebo zákazníkům, dopustí se nekalé soutěže. Nekalá soutěž se zakazuje.“ Definice je tedy po-              dobná té z Pařížské úmluvy svou obecností a širokým záběrem.              16","I Vymezení pravomoci Evropské unie v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              není zcela na místě a vhodnější by bylo hovořit o velmi úzce spjatém „dopro-             vodu“. Výsledkem je situace, kdy se unijní úprava s tou vnitrostátní částečně             překrývá a částečně rozchází a použití termínu „nekalá soutěž“ u ní není             na místě, jelikož by se jednalo o přílišné zjednodušení.             Úprava  nekalé  soutěže  je  v  právu  Evropské  unie  obsažena  ve  směrnici             2006/114,  která  reguluje  klamavou  a  srovnávací  reklamu.  Se  související             úpravou  se  lze  setkat  též  v  předpisech  dalších,  těžiště  toho,  co  upravují,             ale leží mimo vlastní oblast nekalé soutěže, a proto do unijního rámce její             úpravy nejsou řazeny.  S ohledem na svůj obsah je ale obvykle s proble-                                7             matikou nekalé soutěže dávána do souvislosti úprava nekalých obchodních             praktik obsažená ve směrnici 2005/29, jež je ovšem systematicky vzato spíše             součástí práva na ochranu spotřebitele. V konečném důsledku to ale zna-             mená, že použití pojmu „nekalá soutěž“ ve vztahu k právu Evropské unie             může být samo o sobě zavádějící, neboť nevystihuje přesně omezený záběr             její regulace. Proto i dále v textu bude termín nekalá soutěž používán při             vědomí jeho limitovaného obsahu v právu Evropské unie a z důvodu přes-             nosti bude tam, kde to bude na místě, používáno též doplnění o nekalé             obchodní praktiky.                i.2  pravomoc evropské unie regulovat nekalou                     soutěž a nekalé obchodní praktiky              Hospodářská soutěž je v primárním právu upravena v článcích 101 až 109             Smlouvy o fungování EU. Zde je však regulovaná pouze její veřejnoprávní                 8             část , která nekalou soutěž nezahrnuje a nemůže proto sloužit jako právní             základ vlastní normotvorné činnosti Evropské unie v oblasti nekalé sou-             těže. Regulace nekalé soutěže  nadto nemá v právu Evropské unie status ani                                      9             některé z jejích sektorových politik. Politika ochrany spotřebitele obsažená              7   Problematiky  nekalé  soutěže  a  nekalých  obchodník  praktik  se  nepřímo  dotýká                 např. směrnice 2000/31 (směrnice o elektronickém obchodu) či směrnice 2006/123                 (směrnice o službách na vnitřním trhu), směrnice 2009/22/ES (směrnice o žalobách                 na zdržení se jednání v oblasti ochrany zájmů spotřebitelů).             8   V českém právu je veřejnoprávní větev soutěžního práva upravena zejména v zákoně                 č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů (tzv. kar-                 telové právo).             9   Uvedené platí i v širším pojetí na oblast pokrytou směrnicí o nekalých obchodních prak-                 tikách v té části, která spadá do spotřebitelského práva.                                                                            17","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            v článku 169 Smlouvy o fungování EU má sice k této problematice blízko,           právním základem však být nemůže, a to hned ze dvou důvodů. Ochrana           spotřebitele je totiž právní úpravou nekalé soutěže sledována , ale jen jako                                                               10           jeden z triády chráněných zájmů, společně s ochranou soutěžitelů a veřej-           ného zájmu na zachování určité „kvality soutěže“. Toto pojetí nekalé soutěže           proto přesahuje rámec článku 169 Smlouvy o fungování EU, který tak není           dostatečným právním základem pro obecnou regulaci nekalé soutěže v jejím           vnitrostátním pojetí, tedy i v části přesahující právní ochranu spotřebitele           jako takového. Extenzivní přístup v tom smyslu, že prostřednictvím ochrany           zájmů soutěžitelů jsou v konečném důsledku chráněni i spotřebitelé, zde           není  na  místě.  Druhým  důvodem  je  skutečnost,  že  článek 169  Smlouvy           o fungování EU sám o sobě pravomoc Evropské unie harmonizovat vnitro-           státní právo členských států nezakládá, respektive tak činí jen ve velmi ome-           zené míře. Jeho dosah se totiž omezuje jen na podpůrnou činnost Evropské           unie,  kdy  vlastní  určování  standardů  i  nadále  zůstává  v  pravomoci  člen-           ských států.  Má-li být nekalá soutěž nějak regulována, pak je to možné jen                    11           na základě obecného ustanovení článku 114 Smlouvy o fungování Evropské           unie, tedy v rámci úpravy fungování vnitřního trhu, nebo prostřednictvím           článku 352 Smlouvy o fungování EU v rámci výkonu subsidiárních pravo-           mocí.  V praxi je využívána možnost prvá, jak ostatně dokládají preambule               12           jednotlivých směrnic přijatých v této oblasti.           Identifikace právního základu v primárním právu Evropské unie přitom není           samoúčelná. Určuje totiž rozsah, v jakém může být Evropská unie činná.             10   Což ostatně dokazuje i odkaz na tuto politiku v nástrojích Evropské unie, které neka-              lou soutěž a nekalé obchodní praktiky regulují. Viz např. explicitní odkaz na článek 169              SFEU v odst. 1 směrnice o nekalých obchodních praktikách či řada odkazů obecných              v preambuli směrnice o klamavé a srovnávací reklamě.           11   Což dokazuje i znění článku 169 odst. 2 písm. b) Smlouvy o fungování EU, podle které              Unie může přijímat k ochraně spotřebitele opatření, která podporují, doplňují a sledují politiku              členských států. Nenahrazují ji tedy. Opačný závěr dovozuje Mak, která možnost harmoni-              zace připouští. Rozebírá sice předlisabonskou úpravu článku 169 SFEU, ta ale v zásadě              zůstala ve sledovaném rozsahu stejná. V její prospěch v současné době svědčí výslovné              zařazení politiky ochrany spotřebitele mezi sdílené pravomoci v článku 4 odst. 2 písm. f)              Smlouvy o fungování EU, jakkoliv ani to fakticky změnu oproti předlisabonskému stavu              nepředstavuje. Srov. MAK, V. Review of the consumer acquis: Towards maximum har-              monization? European Review of  Private Law, 2009, Vol. 1, s. 64.           12   Přijetí aktu na základě tohoto ustanovení ovšem komplikuje požadavek jednomyslného              rozhodování v Radě.              18","I Vymezení pravomoci Evropské unie v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              Z absence výslovné úpravy lze proto dovodit, že Evropská unie v současné             době nemůže regulovat nekalou soutěž jako takovou, ale pouze nastavovat             parametry fungování vnitřního trhu intraunijního obchodu zbožím a služ-             bami, a v rámci nich upravovat otázky úzce související, kam některé, ale roz-             hodně ne všechny instituty z oblasti nekalé soutěže mohou patřit.             Základem pravomoci Evropské unie regulovat nekalou soutěž je tedy člá-             nek 114 Smlouvy o fungování EU. Nekalé obchodní praktiky, přestože spa-             dají do oblasti spotřebitelského práva, jsou upravovány na stejném právním             základě. Toto ustanovení umožňuje přijímat opatření ke sbližování ustano-             vení právních a správních předpisů členských států, jejichž účelem je vytvo-             ření a fungování vnitřního trhu. Výklad tohoto ustanovení přitom musí být             prováděn v kontextu restriktivní judikatury Soudního dvora EU. Ne vždy             se to ovšem Evropské unii skutečně daří, jak ostatně dokazuje „přebujelá“             legislativa  upravující  ochranu  spotřebitele,  u  níž  je  existence  pravomoci             Evropské unie mnohdy přinejmenším sporná. Důraz je totiž kladen až příliš             na spotřebitele jako takového, a nikoliv na přeshraniční obchod a hospodář-             skou soutěž, což platí též pro úpravu nekalých obchodních praktik. V oblasti             nekalé soutěž zatím Evropská unie uplatňuje spíše restriktivní přístup, kdy             těžiště úpravy této problematiky zůstává i nadále v právu vnitrostátním.               i.2.1   negativní vymezení působnosti evropské unie                     v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodních                     praktik judikaturou soudního dvora eu             Materiální důvody založení pravomoci Evropské unie regulovat nekalou sou-             těž a nekalé obchodní praktiky, a to prostřednictvím obecné úpravy vnitřního             trhu, jsou velmi dobře demonstrovatelné na judikatuře Soudního dvora EU.             Liberalizace obchodu se zbožím na základě článku 34 Smlouvy o fungování EU             totiž pro členské státy znamenala nutnost vzájemně si uznávat své standardy,             byť se jejich obsah lišil a přesto, že neodpovídaly vlastním představám daného             státu o tom, jak by dotčené právní vztahy měly být regulovány. Tento poža-             davek  byl  výslovně  formulován  ve  známém  rozhodnutí  Cassis  de  Dijon,                                                                            13             v němž sice Soudní dvůr EU vyložil článek 34 Smlouvy o fungování EU tak,             že členským státům umožňuje chránit důležité hodnoty, jakou je např. ochrana             13   Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  20.  února  1979.  Rewe-Zentral  AG  proti                 Bundesmonopolverwaltung für Branntwein. Věc 120/78.                                                                            19","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            spotřebitele, poctivého obchodního styku, a to včetně obrany proti nekalé sou-           těži,  ale zároveň tuto možnost omezil řadou v praxi obtížně splnitelných poža-              14           davků.  Vnitrostátní předpis regulující nekalou soutěž nebo chránící spotřebi-                15           tele se proto mohl stát přípustnou překážkou obchodu v rámci vnitřního trhu.           Tím došlo judikaturou Soudního dvora EU k negativnímu vymezení působnosti           Evropské unie v oblasti, která se týkala nekalé soutěže a nekalých obchodních          praktik a zároveň svobody pohybu zboží a služeb.          Důsledky rozhodnutí ve věci Cassis de Dijon se naplno projevily v oblasti          nekalé soutěže a s ní související ochraně spotřebitele před nekalými obchod-          ními praktikami v případech Mars  a Estée Lauder.  Případ Mars se týkal                                                       17                                        16           nekalosoutěžní praktiky výrobce, která spočívala v označení v potenciálně           klamavém označení obalu výrobku. Obal dotčeného zboží výrazným barev-           ným pásem indikoval zvětšení výrobku, aniž by bylo zjevné, zda zůstává           zachována  původní  cena  a  způsobem,  z  něhož  mohlo  být  dovozováno,           že zvětšení objemu zboží odpovídá velikosti zvýrazněného pásu, ten však           byl podstatně větším a zabíral i nezvětšenou část výrobku. V rozhodnutí           Estée Lauder byl primárně dotčen spotřebitel a to praktikou, jež spočívala           v  potenciálně  zavádějícím  respektive  klamavém  označení  kosmetického           zboží způsobem, který mohl při širokém výkladu naznačovat jeho lékař-           ské účinky. Ty však dotčená kosmetika přirozeně neměla.  Soudní dvůr EU                                                           18           k oběma  případům přistoupil  způsobem, který byl vytyčen v  rozhodnutí           Cassis de Dijon, tedy v konečném důsledku nikoliv ve prospěch zajištění           ochrany  soutěže  a  spotřebitele  v  míře,  jaká  byla  v  daném  státě  (v  obou             14   Srov. rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 9. července 1997. Konsumentombudsmannen              (KO) proti De Agostini (Svenska) Förlag AB (C-34/95) a TV-Shop i Sverige AB (C-              35/95 a C-36/95). Spojené věci C-34/95, C-35/95 a C-36/95, odst. 46.           15   Další důvody viz ŠIŠKOVÁ, N. a kol. Evropské právo 2. Jednotný vnitřní trh. Praha: Wolters              Kluwer ČR, 2012, s. 28.           16   Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  6.  července  1995.  Verein  gegen  Unwesen              in Handel und Gewerbe Köln e.V. proti Mars GmbH. Věc C-470/93.           17   Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  2.  února  1994.  Verband  Sozialer              Wettbewerb eV proti Clinique Laboratoires SNC a Estée Lauder Cosmetics GmbH.              Věc C-315/92.           18   Souvislost byla v Německu dovozována použitím označení zboží jménem „Clinique“              jehož výslovnost je podobná výslovnosti slova „Klinik“, které je nezpochybnitelným              označením nemocnice. Viz stanovisko generálního advokáta - Gulmann - 29 září 1993.              Verband  Sozialer  Wettbewerb  eV  proti  Clinique  Laboratoires  SNC  a  Estée  Lauder              Cosmetics GmbH. Věc C-315/92.              20","I Vymezení pravomoci Evropské unie v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              případech v Německu) považována za potřebnou, ale ve prospěch svobody             pohybu zboží a přeshraničního obchodu.             V rozhodnutí Soudního dvora EU Keck a Mithouard,  které se týkalo fran-                                                           19             couzského zákazu prodeje zboží se ztrátou, Soudní dvůr EU dopady případu             Cassis de Dijon usměrnil stejně, jako i dřívější tzv. dassonvillskou definici                                                                            20             pojmu  „opatření  s  obdobným  účinkem“.  Skutkový  stav  spočíval  v  tom,             že obchodníci B. Keck a D. Mithouard byli trestně stíháni za to, že v roz-             poru s ustanoveními článku 1 francouzského zákona č. 63-628 ze dne 2. čer-             vence 1963, novelizovaného článkem 32 nařízení č. 86-1243 ze dne 1. pro-             since 1986 prodávali kávu a pivo za nižší ceny, než byla jejich skutečná kupní             cena.  Případ se tedy netýkal zboží jako takového, jako tomu bylo ve věcech                  21             rozebíraných  výše,  ale „způsobu  jeho  prodeje“.  Zaměřen  byl  na  činnost             obchodníka a způsob, jakým jedná v hospodářské soutěži. Soudní dvůr EU             toto specifikum reflektoval a oblast marketingových akcí a tzv. prodejních             modalit vyloučil když konstatoval, že „v rozporu s tím, jak bylo do současné doby             rozhodováno, použití vnitrostátních právních předpisů, které omezují či zakazují některé             způsoby  prodeje,  na  výrobky  pocházející  z  jiných  členských  států,  nemůže  narušovat             přímo, nebo nepřímo, skutečně, nebo potenciálně obchod mezi členskými státy ve smyslu             pravidla formulovaného v rozhodnutí Dassonville za předpokladu, že jsou tyto právní             předpisy použitelné na všechny dotčené subjekty provozující svou činnost na vnitrostátním             území, a pokud postihují stejným způsobem, právně i fakticky, uvádění tuzemských             i zahraničních výrobků pocházejících z jiných členských států na trh.“             Rozhodnutí  Keck  a  Mithouard  bylo  mimořádně  významné  pro členské             státy a význam má i z pohledu této publikace.  Otevřelo totiž členským                                                      22             19   Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 24. listopadu 1993. Trestní řízení proti Bernardu                 Keckovi a Danielu Mithouardovi. spojené věci C-267/91 a C-268-91.             20   Opatření s obdobným účinkem jako množstevní omezení dovozu zakázané článkem 34                 SFEU byla definována velmi extenzivně rozhodnutím Dassonvile. Soudní dvůr EU zde                 dovodil, že „[v]eškerou obchodní právní úpravu členských států, která by mohla ať přímo, nebo nepřímo,                 skutečně, nebo potenciálně narušit obchod uvnitř Společenství, je třeba považovat za opatření s účinkem                 rovnocenným množstevním omezením.“ Viz rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 11. červen-                 ce 1974. Procureur du Roi proti Benoît a Gustave Dassonville. Věc C-8/74, odst. 5.             21   Ibidem, odst. 2.             22   Je ovšem nutné také přiznat, že případy, ve kterých by Soudní dvůr EU skutečně použil                 výjimku podle rozhodnutí Keck a Mithouard, jsou výjimečné. Nicméně existují a pří-                 pad Keck a Mithouard je proto stále aktuální. Srov. stanovisko generálního advokáta                 Szpunara ze dne 2. června 2016. Deutsche Parkinson Vereinigung eV proti Zentrale zur                 Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV. Věc C-148/15 odst. 23.                                                                            21","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            státům  prostor  pro vytváření  vlastní  úpravy  nekalých  obchodních  prak-           tik,  ale i  regulaci  reklamy.  Tato  možnost  samozřejmě  nepřichází  v  úvahu           v  oblasti  již  harmonizované  unijním  právem.   V  duchu  tohoto  rozhod-                                                  23           nutí totiž tato vnitrostátní legislativa nebyla zakázána článkem 34 Smlouvy           o fungování EU.  Tím ovšem vytvořily podmínky pro rozdílná vnitrostátní                         24           řešení  ochrany  před  nekalým  jednáním  podnikatelů,  což  následně  vedlo           k problémům při přeshraničním obchodování v rámci vnitřního trhu. Případ           Keck a Mithouard členským státům rovněž poskytl ochranu před žalobami           ze strany podnikatelů.  Zájem na volném pohybu zboží byl totiž prosazo-                             25           ván jak Evropskou unií, tak i jednotlivci, byť konkrétní motivy byly na obou           stranách nepochybně různé. Lze totiž konstatovat, že zisk, či úspěch v hos-           podářské soutěži nebyl tím, co by Unii vedl k prosazování svobod vnitřního           trhu vůči členským státům.           Případ Keck a Mithouard byl dále Soudním dvorem EU rozvíjen a usměr-           ňován, a to postupně především v rozhodnutí De Agostini  a v rozhodnutí                                                            26           Gourmet  Případ  De  Agostini  se  týkal  švédského  zákazu  reklamy  určené           dětem mladším 12 let. Švédská společnost De Agostini, jež tvoří součást ital-           ské skupiny Istituto Geografico De Agostini, tento vnitrostátní předpis dle           švédských úřadů porušila zejména tím, že propagovala ve švédských televi-             23   Přesněji řečeno tento prostor potvrdilo, jelikož již existoval před tímto rozhodnutím.              Rozhodnutí  Keck  a  Mithouard  ale potvrdil,  že  článek 34  Smlouvy  o  fungování  EU              do oblasti regulace obchodních praktik nezasahuje.           24   Generální advokát Bobek hovoří o trendu „plíživého uplatňování volného pohybu“,              kdy před vnitrostátními soudy členských států bylo argumentováno dopady na obcho-              dování ohledně všech možných vnitrostátních opatření upravujících způsob uvádění              výrobků na trh, aniž by ale skutečným účelem těchto vnitrostátních opatření bylo re-              gulovat dané zboží jako takové. Objektem úpravy totiž byl způsob jeho uvádění na trh.              Viz stanovisko generálního advokáta Bobka ze dne 7. července 2016 Naczelnik Urzędu              Celnego I w Ł. proti G. M. a M. S. Věc C-303/15, odst. 61.           25   Generální  advokát  Maduro  k  tomu  a  k  výkladu  článku 34  SFEU  trefně  uvádí,  že:              „Příslušníci Společenství nemohou z tohoto ustanovení vyvozovat absolutní právo na hospodářskou              či obchodní svobodu. Ustanovení Smlouvy o volném pohybu zboží totiž mají za cíl zajistit, že bude              odstraněno rozdělení vnitrostátních trhů, a to tím, že výrobcům a spotřebitelům poskytují možnost plně              využívat výhod vnitřního trhu Společenství, a nikoli podporovat všeobecnou deregulaci vnitrostátních              ekonomik.“ Stanovisko generálního advokáta Poiares Maduroaze dne 30. března 2006.              Alfa  Vita  Vassilopoulos  AE  (C-158/04)  a  Carrefour  Marinopoulos  AE  (C-159/04)              proti Elliniko Dimosio a Nomarchiaki Aftodioikisi Ioanninon. Spojené věci C-158/04              a C-159/04. Odst. 37.           26   Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 9. července 1997. Konsumentombudsmannen              (KO) proti De Agostini (Svenska) Förlag AB (C-34/95) a TV-Shop i Sverige AB (C-              35/95 a C-36/95). Spojené věci C-34/95, C-35/95 a C-36/95.              22","I Vymezení pravomoci Evropské unie v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              zích svůj časopis Allt om Dinosaurier! („Vše o dinosaurech“), který je tištěn v Itálii             a publikován v různých jazycích v dalších členských státech Evropské unie.                                                                            27             Generální advokát vyšel z účinku, který švédská legislativa měla na dovážené             zboží, prakticky mu totiž bránila ve vstupu na trh, dovodil proto, že tato             legislativa představuje opatření podle článku 34 Smlouvy o fungování EU.             Konstatoval ovšem, že zákazu uniká, neboť je ospravedlněno kategorickým             požadavkem  ochrany  malých  dětí,  které  dosud  nemají  schopnost  rozlišit             mezi reklamou a fakty Naproti tomu Soudní dvůr EU konstatoval, že úplný             zákaz  reklamy  je  regulací  způsobu  prodeje  a  tudíž  nespadá  pod  dosah             článku 34 Smlouvy o fungování EU, ledaže by se v řízení před vnitrostát-             ním soudem ukázalo, že má diskriminační účinky vůči dováženému zboží.             Generální advokát tedy testoval, zda opatření může omezit možnost vstupu             na trh, zatímco Soudní dvůr EU vycházel z podstaty opatření. 28             Testování,  zda  je  určité  opatření  členského  státu  způsobilé  omezit  vstup             na trh Soudní dvůr EU přece jen zavedl, a to v rozhodnutí Gourmet, které             se  týkalo  obecného  švédského  zákazu  reklamy  na  alkoholické  produkty             s výjimkou reklamy určené profesionálům z oboru. Podmínky stanovené             případem Keck a Mithouard zde byly doplněny o podmínku další, v rámci             níž  je  omezení  možnosti  vstupu  na  trh  ověřováno.  Zároveň  ale Soudní             dvůr EU na rozdíl od rozhodnutí De Agostini otevřeně označil opatření             spočívající v úplném zákazu reklamy za opatření, které vstupu na trhu brání.             Případ Gourmet lze ovšem rovněž interpretovat tak, že rozhodnutí Keck             a Mithouard nemění a nedoplňuje, ale jen zpřesňuje, pokud jde o již exis-             tující podmínku použitelnosti vnitrostátního opatření na všechny dotčené             subjekty a stejným způsobem. 29                    27   Další ustanovení švédského práva byla dotčena tím, že časopis obsahoval jako přílohu                 modely dinosaurů, ty však bylo možné zkompletovat pouze tehdy, pokud byla pořízena                 celá příslušná série časopisu, celkové náklady resp. velikost série však z reklamy nijak                 nevyplývaly, vyhodnocen byl proto jako klamavá reklama.             28   SNELL, J. Goods and Services in EC Law: A Study of  the Relationship Between the Freedoms                 2002. Oxford University Press, s. 118.             29   KEIRSBLICK, B. The New European Law of  Unfair Commercial Practices and Competition                 Law. The United Kingdom, Oxford: Hart Publishing Ltd., 2011, s. 57.                                                                            23","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik             i.2.2  pozitivní přístup k úpravě nekalé soutěže                  a nekalých obchodních praktik           Případy Cassis de Dijon, Mars a Estée Lauder, Keck a Mithouard a další           demonstrují, jak rozdíly v představách členských států o tom, jakým způ-           sobem má být hospodářská soutěž regulována, mohou negativně ovlivňo-           vat obchod v rámci vnitřního trhu. Zároveň z těchto rozhodnutí vyplývá           význam hodnot, jako je ochrana spotřebitele či férové soutěže na straně           jedné, a zájem na volném obchodu na straně druhé. Zatímco volný obchod           je  chráněn  unijním  právem,  konkrétní  pravidla  ochrany  důležitých  hod-           not  byla  dlouho  předmětem  práva  vnitrostátního.  Judikaturu  Soudního           dvora EU je proto nutné vnímat jako snahu nalézt mezi oběma systémy rov-           nováhu. Náročnost tohoto úkolu je dobře demonstrovatelné právě na pří-           kladu reklamy. Je to totiž především reklama, co je hlavním nástrojem, který           umožňuje obchodníkům bez ohledu na jejich velikost informovat o své exis-           tenci a informovat spotřebitele o službách, které nabízejí. Reklama proto          podporuje hospodářskou soutěž, neboť je prostředkem, kterým se hospo-          dářské  subjekty  snaží  spotřebitele  přesvědčit,  aby  využili  spíše  jejich  slu-          žeb než služeb jejich konkurentů. Tím přispívá k naplnění cíle Evropské          unie spočívající ve vytvoření vnitřního trhu.  Zároveň ale reklama může být                                               30           snadno zneužita k újmě jiného soutěžitele nebo spotřebitele, a proto ji nelze           zcela neregulovat. Excesivní regulace se ovšem následně může stát překáž-           kou intraunijního obchodu a tedy i hospodářské soutěže.           Legislativa členských států, která takovou překážkou je, přitom nemusí být           nutně za tímto účelem omezovat intraunijní obchod přijata. Může totiž sle-           dovat účel, který byl zákonodárcem v dané zemi myšlen v zásadě dobře,           kdy motivací nebylo ovlivňovat svobodu pohybu zboží či služeb, ale chránit           hodnoty v dané zemi považované za významné. I tak ale platí, že rozhodu-           jící je účinek takové úpravy na obchod uvnitř Evropské unie, ať již skutečný,           nebo potenciální.   Mezi onu “dobře míněnou legislativu” nekalá soutěž                         31           a  v  širším  pojetí  též  ochrana  spotřebitele  prostřednictvím  zákazu  neka-           lých obchodních praktik zcela jistě spadá. Pochopitelná je proto jen malá            30   Stanovisko generálního advokáta Bota ze dne 8. září 2016. Openbaar Ministerie proti              Lucu Vanderborghtovi. Věc C-339/15, odst. 89.           31   Stanovisko generálního advokáta Légera ze dne 5 října 2006. Komise Evropských spo-              lečenství proti Italské republice. Věc C-110/05, odst. 32.              24","I Vymezení pravomoci Evropské unie v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              ochota členských států z těchto standardů slevovat. V konečném důsledku             tak mnohdy jediným řešením pro dotčené výrobce a dovozce bylo domá-             hat  se  svých  práv  cestou  řízení  soudního,  což  je  ovšem  varianta  pomalá             a nákladná, a především kauzistická a nesystémová.             Systémovým řešením v těchto případech naproti tomu je eliminace zjiště-             ných překážek obchodu  prostřednictvím společné právní úpravy. To může             ospravedlňovat ingerenci ze strany Evropské unie a náhradu národních stan-             dardů úpravou společnou.  Je s tím ovšem spojena řada problémů. Nutné                                    32             je totiž správně identifikovat a vyhodnotit šíři záběru regulace unijním prá-             vem, následně zvolit vhodný nástroj úpravy a konečně též zajistit nezbytnou             reflexi požadavků unijního práva v právu vnitrostátním. Z uvedeného snad             jen volba nástroje nečiní v praxi větších problémů. Dlužno dodat, že regu-             lace  sledované  problematiky  sekundárním  právem  Evropské  unie  nutně             nezbavuje výše uvedenou judikaturu jejího významu. Unijní regulace totiž             jen stěží může obsáhnout veškeré problémy, k nimž v praxi dochází. Závěry             dovozené v judikatuře Soudního dvora proto budou mít i nadále své místo             v oblastech sekundárním právem nepokrytých.             Pokud jde o záběr regulace, není ustanovení článku 114 Smlouvy o fungo-             vání EU příliš návodné. Nutný je proto jeho výklad prostřednictvím s ním             spjaté  judikatury  Soudního  dvora  EU.  V  rozhodnutí  Tabáková  reklama                                                                            33             bylo dovozeno, že toto ustanovení umožňuje přijmout Evropské unii urči-             tou legislativu tehdy, pokud z důvodu rozdílů existujících mezi vnitrostát-             ními právními předpisy vznikají či existují překážky volného pohybu zboží             i služeb nebo se takové překážky mohou pravděpodobně objevit. Naproti             tomu prostá rozdílnost národních úprav sama o sobě překážkou není a tudíž               32   Přijetí legislativy Evropskou unií znamená pro členské státy direktivní zásah „shora“,                 tedy ze strany nadřazené autority, který musí přijmout. Alternativou by bylo horizontální                 koordinace mezi členskými státy, která však není příliš efektivní nástrojem. Přijímání                 společné úpravy na úrovni Evropské unie rovněž znamená společnou diskusi členských                 států a jejich konsens, nebo alespoň souhlas kvalifikované většiny z nich při hlasová-                 ní v Radě, je tak v konečném důsledku odrazem jejich sdílené suverenity, jejíž rozbor                 ale přesahuje možnosti této publikace. Pokud jde o sdílenou suverenitu, odkazujeme                 např. na HAMUĽÁK, O. Integrující se Evropa a suverenita České republiky. 1. vyd. Olomouc:                 Univerzita Palackého v Olomouci, 2013, 132, s. Mechanismy rozhodování v Radě osvět-                 luje ZBÍRAL, R. Teorie a praxe vyjednávání v Radě Evropské unie. Mezinárodní politologický                 ústav Masarykovy univerzity, Brno, 2008, 215 s.             33   Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 5. října 2000. Spolková republika Německo                 proti Evropskému parlamentu a Radě Evropské unie. Věc C-376/98. Odst. 96.                                                                            25","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            pravomoc Evropské unie regulovat oblast nekalé soutěže a nekalých obchod-           ních praktik nezakládá,  a stejně tak ji nezakládání ani riziko překážek abs-                              34           traktních. Na základě analyzovaného ustanovení lze dále přijmout legisla-           tivu tehdy, mají-li být odstraněny znatelná narušení hospodářské soutěže.                                                                         35           Logicky proto platí, že tam, kde se určitá úprava nekalé soutěže bude týkat           záležitostí  ryze  vnitrostátních,  kde  soutěž  mezi  členskými  státy  prakticky           neexistuje,  nelze  dovozovat  pravomoc  Unie  danou  problematiku  regulo-           vat. A konečně, podle Soudního dvora EU článek 114 SFEU je přípustným           právním základem, má-li být předejito výskytu překážek obchodu vyplývají-           cích z nestejnorodého vývoje vnitrostátních právních předpisů.  Tyto poža-                                                                36           davky demonstrují šíři (až bezbřehost) rozsahu pravomoci Evropské unie           v pojetí Soudního dvora EU. 37           Veškerá  činnost  Evropské  unie  při  výkonu  pravomocí  dle  článku 114           Smlouvy o fungování EU musí rovněž vyhovět principům subsidiarity           a  proporcionality.   Obsahem  principu  subsidiarity  je  požadavek  přijí-                           38           mat v Evropské unii legislativu na co možná nejnižší úrovni.  Preferována                                                              39           je tedy úprava vnitrostátní před úpravou unijní všude tam, kde je to dostaču-           jící k dosažení sledovaného cíle. Problém nicméně spočívá v tom, jak se sub-           sidiaritou pracuje sama Evropská unie. Článek 114 Smlouvy o fungování EU           je přes omezení vyplývající z rozhodnutí Tabáková reklama vykládán velmi           široce a ve skutečnosti ve prospěch regulace na úrovni unijní. Domníváme           se totiž, že v současnosti nedochází při posuzování zohlednění požadavku           subsidiarity k dostatečné reflexi toho, kde se nachází těžiště problému, jež             34   Ibidem, odst. 99.           35   Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 11. června 1991. Komise Evropských společen-              ství proti Radě Evropských společenství. Věc C-300/89, odst. 23.           36   Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 8. června 2010. The Queen, na žádost Vodafone              Ltd a další proti Secretary of State for Business, Enterprise and Regulatory Reform. Věc              C-58/08, odst. 33.           37   Podrobněji  ke  kritice  rozhodnutí  Tabáková  reklama  a  Vodafone  v  tomto  pojetí              viz WEATHERILL, S. The Consumer Rights Directive: How and why a quest for „co-              herence“ has (largely) failed, Common Market Law Review. 2012, 4, s. 1307 a násl.           38   Viz článek 5 Smlouvy o Evropské unii.           39   Rozumí se tím na nižší úrovni z páru Evropská unie vs. členský stát. Článek 5 odst. 3              proto nemůže být chápán tak, že unijní právo nařizuje členským státům sledovat totéž              hledisko a preferovat regulaci na úrovni místní, poté regionální a až v případě nutnosti              ústřední. Otázka volby úrovně v rámci státu je totiž jeho vnitřní záležitostí stojící zcela              mimo dosah unijního práva.              26","I Vymezení pravomoci Evropské unie v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              má být na základě ustanovení článku 114 Smlouvy o fungování EU regu-             lován.  Zcela konkrétním příkladem je oblast upravená v současné době                  40             ve směrnici o nekalých obchodních praktikách, potažmo celé unijní spotře-             bitelské právo.             Empiricky  vzato  má  směrnice  o  nekalých  obchodních  praktikách  dopad             na  vztahy,  které  se  většinově  realizují  pouze  na  vnitrostátní  úrovni.             Přeshraniční spory, kde by tato směrnice měla smysl, s ohledem na právní             základ jejího přijetí, představují naproti tomu pouze okrajovou záležitost,             se kterou se běžný advokát ani soudy v praxi často nesetkávají. Těžiště pro-             blému proto leží ve sféře vnitrostátní a s ohledem na subsidiaritu by dle             našeho soudu pravomoc Evropské unie vůbec neměla být založena. Ve sku-             tečnosti tomu tak ale není. Pokud se podíváme blíže na odůvodnění při-             jetí této směrnice, zjistíme, že problém je spatřován v rozdílnosti právních             předpisů a s tím spojenými překážkami a nejistotou, „jaké vnitrostátní předpisy             se uplatňují na nekalé obchodní praktiky poškozující ekonomické zájmy spotřebitelů.“             Směrnice dále pokračuje a dodává, že „[t]yto překážky zvyšují náklady podniků             při využívání svobod vnitřního trhu, zejména pokud se chtějí zapojit do přeshraničního             uvádění na trh, reklamních kampaní a podpory prodeje. Takové překážky rovněž vyvo-             lávají nejistotu spotřebitelů ohledně jejich práv a podkopávají jejich důvěru ve vnitřní             trh.“   S takovým odůvodněním však lze jen těžko souhlasit. Tvrzená nejis-                 41             tota ohledně obsahu úpravy je totiž uspokojivě eliminována prostřednictvím             (unijních) pravidel mezinárodního práva soukromého.  Excesivní regulací                                                            42             hmotného práva ze strany Evropské unie proto dochází k popření smyslu             a účelu politiky jiné unijní politiky, do jejíhož rámce, jak bude dále vysvět-                40   Podle  Weatherilla  je  v  současné  době  prakticky  nemožné  si  představit  situaci,  kdy                 by Evropská unie měla pravomoc regulovat určitou problematiku a zároveň porušovala                 princip subsidiarity. WEATHERILL, S. The Consumer Rights Directive: How and why                 a quest for „coherence“ has (largely) failed, Common Market Law Review. 2012, 4, s. 1310.             41   Preambule směrnice 2005/29 odst. 4.             42   S ohledem na volbu nástroje - směrnici, která předpokládá úpravu vnitrostátním právem,                 jež z povahy věci může být rozdílná, dále na fakt, že v řadě členských států již tato pro-                 blematika v nějaké míře regulována byla, tudíž bude obtížné zajistit diskontinuitu inter-                 pretační a aplikační praxe, a konečně, že přístup implementované úpravě ze strany soudů                 a úřadů bude poplatný též právnímu myšlení a usuzovaní typickému pro právo dané země,                 je eliminace právní nejistoty víc přáním, než realitou. Nutno ovšem přiznat, že pravidla                 mezinárodního práva soukromého nejistotu rovněž eliminují jen částečně. Vedou totiž                 k určení rozhodného práva a sudiště, ale již nic nevypovídají o standardu aplikovatelné                 právní úpravy tedy o tom, co dotčené jednotlivce, podnikatele, skutečně zajímá.                                                                            27","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            leno, pravomoc v oblasti nekalé soutěže rovněž spadá. Empiricky je pak pro-           kazatelné, že běžný spotřebitel, ale i malý či střední podnikatel, zahraniční           úpravu vůbec nezná, nezná totiž ani úpravu vlastní, a proto v té cizí těžko           může spatřovat překážku obchodu. Nadto, právní úprava bývá jen zřídka           hlavním rozhodujícím faktorem ovlivňujícím jednání zákazníka a motivem           pro uskutečnění přeshraniční transakce. V praxi se totiž ukazuje, že mno-           hem větší význam může mít např. cena, či pověst druhé strany.  Naopak                                                                  43           faktickou  překážkou  přeshraničních  transakcí  bude  jazyk,  či  delší  dodací           lhůta, případně problémy spojené s uplatňováním odpovědnosti z vadného           plnění na dálku,  a zde sebelépe harmonizovaná úprava nepomůže.                        44           Popsaný přístup přitom není ojedinělý, naopak demonstruje ideové nastavení           Evropské unie ve vztahu k regulaci vybraných institutů soukromého práva           obecně. Potřeba „činit dobro“ prostřednictvím společné regulace i za cenu           extenzivního přístupu k chápání rozsahu vlastní pravomoci, a to na úkor           diverzity  a  soutěže  mezi  vnitrostátními  právními  úpravami,  je  na  straně           Evropské unie velmi silná. Cenou, kterou za to platíme, ale je to, že se eli-           minací národních úprav připravujeme o myšlenkové bohatství, rozmanitost           různých přístupů, jakož i možnost testovat je v praxi.  Dalo by se přitom                                                         45           namítat,  že  tato  ztráta  je  členskými  státy  akceptována,  jelikož  s  ohledem           na jejich zapojení při hlasování v Radě vyjadřují přijaté směrnice jejich shodu           a vůli upravovat nekalou soutěž určitým způsobem. Tento argument však           dle našeho soudu nemůže obstát, neboť opomíjí fakt, že v Radě může být           hlasováno většinově a souhlas tak nemusí nutně být souhlasem všech člen-           ských států, jakož i skutečnost, že Rada je orgánem úřednickým, politickým,           jehož složení se může změnit, zatímco již přijatá legislativa zůstane platnou.           Rada nadto nemůže, a to ani i při jednomyslném souhlasu měnit primární           právo a rozšiřovat pravomoci Evropské unie.              43   Jen tak lze vysvětlit masivní využívání čínských webových obchodů, na jejichž činnost              je unijní regulace nedostatečná. Nízká cena nabízeného zboží je pro spotřebitele rozho-              dujícím a naprosto převažujícím kritériem.           44   Argument vzdáleností platí obecně, i v rámci jednoho státu. Od určité vzdálenosti pře-              stává býl z pohledu spotřebitele rozhodné, kde konkrétně sídlí prodávající. Fakticky totiž              pro něj zcela přestává být dostupný.           45   K myšlence tohoto druhu „soutěže“ mezi právními řády členských států a úlohou, kte-              rou zde hraje právo Evropské unie, viz SEHNÁLEK, D. Evoluční teorie a právo (státní              a unijní). Sociální studia. Masarykova univerzita, 2015, roč. 12, č. 2, s. 107–118.              28","I Vymezení pravomoci Evropské unie v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              Vrátíme-li se zpět k nosné linii této části publikace, pak můžeme konstatovat,             že úprava sledované problematiky se samozřejmě neomezuje jen na regulaci             vnitřního trhu. Nekalá soutěž a nekalé obchodní praktiky jsou Evropskou             unií dotčeny též v rámci úpravy politiky justiční spolupráce v občanských             věcech. Právním základem je proto ustanovení článku 81 Smlouvy o fungo-             vání Evropské unie. Právní nástroje přijímané na jeho základě se omezují jen             na stanovení kolizního řešení a určení pravidla pro stanovení mezinárodní             pravomoci  soudů  členských  států  Evropské  unie.  Tato  politika  je  proto             v zásadě hodnotově neutrální pokud jde o určení toho, jak mají být stan-             dardy nekalé soutěže a s tím souvisící ochrana spotřebitele nastaveny.             Pravomoc Evropské unie naproti tomu nezahrnuje oblast správní a procesní.             Evropská unie přesto i do této domény členských států zasahuje, ovšem jen             nepřímo. Platí totiž, že právní úprava, která by v praxi nebyla prosazována,             by postrádala jakýkoliv praktický význam a smysl. Členské státy proto jsou             povinny zavést mechanismy správní kontroly a soudního vynucování v roz-             sahu nezbytném pro účinné uplatňování pravidel přijatých Unií na základě             článku 114  Smlouvy  o  fungování  EU.   Mají  přitom  volnost,  pokud  jde                                               46             o volbu prostředků i jejich úpravu, neboť harmonizace či dokonce unifi-             kace této problematiky na základě ustanovení o vnitřním trhu je vyloučena             a nemůže být dovozena ani extenzivním výkladem dotčených ustanovení.             Jednotlivci tak sice mají jistotu, že se v různých členských státech budou             moci domáhat svých práv, jež jim jsou založena v důsledku implementace             unijní legislativy, fakticky se ale bez kvalifikované právní pomoci neobejdou,             jelikož úprava jednotlivých institutů bude potenciálně odlišná.             Věcný záběr pravomoci Evropské unie v oblasti regulace nekalé soutěže musí             reflektovat rozsah svěřených pravomocí. V konečném důsledku to znamená,             že unijní úprava z povahy věci nemůže být komplexní obdobně, jako je tomu             v případě úpravy národní. Jestliže tedy český občanský zákoník obsahuje             generální klauzuli vymezující nekalou soutěž obecně, není obdobný přístup             v případě unijní úpravy kompetenčně přípustný. Právní úprava Evropská             unie se proto v současné době omezuje na sektorový přístup, regulována             a  zakázána  je  klamavá  reklama,  nedovolená  srovnávací  reklama,  nekalé              46   Srov. např. článek 11 a článek 12 směrnice o nekalých obchodních praktikách a článek 7                 směrnice o klamavé reklamě.                                                                            29","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            obchodní praktiky, ochrana nezveřejněného know-how a obchodních infor-           mací před neoprávněným získáním, použitím a zveřejněním. Unijní úprava           tak na straně jedné nepokrývá celý rozsah nekalé soutěže, jak jí rozumí české           právo, na straně druhé ji věcně přesahuje a zasahuje též do dalších oblastí           regulace českým právem, jakou je například právo na ochranu spotřebitele           či potenciálně též právo duševního vlastnictví. 47           Unijní úprava nekalé soutěže je tedy kodifikovaná, fragmentovaná, bez jed-           notícího prvku obdobného obecnému nastavení mantinelů soutěže gene-           rální klauzulí nekalé soutěže (§ 2976 odst. 1 OZ). Jednotící roli proto hrají           principy, na nichž je unijní úprava založena. Ve všech unijních oblastech           je zřetelný projev principu svobody podnikání. Svoboda podnikání by totiž           nebyla materiálně myslitelná v případě, pokud by právo nijak nepostihovalo           protisoutěžní jednání. Ochrana podnikání může být v unijním právu zajišťo-           vána buď dotčenými podnikateli přímo, nebo zprostředkovaně prostřednic-           tvím obrany ze strany organizací hájícími zájmy spotřebitelů. Dalším identi-           fikovatelným principem prostupujícím přímo či nepřímo celou zkoumanou           unijní úpravou je princip férové a výkonové soutěže  Jak v případě klamavé                                                      .48           a zakázané srovnávací reklamy, tak i nekalých obchodních praktik, získává           podnikatel výhodu nezaslouženě jednáním, které nemá oporu v jeho schop-           nosti lépe využít zdroje, které má k dispozici. Společným principem pro-           stupujícím obě úpravy je princip ochrany spotřebitele. Spotřebitel je chrá-           něn přímo směrnicí 2005/29 i nepřímo přes regulaci jednání obchodníků.           Zřetelná je dále orientace unijního zákonodárce na kvalitu soutěže, spíše než           na její kvantitu. V unijní úpravě je dále zřetelný projev principu technolo-          gické neutrality, kdy stávající úprava je nastavena tak, že nic nebrání jejímu          použití v prostředí elektronických komunikací.                 47   Dlužno dodat, že omezený přístup k regulaci a sektorové zaměření nelze vnímat jako              slabinu či nedostatek unijní regulace. Jde totiž o perspektivu. Z dnešního pohledu po-              važujeme existenci komplexní úpravy za samozřejmou, obecná úprava ochrany nekalé              soutěže je ovšem relativně nový koncept, který dlouho nebyl vlastní ani řadě vyspělých              států. Srov. DYER, A. Unfair Competition in Private International Law. Recueil des Cours              de l‘Académie de droit international de La Haye. 1988, Vol. 211., s. 383.           48   VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova uni-              verzita, 2005, s. 129.              30","I Vymezení pravomoci Evropské unie v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              Nástrojem  unijní  regulace  jsou  směrnice,  jež  jsou  s  ohledem  na  princip             subsidiarity  a  princip  proporcionality  preferovaným  řešením  před  naříze-             ními.  Výjimkou je samozřejmě oblast mezinárodního práva soukromého,                  49             kde je z povahy věci nařízení vhodnějším prostředkem regulace. S ohledem             na použitý nástroj předpokládá unijní úprava doprovod a doplnění ze strany             národního  práva.   Dlužno  dodat,  že  volba  směrnic  odpovídá  tomu,  jak                            50             Evropská  unie  vykládá  svou  pravomoc  regulovat  problematiku  nekalé             soutěže.  Vedlejším  důsledkem  jejich  použití  je  ovšem  expanze  činnosti             Evropské unie a dopad její regulace do ryze vnitrostátních vztahů, tzn. bez             vazby na vnitřní trh. Domníváme se proto, že nařízení by byly lepším nástro-             jem úpravy, neboť by je bylo možno zacílit jen na vztahy a situace s unijním             prvkem, čímž by se lépe a v souladu se subsidiaritou ponechala možnost             členským státům upravovat si své vnitřní záležitosti.  Právní úprava nekalé                                                          51             soutěže  ale i  nekalých  obchodních  praktik  je  svou  povahou  pro regulaci             nařízením vhodná, regulována je totiž činnost. Dotčené osoby přitom mají             možnost cílit a zaměřovat svou činnost buď na trh vnitrostátní či zahraniční,             a společně s tím se přizpůsobovat buď standardu místnímu, nebo společ-             nému. Případné odpovědnostní důsledky již mohou být ponechány úpravě             národním právem, které by ovšem muselo respektovat požadavky účinnosti             a  ekvivalence  s  obdobnými  situacemi  vnitřními.  V  praxi  by  samozřejmě             docházelo ke konvergenci úpravy s unijním rozměrem s úpravou vnitro-             státní, jako tomu dochází například v oblasti hospodářské soutěže. Jednalo             by se však o stav mimoprávní, faktický a nevynucený Evropskou unií.                  49   Odst. 6 protokolu (č. 30) o používání zásad subsidiarity a proporcionality (1997) sta-                 novil: „Měla by být zvolena co nejjednodušší forma činnosti Společenství, která umožňuje uspokojivé                 dosažení cíle opatření a jeho účinné prosazení. Společenství přijímá právní předpisy pouze v nezbytné                 míře. Za jinak stejných podmínek by se směrnicím měla dávat přednost před nařízeními a rámcovým                 směrnicím před podrobnými opatřeními.“ Reálný rozdíl mezi nařízením a směrnicí úplně har-                 monizující určitou problematiku stejně, jako je tomu v případě směrnice 2005/29 je ov-                 šem prakticky zanedbatelný.             50   K  požadavkům  na  doprovod  a  doplnění  unijních  standardů  vnitrostátním  právem                 viz KŘEPELKA, F. Přenos, doprovod a zohlednění evropského práva českým právem. 1. vyd.                 Brno: Masarykova univerzita - Právnická fakulta, 2010, 125 s.             51   Pouze mimochodem uvádíme, že ve Spojených státech je ochrana nekalé soutěži zajiš-                 ťována federálním právem (Federal Trade Commission Act) a prosazována federální                 institucí (Federal Trade Commission).                                                                            31","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik             i.2.3  metoda harmonizace vnitrostátního práva v oblasti                  nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik           Směrnice  přijaté  Evropskou  unií  k  regulaci  nekalé  soutěže  a  nekalých           obchodních praktik mají rozdílný charakter, pokud jde o metodu harmoni-           zace. Zatímco směrnice 2005/29 o nekalých obchodních praktikách harmo-           nizuje vnitrostátní právo úplně (úplná, resp. maximální harmonizace),                                                                         52           směrnice 84/450 o klamavé reklamě úplný standard stanoví jen v oblasti           reklamy srovnávací, zatímco reklama klamavá je upravena pouze prostřednic-           tvím stanovení minimálního standardu ochrany (minimální harmonizace).           Členské státy mají možnost přijmout úpravu klamavé reklamy se standar-           dem vyšším (minimální harmonizace), což u výše uvedených oblasti úplné           harmonizace možné není.           S přístupem v podobě minimální harmonizace jsou ovšem rovněž spojeny           kompetenční problémy související s podmínkami, které musí být splněny,           aby mohlo dojít k aktivaci unijní pravomoci sledovanou oblast regulovat.           Je-li touto podmínkou rozdílnost vnitrostátních úprav, a výše jsme konsta-           tovali, že ano, jelikož právě ona může být překážkou obchodu nebo vést           k narušení hospodářské soutěže, pak minimální standard řeší tento problém           jen jedním směrem. Dostatečně vysoký minimální standard sice může vyře-           šit problémy naznačené výše při rozboru rozhodnutí Cassis de Dijon, Estée           Lauder a Mars, nemůže ale v konečném důsledku bezezbytku zajistit funkč-           nost vnitřního trhu. Pokud totiž státy plně využijí možnosti přijmout přís-           nější právní úpravu, vytvoří překážky obchodu nové, čímž unijní regulace           ztratí na svém významu z pohledu článku 114 Smlouvy o fungování EU.                                                                         53           Přiznává to ostatně i sama Evropská unie, a to v preambuli směrnice 2005/29           v bodě 5. Důvodem, proč byla zvolena metoda úplné harmonizace, je totiž           fakt, že v případě klamavé reklamy členské státy možnosti ponechat si nebo             52   S výjimkou finančních služeb a nemovitostí, kde členské státy mohou v souladu s člán-              kem 3 odst. 9 a preambule odst. 9 směrnice 2005/29 zavést v harmonizované oblasti              opatření, které obsahují více omezení nebo požadavků než jaké jsou požadovány touto              směrnicí.           53   Tento  problém  lze  překonat  zavedením  povinnosti  uznávání  standardů  v  harmoni-              zované nebo koordinované oblasti, toto řešení však svědčí jen svobodám vnitřnímu              trhu. Nereaguje ale na potřebu státu prosazovat vyšší standard ochrany, kterou logicky              bude požadovat ve všech situacích, ne jen čistě interních, kde svobody dotčeny nejsou.              Problém obrácené diskriminace (rozebrán bude dále v této kapitole) není řešen vůbec.              32","I Vymezení pravomoci Evropské unie v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              nově přijmout rozsáhlejší ochranu spotřebitele skutečně využily. Důsledkem             ale jsou  citelné  rozdíly  v  právních  úpravách  jednotlivých  členských  států             a tedy i překážky obchod v rámci vnitřního trhu.  S minimální harmonizací                                                      54             je nadto spojen i problém budoucích změn vnitrostátního práva přijatého             nad rámec minimálního standardu. Členské státy si totiž musí uvědomovat,             že z pohledu kompetenčního je tato oblast plně ve sféře jejich vlivu. Přesto             i zde se mohou projevit dopady unijního práva v situacích, kdy by měly být             uplatňováním či změnami dotčeny základní principy práva Evropské unie. 55             Pakliže  jsme  výše  konstatovali,  že  maximální  harmonizace  znamená,             že směrnice 2005/29 a částečně pro oblast srovnávací reklamy též směrnice             2006/114 harmonizuje vnitrostátní právo úplně, neměli jsme tím na při-             rozeně  mysli  přístup,  který  by  znamenal  uzavřenost  této  právní  úpravy.                                                                            56             Pro vnitrostátní právo to proto znamená možnost upravit i otázky směr-             nicemi neregulované. V případě směrnice 2005/29 to znamená například             možnost vztáhnout vnitrostátní úpravu přijatou na základě implementace             též na vztahy mezi podnikateli, aniž by tím byla překročena maximální har-             monizace. Stejně tak lze spotřebitele chránit v jiných oblastech mimo jeho             ekonomických zájmů, na které směrnice nedopadá. Úplností je proto nutné             rozumět nemožnost přijetí jiného než směrnicemi předvídaného standardu             úpravy v rámci časové, osobní a věcné působnosti obou dotčených směr-             nic.  Členské státy si proto mohou ponechat nebo dokonce zavést novou                57             vlastní legislativu sledující stejný účel jako obě sledované směrnice, ovšem             jen za předpokladu, že bude přijata na odlišném právním základu.  Úplnou                                                                     58             harmonizací  tak  nebude  dotčena  možnost  postihovat  směrnicí  upravené             54   Viz odst. 3 a 4 směrnice 2005/29.             55   Jako například princip právní jistoty (jenž je unijnímu právu vlastní stejně, jako právu                 vnitrostátnímu), který by mohl být dotčen změnami vnitrostátního „nadstandardu“ ne-                 čekanými, a v neprospěch dotčených jednotlivců apod.             56   Tedy stav, který bychom snad mohli označit jako harmonizaci totální.             57   Pokud tedy dnes již zrušená směrnice 97/7 o ochraně spotřebitele v případě smluv                 uzavřených na dálku přijatá v oblasti ochrany spotřebitele požadovala pro spotřebitele                 zajistit možnost odstoupení od tzv. distančních smluv ve lhůtě alespoň 7 pracovních                 dnů, mohl členský stát přijmout úpravu přísnější a stanovit lhůtu delší. Úprava byla při-                 jata v rámci působnosti směrnice, odlišným způsobem a přesto v souladu se směrnicí.                 V případě úplné harmonizace by možnost odchylky ze směrnice nevyplývala, a pokud                 by standard v ní obsažený členským státem nebyl převzatjak je, znamenalo by to poru-                 šení povinnosti směrnici řádně a včas implementovat do vnitrostátního práva.             58   MAK, V. Review of the consumer acquis: Towards maximum harmonization? European                 Review of  Private Law. 2009, vol. 1, s. 59–60.                                                                            33","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            jednání nástroji trestního práva, přestože ze směrnice samé taková možnost           nevyplývá.  Zde na rozdíl od V. Maka upřesňujeme, že odlišným právním                   59           základem rozumíme to, jak je chápán právem unijním, a nikoliv vnitrostát-           ním.  Opačné pojetí by totiž jen těžko mohlo zabránit obcházení unijních              60           standardů právem vnitrostátním.           Podrobnější  výklad  k  úplné  harmonizaci  a  k  důsledkům  pro vnitrostátní           právo bude v souvislostech proveden v části III, kapitole 1.            i.2.4  dílčí závěr           Schopnost Evropské unie regulovat nekalou soutěž je limitovaná omeze-           ným svěřením pravomoci ze strany členských států. Právo Evropské unie           ani po přijetí Lisabonské smlouvy problematiku nekalé soutěže přímo nere-           guluje na  úrovni  primárního  práva.  Úprava sekundárním  právem je kusá           a pokrývá jen některé oblasti úzce související s funkčností vnitřního trhu.           Stávající unijní úprava proto v oblasti hmotného práva věcně zahrnuje oblast           klamavé a srovnávací reklamy. S touto problematikou úzce souvisí regulace           nekalých obchodních praktik, jakkoliv v jejich případě o se skutečnou úpravu           nekalé soutěže nejedná, když primárním cílem tohoto předpisu je ochrana           spotřebitele. Krom věcné souvislosti je důvodem, proč právě tato úprava           bývá v kontextu unijní úpravy nekalé soutěže zmiňována též fakt, že členské           státy mohou nekalé obchodní praktiky unijním právem zakázané ve vztahu           ke spotřebiteli, zakázat rovněž vůči podnikatelům.            Pravomoc Evropské unie regulovat nekalou soutěž může být vymezena dvo-           jím způsobem. Negativně prostřednictvím judikatury Soudního dvora EU           vztahující  se  ke  svobodě  pohybu  zboží  a  v  omezené  míře  též  svobodě           pohybu služeb. Tato judikatura vymezuje dosah unijní úpravy vnitřního trhu           a tím v konečném důsledku omezuje prostor členských států pro přijímání           jejich vlastní úpravy nekalé soutěže či nekalých obchodních praktik v pří-           padě, kdy by mohla omezit funkčnost obou svobod.           Pozitivní přístup je představován přímou úpravou nekalé soutěže a neka-           lých  obchodních  praktik  unijním  právem.  Unijní  úprava  nekalé  soutěže             59   Ani nemůže, jelikož článek 114 Smlouvy o fungování EU není dostatečným právním              základem pro harmonizaci vnitrostátního trestního práva.           60   Ibidem.              34","I Vymezení pravomoci Evropské unie v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              je produktem přesvědčení, že rozdílnost právních úprav představuje pře-             kážku obchodu mezi členskými státy, a to jak na úrovni podnikatelů, tak             i v případě jejich zákazníků. Neznalost právní úpravy zahraniční a předpo-             klad, že bude odlišná, má totiž představovat významný faktor ovlivňující             jejich rozhodování a tom, odkud zboží či službu koupí. V mnoha přípa-             dech tomu tak skutečně bude. Těžiště obchodu nicméně i nadále zůstává             v rovině vnitrostátní, což ovšem unijní úprava nereflektuje. Řadu překážek             pak unijní právo nedokáže odstranit vůbec. Limitujícím faktickým faktorem             proto zůstává odlišný jazyk používaný v různých členských státech, delší             dodací doby či praktické problémy spojené s reklamacemi zboží na větší             vzdálenosti.             Výsledkem  pozitivního  přístupu  není  komplexní  úprava  problematiky             nekalé soutěže v unijním právu, ale výběrová regulace otázek, kde je sou-             vislost  s  přeshraničním  obchodem  nejpatrnější.  Regulována  je  především             klamavá a srovnávací reklama. V návaznosti na unijní úpravu nekalé soutěže             jsou dále Evropskou unií upravována nekalé obchodní praktiky obchodníků,             které jsou v rozporu s požadavky náležité profesionální péče a podstatně             narušují nebo jsou schopny podstatně narušit ekonomické chování průměr-             ného spotřebitele. Rozbor této unijní úpravy bude předmětem zájmu násle-             dujících kapitol.             Nástrojem  regulace  jsou  v  současné  době  směrnice,  zatímco  nařízení             se nepoužívají. Metoda harmonizace se liší v závislosti na upravované pro-             blematice. V oblasti klamavé reklamy je uplatněna harmonizace minimální             ponechávající  členským  státům  prostor  pro úpravu  vlastní,  která  v  rámci             harmonizované oblasti stanoví standardy od směrnice odlišné za předpo-             kladu, že budou poskytovat vyšší resp. lepší ochranu chráněnému zájmu.             Oblast srovnávací reklamy a nekalých obchodních praktik je harmonizo-             vána úplně, kde členské státy prostor pro vlastní přístupy a řešení až na dílčí             výjimky nemají.                                                                                      35","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik             i.3  ovlivňování a interakce unijní úpravy nekalé soutěže                  a nekalých obchodních praktik s právem vnitrostátním   61              i.3.1   Vlivy unijního práva nekalé soutěže a nekalých                  obchodních praktik na právo vnitrostátní           Právo Evropské unie a právo české netvoří dvě oddělené a nezávisle exis-           tující sféry, oba systémy jsou propojeny a vzájemně se ovlivňují. V oblasti           nekalé soutěže a nekalých obchodních praktiky jsou tyto interakce zřetelně           patrné. Zapříčiněny jsou působením judikatury Soudního dvora EU vztahu-           jící se ke svobodám vnitřního trhu, a dále tím, že na úrovni evropského práva           je úprava harmonizována směrnicemi, které musí být náležitým způsobem           implementovány  do  vnitrostátního  práva.  Tím  ale vliv  směrnic  nekončí,           naopak  přetrvává  a  ovlivňuje  výklad  harmonizované  vnitrostátní  úpravy.           Vliv práva Evropské unie přitom bude znatelnější v oblasti harmonizované           úpravy, nelze však přehlížet ani na interakce s úpravou, která harmonizací           dotčena není. S ohledem na zajímavé problémy, které se mimo harmoni-           zovanou oblast v souvislosti se vzájemnou interakcí unijního a vnitrostát-           ního práva objevu, bude tato kapitola zaměřena především na oblasti české           úpravy nekalé soutěže, zatímco harmonizovaná vnitrostátní úprava neka-           lých obchodních praktik v zákoně o ochraně spotřebitele bude stát stranou           hlavní pozornosti. Sledováno bude hledisko české úpravy a dopadů unijní           úpravy na ni.           Právní úprava nekalé soutěže je v českém právním řádu obsažena v usta-           novení § 2972 a násl. OZ, který ji definuje v § 2976 odst. 1 OZ obecně           a v odstavci druhém specificky prostřednictvím výčtu jednotlivých skutko-           vých podstat. Tato úprava byla přejata z původního obchodního zákoníku                                              62           a doznala rekodifikací spíše změn dílčích , ve srovnání se zásadními kon-           cepčními změnami v ostatních právních oblastech. S ohledem na uvedené           lze konstatovat, že oblast regulace nekalé soutěže představuje relativně sta-           bilní část české soukromoprávní úpravy. Tato stabilita je dále zdůrazněna             61   Tato kapitola vychází z SEHNÁLEK, D. Vliv práva Evropské unie na interpretaci ob-              čanského zákoníku a ustanovení o nekalé soutěži. Obchodněprávní revue, Nakladatelství              C.H. Beck, 2016, roč. 2016, č. 11–12, s. 318–324.           62   K tomu blíže viz ONDREJOVÁ, D. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku. Praha:              C. H. Beck, 2014.              36","I Vymezení pravomoci Evropské unie v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              přetrvávajícím vlivem starší judikatury a odborné literatury, která je i nadále             uplatňována při výkladu relevantních ustanovení. Zachován totiž zůstává             význam  a  odkaz  prvorepublikové  judikatury.  Z  pohledu  původu  právní             úpravy je možno stávající regulaci nekalé soutěže členit na vlastní a cizí, kdy             cizí je představována ustanoveními, jež jsou výsledkem transpozice směrnice             84/450 o klamavé reklamě.              Podrobnější zkoumání dílčích změn a odlišných formulací, které by mohly             při aplikaci nového občanského zákoníku vést k jiným právním řešením,             než by tomu bylo bývalo za platnosti obchodního zákoníku, by bylo samo             o sobě náročným a obsáhlým úkolem. Tento rozbor nicméně není v této             kapitole potřebný. Podstatné je konstatování, že právní úprava nekalé sou-             těže, jež je obsažena v občanském zákoníku, zůstává z hlediska věcného             relativně nezměněna. Slovo „relativně“ je přitom zcela namístě. Tato sta-             bilita je totiž jen zdánlivá, protože ve skutečnosti obsahově (významově)             k jistým a na první pohled ne příliš patrným změnám došlo. Důvody jsou             vnitřní a vnější. Relativně nedotčena zůstala též úprava nekalých obchodních             praktik v českém zákoně o ochraně spotřebitele.             Vnitřní důvody  změn v tuzemské právní úpravě vyplývají z nového hodno-             tového a zásadového ukotvení českého soukromého práva, které je zjevně             odlišné od předchozí úpravy. Jsou zde ovšem též důvody vnější. Ty mají             svůj původ v právu Evropské unie a zprostředkovány jsou především judi-             katurou Soudního dvora EU. Samozřejmě je s ohledem na to, že ke vstupu             České republiky do Evropské unie došlo již v roce 2004, nelze považovat             za faktor, který by byl zcela nový. Z pohledu občanského zákoníku je ale             nutné je reflektovat stejně, jako tomu bylo za úpravy předchozí. Předešlá             úprava nekalé soutěže přitom na tento unijní rozměr v pozadí ve svém textu             nijak výslovně nereagovala, což je ovšem s ohledem na dobu a podmínky             jejího vzniku v zásadě pochopitelné. Bylo by ale logické, kdyby se tato sku-             tečnost s přijetím nové úpravy změnila. Zákonodárce však patrně v úpravě             nekalé soutěže význam unijní úpravy odmítl přímo přiznat. Důvody budou             níže vysvětleny. Problém nicméně spočívá v tom, že interpretace přísluš-             ných ustanovení tohoto zákona musí přesto být podřízena právu Evropské             unie všude tam, kde to samo předpokládá, a tedy i tehdy, kdy to z textu                                                                               37","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            českého zákona výslovně nevyplývá.  Tento unijní faktor v pozadí nicméně                                         63           není v novém občanském zákoníku jakkoliv přímo patrný, a proto může           být v aplikační praxi stávající stav matoucí. Možným negativním důsledkem           a projevem popsaného nedostatku právní úpravy nekalé soutěže totiž může           být snazší opomenutí unijního práva při výkladu a aplikaci práva českého.           Nejde přitom o problém marginální či jen teoretický. V praxi se to stává           (občas) i soudům vrcholným, u nichž lze informovanost a potřebné znalosti           nutné ke správnému zohlednění unijního práva při aplikaci práva českého           předpokládat nejspíše. 64           63   Důvodů je více, je to povinnost loajality v tom nejobecnějším pojetí, povinnost dodržovat              unijní právo tak, jak bylo interpretováno Soudním dvorem EU v užším pojetí, jakož i pro-              jev tzv. nepřímého účinku unijního práva na právo české v pojetí nejužším. Nepřímý účinek              byl dovozen Soudním dvorem EU rozhodnutí ze dne 10. dubna 1984. Sabine von Colson              a Elisabeth Kamann proti Land Nordrhein-Westfalen. Věc 14/83, kde konstatoval, že:              „Vnitrostátnímu soudu přísluší vykládat a uplatňovat právní předpisy přijaté za účelem provádění směrni-              ce v souladu s požadavky Společenství v celém rozsahu, v němž mu vnitrostátní právo poskytuje určitý pro-              stor pro uvážení.“ Tato povinnost byla dále upřesňována v řadě rozhodnutí, zejména je nutné              zmínit rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 16. prosince 1993. Teodoro Wagner Miret              proti Fondo de garantía salarial. Věc C-334/92, kde bylo rozhodnuto, že „Zásada kon-              formního výkladu se musí použít zejména tam, kde národní soud dovodí jako v této věci,              že již existující ustanovení národního práva vyhovují požadavkům směrnice.“ a konečně              též rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 5. října 2004. Bernhard Pfeiffer (C-397/01),              Wilhelm Roith (C-398/01), Albert Süß (C-399/01), Michael Winter (C-400/01), Klaus              Nestvogel (C-401/01), Roswitha Zeller (C-402/01) a Matthias Döbele (C-403/01) proti              Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut eV. Spojené věci C-397/01 až C-403/01              dále upřesnil, „…že vnitrostátní soud, jemuž byl předložen spor probíhající výlučně mezi              jednotlivci, je při použití ustanovení vnitrostátního práva přijatých za účelem provedení              povinností stanovených směrnicí povinen přihlédnout k veškerým pravidlům vnitrostát-              ního práva a vykládat je v co možná největším rozsahu ve světle znění, jakož i účelu této              směrnice, aby tak mohlo být dosaženo rozhodnutí, které je v souladu s cílem jí sledova-              ným.„ Nepřímý účinek je označován též jako eurokonformní výklad směrnic, nebo i po-              vinnost loajálního výkladu. Povinnost eurokonformního výkladu je velmi dobře českou              i zahraniční literaturou uchopena, v podrobnostech proto odkazujeme na specializovanou              literaturu, viz např. BETLEM, G. Zásada nepřímého účinku práva Evropských společen-              ství. EMP, 1997, č. 5, s. 15 a násl.; BOBEK, M., BŘÍZA, P., KOMÁREK, J. Vnitrostátní              aplikace práva Evropské unie. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 145. KRÁL, R. Přímý účinek směr-              nic ES a jeho současné meze. Jurisprudence. 2007, č. 6, s. 3–8; SEHNÁLEK, D. Povinnost              a limity (euro)konformního výkladu vnitrostátního práva. Časopis pro právní vědu a praxi.              2008, roč. 16, č. 1, s. 8–15; STEHLÍK, V., HAMUĽÁK, O., JIRÁSEK, J., BONČKOVÁ,              H., PETR, M. Unijní právo před českými soudy. Praha: Leges. 2014, s. 97. ISBN 978-80-7502-              040-6; TÝČ, V. K aplikaci sekundárního práva ES v členských státech. EMP, 1999, č. 4,              s. 31 a násl.; BETLEM, G. The principle of indirect effect of Community law. European              Review of  Private Law. Kluwer Law International. 1995, roč. 3, č. 1, s. 1–19; TIMMERMANS,              C. W. A. Directives: their Effect within the National Legal Systems. Common Market Law              Review. Kluwer Law International, 1979, roč. 16, č. 4, s. 534–535.           64   Řada  příkladů  takového  opomenutí  či  nesprávné  aplikace  unijního  práva  ve  vztahu              k právu českému je obsažena v publikaci STEHLÍK, V., HAMUĽÁK, O., JIRÁSEK, J.,              BONČKOVÁ, H., PETR, M. Unijní právo před českými soudy. Praha: Leges, 2014.              38","I Vymezení pravomoci Evropské unie v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              Již bylo konstatováno, že právo Evropské unie problematiku nekalé sou-             těže  na  úrovni  primárního  práva  nijak  přímo  nereguluje,  což  nezměnila             ani Lisabonská smlouva. Samostatné ustanovení vyhrazené nekalé soutěži             ve zřizovacích smlouvách tedy chybí. Již bylo rovněž naznačeno, že pro-             blematika je v právu Evropské unie přeci jen obsažena, a to v právu sekun-             dárním.  Budeme-li  zcela  konkrétní,  pak  prostřednictvím  sekundárního             práva  je  ve  sledované  oblasti  regulována  problematika  nekalých  obchod-             ních praktik a klamavé reklamy s tím, že směrnice 2006/114 se dotýká pri-             márně vztahů mezi podnikateli navzájem (úprava srovnávací reklamy však             dopadá také na vztahy mezi podnikateli a spotřebiteli), zatímco směrnice             2005/29 dopadá především na vztahy podnikatelů se spotřebiteli. Toto roz-             dělení je nicméně v konečném důsledku marginální, jelikož prostřednictvím             ochrany spotřebitele je nepřímo zajišťována též ochrana ostatních podnika-             telů.  Obě úpravy se tak věcně i svým účelem doplňují. Oba předpisy mají                 65             dále vzato z hlediska metodologického společné to, že přímo určují obsah,             a tedy i standard vnitrostátní úpravy.             Výše  uvedenými  směrnicemi  se  nicméně  dosah  unijního  práva  v  oblasti             nekalé soutěže nevyčerpává. Významnou roli též hraje judikatura Soudního             dvora  EU  vykládající  ustanovení  zřizovacích  smluv,  jež  regulují  svobodu             pohybu  zboží  a  služeb. V  jejím  pojetí  totiž  ustanovení  článků  34  a  56                                  66             Smlouvy  o  fungování  EU.  Kde  jsou  obě  svobody  v  základu  regulovány,             tvoří limity obsahu vnitrostátního práva, a to i v oblastech, které obchod              65   Což ostatně i sama směrnice o nekalých obchodních praktikách v článku 8 reflektuje.             66   K  oběma  svobodám  vnitřního  trhu  pro potřeby  tohoto  článku přistupujeme  společ-                 ně. Základní principy jejich fungování tak, jak byly definovány Soudním dvorem EU,                 totiž skutečně stejné jsou. V odborné literatuře je tento ostatně jev označován jako                 konvergence svobod. Je však nutné pamatovat na to, že jde jen o sbližování princi-                 pů fungování jednotlivých institutů, nikoliv o unifikaci přístupu k svobodám vnitřní-                 ho trhu. Pokud bychom se tedy zaměřili na konkrétní podmínky dovolených omezení                 těchto svobod, zjistíme dílčí odlišnosti, ty jsou však z pohledu zkoumaného problému                 nevýznamné. K problematice konvergence, unifikace a výjimek viz JANSSENS, Ch.                 The Principle of  Mutual Recognition in EU Law. Oxford Studies in European Law. Oxford                 University Press. Oxford, 2013, s. 23–24. Na rozdíly mezi přístupy Soudního dvora EU                 k jednotlivým svobodám upozorňuje též TRYFONIDOU, A. What cant the Court’s re-                 sponse to reverse discrimination and purely internal situations contribute to our understanding of  the                 relationship between the ‘restriction’ and ‘discrimination’ concepts in EU free movement law? [online].                 [cit. 1. 2. 2016], případně též SHUIBHNE, N. The Coherence of  EU Free Movement Law:                 Constitutional Responsibility and the Court of  Justice. Oxford Studies in European Law. Oxford:                 Oxford University Press, 2013, s. 34 a násl.                                                                            39","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            mezi členskými státy jako takový přímo neregulují. Jak dokazuje judikatura           Soudního dvora EU, projevují se tato rozhodnutí i v oblasti nekalé sou-           těže tím, že omezují vnitrostátního zákonodárce a zapovídají autonomně           si  ve  sféře  vlastní  pravomoci  nastavit  standardy  ochrany  nekalé  soutěže,           pokud by mohly negativně ovlivnit obchod se zbožím či službami mezi člen-           skými státy. V oblasti regulace nekalých obchodních praktik je situace jed-           nodušší, prostor pro vnitrostátní úpravu a tím i negativní působení unijního           práva s ohledem na úplnou harmonizaci této problematiky není dán.           Vliv  práva  Evropské  unie  se  neomezuje  jen  na  pozitivní  působení  zajiš-           ťované harmonizací a tedy určováním konkrétních standardů vnitrostátní           úpravy, nebo na působení negativní, jež vyplývá z judikatury a stanoví limity           tomu, co vnitrostátní právo smí upravovat. Pro úplnost je nutné připome-           nout též další, tedy již třetí způsob ovlivňování českého práva právem unij-           ním, který je ovšem odlišný od předchozích tím, že je pouze zprostředko-           vaný, skrytý a souvisí velmi úzce s vlivem prvním. V dosahu evropským           právem  harmonizované  úpravy  je  totiž  nutné  veškeré  vnitrostátní  právo           interpretovat eurokonformně, tedy v souladu s unijní úpravou, to přirozeně           platí též pro občanský zákoník a výklad jeho harmonizovaných ustanovení           o nekalé soutěži. Nutno zdůraznit, že český občanský zákoník v této souvis-           losti dílčí úpravu obsahuje, její pochopení však vyžaduje jistou míru fantazie           a znalostí. Občanský zákoník totiž stanoví, že „[k]aždé ustanovení soukromého           práva lze vykládat jenom ve shodě s Listinou základních práv a svobod a ústavním           pořádkem…“  Z textu je patrné, že v něm sice absentuje výslovné připo-                     67           menutí nutnosti eurokonformního výkladu občanského zákoníku, což nic-           méně objasňuje důvodová zpráva, když uvádí, že poukazuje-li se na „ústavní           pořádek, plyne z toho, vzhledem k čl. 10 a 10a odst. 1 Ústavy, že výklad           ustanovení soukromého práva musí být konformní i s právem Evropské           unie.“  Absence výslovného odkazu na unijní právo, jako referenční rámec                68            67   Viz § 2 odst. 1 OZ.           68   Významné  komentáře  k  občanskému  zákoníku  problematiku  nijak  více  neosvět-              lují  a  pohybují  se  v  tomto  ohledu  na  úrovni  samotné  úrovni  důvodové  zprávy.              Viz např. MELZER, F., TÉGL, P. a kol. Občanský zákoník – velký komentář. Svazek I.              § 1–117. Praha: Leges, 2013, s. 77; ŠVESTKA, J., DVOŘÁK, J., FIALA, J. a kol. Občanský              zákoník. Komentář. Svazek I. Praha: Wolter Kluwer ČR, 2014, s. 16; LAVICKÝ, P. a kol.              Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1 – 654)- Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014,              s. 40-41.              40","I Vymezení pravomoci Evropské unie v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              pro výklad občanského zákoníku na první pohled nevadí, tato povinnost             totiž vyplývá přímo z práva Evropské unie a její případné zakotvení do vnit-             rostátního práva nemá než deklaratorní charakter. Obdobně by se však dalo             argumentovat i v případě požadavku ústavněkonformního výkladu občan-             ského zákoníku, neboť i ten je nutný bez ohledu na to, zda je občanským             zákoníkem výslovně deklarován, či nikoliv. S ohledem na zásadu právní jis-             toty, jakož i s ohledem na požadavek srozumitelnosti právní úpravy jejím             adresátům by však citované ustanovení mělo být explicitním. Obsahuje-li             tedy občanský zákoník ustanovení definující jeho interpretační rámec, pak             by tento rámec měl být definován úplně a ne jen částečně, neboť to není sys-             témové řešení. Důvod je ostatně i praktický, když povinnost eurokonform-             ního výkladu mnohdy není plně reflektována a respektována ani vrcholnými             českými soudy, tím spíše proto nebude na závadu její zdůraznění. 69             Z výše uvedeného vyplývá, že dopad unijního práva v oblasti nekalé sou-             těže na právo vnitrostátní je v konečném důsledku trojí. Vnitrostátní právo             je  jednak  unijním  právem  obsahově  předurčeno  prostřednictvím  harmo-             nizačních  směrnic.  Zde  tedy  unijní  právo  působí  aktivně,  když  požaduje             a zároveň též více či méně konkrétně stanoví standard vnitrostátní právní             úpravy určené k přímé aplikaci. Za aktivní lze považovat též třetí způsob,             kterým  je  povinnost  eurokonformního  výkladu  českého  práva,  neboť             i on je nástrojem ovlivňování obsahu vnitrostátní úpravy a zároveň pro-             středkem soudcovského překonávání nedostatků, které vznikly v procesu             implementace  dotčených  směrnic.  Naproti  tomu  druhý  popsaný  způsob             působení unijního práva je odlišný. Unijní úprava totiž jeho prostřednictvím             stanovuje limity vnitrostátnímu právu, aniž by byl určen či požadován nějaký             konkrétní standard úpravy. Zde je tedy působení pasivní, neboť z unijního             práva vyplývá jen zákaz určité úpravy tehdy, byla-li by překážkou intraunij-             ního pohybu zboží či služeb.                   69   Řada  příkladů  takového  opomenutí  či  nesprávné  aplikace  unijního  práva  ve  vztahu                 k právu českému je obsažena v publikaci STEHLÍK, V., HAMUĽÁK, O., JIRÁSEK, J.,                 BONČKOVÁ,  H.,  PETR,  M.  Unijní  právo  před  českými  soudy.  Praha:  Leges.  2014;                 LAVICKÝ, P. a kol. Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1 – 654)- Komentář. 1. vydání. Praha:                 C. H. Beck, 2014, s. 40–41.                                                                            41","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Podrobnějšímu zkoumání musí být podroben vliv druhý, právě zde totiž           může docházet ke vzniku závažných problémů, a to z důvodů, které budou           v této části vysvětleny. Z povahy věci přichází v úvahu pouze tam, kde dosud           úprava nebyla plně harmonizována (tzn. mimo oblast vlivu prvého a třetího).             i.3.2  obrácená diskriminace jako nezamýšlený                  důsledek judikatury soudního dvora eu           Dle článku 34 Smlouvy o fungování EU jsou mezi členskými státy zaká-           zána opatření s obdobným účinkem, jako jsou množstevní omezení dovozu.           Judikatura Soudního dvora EU, zejména výše uvedené případy Mars a Esteé           Lauder, pojem opatření interpretovala tak, že zahrnuje též národní úpravu           excesivně bránící dovozu zboží z důvodu nepřiměřené ochrany před neka-           lou soutěží či z důvodu návazné ochrany spotřebitele. Obdobně omezení           poskytování  služeb  mezi  podnikatelem  poskytujícím  služby  a  jejich  pří-           jemce z jiného státu jsou zakázány článkem 56 Smlouvy o fungování EU           a opět - i toto ustanovení je nutné interpretovat tak, že zahrnuje též excesivní           a nepřiměřené národní předpisy chránící před nekalou soutěží. Podstatný           je z našeho úhlu pohledu fakt, že obě ustanovení Smlouvy o fungování EU           shodně předpokládají pro svou aplikaci existenci unijního prvku. V prvém           případě  je  vyjádřen  spojením  „mezi  členskými  státy“,  v  případě  druhém           se hovoří o „jiném členském státě,“ než je stát příjemce služeb.  A con-                                                                  70           trario tedy platí, že není-li unijní prvek přítomen, pak se uvedená ustano-           vení neaplikují a tedy se ani nemohou uplatnit limity vyplývající pro právo           vnitrostátní z práva unijního tak, jak jsou vymezeny judikaturou Soudního           dvora EU. 71           Z pohledu Evropské unie slouží články 34 a 56 Smlouvy o fungování EU           v některých případech jako prostředky eliminace vnitrostátních standardů,           které mohou narušit cíle sledované Evropskou unií. Z pohledu opačného            70   Uvedené tvrzení platí též pro řadu dalších ustanovení, které mají vazbu na vnitřní trh              a jeho úpravu ve Smlouvě o fungování EU. Pohyb mezi státy je potom klíčový pro jejich              aktivaci. Srov. SHUIBHNE, N. N. The Coherence of  EU Free Movement Law: Constitutional              Responsibility  and  the  Court  of   Justice.  Oxford  Studies  in  European  Law.  Oxford:  Oxford              University Press, 2013, s. 117 a násl.           71   Uvedené tvrzení neplatí absolutně. Aplikace unijního práva totiž může být rozšířena              prostřednictvím odkazu na něj v právu vnitrostátním. Viz rozhodnutí Soudního dvo-              ra EU ze dne 18. října 2012. Punch Graphix Prepress Belgium NV proti Belgische Staat.              Věc C-371/11. ECLI:EU:C:2012:647 odst. 27.              42","I Vymezení pravomoci Evropské unie v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              tato  ustanovení  sice  nebrání  členským  státům  přijímat  právní  úpravu             např.  právě  v  oblasti  regulace  nekalé  soutěže,  mohou  však  v  některých             případech  vyloučit její aplikaci. Těmito případy ovšem nebudou situace,                      72             ve kterých nebude přítomen unijní prvek, zde se vnitrostátní úprava použije             v plném rozsahu. 73             Praktickým důsledkem působení ustanovení o svobodě pohybu zboží a slu-             žeb na vnitrostátní právo proto může být jev označovaný jako tzv. obrácená             diskriminace,   kdy  přísné  ochranářské  požadavky  vnitrostátního  práva                          74             dopadají jen na subjekty (resp. zboží a služby) v daném státě, ale s ohledem             na unijní právo a vnitřní trh se neuplatní na zboží  či služby  pocházející                                                         75                                                                  76             z jiných členských států. Výše uvedená judikatura Soudního dvora EU opět             naznačuje, že tento problém není jen teoretický. Pokud by v případech Mars             a Estée Lauder zboží nepocházelo z jiného členského státu, unijní právo             by nemohlo být aktivováno. V obou případech by dotčené společnosti byly             patrně neúspěšné a své zboží by uvést na trh nemohly.             Popsaný problém obrácené diskriminace je též politicky citlivý, a to právě             proto, že negativně dotčeni přísnou vnitrostátní úpravou jsou pouze pod-             nikatelé  daného  státu  a  nikoliv  již  podnikatelé  zahraniční.  To  by  patrně             nevadilo,  pokud  by  dotčení  podnikatelé  nebyli  prostřednictvím  vnitřního             trhu v postavení přímé konkurence. Realita a normalita právní se zde stře-             tává s realitou ekonomickou. Nutno zdůraznit, že unijnímu právu takové                72   K jednotlivým důvodům viz např. ŠIŠKOVÁ, N. a kol. Evropské právo 2. Jednotný vnitřní                 trh. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2012, s. 28.             73   V  případě  nekalých  obchodních  praktik,  budou-li  považovány  za  prodejní  modality                 ve smyslu případu Keck a Mithouard, vyloučení aplikace vnitrostátního práva nepřichází                 v úvahu.             74   K   fenoménu   obrácené   diskriminace   v   ryze   vnitrostátních   vztazích                 viz  např.  TRYFONIDOU,  A.  Reverse  Discrimination  in  Purely  Internal  Situations:                 An  Incongruity  in  a  Citizens’  Europe.  Legal  Issues  of   Economic  Integration.  (2008)  35,                 Issue 1, s. 43–67.             75   Srov. např. rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 18. února 1987. Státní zastupitelství                 proti Arthuru Mathotovi. Věc 98/86. ECLI:EU:C:1987:89, v němž Soudní dvůr EU                 konstatoval: „Účelem článku 30 Smlouvy je odstranit překážky dovozu zboží a ne zajistit, aby zboží                 domácího původu požívalo vždy stejného zacházení ve srovnání se zbožím z dovozu. Rozdíl v zacházení                 s takovým zbožím, který není způsobilý omezit dovozy nebo marketing dováženého zboží, není tímto                 ustanovením zakázán.” (vlastní překlad autora).             76   Viz rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 21. října 1999. Peter Jägerskiöld proti Torolfu                 Gustafssonovi. Věc C-97/98. ECLI:EU:C:1999:515, odst. 41 až 45.                                                                            43","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            rozlišování nevadí a nebrání mu.  Nejde tedy o porušení unijních ústav-                                       77           ních principů či hodnot. Zákaz diskriminace obsažený v článku 18 Smlouvy           o fungování EU totiž nemůže být uplatněn, jelikož je použitelný jen v rámci           zřizovacích smluv, a tedy ne na ryze vnitrostátní situace bez unijního prv-           ku.  Text dotčených ustanovení článků 34 a 56 Smlouvy o fungování EU             78           je  ostatně  jasný.  Extenzivním  gramatickým  ani  teleologickým  výkladem           dopad těchto ustanovení na vztahy bez unijního prvku dovodit nelze.           Vrátíme-li se zpět k harmonizované úpravě, zde problémy tohoto druhu           nevznikají a z povahy věci běžně ani vznikat nemohou. Vnitrostátní úprava           v členských státech je uvedena do souladu s unijní, lze tedy vcelku důvodně           předpokládat,  že  rozdíly  mezi  jednotlivými  členskými  státy  ve  standardu           regulace nebudou.  V konečném důsledku proto nemůže dojít ani k aktivaci                          79           ustanovení zřizovacích smluv výše popsaným způsobem, jelikož ta je zapří-           činěna právě rozdílnými vnitrostátními standardy úpravy. Pokud jde o vliv           na výklad, pak platí, že unijní právo sice i zde na harmonizovanou vnitro-           státní úpravu působí, a to prostřednictvím nepřímého účinku, výklad však           bude z logiky věci ovlivňován nerozdílně, tedy stejně jak v situacích ryze vni-           trostátních, tak i tam, kde je unijní prvek skutečně přítomen. Výskyt obrá-           cené diskriminace je proto vyloučený, či přinejmenším nepravděpodobný.           Může se tedy zdát, že harmonizace unijním právem je žádoucí, neboť eli-           minuje možné rozdílné zacházení se situacemi, kde je unijní prvek s těmi,           kde přítomen není a ospravedlňovat tak akci ze strany Evropské unie. Tento           přístup by ovšem byl chybný, nerespektoval by totiž stávající míru svěření           pravomoci Evropské unii regulovat nekalou soutěž. Řešení je proto mysli-           telné jen prostřednictvím práva vnitrostátního.           Shrneme-li  uvedené,  pak  pro orgán  aplikující  občanský  zákoník  platí,           že musí v důsledku působení unijního práva reflektovat požadavky unijního           práva jak v harmonizovaných oblastech (konformní výklad), tak i tam, kde            77   Srov. rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 18. února 1987. Státní zastupitelství proti              Arthuru Mathotovi. Věc 98/86. ECLI:EU:C:1987:89, odst. 9.           78   Opačný závěr by znamenal extenzivní výkon pravomocí Evropské unie tam, kde svěřeny              nebyly. Rovněž by byl v rozporu s principem subsidiarity, z něhož jednoznačně vyplývá              požadavek řešit tyto záležitosti na odpovídající úrovni, kterou je s ohledem na čistě vni-              trostátní lokalizaci vztahu úroveň vnitrostátního práva.           79   Vznik významnějších rozdílnosti tak lze potenciálně předpokládat jen tam, kde je úprava              ve směrnici skutečně jen rámcová či tam, kde směrnice stanoví standard minimální.              44","I Vymezení pravomoci Evropské unie v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              úprava harmonizovaná není (neaplikace rozporných ustanovení vnitrostát-             ního práva ). V jistém smyslu lze proto též konstatovat, že unijní právo                       80             představuje skryté pojítko mezi českou úpravou novou a původní. V har-             monizované oblasti je toto spojení silnější, a to prostřednictvím požadavku             standardu úpravy vyplývajícího ze směrnice 84/450 o klamavé a srovnávací             reklamě a směrnice 2005/29 o nekalých obchodních praktikách vůči spo-             třebitelům na vnitřním trhu. Tento standard musel být obsažen jak dříve             v obchodním zákoníku, tak i dnes v zákoníku občanském. Pojítkem je též             povinnost eurokonformního výkladu, i ona zajišťuje, že česká právní úprava             bude uplatňována dle požadavků a cílů stanovených unijním právem, tedy             potenciálně  stejně  jak  před  občanským  zákoníkem,  tak  i  po  jeho  přijetí.             Zároveň platí, že pojmy a instituty používané v novém občanském zákoníku             nemají ryze jen ten význam, který je jim v dosahu tohoto zákona a českého             práva připisován, ale promítá se do nich i představa unijního práva a jeho             autoritativního vykladače, tedy Soudního dvora EU.             Unijní úprava ovšem nijak neřeší nastíněný problém obrácené diskriminace.             Jak jsme viděli výše, stejně tak jej neřeší ani naše úprava v novém občanském             zákoníku. Jdeme-li do důsledků, pak možnost vzniku obrácené diskrimi-             nace v praktické rovině znamená, že určitý právní vztah může být v pod-             mínkách nového občanského zákoníku posuzován českými soudy na jeho             základě a v kontextu práva Evropské unie rozdílně, přestože veškeré dílčí             prvky tohoto vztahu budou jinak zcela totožné. Posouzení totiž bude odvi-             set od toho, zda půjde o ryze vnitrostátní situaci, či nikoliv. Otázkou je, zda             tento důsledek žádoucí, či zdá má být tolerován a lze-li mu nějak předejít.             Z  politického  hlediska  je  obrácená  diskriminace  nežádoucí  proto,  že  jde             prakticky pokaždé k tíži tuzemského podnikatele, zboží či služby. Právně             lze samozřejmě argumentovat tak, že už samotný unijní prvek je sám o sobě              80   Z judikatury Soudního dvora EU upřednostnění jednoho či druhého řešení nevyplývá.                 Ztotožňujeme se proto se závěry Břízy a Bobka, které preferují variantu konformní-                 ho výkladu vnitrostátního práva před jeho neaplikací v důsledku přednostní aplikace                 unijního práva, jakkoliv takový postup nemáme za absolutní a jediný správný. Z po-                 hledu zásady právní jistoty a předvídatelnosti práva totiž může být za určitých okol-                 ností žádoucí pořadí obou metod převrátit. Platit to bude zejména tam, kde by poža-                 davek nepřímého účinku mohl vést k tzv. tvrdému nepřímému účinku Srov. BŘÍZA, P.,                 BOBEK, M. Vymáhání unijního práva v České republice. Bulletin advokacie. 2011, č. 12,                 s. 29. K tvrdému nepřímému účinku viz STEHLÍK, V., HAMUĽÁK, O., JIRÁSEK, J.,                 BONČKOVÁ, H., PETR, M. Unijní právo před českými soudy. Praha: Leges, 2014.                                                                            45","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            dostatečně odlišujícím faktorem, a že tudíž o diskriminaci nemůže být uva-           žováno. Popřeme tím obrácenou diskriminaci jako takovou, přesněji řečeno           její podstatu spočívající v rozdílném zacházení. Při tomto pojetí může být           zacházení  se  vztahem  s  unijním  prvkem  a  bez  unijního  prvku  rozdílné,           neboť  přítomnost  či  absence  unijního  prvku  jsou  dostatečně  relevantní           odlišností. Pak totiž i oba posuzované vztahy jsou vztahy odlišnými.            S  tímto  závěrem  se  nicméně  neztotožňujeme.  Nevidíme  totiž  rozumný           důvod  pro to,  aby  určité  nekalosoutěžní  jednání  bylo  v  českých  zemích           přípustné jen kvůli tomu, že se jej dopustil zahraniční podnikatel, či proto,           že se týká zahraničního zboží či služby, zatímco v případě vnitrostátního           vztahu  takové  jednání  zakazovat.  Z  pohledu  praktického  by  akceptace           tohoto přístupu byla návodem pro podnikatele a výsledkem by mohla být           situace, kdy by výroba a podnikání mohly být účelově přesouvány do států           s nižšími standardy právní úpravy. Důvod, proč takové řešení nepovažujeme           za správné z pohledu právního, pak spočívá v tom, že právní úprava férové           soutěže  míří  primárně  právě  na  nekalosoutěžní  chování,  zatímco  původ           podnikatele,  zboží  či  služby  je  pro ni  zcela  podružný.  Z  pohledu  faktic-           kého (nikoliv právního!) proto unijní prvek logicky nemůže být dostatečně           relevantním faktorem, který by ospravedlňoval rozdílné právní řešení jinak           identické situace, týká-li se sám o sobě prvku vedlejšího. Naopak, je pouze           nahodilým faktorem, který nadto může být vytvořen uměle a tedy i účelo-           vě.  Hledat řešení v oblasti unijního práva však nelze, Evropské unii k tomu             81           nebyly  členskými  státy  svěřeny  pravomoci.  Zaměříme  proto  pozornost           na právní řešení v právu českém.             i.3.3  reakce vnitrostátního práva na problém                  obrácené diskriminace           Unijní právo sice řešení naznačeného problému nenabízí, nevylučuje však           možnou reakci ze strany práva vnitrostátního. V novém občanském zákoníku            81   Z judikatury Soudního dvora EU vyplývá, že se tato instituce účelově a uměle vytvo-              řeným  situacím  s  unijním  prvkem  nijak  nebrání,  vedou-li  k  uplatnění  unijního  prá-              va. Viz např. rozhodnutí Soudního dvora EU (pléna) ze dne 19. října 2004. Kunqian              Catherine Zhu a Man Lavette Chen proti Secretary of State for the Home Department.              Věc  C-200/02.  ECLI:EU:C:2004:639  či  Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne              9.  března  1999.  Centros  Ltd  proti  Erhvervs-  og  Selskabsstyrelsen.  Věc  C-212/97.              ECLI:EU:C:1999:126.              46","I Vymezení pravomoci Evropské unie v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              se nabízí použití zejména ustanovení § 2 odst. 1 OZ, z něhož vyplývá povin-             nost jeho výkladu mimo jiné ve shodě se zásadami, na nichž spočívá. Je však             otázkou,  zda  je  touto  zásadou  i  zásada  ekvivalence  ve  smyslu  rozvedení             zákazu nediskriminace, a tedy stejného zacházení s týmiž situacemi? Máme             za to, že ano. Další otázkou je, zda jsou situace, kdy jedna zahrnuje unijní             prvek a druhá nikoliv, skutečně ekvivalentní. Zde již, a výše to bylo nazna-             čeno, pochybnosti existují.             Dalším možným vodítkem k řešení by mohlo být ustanovení § 13 OZ, podle             kterého „[k]aždý, kdo se domáhá právní ochrany, může důvodně očekávat, že jeho             právní případ bude rozhodnut obdobně jako jiný právní případ, který již byl rozhod-             nut a který se s jeho právním případem shoduje v podstatných znacích.“  Nastíněný                                                                    82             problém s ekvivalencí se tím ovšem vrací, aniž by byl vyřešen. Konstatovat,             že unijní prvek je z pohledu právního okolností marginální, by ovšem před-             stavovalo řešení prvoplánové, zjednodušující a bohužel i chybné.             V oblasti úpravy nekalé soutěže se dále nabízí použití § 2974 OZ, podle kte-             rého platí, že českým osobám jsou, pokud se jedná o ochranu proti nekalé             soutěži, postaveny na roveň zahraniční osoby, které se v České republice             účastní hospodářské soutěže. Háček ovšem spočívá v tom, že toto usta-             novení předpokládá řešení přesně opačné situace, než je námi definovaný             problém. Zapovídá totiž uplatňování excesivních požadavků na zahraniční             osoby, které nejsou požadovány po společnostech tuzemských. Je proto plně             konformní s výše popsanou judikaturou Soudního dvora EU a požadavky             unijního práva směrem k eliminaci překážek podnikání v České republice.             Není  již  ale schopno  pokrýt  situace  opačné,  způsobené  unijním  právem,             kdy v důsledku jeho působení je sice aplikace přísných českých standardů             na zahraniční osoby jednající v nekalé soutěži vyloučena, zatímco její použití             na osoby tuzemské není nijak dotčeno.             Odmítli jsme řešení, které se přímo nabízí. Totiž považovat situace s unijním             prvkem i bez něj za ekvivalentní, což vyžaduje vysvětlení. Pokud domyslíme             důsledky tohoto postupu, pak to bude znamenat, že v zájmu ekvivalentního               82   Problém konzistentního výkladu, jakož i ustanovení § 13 OZ je podrobně rozebírán                 v komentářích, odkazujeme proto v podrobnostech na ně. Viz MELZER, F., TÉGL, P.                 a kol. Občanský zákoník – velký komentář. Svazek I. § 1 – 117. Praha: Leges, 2013, s. 77;                 ŠVESTKA, J., DVOŘÁK, J., FIALA, J. a kol. Občanský zákoník. Komentář. Svazek I. Praha:                 Wolter Kluwer ČR, 2014, s. 236.                                                                            47","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            zacházení  se  všemi  myslitelnými  případy,  které  v  praxi  mohou  nastat,           by museli soudci aplikující právo srovnat úpravu v českém občanském záko-           níku s úpravou nekalé soutěže ve všech ostatních členských státech za úče-           lem identifikace té úpravy, která by se v případě s unijním prvkem uplatnila           před úpravou českou, a která by zároveň představovala nejnižší standard           ochrany, a byla by tak nejpříznivější z hlediska volnosti obchodu na unij-           ním vnitřním trhu. To je evidentně nemyslitelné a jen obtížně proveditelné.           Nadto  by  praktickým  důsledkem  bylo  narušení  mocenského  rozdělení           funkcí mezi orgány zákonodárné a soudní. Soudy by totiž svou rozhodo-           vací činností nereflektovaly úpravu českou, přijatou českým zákonodárcem           v rámci výkonu jeho zákonodárné pravomoci v oblasti jinak unijním právem           nedotčené. Zároveň by to také znamenalo, že by naše soudy rozhodovaly           pasivně podle úpravy zahraniční, která by tak dostávala přednost před úpra-           vou českou. Jestliže je takový postup akceptovatelný, je-li zprostředkován           unijním právem za účelem zajištění fungování vnitřního trhu, lze jej jen těž           přijmout v situacích, kdy k tomu Českou republiku nic nenutí, za cenu rezi-           gnace na vlastní úpravu.           Za správné proto považujeme to řešení, které vychází primárně z české úpravy.           V ryze vnitrostátních situacích by proto mělo být rozhodováno podle čes-           kého práva bez ohledu na fakt, že by stejná situace mohla být, obsahovala-li           by unijní prvek, rozhodnuta jinak. Tento přístup pak nepovažujeme za nerovné           či dokonce diskriminační zacházení, jelikož reflektuje postavení České repub-           liky jako státu suverénního, tedy schopného nastavit si a prosazovat vlastní           standardy právní úpravy. Uvedené ovšem neplatí absolutně. V situaci, kdy totiž           některý ze soudů rozhodne pod vlivem unijního práva tak, že rezignuje na plné           prosazení tuzemských standardů na ochranu proti nekalé soutěži, bude na místě           dané řešení přehodnotit. Správným postupem totiž bude nové vyhodnocení           možnosti interpretace dotčených ustanovení občanského zákoníku na ochranu           proti nekalé soutěži. Pokud totiž umožní, při použití obvyklých a  českému           právu vlastních výkladových metod, dojít k interpretaci konformní s dřívěj-           ším řešením přijatým pod vlivem unijního práva, je dle našeho názoru zcela           na místě změnit dosud uplatňovaný způsob výkladu těchto ustanovení, a tedy           i judikaturu, odchýlit se tak od požadavku obsaženého v § 13 OZ, a napříště          rozhodovat i v ryze vnitrostátních věcech obdobně.               48","I Vymezení pravomoci Evropské unie v oblasti nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik               i.3.4  dílčí závěr             Důsledkem  omezené  regulace  problematiky  nekalé  soutěže  právem             Evropské unie a její dílčí úpravy sekundárním právem je stále vcelku široký             prostor pro zákonodárce národního, který tak může sám nastavit parametry             jednání, které bude v daném státě považováno za nekalosoutěžní. Prostor             v oblasti regulace nekalých obchodních praktik je naproti tomu omezený,             a to v důsledku úplné harmonizace této problematiky unijním právem.             Unijní právo v současné době působí na vnitrostátní úpravu následovně:                1.  negativně, přes pravidla zajišťující funkčnost vnitřního trhu. Tento                   vliv je pasivní, jelikož nevede k přímému stanoven standardu úpravy                   nekalé soutěže unijním právem;                2.  pozitivně prostřednictvím určování standardu úpravy ve směrnicích.                   Tyto směrnice musí být následně implementovány do vnitrostátního                   práva.  Tento  vliv  je  aktivní,  jelikož  určuje  standard  úpravy  platné                   v členských státech Evropské unie;                3.  pozitivně  prostřednictvím  nepřímého  účinku  unijních  směrnic                   na výklad vnitrostátního práva. Tento vliv je aktivní, protože stanoví                   úpravy, jež má být soudy aplikována.             Praktickým důsledkem negativního (pasivního) vlivu unijního práva je kon-             kurenční  postavení  národních  právních  řádů  a  vznik  situace  označované             jako „obrácená diskriminace“. K aktivaci konkurence mezi nimi dochází,             pokud se zahraniční podnikatel, jeho zboží či služby dostanou do konfliktu             s tuzemskými standardy, aniž by přitom porušovali standardy vlastní. Soudy             řešící takové spory pak mají povinnost rezignovat na vnitrostátní představu             o standardu regulace nekalé soutěže, což v konečném důsledku znamená,             že věc posuzují nejenom podle unijního práva, ale pasivně též na základě             zahraniční úpravy. To ale v konečném důsledku znamená vznik dvou práv-             ních režimů nekalé soutěže, neboť podnikatelé vnitrostátní z výhod unij-             ního práva těžit nemohou, z pohledu vnějšího se proto může zdát, že jsou             diskriminováni.             Řešením obrácené diskriminace přitom není považovat obě situace za stejné,             neboť absence unijní pravomoci představuje odlišující prvek. Věcně se sice             může  zdát  odlišností  marginální,  z  pohledu  kompetenčního  ale musí  být             brán v potaz. Opačný závěr by totiž znamenal popření resp. omezení role                                                                            49","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            českého zákonodárce ve prospěch moci soudní. V okamžiku, kdy by však           došlo v důsledku působení unijního práva ve věci s unijním prvkem k přijetí           rozhodnutí, které je nestandardním řešením s pohledu českého práva a způ-           sobu, jakým je dosud vykládáno, mají české soudy povinnost pečlivě pro-           zkoumat, zda takové rozhodnutí není důvodem pro změnu výkladu českých           ustanovení na ochranu proti nekalé soutěži. Výsledkem tak může být odklon           od dosavadní judikatury, který ovšem nelze považovat za porušení ustano-           vení § 13 OZ. Dlužno dodat, že při komplexní harmonizaci by tyto problémy           nevznikaly. Otázkou, a to politickou, ovšem je, zda je skutečně nezbytné           Evropské  unii  další  pravomoci  svěřovat,  když  tyto  situace  budou  spíše           vzácné, jakkoliv judikatura Soudního dvora EU ukazuje, že ne nemožné.                                                        50","II    nekalá soutěž v evropské                   a s ní související české                   právní úpravě                Evropská  unie  v  současné  době  nemá  pravomoc  regulovat  komplexně             nekalou soutěž obdobně, jako tak mohou činit prostřednictvím vlastního             práva státy. Věcný záběr unijní úpravy nekalé soutěže proto nekoresponduje             se záběrem úpravy této problematiky v § 2972 OZ a násl. Máme-li tedy sle-             dovat systematiku české úpravy podle zvláštních skutkových podstat nekalé             soutěže, pak lze konstatovat, že právo Evropské unie v současné době upra-             vuje pouze klamavou reklamu a srovnávací reklamu, nově pak též ochranu             obchodního tajemství.             Úzkou souvislost s výše uvedenými oblastmi má právní unijní úprava neka-             lých obchodních praktik, zde ale není unijní úprava rozkročena do obou             oblastí  chráněných  zájmů,  tzn.  ochrana  není  poskytována  jak  podnikate-             lům, tak i spotřebitelům, ale soustřeďuje se jen na druhé uvedené, zatímco             podnikatelé jsou chráněni jen nepřímo. Ochrana před nekalými obchodními             praktikami se nadto dotýká nejenom úpravy otázek jinak patřících do nekalé             soutěže (např. řada zakázaných nekalých obchodník praktik se týká rovněž             reklamy, zvlášť je-li klamavá, případně je postižitelná podle generální klau-             zule nekalé soutěže), ale též smluvního práva (obrana proti zneužívajícím             smluvním podmínkám).             Přijata  již  byla  Evropskou  unií  úprava,  jejímž  cílem  bude  zajistit  ochranu             obchodnímu tajemství, čímž se unijní regulace nekalé soutěže rozšířila o další             oblast již regulovanou v rámci českého práva na ochranu proti nekalé soutěži.             Připravována je též úprava nekalých obchodních praktik mezi podnikateli,             zatím  jen  v  potravinářském  dodavatelském  řetězci.  Zde  je  systematické             řazení do oblasti nekalé soutěže v pojetí české úpravy sporné, či spíše zcela             vyloučené a představitelná je spíše společná regulace s nekalými obchodními             praktikami  nebo  formou  zcela  samostatného  zákona.  Je  tomu  tak  proto,             že se spíše než o úpravu vlastního soutěžního práva jedná o úpravu smluv-             ních vztahů mezi podnikateli v určitém strukturálním postavení, kdy pod-             stata úpravy spočívá v zákazu některých zneužívajících smluvních podmínek.                                                                            51","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Co unijní úpravě naopak chybí, je obecná a všezahrnující  generální klauzule                                                          83           nekalé soutěže obdobná § 2976 odst. 1 OZ. I když, příměr by možná byl           trefnější směrem k německému právu, které platnou unijní úpravu pokrývá           v  zásadě  komplexně  v  rámci  jednotné  úpravy  v  UWG.  Česká  republika           je naproti tomu příkladem země s dvojkolejnou úpravu rozlišující úpravu           nekalé soutěže a úpravu nekalých obchodních praktik. Přestože německý           jednokolejný model s sebou nese určitá rizika spojená s nutností uplatňovat           diferenciovaný přístup k výkladu a uplatňování dotčených pravidel v závis-           losti na tom, zda je dotčen vztah spotřebitelský či nikoliv,  což ovšem z jed-                                                           84           notné vnitrostátní úpravy nemusí být vždy patrné, považujeme jej za vhod-           nější, neboť lépe vystihuje společnou podstatu obou „kolejí“„ právní úpravy.           Český přístup naproti tomu představuje snazší řešení z pohledu implemen-           tace unijní úpravy a patrně usnadňuje i vlastní realizaci práva, ovšem cenou,           která je za to placena, je přílišná kazuističnost úpravy, jakož i její rozsáhlost           a do značné míry uměle rozdělování vztahů, jejichž podstata je ale v koneč-           ném důsledku společná.             ii.1  působnost unijní úpravy nekalé soutěže            Mnohé o současném unijním právu na ochranu proti nekalé soutěži a neka-           lých  obchodních  praktik  vypovídá  jeho  historický  vývoj,  bylo  by  proto           nesystémové jej v této publikace zcela opomenout. Patrná z něj bude rov-           něž osobní a věcná působnost dotčené úpravy, zejména směrnice 2006/114,           jakož i metoda harmonizace, z níž tato směrnice vychází.               83   Spojení  „obecná  a  všezahrnující“  je  použito  zcela  záměrně  s  ohledem  na  existenci              tzv. velké generální klauzule a tzv. generálních klauzulí malých ve směrnici 2009/25.              Tyto generální klauzule však nejsou srovnatelné s tou českou dle § 2976 odst. 1 OZ -              za prvé z důvodu omezení jejich personálního dosahu jen vztahy mezi spotřebiteli a ob-              chodníky (B2C), Za druhé z důvodu věcného omezení jen na oblast nekalých obchod-              ních praktik. Všezahrnující charakter generální klauzule nekalé soutěže je patrný také              z faktu, že v sobě dokáže „pohltit“ i celou oblast nekalých obchodních praktik skrze              nepojmenovanou skutkovou podstatu „porušení norem veřejného práva se soutěžním              dopadem“. K tomu srov. ONDREJOVÁ, D. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku.              Komentář. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 56 a násl.           84   Srov. SCHULTE-NÖLKE, H., BUSCH, CH., s. 8. Transposition, implementation and enfor-              cement of  the Directive concerning misleading and comparative advertising (2006/114/EC) and the              Directive on unfair commercial practices (2005/29/EC) [online] [cit. 16. 10. 2016].              52","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              Prvním předpisem, který byl přijat v této oblasti v právu Evropské unie,             byla směrnice 84/450, jež zavedla pravidla společná pro klamavou reklamu             na úrovni tehdejšího Společenství a přijata byla jako minimální standard,             a to na základě článku 115 Smlouvy o fungování EU dle současného číslo-             vání.  Rozšíření věcného dosahu unijní úpravy měl zajistit nepřijatý návrh                 85             směrnice Rady týkající se srovnávací reklamy a o změně směrnice 84/450/             EHS  o  klamavé  reklamě,  jenž  měl  zajistit  regulaci  srovnávací  reklamy,             a to rovněž jako minimální standard.  Srovnávací reklama přijata na úrovni                                             86             Evropské unie nakonec byla, a to směrnicí 97/55, jež měla vůči směrnici             84/450 povahu novely. 87             Směrnicí  97/55  nově  přijatá  úprava  byla  koncipována  jako  harmonizace             úplná.  Novelizací  došlo  k  rozdělení  dosud  koncepčně  jednotné  úpravy             do  dvou  větví,   což  je  patrné  při  srovnání  článku 1  směrnice  84/450                           88             v původním zněním se zněním novelizovaným. Původně tento článek sta-             novil: „Účelem této směrnice je chránit spotřebitele, osoby provozující obchod, živnost,             řemeslo nebo vykonávající svobodné povolání, jakož i zájmy široké veřejnosti proti kla-             mavé reklamě a jejím nekalým účinkům.“ Po novelizaci směrnicí 97/55 bylo znění             následující: „Účelem této směrnice je chránit obchodníky proti klamavé reklamě a jejím             nekalým účinkům a stanovit podmínky, za nichž je dovolena srovnávací reklama.“                                                                            89             Jinými slovy začíná se nově odlišovat, zda je úprava přijata k ochraně             spotřebitele (zároveň i obchodníka) a pokud ano, pak je harmonizo-             vaná úplně, nebo k ochraně obchodníka, kde se i nadále uplatňuje             standard minimální. Tento trend vyvrcholil přijetím směrnice 2005/29,             která zajišťuje ochranu spotřebitele před nekalými obchodními praktikami,             a to opět úplnou harmonizací. Přijetí směrnice 2006/114, jež nahradila před-             chozí úpravu ve směrnici 84/450 na tomto trendu nic nezměnilo, protože                 85   Článek 100 Smlouvy o založení Evropského hospodářského společenství.             86   Viz článek 7 návrhu směrnice Rady týkající se srovnávací reklamy a o změně směrnice                 84/450/EHS o klamavé reklamě.             87   Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 97/55/ES ze dne 6. října 1997, kterou se mění                 směrnice 84/450/EHS o klamavé reklamě tak, aby zahrnovala srovnávací reklamu.             88   P.  Hajn,  hovoří  o  tom,  že  dochází  „k  ‚rozlomení‘  dosud  jednotného  komunitárního  práva                 proti nekalé soutěži.“ HAJN, P. Komunitární a české právo proti nekalé soutěži. 1. vyd. Brno:                 Masarykova universita, 2010, s. 28.             89   Aktuálně platné znění ve směrnici 2006/114 je identické se zněním novelizovaným.                                                                            53","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            tato  směrnice  v  zásadě  jen  kodifikuje  již  existující  úpravu  v  návaznosti           na přijetí směrnice 2005/29, aniž by cokoliv měnila na přístupu k větvení           úpravy nebo k metodě harmonizace.           Trend dále potvrzuje směrnice 2016/943, která do oblasti úpravy obchod-           ního  tajemství,  tedy  opět  pro vztahy  mezi  obchodníky,  zavádí  minimální           standardy. Přesto se ale domníváme, že v dlouhodobější perspektivě metoda           úplné harmonizace zcela převládne. Za reálnou a uskutečnitelnou považu-           jeme i možnost regulace problematiky nekalé soutěže unijními nařízeními.           Otázkou je, jaké praktické důsledky mají být pro soudy české dovozovány           z faktu, že úprava nekalé soutěže mezi obchodníky je v unijním právu pojata           jako standard minimální. Skutečností je, že tento fakt není významný jen           pro zákonodárce, jak by se snad mohlo na první pohled zdát, ale právě též           pro vnitrostátní soudy. Z pohledu aplikační praxe to znamená, že v rozsahu           standardu  převyšujícím  minimální  standard  harmonizovaný,  český  soud           nemusí za každou cenu uplatňovat výklad eurokonformní a tento vyšší stan-           dard český přizpůsobovat nižšímu standardu unijnímu. Naopak, může jej           ponechat a aplikovat, avšak až po provedení testu jeho souladu s právem           primárním. Bude-li se tedy jednat o zboží, musí být posouzeno, zda vyšší           standard český, byť by jinak byl v souladu se směrnicí, není opatřením zaká-           zaným článkem 34 Smlouvy o fungování EU, či v případě služeb článkem 56           téže smlouvy. 90           Co v současné době unijní i česká úroveň úpravy nekalé soutěže nezasa-           huje, je oblast vztahů mez spotřebiteli, respektive nepodnikateli navzájem                91           (C2C).  Přesto je tato oblast, která v souvislosti s rozšiřováním moderních           technologií a elektronizací či „internetizací“ vztahů ve společnosti a lidských           činností  sbližuje  svět  obchodníků  se  světem  osob  nepodnikajících,  tedy           neprofesionálů. Stále častější využívání služeb jakou je Aukro, eBay a zvláště           Uber, Airbnb vede k tomu, že řada činností dříve vyhrazených obchodní-           kům začíná být vykonávána neprofesionály. Již jsou testovány limity práva           veřejného, zejména živnostenského, ale následovat zcela jistě bude i právo              90   Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 25. března 2004. Herbert Karner Industrie-              Auktionen GmbH proti Troostwijk GmbH. Věc C-71/02.           91   Vztah mezi spotřebiteli je označován též jako vztah „C2C“ neboli vztah „consumer              to consumer“.              54","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              soukromé a s ním nekalá soutěž. Přitom v současné době, přinejmenším             pokud jde o unijní legislativu, nepřichází v úvahu možnost tyto nové vztahy             pojímat jako vztahy mezi obchodníkem a spotřebitelem, tzn. stávající právní             nástroje na ně nelze vztáhnout, a to přesto, že se neprofesionálové svou             činností v některých případech dostávají na samu hranici toho, co je označo-             váno unijními směrnicemi pojmem „obchodník“,  obecně to totiž neplatí.                                                        92             Změna  tohoto  druhu  však  bude  vyžadovat  fundamentální  změnu  toho,             co rozumíme hospodářskou soutěží.             Vrátíme-li zpět k realitě představované aktuální právní úpravou, lze kon-             statovat, že v ohnisku pozornosti Evropské unie v námi sledované oblasti             v současné době leží protiprávní jednání obchodníka v hospodářské soutěži.             Regulace nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik tedy v unijním právu             není založena na přímé ochraně vlastnických práv, osobnostních, práv dušev-             ního vlastnictví či práv jim obdobných, ačkoliv zprostředkovaně je jednotli-             vými unijními nástroji také sledována.  Česká právní úpravu tomuto pojetí                                              93             koresponduje, což ostatně demonstruje i systematické řazení nekalé soutěže             v občanském zákoníku. Další a již naznačenou charakteristikou je široké             pojetí zahrnující též ochranu zájmů spotřebitele, která však v unijním právu             projevuje výrazněji v té části regulace, která k ochraně obchodníků přímo             neslouží (nekalé obchodní praktiky).             Právní úprava nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik v oblasti regu-             lace reklamy je neutrální, pokud jde o vlastní obsah takové reklamy. V před-             chozím odstavci naznačený výchozí teoretický základ práva nekalé soutěže             se proto uplatní i v jejím případě. Regulována je tedy reklamní praktika,             jak ostatně z předchozího odstavce vyplývá, ne již ale reklama jako tako-             vá.   S  věcnými  požadavky  unijního  práva  na  obsah  reklamy  či  dokonce                94             s úplný zákaz určité věcně vymezené reklamy se v unijním právu přesto lze             setkat, ovšem mimo samotný rámec nekalé soutěže a nekalých obchodních              92   Viz článek 2 písm. b) směrnice 2005/29 a článek 2 písm. d) směrnice 2006/114.             93   K tomu obecně viz DYER, A. Unfair Competition in Private International Law. In:                 Recueil des Cours de l‘Académie de droit international de La Haye. 1988 Vol. 211., s. 384 a násl.             94   Právní úprava nekalé soutěže tedy nestanoví pozitivní obsahové požadavky na reklamu,                 nevyplývá z ní, co a jak má být uvedeno, či které informace zmiňovány být nesmí, netýká                 se úpravy, provedení a dalších vlastností. Právní úprava proto dopadá stejně tak na re-                 klamu na automobil, jako na reklamu služeb kupř. kadeřnického salonu. Regulovaná                 a zakázaná je pouze klamavost.                                                                            55","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            praktik.  Příkladem může být např. regulace a zákaz reklamy na tabákové                 95           výrobky.  Zvláštní pravidla byla přijata pro reklamu televizní  a reklamu                                                                97                  96           na léčivé přípravky. 98           Výrazným trendem unijního práva je konstitucionalizace právní úpravy, kdy           i na horizontální úrovni mají být prosazovány základní práva, mezi něž patří           dle  článku 16  Listiny  základních  práv  Evropské  unie  svoboda  podnikání           a dle článku 38 téhož předpisu ochrana spotřebitele. Obě hodnoty přitom           nevnímáme jako kontradiktorní, ve skutečnosti se spíše vhodně doplňují.           Proces konstitucionalizace ovšem probíhal v obou směrech, což dokazuje           právě oblast nekalé soutěže a především nekalých obchodních praktik, kdy           ochrana spotřebitele nejprve nalezla odraz ve směrnici 84/450, aby následně           nalezla Jednotným evropským aktem cestu do Smlouvy o fungování EU           v jejích článcích 114 a 169 a posléze byla zakotvena též v Listině základních           práv Evropské unie.            ii.1.1  dílčí závěr           Právní úprava klamavé reklamy je v právu Evropské unie obsažena ve směr-          nici 2006/114 pokud jde o úpravu této nekalosoutěžní praktiky mezi obchod-          níky (B2B). Založena je na metodě minimální harmonizace, čímž umož-          ňuje členským státům přijmout či ponechat si standardy přísnější. Zaměření          unijní úpravy jen na vztahy mezi podnikateli v konečném důsledku znamená,          že úprava klamavé reklamy jako jedné ze skutkových podstat nekalé soutěže          v občanském zákoníku nepředstavuje její věrnou kopii, neboť se týká též          vztahů spotřebitelských.            95   Neplatí to absolutně. Klamavost reklamy věcně mimo úpravu nekalé soutěže a nekalých              obchodních praktik tak byla Soudním dvorem EU posuzována vůči unijní úpravě vajec              nařízením Rady (EHS) č. 1907/90 ze dne 26. června 1990 o některých obchodních nor-              mách pro vejce (aktuálně upravené nařízením Rady (ES) č. 1028/2006 ze dne 19. červ-              na 2006 o obchodních normách pro vejce), a to v rozsudku Soudního dvora EU ze dne              16. července 1998. Gut Springenheide GmbH a Rudolf Tusky proti Oberkreisdirektor              des Kreises Steinfurt - Amt für Lebensmittelüberwachung. Věc C-210/96.           96   Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2003/33/ES ze dne 26. května 2003 o sbli-              žování právních a správních předpisů členských států týkajících se reklamy na tabákové              výrobky a sponzorství souvisejícího s tabákovými výrobky.           97   Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2010/13/EU ze dne 10. března 2010 o koor-              dinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících poskytování              audiovizuálních mediálních služeb (směrnice o audiovizuálních mediálních službách).           98   Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2001/83/ES ze dne 6. listopadu 2001 o kode-              xu Společenství týkajícím se humánních léčivých přípravků.              56","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě                ii.2  klamavá reklama podle směrnice 2006/114                     a občanského zákoníku              Oblast klamavé reklamy představuje relativně neproblematickou oblast unijní             regulace nekalé soutěže, a to hned z několika důvodů. Tato oblast je tradičně             a dlouhodobě součástí vnitrostátních právních řádů a o jejím účelu a smyslu             dnes nikdo nepochybuje. Unijní právo nevytvářelo koncepty zcela nové, neo-             věřené, ale budovalo na teoretickoprávních základech již ve vnitrostátních             právních řádech existujících.  Tím se oblast nekalé soutěže a regulace klamavé                                     99             reklamy liší od úpravy nekalých obchodních praktik. Na nutnosti regulovat             tuto problematiku se členské státy ostatně jednomyslně shodly již v osmde-             sátých letech  a metoda minimální harmonizace k dosažení konsenzu nepo-                        100             chybně přispěla. Minimální harmonizace nebrání ponechání vyšších vnitro-             státních standardů ochrany, čímž se eliminoval možný právní i politický tlak             na národní zákonodárce, jejich politiky a také soudnictví. Pokud již k problé-             mům v oblasti reklamy dochází, pak je to spíše v návaznosti na pohyb zboží             a služeb v případě vnitrostátních zákazů reklamy. Dokazuje to i judikatura             zmiňovaná  v  první  kapitole  této  publikace,  zejména  případy  De  Agostini             a Gourmet. Ostatně, aby mohla být reklama označena za klamavou, musí             nejprve být vůbec nějaká reklama přípustná.             Jakkoliv  je jedním  z  cílů ochrany  před  klamavou reklamou  ochrana  spo-             třebitele, je úprava klamavé reklamy úzce spjata s regulací nekalé soutěže             a jednáním obchodníků. Ochrana spotřebitele proto není jejím cílem jedi-             ným a výlučným, což snižuje pravděpodobnost střetu rozdílných představ             o nutné úrovni ochrany spotřebitele existující mezi členskými státy. Problémy             vzniklé v oblasti vnitrostátního práva, jež přesahuje minimální harmonizo-             vaný standard, jsou primárně záležitostí vnitrostátního práva.             Z pohledu unijního práva považujeme za významné zejména tři základní             otázky, a to:                1.  vymezení reklamy,                2.  identifikaci kritérií posuzování klamavosti reklamy                3.  vymezení referenčního kritéria pro posouzení její klamavosti.              99   Srov. HAJN, P. Komunitární a české právo proti nekalé soutěži. 1. vyd. Brno: Masarykova uni-                 versita, 2010, s. 28.             100  Legislativní postup dle článku 115 Smlouvy o fungování EU vyžaduje jednomyslnost                 při hlasování v Radě.                                                                            57","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik             ii.2.1  Vymezení reklamy a reklamy klamavé           Směrnice 2006/114 vymezuje reklamu jako „každé předvedení související s obcho-           dem, živností, řemeslem nebo svobodným povoláním, jehož cílem je podpora odbytu zboží          nebo  poskytnutí  služeb,  včetně  nemovitostí,  práv  a  závazků.“   Občanský  záko-                                                          101           ník v úpravě nekalé soutěže pojem reklama nevymezuje, pouze definuje,           co se rozumí reklamou klamavou. Reklama je v českém právu definována           v § 1 ZRR jako „oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komuni-           kačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby          nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití          práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud          není dále stanoveno jinak.“ Přes formulační odlišnosti je implementace směr-          nice korektní. Určité pochybnosti může vzbuzovat pojem „předvedení“, což          bude osvětleno dále.          Za klamavou označuje směrnice 2006/114 každou reklamu, „která jakýmkoli          způsobem, včetně předvedení, klame nebo pravděpodobně může klamat osoby, kterým           je určena nebo které zasáhne, a která pro svůj klamavý charakter pravděpodobně ovlivní           jejich ekonomické chování, nebo která z těchto důvodů poškodí nebo může poškodit jiného           soutěžitele.“  Občanský zákoník definuje klamavou reklamu v § 2977 jako                   102           reklamu, která „souvisí s podnikáním nebo povoláním, sleduje podpořit odbyt movi-           tých nebo nemovitých věcí nebo poskytování služeb, včetně práv a povinností, klame nebo           je způsobilá klamat podáním nebo jakýmkoli jiným způsobem osoby, jimž je určena          nebo k nimž dospěje, a tím i zřejmě způsobilá ovlivnit hospodářské chování takových          osob.“   Nutno  souhlasit  s  P.  Hajnem,   který  upozorňuje  na  definici               103                                             104           v kruhu ve vymezení klamavé reklamy, platí to přitom pro obě úpravy, jak           unijní, tak i českou (klamavou reklamou je reklama která klame…). Již se ale          neztotožňujeme s jeho pochybnostmi o vhodnosti českou úpravou používa-          ného termínu „podání“ tam, kde česká verze směrnice hovoří o „předvedení“.          Je sice pravdou, jak P. Hajn uvádí, že „předvedením“ může být též předváděcí          akce, zatímco synonymem slova „podání“ může být též slovo „prezentace“,            101  Viz článek 2 písm. a) směrnice 2006/114.           102  Viz článek 2 písm. b) směrnice 2006/114.           103  K rozboru nové české úpravy a jejích jednotlivých znaků viz též VEČERKOVÁ, E. In:              VEČERKOVÁ, E., SELUCKÁ, M., DUDOVÁ, J. a kol. Společensko-právní aspekty ochrany              spotřebitele a jeho zdraví. Brno: Masarykova univerzita, 2015, s. 96 a násl.           104  Viz § 2985 OZ, HAJN. P. In: ŠVESTKA, J., DVOŘÁK, J., FIALA, J. a kol. Občanský              zákoník. Komentář. Svazek I. Praha: Wolter Kluwer CZ, 2014, s. 1178.              58","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              příslušné pojmy je však nutné chápat ve vztahu k unijnímu právu. Prosté             jazykové srovnání článku 2 písm. b) směrnice 2006/114 mezi jednotlivými             jazykovými verzemi zde není příliš návodné. Kontextuální výklad ve vztahu             k definici reklamy ve směrnici 2006/114 však napovídá, že občanskoprávní             pojem „podání“ je ve výsledku přesnějším termínem, než jaký používá česká             jazyková verze směrnice 2006/114, a rozuměn má být ve smyslu způsobu             sdělení (způsobu komunikace) reklamy od obchodníka ke spotřebiteli.             Důvod nevhodnosti české jazykové verze směrnice 2006/114 spatřujeme             v tom, že definice reklamy je ve směrnici provedena prostřednictvím téhož             slova. Ve výsledku, spojíme-li definici reklamy v článku 2 písm. a) s definicí             reklamy v písm. b) téhož článku směrnice 2006/114 do jednoho tvrzení, pak             nám ustanovení článku 2 písm. b) směrnice 2006/114 sděluje, že „klamavá             reklama“ je každé klamavé předvedení, které jakýmkoliv způsobem, včetně             předvedení  klame…“. Je to vymezení, která nedává smysl. Jak však uvádí             D. Ondrejová,  uvedené výklady se de facto jeví jako zbytečné, když české                         105             spojení „podání nebo jakýkoli jiný způsob“ ve skutečnosti znamená mož-             nost prezentace reklamy „jakkoliv“, tedy širším výrazem „jakýmkoli jiným             způsobem“, tedy nikoliv právě oním „podáním“. 106             Dílčí pochybnosti může vzbuzovat použití slova „zřejmě“ v české definici             klamavé reklamy, tam, kde unijní úprava používá slovo „pravděpodobně“. I zde             však máme za to, že problémy lze odstranit interpretací a není nezbytně nutná             legislativní změna. Máme totiž za to, že správný význam slova „zřejmě“             v českém jazyce se blíží spíše významu „očividně“ či „zjevně“ a že pou-             žití tohoto termínu ve významu „pravděpodobně“ je hovorové.             Pojem  „pravděpodobně“  naznačuje  určitou  nejistotu,  takto  však  směrnice             nemohla být myšlena.  Systematickým výkladem, při zohlednění článku 5                                107             odst. 3 směrnice 2005/29 lze totiž dovodit, že o prostou potencialitu sku-             tečně nejde, ale že měl unijní zákonodárce úmysl nastavit určitou mez, která             musí být překročena. Slovo „pravděpodobně“ použité směrnicí proto musí být               105  K  tomu  srov.  ONDREJOVÁ,  D. Nekalá  soutěž v  novém  občanském  zákoníku.  Komentář.                 Praha: C. H. Beck, 2014, s. 94.             106  Blíže  viz  Ondrejová,  D.  Klamavá  reklama  v  (novém)  občanském  zákoníku.  Právní                 rozhledy, 2015, č. 5, s. 159 a násl.             107  Což na první pohled nemusí být patrné, neboť takové pojetí odpovídá pouhé potencio-                 nalitě újmy v oblasti nekalé soutěže podle generální klauzule.                                                                            59","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            chápáno jako materiální kritérium, bez jehož splnění se o zakázanou klama-           vou reklamu nebude jednat. V článku 5 odst. 3 směrnice 2005/29 se totiž           ve vztahu ke klamání zvlášť zranitelných spotřebitelů (viz část IV) stanoví,           že nekalými a tudíž zakázanými praktikami, mezi něž klamavá reklama rov-           něž patří, nejsou „dotčeny běžné a oprávněné reklamní praktiky zveličených prohlá-           šení nebo prohlášení, která nejsou míněna doslovně.“ Jak P. Hajn  trefně uvádí,                                                             108           je-li dovolena určitá nadsázka u osob zvlášť zranitelných, nutně musí být           přípustná i obecně. Výklad vztahující se P. Hajna k otázce ovlivnění hospo-           dářské chování osob, jimž je klamavá reklama určena, je proto věcně zcela           správný a platí analogicky též pro definici unijní. 109           Ne zcela správná je naproti tomu definice obsažená ve směrnici, slovo „prav-           děpodobně“ zde není na místě. Problémy však v praxi nevzniknou (v české           soudní  praxi  se  vychází  především  z  českého  znění,  které  problematické           není) a na unijní úrovni lze pochybnosti odstranit srovnáním jazykových           verzí, či ještě lépe již zmíněným systematickým výkladem.           Výše uvedené závěry potvrzuje též odborná literatura a rovněž judikatura           Soudního dvora EU, která bude dále v této práci podrobně rozebrána (část           III.  kapitola  5).  Na  tomto  místě  postačí  prosté  konstatování,  že  ve  věci           Nissan  Soudní dvůr EU zdůraznil, že ve spotřebitelských věcech (B2C)                110           bude reklama považována za klamavou pouze tehdy, pokud bude způsobilá           ovlivnit nebo pokud ovlivní chování a rozhodování u podstatné části spo-           třebitelů,  jinak řečeno, pokud je zřejmě způsobilá ovlivnit hospodářské                  111           chování takových osob Analogicky takový závěr musí být tím spíše platný                              .           též pro vztahy mezi obchodníky (B2B). 112           Tím jsme se dotkli další otázky, která nesmí být při výkladu klamavé reklamy           v této části publikace opomenuta. Ke směrnici 2005/29 a směrnici 2006/114           totiž nelze přistupovat izolovaně, nutno je uplatňovat výklad souladný, což             108  Viz § 2985 OZ, HAJN. P. In: ŠVESTKA, J., DVOŘÁK, J., FIALA, J. a kol. Občanský              zákoník. Komentář. Svazek I. Praha: Wolter Kluwer, a. s., 2014, s. 1178.           109  Ibidem.           110  Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 16. ledna 1992. Trestní řízení proti X. Věc              C-373/90.           111  Keirsbilck, B. The New European Law of  Unfair Commercial Practices and Competition Law.              Oxford: Hart Publishing Ltd., 2011, s. 73.           112  Vztah  mezi  podnikateli  je  označován  též  jako  vztah  „B2B“  neboli  vztah  „business              to business“.              60","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              v praxi znamená, že stejným pojmům v obou směrnicích je nezbytné při-             suzovat stejný význam. Klamavá reklama je po splnění podmínek stanove-             ných ve směrnici 2005/29 považována za nekalou obchodní praktiku a tudíž             vůči spotřebiteli zakázána, k čemuž existuje poměrně rozsáhlá judikatura             Soudního dvora EU, ale i českých soudů. Reklama, která takto byla zaká-             zána, musí nutně být považována za klamavou a tudíž nepovolenou též dle             směrnice 2006/114, ochrana spotřebitele před klamáním je totiž touto směr-             nicí prostřednictvím regulace nekalé soutěže mezi obchodníky v konečném             důsledku rovněž zajišťována. V podrobnostech proto odkazujeme na pří-             slušnou kapitolu této publikace a v ní obsažené charakteristiky klamavosti.             Odhlédneme-li  od  problémů  souvisejících  s  přenosem  textu  směrnice             do vnitrostátního práva a vrátíme se zpět k vlastní definici reklamy, lze kon-             statovat, že zahrnuje tři prvky:                a)  předvedení,                b)  šíření v souvislosti s obchodní činností a                c)  podporu odbytu.              ad a) předvedení:             Na výkladové problémy s pojmem „předvedení“ při definici klamavé reklamy             bylo výše upozorněno. V dosahu definice reklamy jako takové je proto nutné             pojem „předvedení“ chápat ve smyslu „sdělení“, tedy, ne tedy ve způsobu komu-             nikace, jak je to myšleno v případě pojmu „předvedení“ v definici klamavé             reklamy,  ale jako  postihnutí  faktu,  že  komunikace,  resp.  sdělování  určité             informace vůbec probíhá. Kupř. verze anglická a ještě zřetelněji německá             v definici reklamy a klamavé reklamy obě slova odlišuje, slovenská již niko-             liv. Jinými slovy vyjádřeno, v případě definice obsažené v článku 2 písm. a)             směrnice  2006/114  se  reklamou  rozumí  obecný  koncept  „sdělení“             ve smyslu přenosu znaků a informací z jednoho subjektu na druhý.                                                                            113             Generální advokát Mengozzi dále pojem „sdělení“ konkretizoval tak, že jej             rozčlenil na dílčí prvky, mezi něž patří:                1.  emitent neboli systém (objekt nebo subjekt), který přenáší zprávu                2.  příjemce neboli adresát, který přijímá a vstřebává informaci,              113  Srov. stanovisko generálního advokáta - Mengozzi - 21 března 2013. Belgian Electronic                 Sorting Technology NV proti Bert Peelaers a Visys NV. Věc C-657/11, odst. 31.                                                                            61","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik              3.  kanál neboli prostředek, kterým je zpráva předána nebo přijata,             4.  kontext neboli situace, do které komunikační akt zapadá (a ke které                se vztahuje),             5.  formální  kód  neboli  systém  znaků,  který  umožňuje  komunikační                činnost,             6.  pravdivá a skutečná zpráva neboli obsah toho, co má být sděleno. 114           Aplikace tohoto konceptu „sdělení“ na praktické situace vysvětluje, proč           kupř. Soudní dvůr EU dospěl k závěru, že o reklamu půjde též v případě           používání domény, zatímco reklamou nebude její prostá registrace bez jaké-           hokoliv dalšího jejího využití,  reklamou ze stejných důvodů bude též použí-                                   115           vání metatagů v metadatech určité internetové stránky.  Podobně i Nejvyšší                                                        116           soud dovodil, že za reklamu bude možno považovat též internetové stránky,           a to i tehdy, když krom obchodníkovy prezentace fungují též jako webový           obchod, tedy formálně vzato jako obdoba „kamenné provozovny“. 117            ad b) šíření v souvislosti s obchodní činností:           Podle  generálního  advokáta  Mengozziho   odkaz  na  okolnost,  že  sdě-                                               118           lení musí být šířeno, může naznačovat, že takové sdělení musí být v rámci           obchodní činnosti zaměřeno neosobně na veřejnost pomocí takových pro-           středků k přenosu informací, které je mohou doručit neurčitému počtu osob.           Reklamou proto není sdělení mezi dvěma osobami a zároveň jí nebude ani           sdělení osobní povahy.               114  Ibidem, odst. 32.           115  Slovy generálního advokáta Mengozziho: „V případě zpřístupnění webové stránky se domní-              vám, že lze identifikovat emitenta, a sice subjekt, který zpřístupní stránku na adrese odpovídající názvu              domény, příjemce, a sice uživatele, který se připojí na stránku zadáním názvu domény do prohlížeče,              jakož i zprávu, a sice obsah webové stránky, který může mít propagační účel ve smyslu uvedeném v před-              cházejícím bodě 35. Kanálem používaným pro přenos zprávy je počítač, který se připojí k internetové              síti. Formální kód se skládá ze psaných, vizuálních nebo zvukových znaků používaných pro přenos              zprávy prostřednictvím internetové stránky. Kontext závisí na každé konkrétní situaci.“ Viz stano-              visko generálního advokáta - Mengozzi - 21 března 2013. Belgian Electronic Sorting              Technology NV proti Bert Peelaers a Visys NV. Věc C-657/11, odst. 55.           116  Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 11. července 2013. Belgian Electronic Sorting              Technology NV proti Bert Peelaers a Visys NV. Věc C-657/11.           117  Viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 17. září 2015 sp. zn. 1 As 38/2015.           118  Viz stanovisko generálního advokáta - Mengozzi - 21 března 2013. Belgian Electronic              Sorting Technology NV proti Bert Peelaers a Visys NV. Věc C-657/11, odst. 34.              62","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              ad c) podpora odbytu:             Podpora odbytu může být zajišťována jak přímo, a to podporou určitého             konkrétního zboží, služby nebo ochranné známky, kdy cíl takové podpory             je zřejmý, tak i nepřímo kdy je podpora zajišťována např. prostřednictvím             tzv. institucionální reklamy, jejímž úkolem je zvýšit povědomí o obchodní-             kovi jako takovém, či zlepšit jeho vnímání veřejností.  Příkladem takové                                                            119             reklamy jsou sdělení typu „Společnost XY pomáhá…“ či předvánoční přání             a novoroční přání v médiích.             O reklamě dále platí, že sama o sobě svou podstatou nebude omisivní, jak-             koliv patrně lze dovozovat, že v určitých případech, mlčí-li se o určitém             výrobku  či  službě,  pak  to  může  znamenat  záměr,  totiž  že  je  daný  výro-             bek či služba vysoce exkluzivní a tudíž nedostupná masám. Naproti tomu             reklama klamavá již bude myslitelná jak komisivní, tak i omisivní. Obsahem             je reklamy je totiž určitá informace o výrobku, službě či obchodníkovi a tato             informace může být předána nepravdivě, nebo též nekvalitně, tzn. zavádějí-             cím způsobem nebo s vynecháním určité závažné části, jež by jinak uvedena             být měla, aby reklama nebyla nepravdivou či zavádějící.              Na závěr této části považujeme za nutné zdůraznit to, že výše vymezená             klamavá reklama je směrnicí 2006/114 zakázána již sama o sobě, tzn. bez             jakékoliv vazby na reklamu srovnávací, jež je touto směrnicí rovněž upra-             vena.  Opak  byl  dovozován  jednou  ze  stran  sporu  ve  věci  Posteshop,                                                                            120             a to na základě italské jazykové verze směrnice 2006/114 a znění odstavce 3             preambule a článku 5 této směrnice. Italské znění v obou případech hovoří             o klamavé a srovnávací reklamě, jako o jevu, který narušuje hospodářskou             soutěž a který má být postihován. Na základě použití slučovací spojky „a“             proto společnost Posteshop dovozovala, že obě podmínky musí být spl-             něny kumulativně, tzn. že reklama musí být klamavá a zároveň srovnávací.             Že tomu tak není lze prokázat již prostým srovnáním jazykových verzí, které             na stejném místě používají spojku s významem „nebo“.                 119  Ibidem, odst. 35.             120  Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 13. března 2014. Posteshop SpA - Divisione                 Franchising Kipoint proti Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato a Presidenza                 del Consiglio dei Ministri. Věc C-52/13.                                                                            63","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik             ii.2.2  kritéria posuzování klamavosti reklamy           Směrnice 2006/114 v článku 3 poskytuje vodítka, která mají být vzata v potaz           při posuzování klamavosti reklamy. Podle tohoto ustanovení je reklama kla-           mavá pokud její celkový kontext a informace v ní obsažené mohou klamat o:             a)  povaze zboží a služeb,                                                  121             b)  ceně zboží a služeb a podmínek dodání  nebo             c)  osobě zadavatele reklamy.           Tento výčet je demonstrativní, nejsou tedy vyloučeny jiné charakteristiky           a znaky (např. povaha osoby příjemce reklamy) podle nichž bude klamavost           určité reklamy určena. Ty mohou být vnitrostátním zákonodárcem zakot-           veny do vnitrostátního práva. Zejména je pak nutné zdůraznit, že s ohledem           na minimální standard úpravy vůbec není vyloučeno, aby reklama, která dle           směrnice 2006/114 za klamavou považována nebude, měla takový charakter           a tudíž byla zakázána dle práva vnitrostátního,  unijní právo stanoví jen                                                   122           minimální kritéria klamavosti. 123           ad a) povaha zboží a služeb:            Směrnice 2006/114 v článku 3 a) uvádí, že při posuzování klamavosti je nutné           vzít v potaz vlastností zboží a služeb, jejich dostupnost, charakter, prove-           dení, složení, výrobní postup a datum výroby nebo dodávky, účel použití,           možnosti použití, množství, specifikace, země původu nebo země výroby           nebo očekávané výsledky použití, nebo výsledky a podstatné části zkoušek           nebo  prověrek  provedených  na  zboží  nebo  službách.  Příkladem  klamání           o povaze zboží z rozhodovací praxe Soudního dvora EU může být situace           ve věci Nissan, kdy obchodník inzeroval zboží jako nové, ač již bylo v jiném           členském státě zaregistrováno a tudíž formálně nové nebylo (podotýkáme,             121  Česká úprava patrně logičtěji cenu a podmínky dodání rozděluje, cena a způsob ur-              čení je stanovena § 2977 odst. 2 písm. b) OZ a podmínky, za nichž se zboží dodává              nebo služba poskytuje v § 2977 odst. 2 písm. c) OZ. K jednotlivým podmínkám viz též.              ONDREJOVÁ, D. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku. Komentář. Praha: C. H. Beck,              2014, s. 97–101.           122  Srov. argumentaci v rozsudku Soudního dvora EU ze dne 25. března 2004. Herbert              Karner Industrie-Auktionen GmbH proti Troostwijk GmbH. Věc C-71/02, odst. 32              a 33.           123  Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  13.  prosince  1990.  Pall  Corp.  proti              P. J. Dahlhausen \& Co. Věc C-238/89, odst. 22.              64","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              že Soudní dvůr EU přesto klamavost takové reklamy s ohledem na materi-             ální stránku neshledal).  Jiným příkladem může být již citované rozhod-                                 124             nutí Estée Lauder, kde mělo být klamáno v Německu použitím označení             Clinique  pro kosmetiku  bez  jakýchkoliv  lékařských  účinků  za  stavu,  kdy             stejně znějící slovo Klinik v němčině souvislost s medicínou zřetelně má,                                                                            125             dále případ Mars ve vztahu k velikosti reklamního pruhu a skutečnému zvět-             šení výrobku (poměrem podstatně menšímu). 126             V podmínkách vnitřního trhu, s ohledem na široké možnosti dovozu zahra-             ničních výrobků, nebude výjimečným způsobem reklamního klamání uvá-             dění nepravdivých nebo zavádějících údajů o původu zboží ve snaze vyvo-             lat dojem, že zboží je tuzemským a proto údajně kvalitnějším. Povinnost             uložená  obchodníkům  vnitrostátním  právem  uvádět  na  svém  zboží  jeho             původ je sice až na výjimky zejména v oblasti potravin považována unijním             právem za překážku obchodu zakázanou článkem 34 Smlouvy o fungování             EU, dobrovolné uvádění původu zboží obchodníkem naopak nevadí, nesmí             ale být klamavé.              ad b) cena zboží a služeb a podmínky dodání:             Pokud  jde  o  cenu  zboží,  sledované  vlastnosti  jsou  dle  článku 3  písm.  b)             směrnice 2006/114 zejména výše ceny, nebo způsob, jakým je cena vypo-             čtena,  a  podmínek,  za  kterých  je  zboží  dodáváno  nebo  služby  poskyto-             vány. Příkladem z rozhodovací praxe Soudního dvora EU může být případ             Troostwijk,  který se týkal reklamy na prodej zboží původně touto společ-                       127             ností zakoupené v insolvenčním řízení a na tuto skutečnost bylo v reklamě             rovněž  upozorňováno.  Spotřebitel  mohl  nabýt  dojmu,  že  kupuje  zboží             přímo z majetkové podstaty a tudíž levněji přesto, že v jeho ceně již musel             být započítán zisk dotčené společnosti. Jiným příkladem může být uvádění                124  Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 16. ledna 1992. Trestní řízení proti X. Věc                 C-373/90.             125  Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  2.  února  1994.  Verband  Sozialer                 Wettbewerb eV proti Clinique Laboratoires SNC a Estée Lauder Cosmetics GmbH.                 Věc C-315/92.             126  Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  6.  července  1995.  Verein  gegen  Unwesen                 in Handel und Gewerbe Köln e.V. proti Mars GmbH. Věc C-470/93.             127  Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 25. března 2004. Herbert Karner Industrie-                 Auktionen GmbH proti Troostwijk GmbH. Věc C-71/02.                                                                            65","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            ceny bez daně z přidané hodnoty v rámci výčtu jiného zboží, jehož cena tuto           daň zahrnuje, když klamání spočívá ve vzniku dojmu, že cena je nižší, než           ve skutečnosti. 128            ad c) osoba zadavatele reklamy:           V tomto případě jde dle článku 3 písm. c) směrnice o údaje týkající se pod-           staty, charakteristických rysů či právě zadavatele reklamy, jako je jeho totož-           nost a majetek, způsobilost a práva průmyslového a duševního vlastnictví,           práva  nebo  jeho  ocenění  a  vyznamenání.  Příkladem  takové  reklamy  jsou           zejména ty situace, kdy se obchodník snaží vyvolat dojem, že je něčím více           buď odkazem na autoritu, ať již existující nebo uměle či účelově vytvoře-           nou, případně předstíráním propojení s orgány veřejné moci. Jiným příkla-           dem mohou být sdělení, které se tváří jako objektivní či vyvážené zpravo-           dajství.  Problémem s tímto druhem klamání spojeným je to, že cíl takové                129           reklamy ztrácí svou ostražitost a má tendenci k takto získaným informacím           přistupovat s menšími pochybnostmi a větší důvěrou.            Otázkou samozřejmě také je, kdo konkrétně, přesněji řečeno, který soud           posoudí naplnění výše uvedených kritérií v konkrétních případech. V úvahu           přichází dvě možnosti, buďto soud národní, který o dané věci rozhoduje,           nebo Soudní dvůr EU v řízení o předběžné otázce podle článku 267 Smlouvy           o fungování EU. Skutečností pak je, že dle tohoto ustanovení je Soudní           dvůr EU oprávněn pouze zajišťovat výklad (a v některých případech posu-           zovat platnost) práva unijního. Konkrétní posouzení a vyhodnocení daného           případu by proto měl provést soud vnitrostátní. Skutečností ovšem rovněž           je i to, že Soudní dvůr při výkladu unijního práva tenkou hranici prostého           abstraktního výkladu překračuje a svými rozhodnutími předurčuje vlastní           vnitrostátní rozhodnutí ve věci samé. V již citovaných věcech tomu tak bylo           jmenovitě a zcela zřetelně např. v případech Mars a Estée Lauder. 130              128  Srov. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 12. ledna 2006 sp. zn. 3 As 37/2005.           129  Srov. MUNKOVÁ, J. In: ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. a kol. Obchodní              zákoník. Komentář. 7. vyd., Praha: C. H. Beck, 2002, s. 128.           130  Viz též explicitní „doznání“ Soudního dvora EU k této praktice v rozsudku Soudního              dvora EU ze dne 16. července 1998. Gut Springenheide GmbH a Rudolf Tusky pro-              ti  Oberkreisdirektor  des  Kreises  Steinfurt  -  Amt  für  Lebensmittelüberwachung.  Věc              C-210/96, odst. 30.              66","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              Na  závěr  této  kapitoly  považujeme  za  nezbytné  věnovat  alespoň  krátce             pozornost vnějším limitům právní úpravy, na jejímž základě je klamavost             reklamy posuzována. Krajní a často i poslední obranou před soudním či úřed-             ním dovozením negativních důsledků spojených s klamáním reklamou bude             argument obchodníka vycházející ze standardu ochrany základních lidských             práv a svobod. Takto bylo kupř. argumentováno před Nejvyšším soudem             zásahem do článkem 17 Listiny chráněného práva na svobodu projevu, které             nebylo v rozporu s povinností ústavně-konformního výkladu jednoduchého             práva vzato dostatečně v potaz a dále do svobody podnikání chráněné člán-             kem 26 odst. 1 Listiny.  Je zjevné, že za klamavou reklamu nebude možno                                 131             považovat  reklamu  takovou,  která  je  realizací  některého  z  těchto  práv.             Obdobně i před Soudním dvorem EU ve věci Troostwijk  zazněl argument                                                             132             brojící proti zákazu určité reklamy prostřednictvím argumentace vycházející             ze standardu ochrany základních práv a svobod v unijním právu chráněných             Listinou základních práv Evropské unie,  zejména pak svobody projevu. 134                                                133             Pro potřeby této práce je snad postačující konstatování, že shora uvedená             základní práva a svobody nejsou absolutní, tzn. mohou být ve veřejném zájmu             omezena, což platí jak pro jejich ochranu v právu unijním, tak i v právu českém.             Publikace je nicméně zaměřena na vlivy práva Evropské unie na právo české,             a proto považujeme za nezbytné zdůraznit fakt, že i úprava vnitrostátní přijatá             v procesu implementace směrnice podléhá standardům ochrany základních             práv a svobod Evropské unie. Soudní dvůr EU dovodil tento závěr v případu             Kremzow,  nicméně i v dalších rozhodnutích opakuje, že „spadá-li vnitrostátní                      135             právní úprava do působnosti unijního práva, je tedy Soudní dvůr povinen poskytnout všechny             prvky výkladu nezbytné k tomu, aby vnitrostátní soud posoudil soulad této právní úpravy              131  Viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 17. září 2015 sp. zn. 1 As 38/2015.             132  Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 25. března 2004. Herbert Karner Industrie-                 Auktionen GmbH proti Troostwijk GmbH. Věc C-71/02.             133  V době daného řízení byl tento standard dovozován přes obecné zásady právní s tím,                 že konkrétní jejich obsah byl identifikován prostřednictvím Evropské úmluvy o ochraně                 lidských práv.             134  Viz např, odst. 77 stanoviska generální advokátky - Trstenjak ze dne 24. listopadu 2010.                 MSD Sharp \& Dohme GmbH proti Merckle GmbH. Věc C-316/09, v němž konstato-                 vala: „Reklama z čistě hospodářského zájmu je rovněž zahrnuta do oblasti ochrany svobody projevu                 (46). Je součástí chráněné tzv. „obchodní komunikace“, která zahrnuje přenos názorů, zpráv a nápadů                 za obchodními účely, bez ohledu na to, zda její těžiště leží v informační nebo reklamní oblasti.“             135  Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  29.  května  1997.  Friedrich  Kremzow  proti                 Rakouské republice. Věc C-299/95.                                                                            67","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            se základními právy, jak vyplývají zejména z Listiny.“  Bude proto úkolem českých                                                 136           soudů tuto ochranu zajistit. 137            ii.2.3  Vymezení referenčního kritéria                  pro posouzení klamavosti reklamy           Posouzení  klamavosti  vycházející  z  kritérií  specifikovaných  v  předchozí           kapitole je nutné provést ve vztahu k určité konstantě. Představují totiž pro-           měnné, které samy o sobě potřebnou vypovídací hodnotu nemají. Při posu-           zování klamavosti v právu Evropské unie se touto konstantou stal spotře-           bitel. Tím ovšem potíže nekončí. Myslitelné je totiž subjektivní hodnocení           soudce aplikujícího úpravu regulující klamavou reklamu a zhodnocení, zda           konkrétní spotřebitel v dané věci může být reklamou klamán, což je ovšem           přístup, který lze jen stěží akceptovat. Žádoucí se naopak jeví objektivní           posouzení každé individuální situace, kdy subjektivní názor soudce nebude           relevantním  kritériem.  Paradoxně  tak  v  konkrétních  věcech  bude  soudce           subjektivně  vyhodnocovat  požadavek  objektivnosti.  K  objektivizaci  však           přispívají další okolnosti, které se mohou, ale nemusí, vázat k danému soud-           nímu řízení. Patřit mezi ně budou mimo jiné též vyjádření stran daného           sporu, způsob, jak je daná úprava interpretována a aplikována v obdobných           věcech jinými soudy či přezkum vyšší soudní instancí.           Ani  to  však  není  dostatečné.  Okruh  problémů  jsme  totiž  jenom  zúžili.           Evropská unie je souborem států, které jsou rozdílné v mnoha ohledech,           včetně jednotlivců. Spotřebitelé netvoří v Evropské unii homogenní kate-           gorii, ale liší se zkušenostmi, preferencemi, zvyky a dalšími faktory. Pokud           by tyto odlišnosti měly být unijním právem reflektovány v plném rozsahu,           znamenalo by to oslabení fungování jednotného vnitřního trhu, a zároveň             136  Viz  rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  7.  června  2012.  Anton  Vinkov  proti              Nachalnik Administrativno-nakazatelna deynost. Věc C-27/11, odst. 58.           137  V tomto kontextu je ovšem nutné upozornit, že z pohledu praktického bude vyšší šan-              ce na úspěch pro obchodníka dotčeného zákazem určité reklamy v rovině ústavní za-              jištěna právem národním, spíše než právem unijním. Jak připomíná generální advokát              Léger, Soudní dvůr EU „vyhradil pro existující vnitrostátní opatření méně přísnou kontrolu při-              měřenosti z toho důvodu, že pro určení, zda takové zasahování do svobody projevu odpovídá přiměřeně              „naléhavé společenské potřebě“, se jeví prostor pro uvážení vnitrostátních orgánů „v oblasti obchodu              nezbytný, zvláště v oblasti tak komplexní a proměnlivé jako v oblasti reklamy“. Viz stanovisko              generálního advokáta Légera ze dne 13. června 2006. Spolková republika Německo proti              Evropskému parlamentu a Rada Evropské unie. Věc C-380/03, odst. 214.              68","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              by se tím umožnilo tyto rozdíly mezi členskými státy nejen zachovat, ale i dále             posilovat.  Z pohledu vnitřního trhu je proto žádoucí definice spotřebitele                     138             taková, která bude konstantou společnou všem členským státům.             Otázkou,  která  se  nabízí  následně,  je  definování  této  konstanty.  Nabízí             se totiž možnost empiricky posuzovat jednotlivé situace, anebo přijmout             za  své  pojetí přístup  normativní.  Soudní  dvůr EU  zvolil  cestu druhou                                                                            139             a  posuzuje  spotřebitele  „jako  člověka  přiměřeně  vyspělého,  pozor-             ného, obezřetného, který dovede rozlišovat, pokud jsou mu poskyt-             nuty dostatečné informace.“  Posuzování takového spotřebitele je pro-                                        140             váděno Soudním dvorem EU v kontextu celé Unie, nikoliv jen dotčeného             státu.   Otázkou  ovšem  je,  zda  se  toto  teoretické  hodnocení  skutečně                  141             potkává s realitou běžného života. Jistě ale od ní nebude dál, než v případě             přístupu empirického, prováděného ovšem na dálku ze soudní kanceláře.             V  českém  právu  stejně  jako  v  právu  unijním  je  uplatňován  přístup  nor-             mativní, a to konformně s judikaturou Soudního dvora EU, což potvrzuje             i  judikatura  Nejvyššího  soudu.  Z  jeho  rozhodovací  činnosti  vyplývá,  že:             „[h]ledisko průměrného spotřebitele bere v úvahu spotřebitele, který má dostatek infor-             mací a je v rozumné míře pozorný a opatrný s ohledem na sociální, kulturní a jazykové             faktory (jak je vykládáno Soudním dvorem EU).“ A dodává též, že: „Žádný důkaz             týkající se hlediska průměrného spotřebitele nemusí být v řízení proveden, tuto otázku             posuzuje výhradně soud.“  142             Výše uvedené ovšem nebrání národnímu soudu v případě obtíží provést             posouzení klamavosti též prostřednictvím znaleckého posudku či jiné formy             expertního posouzení. 143               138  Srov. argumentaci Komise v odst. 10 rozsudku Soudního dvora EU ze dne 27. úno-                 ra 1980. Komise Evropských společenství proti Francouzské republice. Věc 168/78.             139  Srov. např. Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 6. července 1995. Verein gegen                 Unwesen in Handel und Gewerbe Köln e.V. proti Mars GmbH. Věc C-470/93, odst. 24.             140  HAJN, P. Komunitární a české právo proti nekalé soutěži. 1. vyd. Brno: Masarykova universita,                 2010, s. 27.             141  Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  2.  února  1994.  Verband  Sozialer                 Wettbewerb eV proti Clinique Laboratoires SNC a Estée Lauder Cosmetics GmbH.                 Věc C-315/92, odst. 21.             142  Viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 24. dubna 2013 sp. zn. 23 Cdo 3845/2012.             143  Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  16.  července  1998.  Gut  Springenheide                 GmbH  a  Rudolf  Tusky  proti  Oberkreisdirektor  des  Kreises  Steinfurt  -  Amt  für                 Lebensmittelüberwachung. Věc C-210/96, odst. 35.                                                                            69","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik             ii.2.4  dílčí závěr           Harmonizovat klamavou reklamu v právu Evropské unie bylo snadné, pro-           tože se nejednalo o koncept nový, členským státům neznámý. V českém           právu se je definice reklamy obsažena v § 1 ZRR a vymezení reklamy kla-           mavé v § 2977 OZ. Do tohoto ustanovení byla převzata definice obsažená           ve směrnici 2006/114 s dílčími terminologickými změnami, které ale nemění           podstatu úpravy, jelikož je možné je dát do souladu eurokonformním výkla-           dem.  Překvapivě  pak  problematická  není  jen  úprava  česká  jako  výsledek           nesprávné implementace, ale i sám vzor. Zvolené termíny v českém znění           směrnice jsou totiž zavádějící a nevhodně zvolené.           Nutno podotknout, že tyto problémy by byly do značné míry eliminovány,           pokud by unijní úprava nebyla místy až otrocky do českého práva přejímána.          Generální klauzule nekalé soutěže je totiž sama o sobě dostačující na to, aby          klamavou reklamu pokryla, regulace formou skutkové podstaty je v zásadě          nadbytečná.          Definice reklamy zahrnuje tři klíčové prvky, předvedení, šíření v souladu          s obchodní činnosti a podporu odbytu. Jejich výklad obvykle nepůsobí pro-          blémy, pochybnosti však v poslední době vznikaly v souvislosti s moderními          způsoby  elektronické  komunikace.  Regulace  klamavé  reklamy  je  naštěstí          technologicky neutrální, tudíž umožnila zahrnout i situace, které v době při-          jetí směrnice 2206/114, resp. její předchůdkyně směrnice 84/450 neexisto-          valy a těžko mohly být předvídány. Klamat reklamou se tak dá i prostřednic-          tvím doménového jména či metatagů a metadat.          Klamavost je posuzována na základě řady kritérií, jejichž výčet je ve směr-          nici 2006/114 demonstrativní. Tím se liší od taxativního výčtu zakázaných          klamavých obchodních praktik obsažených ve směrnici 2005/29, které jinak          plní podobnou funkci. Kritéria se týkají především povahy zboží a služeb,          jejich ceny a osoby zadavatele reklamy.          Referenčním  kritériem  při  posuzovaní  klamavosti  je  spotřebitel,  který          je  v  unijním  právu  vymezován  normativně,  a  to  judikaturou  Soudního           dvora EU. Přístup českých soudů je v tomto ohledu konformní a problémy           nepůsobí.                 70","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě                ii.3  srovnávací reklama podle směrnice 2006/114                     a občanského zákoníku                ii.3.1  úvodem k evropské a české koncepci                     právní úpravy srovnávací reklamy             Právní regulace srovnávací reklamy (úprava podmínek kladených na dovo-             lenou srovnávací reklamu) míří na ochranu soutěžitelů proti jejich konku-             rentům, kteří se „opírají“ o proslulost jejich zboží či služeb nebo tyto kriti-             zují (zejména tzv. opěrná, kritická srovnávací reklama), ale je také ku pro-             spěchu spotřebitelů, neboť je považována za významný informační zdroj             pro spotřebitele spočívající v možnosti porovnání určitého druhu, kvality             a cen zboží. 144             Uvedené vyplývá také z rozhodovací praxe Soudního dvora EU (např. roz-             hodnutí ze dne 8. dubna 2003, sp. zn. C-44/01), který zdůrazňuje, že veškerá             srovnávací reklama má za cíl zdůraznit výhody zboží nebo služeb nabíze-             ných zadavatelem reklamy ve srovnání se zbožím nebo službami soutěži-             tele.  Aby  toho  dosáhla,  sdělení  musí  nezbytně  vyzdvihnout  rozdíly  mezi             zbožím nebo službami, jež jsou srovnávány prostřednictvím popisu jejich             hlavních vlastností. Srovnávací reklama má podle Soudního dvora EU za cíl             umožnit spotřebitelům co nejvíce využívat vnitřní trh, vzhledem k tomu,             že reklama je velmi důležitým prostředkem otevírajícím skutečná odbytiště             pro veškeré zboží a služby v celé Evropské unii. Srovnávací reklama má také             za cíl podněcovat soutěžení mezi dodavateli zboží a služeb ku prospěchu             spotřebitelů;  z  toho  vyplývá,  že  výhoda,  kterou  pro spotřebitele  předsta-             vuje srovnávací reklama, musí být nezbytně zohledněna při posouzení pro-             tiprávního charakteru těžení zadavatele reklamy z dobré pověsti ochranné              144  Například v Číně není srovnávací reklama výslovně regulována. Obecně se má za to,                 že pokud je srovnání pravdivé a přímo nedehonestuje konkurenci, je obvykle přípust-                 ná.  BU,  Y.  In:  HENNING  –  BODEWIG,  F.  (ed.).  International  Handbook  on  Unfair                 Competition. Germany, München: Verlag C. H. Beck, 2013, s. 197.                 V  Indii představuje srovnávací reklama výjimku ze zákazu využívání ochranných známek                 jiných soutěžitelů v reklamě, pokud taková reklama není způsobilá přivodit újmu ztrá-                 tou rozlišovací způsobilosti ochranné známky nebo ohrozit pověst ochranné známky.                 Srovnávací reklama je často považována za jedno ze základních práv (svoboda slova)                 odvozených  z  indické  ústavy.  MITTAL,  R.  In:  HENNING  –  BODEWIG,  F.  (ed.).                 International Handbook on Unfair Competition. Germany, München: Verlag C. H. Beck, 2013,                 s. 292.                                                                            71","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            známky,  obchodního  jména  nebo  jiných  rozlišovacích  znaků  soutěžitele.           V jiném rozhodnutí Soudní dvůr EU (rozhodnutí ze dne 23. února 2006, sp.           zn. C-59/05) zdůrazňuje, že naproti tomu prospěch, který zadavatel reklamy           má ze srovnávací reklamy (existence tohoto prospěchu je v každém případě           zjevná z důvodu samotné povahy tohoto typu reklamy), nemůže sám o sobě          představovat určující prvek při posouzení legality chování zmíněného zada-          vatele reklamy.          Aby však srovnávací reklama přinášela nastíněné výhody, je nezbytné, aby          uskutečněné srovnání bylo učiněno transparentně s objektivními výsledky          a  nebylo  zejména  těžením  z  dobré  pověsti  srovnávaného  podnikatele          či  tohoto  účelově  nediskreditovalo.  K  zajištění  nejen  těchto  požadavků          slouží právní úprava srovnávací reklamy založená na nezbytnosti naplnění          několika podmínek, jež umožní čerpat z onoho srovnání výhody de lege artis.          Jak již bylo uvedeno výše, směrnice 2006/114 je ve vztahu k právní úpravě          srovnávací reklamy založena na principu úplné harmonizace. Členské státy           tedy nemohou přijmout přísnější ani mírnější úpravu srovnávací reklamy než           vyplývá z textu směrnice [zejména článku 2 písm. c) a článku 4]. 145            S ohledem na nedostatky implementace směrnice 2006/114 v otázkách srov-           návací reklamy do českého právního řádu je nezbytné přijmout tzv. euro-           komformní výklad, tedy vykládat českou úpravu srovnávací reklamy tak,           aby byla v souladu s evropskou úpravou obsažnou ve směrnici 2006/114.           „Podle konstantní judikatury Soudního dvora EU jsou veškeré orgány členského státu,           včetně soudů, povinny při uplatňování vnitrostátního práva vykládat toto právo v souladu           se zněním a účelem směrnice či jiného právního předpisu Evropské unie, k jejichž imple-           mentaci slouží.“ 146            145  Například ve Francii existují omezení kladená na srovnávací reklamu uskutečňovanou              na  lístcích  na  vlak,  receptech,  vstupenkách  na  události  konaných  ve  veřejných  pro-              storech. CA Aix-en-Provence ze dne 21. prosince 2001, Contrasts-Conc.-Cons. 2002,              No. 83.              Podle § 2a ZRR platí pro srovnávací reklamu omezení, že srovnávací reklama na léčivé              přípravky určené k podávání lidem nebo na zdravotní služby je při splnění podmínek              stanových občanským zákoníkem přípustná, je-li zaměřena na osoby oprávněné tyto              léčivé přípravky předepisovat nebo vydávat anebo tyto zdravotní služby poskytovat.           146  Srov.  Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  6.  listopadu  2015,  sp.  zn.  7              As  141/2015.  Shodně  rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  10.  dubna  1984,  sp.              zn.  C-14/83,  nebo  rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  13.  listopadu  1990,  sp.              zn. C-106/89.              72","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě               Co se  právní  úpravy  srovnávací  reklamy týče,  ve  směrnici  2006/114             je  upravena  její  definice  v  článku  2  písm.  c)  a  podmínky  přípustnosti             v článku 4. V českém právním řádu je definice srovnávací reklamy upravena             v § 2980 odst. 1 OZ, podmínky přípustnosti v § 2980 odst. 2 OZ.             Koncepce právní úpravy srovnávací reklamy je podle obou právních úprav             (evropské i české) taková, že pokud určitá reklama naplňuje definiční znaky             srovnávací reklamy podle článku 2 písm. c) směrnice 2006/114, resp. § 2980             odst. 1 OZ, jedná se o srovnávací reklamu. To nám však ještě nedává odpo-             věď na otázku, zda je konkrétní srovnávací reklama dovolená nebo zakázaná.             K tomu je nezbytné zkoumat, zda jsou kumulativně splněny všechny pod-             mínky kladené na dovolenou srovnávací reklamu podle článku 4 směrnice             2006/114, resp. § 2980 odst. 2 OZ. Pokud jsou splněny, jedná se o dovo-             lenou  srovnávací  reklamu,  pokud  nikoliv,  daná  srovnávací  reklama  není             dovolená.             Je nutno klást důraz na výraz „konkrétní“ srovnávací reklama. Nelze totiž             obecně konstatovat, zda je srovnávací reklama dovolená či nikoliv – k tomu             může dojít až na základě posouzení všech okolností zkoumané srovnávací             reklamy. Právní kvalifikace spočívající v pouhém konstatování, že se jedná             o srovnávací reklamu, je neúplná – je nutno vždy dodat potřebný přívlastek,             tedy zda je konkrétní posuzovaná srovnávací reklama „dovolená“ (právně             přípustná) či „nedovolená“ (právně nepřípustná, zakázaná).             P. Hajn  správně upozorňuje, že „sama skutečnost, že srovnávací reklama spl-                    147             ňuje všechny podmínky srovnání uvedené v § 2980 odst. 2 OZ, ještě nezaručuje právní             přípustnost takové reklamy. Ta může být právně nedovolená z jiných důvodů obsažených             ve veřejnoprávních i soukromoprávních předpisech o reklamě (např. reklama obsahující             prvky pornografie).“              České pojetí srovnávací reklamy však, na rozdíl od vlastního textu podmí-             nek kladených na dovolenou srovnávací reklamu podle směrnice 2006/114,             vyžaduje pro případný zákaz srovnávací reklamy kromě nenaplnění podmí-             nek stanovených v § 2980 odst. 2 OZ ještě kumulativní naplnění podmí-             nek generální klauzule nekalé soutěže podle § 2976 odst. 1 oz  (tedy             „jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy soutěž a je způsobilé              147  HAJN, P. In: ŠVESTKA, J., DVOŘÁK, J., FIALA, J. a kol. Občanský zákoník. Komentář.                 Svazek VI. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2014, s. 1188.                                                                            73","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům“). O. Hruda  si v této sou-                                                            148           vislosti položil otázku, zda tyto podmínky generální klauzule nekalé sou-           těže podle § 2976 odst. 1 OZ nepředstavují podmínky „nad rámec“ har-           monizační úpravy. S poukazem na bod 9 větu první preambule směrnice           2006/114 („měly by být, pokud jde o srovnání, stanoveny podmínky dovolené srovná-           vací reklamy, aby se určilo, jaká jednání v oblasti srovnávací reklamy mohou narušit           soutěž, způsobit újmu soutěžitelům a negativně ovlivnit spotřebitelovu volbu“) dospívá           k závěru, že „aplikace generální klauzule při posuzování přípustnosti té které srovná-           vací reklamy není v rozporu s evropským právem, ale naopak více méně odpovídá duchu           směrnice 2006/114“. S tímto závěrem se ztotožňujeme.           směrnice 2006/114 (článek 4) stanoví celkem osm podmínek přípust-             nosti  srovnávací  reklamy [písmena  a)  až  h)], česká úprava srovnávací           reklamy (§ 2980 odst. 2 OZ) celkem šest podmínek [písmena a) až f)]. Dvě           z podmínek kladených na dovolenou srovnávací reklamu směrnicí 2006/114           [článek 4 písm. d) a f)] jsou zakomponovány do jedné podmínky v české           úpravě [§ 2980 odst. 2 písm. e) OZ], jedna z podmínek směrnice 2006/114           upravená v článku 4 písm. h) není zapracována v české právní úpravě ,                                                                        149           podle tohoto ustanovení platí, že na dovolenou srovnávací reklamu je kla-           dena podmínka, že reklama „nevede k záměně mezi obchodníky, mezi zadavatelem           reklamy a soutěžitelem nebo k záměně ochranných známek, obchodních firem, jiných roz-           lišovacích znaků, zboží a služeb zadavatele reklamy s ochrannými známkami, obchod-           ními firmami, jinými rozlišovacími znaky, zbožím a službami soutěžitele“.  Absenci                                                                 150           zpracování této podmínky do české právní úpravy srovnávací reklamy nelze           ponechat při pouhém konstatování tohoto faktu. Jak již bylo uvedeno výše,           je třeba českou úpravu srovnávací reklamy vykládat v kontextu směrnice           2006/114  a  tedy  podmínku  podle  článku 4  písm.  h)  směrnice  2006/114           zahrnout  do  podmínek  kladených  na  srovnávací  reklamu  také  v  českém             148  HRUDA, O. Srovnávací reklama. Praha: C. H. Beck, 2015, s. 31 a 32.           149  Na to upozorňuje např. VEČERKOVÁ, E. In: POKORNÁ, J., VEČERKOVÁ, E.,              PEKÁREK, M. Meritum. Obchodní korporace a nekalá soutěž. Praha: Wolters Kluwer ČR,              2015, s. 555, avšak bez zhodnocení důsledků pro českou úpravu srovnávací reklamy.           150  Obchodní zákoník s účinností do 31. prosince 2013 tuto podmínku upravoval v § 50a              odst. 2 písm. d): „nevede k vyvolání nebezpečí záměny na trhu mezi tím, jehož výrobky nebo služ-              by reklama podporuje, a soutěžitelem nebo mezi jejich podniky, zbožím nebo službami, ochrannými              známkami, firmami nebo jinými zvláštními označeními, která se pro jednoho nebo druhého z nich              stala příznačnými“. I z tohoto vyplývá, že zásahy zákonodárce, které vyústily v text nekalé              soutěže v občanském zákoníku, nejsou k „lepšímu“.              74","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              právním  prostředí.   Zkoumaná  podmínka  odpovídá  textu  zvláštní  skut-                             151             kové podstaty „vyvolání nebezpečí záměny“ podle § 2981 OZ, jejímž zákla-             dem je klamání zákazníků (právě onou zaměnitelností s jiným podnikate-             lem, jeho zbožím či službami). Tím, že by srovnávací reklama vyvolávala             nebezpečí  záměny  (tedy  klamala),  nebude  naplněna  ani  první  podmínka             kladená na dovolenou srovnávací reklamu (ať už ve smyslu OZ či směrnice             2006/114) spočívající v zákazu klamání. Bude záviset na přístupu konkrét-             ního soudu, zda srovnávací reklamu vyvolávající nebezpečí záměny bude             kvalifikovat jako nedovolenou z důvodu nesplnění všech podmínek klade-             ných na tuto přímo článkem 4 písm. h) směrnice 2006/114, jako nedovo-             lenou srovnávací reklamu podle § 2980 odst. 2 písm. a) nebo jako případ             vyvolání nebezpečí záměny podle § 2981 OZ.             Slovenská právní úprava uvedenou podmínku do své regulace srovnávací             reklamy (na rozdíl od té české) zahrnula [srov. § 4 odst. 2 písm. f) sloven-             ského zákona o reklamě].              ii.3.2  definice srovnávací reklamy               II.3.2.1  Definice srovnávací reklamy podle českého a evropského                      práva – posouzení kompatibility              V ustanovení § 2980 odst. 1 OZ je obsažena definice srovnávací reklamy,             kterou se rozumí reklama, která „přímo nebo nepřímo označuje jiného soutěžitele             nebo jeho zboží či službu“.             Definice obsažená v článku 2 písm. c) směrnice 2006/114 je s uvedenou čes-             kou verzí prakticky totožná: „každá reklama, která výslovně nebo nepřímo označuje             soutěžitele nebo zboží nebo služby nabízené soutěžitelem“.             Při srovnání obou definic srovnávací reklamy lze uzavřít, že jsou obsahově             totožné. Rozdíl v použitých pojmem „výslovně“ („explicitly“ dle směrnice             2006/114)  a „přímo“ (OZ) je toliko formální bez jakýchkoliv praktických                      152             dopadů.             Jak vyplynulo z textu výše, k označení soutěžitele či jeho zboží nebo služby             ve srovnávací reklamě může dojít přímo (výslovně) nebo nepřímo.              151  Shodně HRUDA, O. Srovnávací reklama. Praha: C. H. Beck, 2015, s. 122.             152  Výraz „výslovně“ odpovídající doslovně textu směrnice 2006/114 užíval také obchodní                 zákoník s účinností do 31. prosince 2013 (srov. § 50a odst. 1).                                                                            75","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            přímým označením   se rozumí výslovné zmínění konkrétního soutěžitele           (například  obchodní  firmou),  jeho  zboží  nebo  služeb  (například  názvem           výrobku) v reklamě. Z praxe lze jmenovat případy jako „Nejsme oni. ČEZ           je levnější“, „Nejsme OBIčejní. Hornbach.“ nebo prosté srovnání „Kaufland           vs. Tesco“.           nepřímým označením   se rozumí takové označení jiného soutěžitele (jeho           zboží nebo služeb), kdy je průměrnému spotřebiteli  s ohledem na okol-                                                       153           nosti zřejmé, s kým se daný soutěžitel srovnává. Takovým nepřímým označe-           ním může být například uvedení ochranné známky či jejích stěžejních znaků           (například výraz „Jinde“ vyhotoven totožným písmem jaké užívá Tesco),           barev typických pro daného soutěžitele (například u mobilních operátorů –           modrá pro O2, fialová pro T-Mobile, červená pro Vodafone), znělky, jmeno-           vání určité indicie spojené s výrobním místem (například reklamy z oblasti          automobilového  průmyslu:  „Váš  soused  z  Boleslavi  bude  takhle  malý“                                                                         154           nebo „chladný jako Švéd“) nebo zažitým reklamním sloganem.             •  Vrchní soud v Praze (rozhodnutí ze dne 3. února 2012, sp. zn. 3 Cmo                382/2011) posuzoval reklamu na výrobek GS Condro Forte, která                používala reklamní slogan: „Mirek bere jiný přípravek na klouby a raději                jezdí eskalátorem. Nenechá si poradit a to je jeho bolest.“ Jednalo se o reakci                na reklamní kampaň na preparát Proenzi 3, která využívala od roku                2010 herce Miroslava Donutila.                   ▫ Podle Vrchního soudu v Praze „je více jak pravděpodobné, že průměrný                   spotřebitel,  konzument  doplňků  stravy  na  kloubní  obtíže,  zná  i  masivní                   kampaň  žalobce  s  výraznou  tváří  populárního  herce  Miroslava  (Mirka)                   Donutila. Předmětné reklamní sdělení srovnává přípravek „Mirka“ a pří-                   pravek žalovaného s tím, že navozuje dojem o tom, že „Mirkův“ přípravek                   je horší než žalovaného, resp. že nefunguje“. Vrchní soud v Praze dospěl                   k závěru, že „pokud soutěžitel použije v reklamě na své zboží byť jen                   křestní jméno známého umělce, který vystupuje v rozšířené reklamě konku-                   rence na podobné zboží, vyvstane u průměrného spotřebitele vjem spojení dvou                   reklam, a tedy i srovnání dvou výrobků“.              153  K vymezení tohoto institutu blíže viz ONDREJOVÁ, D. Hledisko průměrného spotře-              bitele v nekalé soutěži. Obchodněprávní revue, 2009, č. 8, s. 222 a násl.           154  Rozhodnutím Arbitrážní komise RPR č. j. 004/2015/STÍŽ) byla reklama shledána zá-              vadnou (v rozporu s Etickým kodexem reklamy).              76","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              Lze uzavřít, že základní pojetí srovnávací reklamy včetně jejího pojmového             vymezení je podle české právní úpravy (§ 2980 odst. 1 OZ) i navazující judi-             katury plně kompatibilní s evropskou úpravou podle směrnice 2006/114.               II.3.2.2  Srovnávací reklama bez faktického srovnání?             Definice  srovnávací  reklamy  podle  českého  i  evropského  práva  zahrnuje             na první pohled také takovou reklamu, která pouze označuje (přímo nebo             nepřímo) jiného soutěžitele, aniž by docházelo k faktickému srovnání s ním             (jeho zbožím či službami) – viz výraz „označuje“, nikoliv „srovnává“ obsa-             žený v § 2980 odst. 102 a článku 2 písm. c) směrnice 2006/114.             Při přijetí takového přístupu bychom však například u reklamy automobilky             Audi – billboard se sloganem „Jsi na tahu, BMW“ - museli dospět k naplnění             definice srovnávací reklamy podle § 2980 odst. 1 OZ (přímé označení jiného             soutěžitele)  a  kumulativnímu  nenaplnění  podmínek  srovnávací  reklamy             v § 2980 odst. 2 OZ [neboť tato reklama nic nesrovnává, pouze „provo-             kuje“ či vyzývá, nemůže tak být naplněno písmeno b), c) a další]. Při nespl-             nění podmínek § 2980 odst. 2 OZ poté nelze než konstatovat, že se jedná             o srovnávací reklamu nedovolenou a tedy nekalosoutěžní. Takový právní             závěr by však nebyl správný, neboť by v režimu české právní úpravy bylo             nutno učinit „test generální klauzulí nekalé soutěže“ podle § 2976 odst. 1             OZ a máme za to, že by nebyla naplněna minimálně podmínka „rozpornosti             takového jednání s dobrými mravy soutěže“.             S naznačeným problémem se pokoušel vyrovnat Soudní dvůr EU ve své             rozhodovací  praxi,  který  však  do  celé  věci  vnesl  spíše  více  nejasností,             když navzdory obecnému očekávání uzavřel, že pro kvalifikaci srovnávací             reklamy postačí toliko identifikace soutěžitele (jeho zboží či služeb) a srov-             návací je tak i reklama neobsahující jakékoliv srovnání.                •  Soudní  dvůr  EU  se  danou  otázkou  zabýval  v  rozhodnutí  ze  dne                   25. října 2001, sp. zn. C-112/99, věc „Toshiba Europe GmbH proti                   Katun Germany GmbH“, označovaném také jako případ „Toshiba“.                      ▫ V dané věci se jednalo o následující skutkový stav: V reklamě byl                      identifikován jiným soutěžitel prostřednictvím číselného označení                      jeho  produktů.  Společnost  Toshiba  Europe  GmbH  distribuuje                      mimo jiné tiskárny a náhradní díly a pro označení svých výrobků                      používá  popis  a  číslo  konkrétního  zboží  (např.  Toshiba  1340).                                                                            77","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                    Společnost  Katun  prodává  náhradní  díly  pro tiskárny  značky                   Toshiba. V katalogu společnosti Katun jsou každému produktu                   přiděleny  čtyři  sloupce  pro bližší  specifikaci  daného  produktu.                   První sloupec obsahuje „OEM číslo produktu“ (zkratka „Originál                   Equipment Manufacturer“ – originální označení výrobce), druhý                   obsahuje „Katun číslo produktu“, třetí popis produktu a čtvrtý                   konkrétní modely, pro které je výrobek určen. Společnost Toshiba                   namítala, že uvedením čísel, pod kterými sama vede svoje srov-                   natelné produkty, uvádí do omylu zákazníky společnosti Katun                   tím,  že  tito  předpokládají  srovnatelnou  kvalitu  výrobků  Katun                   a Toshiba, čímž společnost Katun neoprávněně zneužívá pověst                   značky Toshiba. Podle společnosti Toshiba by pro stanovení účelu                   prodeje stačilo uvést model, pro který jsou produkty společnosti                   Katun použitelné. Společnost Katun naopak reagovala tak, že uve-                   dení čísla produktu společnosti Toshiba je nezbytné pro úplnou                   specifikaci produktu a uvedením vlastního čísla produktu zákaz-                   níky v omyl neuvádí.                   ▫ Soudní dvůr EU dospěl v dané věci k následujícím závěrům:                   „Aby se jednalo o srovnávací reklamu, postačuje komunikace v jakékoliv                   formě, která ať již výslovně nebo nepřímo, poukazuje na jiného soutěžitele,                   jeho výrobky či služby; nezáleží na tom, zda existuje srovnání mezi výrobky                   a službami nabízenými zadavatelem reklamy a jeho konkurentem.“                   „V případě uvedení čísla produktu původního výrobce s číslem produktu sou-                   těžitele dochází k indikaci toho, že tyto produkty mají zaměnitelné technické                   specifikace, to znamená, že jde o srovnání základních, důležitých, ověřitelných                   a charakteristických rysů.“           J. Kotásek  ve vztahu k uvedenému dovozuje, že „o srovnávací reklamu ve smy-                   155           slu § 2980 odst. 2 OZ půjde výhradně tehdy, pokud reklama alespoň implicitně pra-           cuje se srovnáním… Srovnávací reklama bez srovnání neexistuje. Identifikace (přímá           či nepřímá) jiného soutěžitele je pouze jedním, a nikoliv výhradním znakem srovnávací           reklamy.“ S tímto závěrem se bez dalšího ztotožňujeme.           Dané pojetí odpovídá také § 2980 odst. 2 OZ, který ve své uvozovací větě           uvádí, že „srovnávací reklama je přípustná, pokud se srovnání týče… (podtrhla aut.)“,           což lze považovat za přínosné upřesnění nezbytnosti uskutečnění srovnání            155  KOTÁSEK, J. In: HULMÁK, M. a kol. Občanský zákoník VI. Závazkové právo. Zvláštní část              (§ 2055-3014). Praha: C. H. Beck, 2014, s. 1807.              78","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              ve srovnávací reklamě. Aby tedy byla srovnávací reklama dovolená, je třeba             aplikovat také podmínku nezbytnosti srovnání s bližším rozvedením poža-             davků na něj v § 2980 odst. 2 OZ.               II.3.2.3  Srovnávací reklama, která neoznačuje konkrétního                      soutěžitele (jeho zboží nebo služby)?              Další otázkou, která v souvislosti s definicí srovnávací reklamy vyvstává, je,             zda lze považovat za reklamu naplňující § 2980 odst. 1 OZ [článek 2 písm. c)             směrnice 2006/114] také reklamu, která neoznačuje konkrétního soutěžitele,             jeho zboží nebo služby, ale celou skupinu soutěžitelů.                •  Danou  otázkou  se  Soudní  dvůr  EU  zabýval  v  rozhodnutí  ze  dne                   19. dubna 2007, sp. zn. C-381/05 (věc „De Landtsheer Emmanuel                   SA  proti  Comité  Interprofessionnel  du  Vin  de  Champagne,                   Veuve  Clicquot  Ponsardin  SA“,  označováno  také  jako  případ                   „Champagnebier“).                      ▫ Jednalo  se  o  následující  skutkový  stav:  Belgická  společnost                      De Landtsheer vyrábí a prodává několik druhů piva pod ochrannou                      známkou Malheur. V roce 2001 uvedla společnost De Landtsheer                      na  trh  nové  pivo  vyráběné  tradičním  postupem  vycházejícím                      ze způsobu výroby šumivého vína, tento produkt byl označen jako                      „Malheur Brut Réserve“. Společnost De Landtsheer chtěla tomuto                      výrobku  vtisknout  charakter  výjimečného  produktu.  Na  láhvi,                      na letáku a na kartonovém obalu od láhve byly uvedeny výrazy                      „Brut  Réserve“,  „La  premiere  biere  BRUT  au  monde“  (první                      BRUT pivo na světě), „Biere blonde á la méthode traditionnelle“                      (světlé pivo vyrobené tradičním způsobem) atd., to vše doplněno                      o odkaz na vinaře v oblasti Champagne ve Francii. Společnost                      De  Landtsheer  při  prezentaci  svých  výrobků  používala  výraz                      „Champagnebier“  ke  zdůraznění  toho,  že  pivo  bylo  vyrobeno                      šampaňskou metodou („méthode champenoise“) a vyzdvihovala                      originalitu piva s odkazem na charakteristické vlastnosti šumivého                      vína a zejména šampaňského. Proti společnosti Landtsheer podala                      francouzská  společnost  Veuve  Clicquot  Ponsardin  SA  žalobu                      na zdržení se užívání těchto výrazů, neboť se jedná o srovnávací                      reklamu s klamavými prvky.                                                                               79","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                    ▫ Soudní dvůr EU dospěl k následujícím závěrům:                   „Reklama,  která  odkazuje  na  druh  výrobku,  aniž  by  přitom  identifiko-                   vala soutěžitele nebo zboží nabízené tímto soutěžitelem, není nedovolená…                   Podmínky přípustnosti takové reklamy musí být přezkoumány ve světle jiných                   vnitrostátních ustanovení nebo případně ustanovení práva Společenství bez                   ohledu na skutečnost, že by to mohlo znamenat menší ochranu spotřebitelů                   nebo konkurenčních podniků.“                   „Článek 2 bod 2a směrnice 84/450/EHS, ve znění směrnice 97/55/                   ES, musí být vykládán v tom smyslu, že odkaz na druh výrobků, a nikoliv                   na určitý podnik nebo výrobek, v reklamním sdělení lze považovat za srov-                   návací  reklamu,  pokud  umožňuje  poznat,  že  se  uvedené  sdělení  vztahuje                   konkrétně na tento podnik nebo na zboží či služby, které nabízí. Okolnost,                   že jako ty, na něž se vztahuje reklamní sdělení, lze identifikovat několik                   soutěžitelů zadavatele reklamy nebo zboží či služby, které nabízejí, není rele-                   vantní pro určení toho, že reklama má srovnávací charakter. Taková srovná-                   vací reklama tedy není nedovolená s ohledem na článek 4 směrnice 84/450/                   EHS ve znění směrnice 97/55/ES.“                   „Existence soutěžního vztahu mezi zadavatelem reklamy a podnikem, který                   je identifikován v reklamním sdělen, nemůže být stanovena nezávisle na zboží                   či službách, které tento podnik nabízí. Za účelem určení existence takového                   soutěžního vztahu je třeba přihlédnout k současnému stavu na trhu a spotřeb-                   ním zvyklostem, jakož i jejich možnému vývoji, k části území Společenství,                   na němž je reklama šířena, aniž by však byly vyloučeny případné účinky, které                   může mít vývoj spotřebních zvyklostí v jiných členských státech na dotčený vni-                   trostátní trh, a konečně k zvláštním vlastnostem výrobku, které chce zadavatel                   reklamy propagovat, jakož i k image výrobku, který mu zamýšlí vtisknout.                   Kritéria umožňující stanovit existenci soutěžního vztahu ve smyslu čl. 2 bod 2a                   směrnice 84/450/EHS, ve znění směrnice 97/55/ES, a kritéria, jejichž                   účelem je ověřit, zda srovnávání odpovídá podmínce uvedené v čl. 3a odst. 1                   písm. b) této směrnice, nejsou totožná.“                   ▫ Za srovnávací reklamu tak lze v souladu s výše uvedeným přístu-                   pem Soudního dvora EU považovat také takovou reklamu, která                   neoznačuje přímo konkrétního soutěžitele (jeho zboží či službu),                   ale hned několik soutěžitelů, pokud však takové označení umož-                   ňuje poznat, kdo do této skupiny soutěžitelů spadá.                  80","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě               II.3.2.4  Podmínky kladené na dovolenou srovnávací reklamu             Jak již bylo uvedeno výše, podmínky, za jejich splnění je srovnávací reklama             dovolená, musí být splněny kumulativně, tedy všechny bez výjimky. V praxi             tedy postačí prokazatelné nesplnění jedné z podmínek kladených na dovole-             nou srovnávací reklamu a poté lze tuto kvalifikovat jako nedovolenou srov-             návací reklamu.             Podmínky kladené na srovnávací reklamu je třeba vykládat nejpříznivějším             způsobem pro tuto reklamu. 156              (1) první podmínka: zákaz klamavosti             Ustanovení § 2980 odst. 2 písm. a) OZ stanoví podmínku dovolené srov-             návací reklamy v podobě prostého zákazu její klamavosti („není klamavá“).             Článek  4  písm.  a)  směrnice  2006/114  upravuje  tuto  podmínku  výslovně             takto:  „není  klamavá  ve  smyslu  čl.  2  písm.  b),  čl.  3  a  čl.  8  odst.  1  této  směrnice             nebo článků 6 a 7 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne             11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu             (směrnice o nekalých obchodních praktikách)“.             Hned na první pohled je patrné, že český text první podmínky je výrazně             stručnější.  Podle  textu  směrnice  2006/114  nesmí  být  srovnávací  reklama             klamavou jak ve smyslu právní regulace klamavé reklamy ve vztazích mezi             podnikateli podle směrnice 2006/114 (v české úpravě v § 2977 a 2979 OZ),             tak ve vztazích mezi podnikatelem a spotřebitelem (právní úprava nekalých             obchodních praktik podle směrnice 2005/29 a § 4 až 5 b zákona o ochraně                        157             spotřebitele).  České pojetí obecným zákazem „klamavosti“ v sobě zahrnuje             všechny případy klamání prostřednictvím srovnávací reklamy, nerespektuje             však doslovné znění směrnice 2006/114, když neupozorňuje na oba druhy             naznačeného klamání. Tuto podmínku je však nutné, stejně jako všechny             ostatní, vykládat v kontextu evropské úpravy a bude tak zakázáno jakékoliv             klamání prostřednictvím srovnávací reklamy, tedy klamavá reklama ve smy-             slu § 2977 a 2979 OZ, klamavé obchodní praktiky ve smyslu § 5 a 5a ZOS              156  Srov.  rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  25.  října  2001,  sp.  zn.  C-112/99  (věc                 „Toshiba  Europe  GmbH  proti  Katun  Germany  GmbH“,  označované  také  jako                 „Toshiba proti Katun“).             157  Na  to  poukazuje  shodně  HENNIG  –  BODEWIG,  F.  (ed.).  International  Handbook                 on Unfair Competition. Germany, München: Verlag C. H. Beck, 2013, s. 64.                                                                            81","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            (klamavé jednání i klamavé opomenutí), ale také klamavé označení zboží           nebo služby podle § 2978 OZ či vyvolání nebezpečí záměny podle § 2981           OZ. 158           České pojetí první podmínky kladené na srovnávací reklamu tak sice není           doslovně  kompatibilní  s  evropskou  úpravou,  vzhledem  ke  své  obecnosti           však  umožňuje  pojmout  veškeré  požadavky  úpravy  evropské  (zejména           ve smyslu klamavých obchodních praktik).           Obdobné pochybení jako český zákonodárce učinil také zákonodárce sloven-           ský, když u zákazu klamavosti [srov. § 4 odst. 2 písm. g) slovenského zákona           o reklamě] je obsažen odkaz toliko na úpravu klamavé reklamy obsaženou           ve slovenském obchodním zákoníku (což je ještě méně konkrétnější, a tedy           méně správné, než v případě české právní úpravy), nikoliv již na úpravu kla-           mavých obchodních praktik ve slovenském zákoně o ochraně spotřebitele.           Zkoumanou podmínkou se zabývaly soudy v následujících rozhodnutích:             •  Soudní dvůr EU se ve svém rozhodnutí ze dne 18. listopadu 2010, sp.                zn. C-159/09 (věc „Lidl SNC proti Vierzon Distribution SA“, ozna-                čováno také jako „Lidl proti Vierzon“) dospěl ohledně klamavosti                srovnávací reklamy k následujícím závěrům:                   ▫ „Článek 3 a odst. 1 písm. a) směrnice 84/450, ve znění směrnice 97/55,                   musí být vykládán v tom smyslu, že reklama…může mít klamavý charakter,                   zejména pokud:                   –  je  s  ohledem  na  všechny  relevantní  okolnosti  projednávaného  případu,                   a zejména na informace nebo opomenutí spojené s touto reklamou konsta-                   továno, že rozhodnutí nakupovat může být u značného počtu spotřebitelů,                   kterým je tato reklama určena, přijato v mylné víře, že výrobky vybrané zada-                   vatelem reklamy reprezentují obecnou úroveň jeho cen ve vztahu k cenám jeho                   soutěžitele, a že tito spotřebitelé tudíž ušetří přibližně, tak jak je vyzdviho-                   váno uvedenou reklamou, tím, že budou pravidelně nakupovat zboží běžné                   spotřeby u zadavatele reklamy spíše než u uvedeného soutěžitele, nebo dokonce                   v mylné víře, že všechny výrobky zadavatele reklamy jsou levnější, než výrobky                   jeho soutěžitele, nebo               158  Na posledně uvedené dva případy skutkových podstat nekalé soutěže založených také              na prvcích klamání poukazuje HAJN, P. In: ŠVESTKA, J., DVOŘÁK, J., FIALA, J.              a kol. Občanský zákoník. Komentář. Svazek VI. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2014, s. 1188.              82","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě                       –  je  konstatováno,  že  pro účely  výlučně  cenového  srovnání  byly  vybrány                      potravinářské výrobky, mezi kterými jsou však ve skutečnosti rozdíly, které                      by mohly citelně ovlivnit volbu průměrného spotřebitele, aniž uvedené rozdíly                      vyplývají z dotyčné reklamy.“                •  V  jiné  věci  Soudní  dvůr  EU  (rozhodnutí  ze  dne  19.  září  2006,                   sp.  zn.  C-356/04,  věc  „Lidl  Belgium  GmbH \& Co.  KG  proti                   Etablissementen  Franz  Colruyt  NV“,  označováno  také  jako  „Lidl                   proti Colruyt“) konstatoval:                      ▫ „Srovnávací reklama má klamavý charakter, pokud z reklamy nevyplývá,                      že se srovnání týkalo pouze vzoru výrobků (ne všech), reklamní sdělení nei-                      dentifikuje srovnávané znaky nebo neinformuje příjemce o zdroji informací                      nebo pokud reklamní sdělení obsahuje hromadný odkaz na rozpětí ušetřených                      částí bez individualizace obecné úrovně cen uplatňovaných každým z uve-                      dených soutěžitelů a částku, kterou lze ušetřit při nákupech u zadavatele                      reklamy, a nikoliv u každého z těchto soutěžitelů.“                •  Vrchní soud v Praze v rozhodnutí ze dne 8. prosince 2010, sp. zn. 3                   Cmo 122/2010  dospěl k závěru o klamavosti srovnávací reklamy:                                159                   „Pokud společným rysem reklamní kampaně žalovaného, porovnávající nabídku                   služby vysokorychlostního internetu žalobce a žalovaného, bylo uvedení a šíření                   údaje o rychlosti připojení a ceně, pak toto zjednodušení nabídky služby na tyto                   dva znaky však možné v daném případě nebylo. Pokud údaj o ceně a rychlosti byl                   pravdivý ohledně nabídky žalovaného, pak ovšem ohledně nabídky žalobce údaj                   o ceně neodpovídal – žalovaný opomenul uvést, že tato cena zahrnuje ještě další                   služby (služby antivir, digitální televize a telefonického volání). Jen v tom pří-                   padě, že by žalovaný ve srovnávací reklamě uvedl – a to měl spotřebitel pro svou                   informaci k možné volbě mezi nabídkami účastníků právo znát, že cena žalobce                   je cenou „balíčku“ služeb, mezi nimiž je nabízena i služba vysokorychlostního                   internetu, pak by informace žalovaného co do ceny odpovídala a srovnání obou                   služeb ve znacích rychlosti a ceny by bylo korektní. Protože však tomu tak nebylo,                   byl  údaj  žalovaného  o  ceně  služby  žalobce  údajem  neúplným,  nedostatečným,                   a proto ve vztahu k adresátům reklamního sdělení klamavým.“                    159  In: MACEK, J. Rozhodnutí ve věcech nekalé soutěže a obchodní firmy (2000 – 2010). II. díl.                 Praha: C. H. Beck, 2011, s. 500.                                                                            83","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Podmínka zákazu klamání, jejíž naplnění je nezbytné pro přípustnost kon-           krétní srovnávací reklamy, je tak nutno vnímat optikou ustanovení § 2977           OZ, zejména skrze jeho druhý odstavec, kde jsou demonstrativním výčtem           naznačeny údaje, jimiž může reklama především klamat.            (2) druhá podmínka: srovnání jen zboží a služby uspokojující stejnou           potřebu nebo určené ke stejnému účelu           Ustanovení § 2980 odst. 2 písm. b) OZ stanoví podmínku dovolené srov-           návací reklamy v podobě příkazu, aby „srovnávala jen zboží a službu uspokojující           stejnou potřebu nebo určené ke stejnému účelu“. Tato podmínka je shodná s člán-           kem 4 písm. b) směrnice 2006/114: „srovnává jen zboží nebo služby, jež slouží           stejným potřebám nebo jsou zamýšleny pro stejný účel“. Z uvedeného vyplývá, že obě          podmínky jsou totožné.          Druhou podmínku kladenou na přípustnost srovnávací reklamy lze stručně          shrnout jako nezbytnost „srovnání srovnatelného“. Tuto podmínku nelze           brát doslovně, tedy jako srovnání zcela „stejného“  (identického) zboží nebo                                                    160           služby, když tato je vymezena šířeji, tedy stejnou „potřebou“ či „účelem“.           Spíše  k  extenzivnímu  výkladu  „stejných  potřeb  či  účelu“  lze  dospět           ze závěrů německé judikatury, na které poukazuje J. Kotásek:  „Soudy kvalifi-                                                             161           kovaly jako potenciálně zaměnitelné – jsou jimi např. minerálky a kohoutková voda (OLG           Mnichov, rozhodnutí ze dne 16. září1999 – 6 U 2646/98), deníky a týdeníky (OLG           Hamburg, MDR 1999, 979) nebo müsli tyčinky a čokoládové tyčinky (OLG Hamburg,           rozhodnutí ze dne 6. 3. 2003, 5 U 227/01)“. V této souvislosti si lze položit základní           otázky – je minerální a kohoutková voda určena k uspokojení stejné potřeby?           Touto potřebou může být nutnost se „napít“, ale také dodat tělu minerální látky           (v případě minerálky). Uspokojuje stejnou potřebu müsli tyčinka a čokoládová          tyčinka? Obojí zahání chuť na sladké, avšak výživová hodnota může být výrazně          odlišná. V případě deníku a týdeníku je zřejmé, že oba produkty uspokojují          potřebu „čtiva“, avšak může být rozdíl v dotování těmito informacemi jednou          týdně a jednou denně (což se stírá v případě nákupu určitého čtiva do vlaku při          cestě jednou za měsíc a je rozdílné při cestě každý den).            160  Shodně HENNING - BODEWIG, F. Unfair Competition Law. European Union and Member              States. Netherlands, Hague: Kluwer Law International, 2006, s. 46.           161  KOTÁSEK, J. In: HULMÁK, M. a kol. Občanský zákoník VI. Závazkové právo. Zvláštní část              (§ 2055-3014). Praha: C. H. Beck, 2014, s. 1809.              84","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              O. Hruda  zdůrazňuje, že je nutno zkoumat, zda jsou srovnávané produkty                     162             „dostatečně zaměnitelné“, přičemž těmito jsou podle něj produkty, jejichž pri-             mární funkce je totožná - za zaměnitelné ve smyslu posuzované podmínky tak             považuje laciné neznačkové hodinky a švýcarské hodiny z bílého zlata osázené             diamanty, jež slouží svému majiteli také jako šperk či symbol společenského             postavení. S tímto názorem se neztotožňujeme, neboť máme za to, že bez             dalšího nelze konstatovat, že primárním účelem koupě takových hodinek bylo             sledování času – to platí jednoznačně u prvního typu hodinek, nikoliv však             u druhého. Mnoho lidí si dnes kupuje luxusní hodinky právě toliko jako sym-             bol společenského postavení či módní doplněk, neboť sledování času je již             běžné skrze téměř vždy přítomný mobilní telefon. Netvrdíme, že přípustnost             takového srovnání bez dalšího vylučujeme, odmítáme však v tomto konkrét-             ním případě konstatování primární funkce srovnávaných produktů.             Nutno zdůraznit, že srovnávány mohou být pouze „zboží nebo služba“,             nikoliv osoby (zde soutěžitelé).  To platí zejména o jejich osobních a jiných                                       163             vlastnostech, které přímo nesouvisí s jimi poskytovaným zbožím či službami             (např. poukazující na národnost, rasu, pohlaví apod.). Přípustné se jeví srov-             nání délky působení v praxi, dosažené znalosti či zkušenosti v oboru.             Nalezení toho správného přístupu k výkladu této podmínky nebude v praxi             snadné a vývoj konstantní judikatury bude trvat ještě řadu let. K extenziv-             nímu výkladu se lze přiklonit s ohledem na judikaturu Soudního dvora EU,             který tenduje spíše k dovolenosti než zakázanosti srovnávací reklamy (spíše             k liberálnímu výkladu jednotlivých podmínek), na druhou stranu nelze přijat             přípustnost srovnávací reklamy u takového zboží nebo služeb, které nejsou             z povahy věci skutečnými substituty. 164              E. Večerková dospívá k závěru, že tuto podmínku je v pochybnostech nutno             vykládat spíše úžeji. 165                162  HRUDA, O. Srovnávací reklama. Praha: C. H. Beck, 2015, s. 72 a 73.             163  ONDREJOVÁ,  D.  Nekalá  soutěž  v  novém  občanském  zákoníku.  Komentář.  Praha:                 C. H. Beck, 2014, s. 140.             164  Kritérium  substituovatelnosti  používá  také  AUGENHOFER,  S.  In:  HENNING  –                 BODEWIG, F. (ed.). International Handbook on Unfair Competition. Germany, München:                 Verlag C. H. Beck, 2013, s. 64.             165  VEČERKOVÁ, E. In: POKORNÁ, J., VEČERKOVÁ, E., PEKÁREK, M. Meritum.                 Obchodní korporace a nekalá soutěž. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2015, s. 552.                                                                            85","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Otázkou, která  v  souvislosti s  touto podmínkou vyvstává, je  přípustnost            srovnávání  hromadných  sortimentů nabídky  různých  obchodních           řetězců (tzv. spotřební či nákupní koše), např. typu „nákup školních potřeb           v řetězci XX sestávající se ze zboží YY nakoupíte o částku ZZ levněji než           u konkurence WW“, neboť srovnávány zpravidla nejsou totožné výrobky           (nejen v typu, ale také značce), což se může odrazit v celkové ceně za takový           fiktivní nákup.             •  Soudní dvůr EU se naznačenou otázkou zabýval ve svém rozhodnutí                ze dne 19. září 2006, sp. zn. C-356/04 (věc „Lidl proti Colruyt“).                   ▫ Jednalo se o následující skutkový stav: Společnost Lidl a Colruyt                   provozují řetězce velkých obchodů, kde prodávají výrobky běžné                   spotřeby s označením Lidl a Colruyt. Společnost Colruyt zaslala                   svým zákazníkům dopis, ve kterém kromě jiných informací uvedla,                   že na základě jejich indexu průměrných cen společnost Colruyt                   vypočítala, kolik ušetří za rok rodina v jejich obchodě při nákupu                   za 100 € týdně. Text reklamy obsažené v dopisech byl následující:                   „V průběhu uplynulého roku 2003 jste mohli u Colruyt opět výrazně ušetřit.                   Na základě našeho indexu průměrných cen v uplynulém roce jsme vypočítali,                   že rodina, která utratí týdně 100 € u Colruyt ušetřila mezi 366 a 1 129 €                   tím, že nakupovala u Colruyt a nikoliv v jiném supermarketu (například                   Carrefour, Cora, Delhaize atd.) a mezi 155 a 293 € tím, že nakupovala                   u Colruyt a nikoli v „hard discounter“ nebo ve velkoobchodu (Aldi, Lidl,                   Makro)… Abychom mohli zaručit trvale nejnižší ceny, srovnáváme každý                   den  osmnáct  tisíc  cen  v  ostatních  obchodech.  Kromě  toho  rovněž  shroma-                   žďujeme údaje o všech akcích. Z toho plyne, že naše údaje jsou naprosto                   aktuální. Všechny ceny uchováváme ve svém centrálním počítači. Na tomto                   základě vypočítáváme každý měsíc rozdíl v cenách mezi Colruyt a ostatními                   obchody. Ten nazýváme naším cenovým indexem, který je certifikován Quality                   Control,  nezávislým  institutem  pro kontrolu  kvality.  Závěr:  u  Colruyt                   nakupujete každý den a v každém ročním období za nejnižší ceny. Této                   záruce zůstaneme věrni i v roce 2004.“ Na svých internetových strán-                   kách vysvětlovala společnost Colruyt způsob výpočtu cenového                   indexu,  podle  kterého  srovnává  ceny.  Dále  společnost  Colruyt                   rozdávala reklamní prospekty propagující výrobky běžné spotřeby                   prodávané v obchodech Colruyt s červenou etiketou a nápisem                   BASIC. Na letácích byl text znění: „BASIC. Absolutně nejnižší ceny                86","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě                       v Belgii.“ Společnost Lidl považovala tuto reklamu za neobjektivní,                      neověřitelnou  a  klamavou,  protože  reklama  neuvádí  konkrétní                      srovnávané výrobky ani jejich cenu u konkurence a neodlišují tak                      jednotlivé soutěžitele.                      ▫ Soudní dvůr EU dospěl k následujícím závěrům:                      „Srovnávání celých sortimentů je srovnáváním ve smyslu čl. 4 písm. b) směr-                      nice 84/450/EHS, ve znění směrnice 97/55/ES, pokud jsou oba sorti-                      menty tvořeny jednotlivými výrobky, které je-li na ně nazíráno jako na dvojice,                      jednotlivě splňují požadavek srovnatelnosti.“                      „Volba počtu srovnání, jež chce zadavatel reklamy provést mezi jím nabíze-                      nými výrobky a výrobky nabízenými jeho soutěžiteli, spadá do výkonu jeho                      hospodářské svobody.“                      „Není povinností soutěžitele ve srovnávací reklamě vyjmenovat všechny srov-                      návané výrobky a jejich ceny, neboť takový požadavek by mohl být jen obtížně                      proveditelný.“                      „Článek 4 písm. c) směrnice 84/450/EHS, ve znění směrnice 97/55/ES,                      musí být vykládán v tom smyslu, že pokud nejsou srovnávané údaje vyjmeno-                      vány v reklamním sdělení, musí v něm být uvedeno, kde a jak se s těmito údaji                      mohou adresáti reklamy snadno seznámit, aby si mohli ověřit jejich správnost,                      jakož i správnost dotčeného rysu.“                      „Ceny  výrobků  a  obecná  úroveň  cen  patří  k  rysům,  které  jsou  zároveň                      základní, důležité, ověřitelné a charakteristické a jejich srovnání je v zásadě                      přípustné.“                •  Soudní dvůr EU se srovnáním hromadných sortimentů zabýval také                   ve svém rozhodnutí ze dne 18. listopadu 2010, sp. zn. C-159/09 (věc                   „Lidl proti Vierzon“), zabýval následujícím sporem:                      ▫ Společnost Lidl provozuje na francouzském území řetězec super-                      marketů s  potravinami  a  mimo  jiné i  obchod,  který  se nachází                      v blízkosti obchodu společnosti Vierzon Distribution, která uvádí                      na  trh  výrobky  běžné  spotřeby  pod  značkou  Leclerc.  V  roce                      2006 nechala společnost Vierzon Distribution otisknout v míst-                      ním deníku reklamu, která vyobrazovala pokladní účtenky s tři-                      cetičtyřmi  výrobky,  a  to  prostřednictvím  obecných  informací                      doprovázených případně údaji o váze nebo množství, přičemž šlo                      většinou o výrobky potravinářské, zakoupené v obchodě společ-                      nosti Vierzon Distribution a obchodě provozovaném společností                                                                             87","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                    Lidl, s uvedením celkové ceny ve výši 46, 30 € v případě společ-                   nosti Vierzon Distribution a 51,40 € v případě společnosti Lidl.                   Uvedená reklama obsahovala rovněž slogan „Ne každý může být E.                   Leclerc! Nízké ceny: důkaz, že E. Leclerc je stále nejlevnější.“ a „Anglicky                   se říká ‘hard discount‘; francouzsky ‘E. Leclerc‘.“                   ▫ Z  důvodu  uvedené  reklamy  podala  společnost  Lidl  na  spo-                   lečnost  Vierzon  Distribution  žalobu.  Společnost  Lidl  tvrdila,                   že sporná reklama uvádí spotřebitele v omyl, ba je dokonce klame,                   jak z důvodu jejího předvedení, tak z toho důvodu, že Vierzon                   Distribution vybrala výhradně výrobky, které ji zvýhodňují, poté,                   co podle potřeby přizpůsobila své ceny cenám svého konkurenta.                   Krom toho nejsou podle společnosti Lidl uvedené výrobky srov-                   natelné,  neboť  z  jejich  kvalitativních  a  kvantitativních  rozdílů                   vyplývá, že neslouží stejným potřebám. Společnost Lidl dále tvr-                   dila, že pouhé uvedení pokladních účtenek se seznamem srovná-                   vaných  výrobků  ve  sporné  reklamě  neumožňuje  spotřebitelům,                   aby poznali charakteristické rysy těchto výrobků, a tudíž ani aby                   pochopili důvody cenových rozdílů v uvedené reklamě.                   ▫ Soudní dvůr EU dospěl k následujícímu závěru: „Článek 3a odst. 1                   písm. b) směrnice Rady 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o klamavé                   a srovnávací reklamě, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady                   97/55/ES ze dne 6. října 1997, musí být vykládán v tom smyslu, že pouhá                   okolnost,  že  se  potravinářské  výrobky  liší  z  hlediska  jejich  poživatelnosti                   a požitku spotřebitele je konzumovat, v závislosti na podmínkách a místě                   jejich  výroby,  jejich  ingrediencích  a  výrobci,  nemůže  vyloučit,  že  srovnání                   takových výrobků může splňovat požadavek stanovený v uvedeném ustano-                   vení, podle kterého mají tyto výrobky sloužit stejným potřebám nebo mají být                   zamýšleny pro stejný účel, to znamená, že se mají vyznačovat dostatečnou                   mírou vzájemné zaměnitelnosti.“             •  Soudní dvůr EU v rozhodnutí ze dne 8. dubna 2003, sp. zn. C-44/01                (věc  „Pippig  Augenoptik  GmbH \& Co.  KG  proti  Hartlauer                Handelsgesellschaft  mbH  a  Verlassenschaft  nach  dem  verstor-                benen  Franz  Josef  Hartlauer“,  označováno  rovněž  jako  „pippig                augenoptik“) řešil následující situaci:                   ▫ Společnost Pippig Augenoptik provozuje specializované obchody                   s optikou. Brýle jí dodává zhruba šedesát výrobců brýlí, jejichž                   vybrané  kolekce  ve  svých  obchodech  prodává.  Společnost               88","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě                       Hartlauer  působí  jako  obchodní  řetězec  prodávající  mimo  jiné                      brýle  méně  známých  značek  za  nízké  ceny,  které  nenakupuje                      přímo od stejných dodavatelů jako specializované obchody s opti-                      kou, ale z běžných distribučních kanálů. Ve svém reklamním letáku                      společnost Hartlauer uváděla, že dvaapadesát porovnání cen brýlí                      uskutečněných v průběhu šesti let ukázalo na celkový cenový roz-                      díl ve výši 204 777 rakouských šilinků, tj. průměrně 3 900 rakous-                      kých šilinků na jedny brýle, s cenami specializovaných obchodů                      s optikou. V letáku konkrétně tvrdila, že u čoček značky Weiss                      činí zisk obchodů s optikou 717 procent. Tento leták obsahoval                      také přímé srovnání stejného modelu brýlí nabízeného společností                      Pippig Augenoptik za cenu 5 785 rakouských šilinků a stejného                      modelu nabízeného společností Hartlauer za cenu 2 000 rakous-                      kých  šilinků,  avšak  s  odlišnými  čočkami.  Reklama  se  vysílala                      i v rakouské televizi a rozhlase, kde však nebylo uvedeno, že srov-                      návané brýle mají rozdílné čočky a navíc reklama zobrazovala prů-                      čelí obchodu společnosti Pippig Augenoptik a její logo. Navíc při                      přípravě  reklamy  uskutečnili  zaměstnanci  společnosti  Hartlauer                      zkušební nákup v obchodu společnosti Pippig – objednali si brýle                      s čočkami, tyto brýle byly posléze nafotografovány jejich fotogra-                      fie byly použity v reklamním letáku, jednak jako ilustrace nabídky                      společnosti Pippig a jednak jako ilustrace nabídky brýlí s čočkami                      dodávanými společností Harlauer, neboť v době, kdy se zkušební                      nákup uskutečnil, nebyly obroučky této značky v obchodech spo-                      lečnosti Harlauer ještě prodávány.                      ▫ Soudní dvůr EU dospěl k následujícím závěrům:                      „Článek 7 odst. 2 směrnice 84/450/EHS, ve znění směrnice 97/55/ES,                      brání použití přísnějších vnitrostátních ustanovení v oblasti ochrany proti kla-                      mavé reklamě na srovnávací reklamu, pokud jde o formu a obsah srovnání,                      aniž by bylo třeba právními předpisy upravit rozlišení mezi různými prvky                      srovnání, tj. údaje vztahující se k nabídce zadavatele reklamy, údaje vztahu-                      jící se k nabídce soutěžitele a vztah mezi těmito dvěma nabídkami.“                      „Článek 3a odst. 1 písm. a) směrnice 84/450/EHS ve znění směrnice                      97/55/ES,  musí  být  vykládán  tak,  že  jestliže  je  v  zásadě  na  uvážení                      zadavatele reklamy, zda uvede nebo neuvede ve srovnávací reklamě značku                      konkurenčních výrobků, vnitrostátnímu soudu nicméně přísluší, aby ověřil                      za konkrétních okolností charakterizovaných významem značky při výběru                                                                            89","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                    zákazníka  a  značným  rozdílem  mezi  dotyčnými  značkami  srovnávaných                   výrobků z hlediska obecné známosti, zda neuvedení známější značky může                   být klamavé.“                   „Článek 3a odst. 1 směrnice 84/450/EHS ve znění směrnice 97/55/ES,                   nebrání tomu, aby srovnávané výrobky byly nakoupeny z různých distribuč-                   ních kanálů.“                   „Článek  3a  směrnice  84/450/EHS  ve  znění  směrnice  97/55/ES,                   nebrání tomu, aby zadavatel reklamy uskutečnil zkušební nákup u soutěži-                   tele předtím, než zahájí svoji vlastní nabídku, pokud jsou splněny podmínky                   dovolené srovnávací reklamy, které jsou tam uvedeny.“           Z uvedené rozhodovací praxe Soudního dvora EU vyplývá, že srovnání hro-           madných sortimentů nabídky je možné, pokud jednotlivé výrobky v rámci           srovnávaného sortimentu (jako vzájemné dvojice) splňují podmínku srov-           natelnosti. Postačí přitom, aby se srovnávané zboží vyznačovalo dostateč-           nou mírou zaměnitelnosti. Není nezbytné, aby byly v reklamě vyjmenovány           všechny srovnávané výrobky a jejich ceny.            Česká  judikatura  zabývající  se  výkladem  posuzované  podmínky  není  pří-           liš bohatá. Nejvyšší soud se v rozhodnutí ze dne 23. září 2011, sp. zn. 23           Cdo 1618/2010, zabýval právním posouzením srovnávací reklamy zachy-           cující mladou ženu, označenou jako A., studentka, Č. B., ve sloupcích uči-           něného porovnání nabídky žalobkyně /286 Kč, tarif  O2 Simple 240/ a žalo-           vané /224 Kč, tarif  Nabito 119/ s textem, umístěným pod obrazovým logem           žalované a výrazným nadpisem „Nepodepsala“, ve znění: „U Vodafonu jsem           zaplatila o 22 % méně než u předchozího operátora, a navíc jsem poslala více SMS“           s tím, že text dále pokračuje méně výrazným písmem se zakončením „Jde           to i jinak“  (označováno  také jako  „reklama Nepodepsala“.  Nejvyšší soud           shledal danou srovnávací reklamu právně nepřípustnou: „Srovnání v reklamě           uvedených tarifů však nelze považovat za přípustné, neboť bylo prokázáno, že tarif           žalované (224 Kč, tarif  Nabito 119) je tarifem pro studenty, zatímco tarif  žalobkyně           (286 Kč, tarif  O2 Simple 240) není prioritně určen pro studenty (žalobkyně prokázala,           že pro studenty nabízí tarif  s výhodnějšími podmínkami). Dovolací soud souhlasí se závě-           rem obou nižších soudů, že žalovaná zvolila neadekvátní způsob srovnání tarifů žalob-           kyně a žalované, který lze považovat za jednání nekalé soutěže podle § 44 odst. 1 obch.           zák. (generální klauzule) i podle § 50a obch. zák. (nepřípustná srovnávací reklama)…                90","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              Jednání žalované nelze vnímat jako obvyklé reklamní přehánění, které by spotřebitele             či zákazníky nebylo schopno oklamat, ale jako neadekvátní srovnávání různých tarifů             žalobkyně a žalované.“              (3) třetí podmínka: objektivní srovnání jedné nebo více podstatných,             důležitých, ověřitelných a příznačných vlastností zboží nebo služeb             včetně ceny             Ustanovení § 2980 odst. 2 písm. c) OZ stanoví podmínku dovolené srov-             návací reklamy spočívající v nezbytnosti, aby se jednalo o „objektivní srovnání             jedné nebo více podstatných, důležitých, ověřitelných a příznačných vlastností zboží nebo             služeb včetně ceny“             Danému ustanovení odpovídá článek 4 písm. c) směrnice 2006/114, který             tuto  podmínku  formuluje  následovně:  „objektivně  srovnává  jeden  nebo  více             základních, důležitých, ověřitelných a charakteristických rysů tohoto zboží nebo těchto             služeb, mezi nimiž může být i cena“ (v doslovném anglickém znění: „it objectively             compares one or more material, relevant, verifiable and representative features of  those             goods and services, which may include price”).             Při srovnání obou definic dospějeme k závěru, že požadavky na srovnávací             reklamu jsou podle této podmínky následující:                •  srovnání musí být objektivní (OZ i směrnice 2006/114)                •  srovnávat se musí jedna či více vlastností (směrnice 2006/114 užívá                   výraz „rysů“) zboží nebo služeb                •  srovnávané vlastnosti (rysy) musí být:                      ▫ podstatné (podle směrnice 2006/114 „základní“),                      ▫ důležité (OZ i směrnice 2006/114),                      ▫ ověřitelné (OZ i směrnice 2006/114) a příznačné (podle směrnice                      2006/114 „charakteristické“)                •  mezi srovnávanými vlastnostmi může být i cena (podle doslovného                   znění OZ „včetně ceny“).             Uvedené  subpodmínky  musí  být  splněny  kumulativně  (jako  celek),  aby             se dostálo naplnění této třetí podmínky.             Je zřejmé, že znění směrnice 2006/114 a OZ obsahuje toliko formulační             odchylky, odlišné použité výrazy lze považovat za synonyma. Za proble-             matické však považujeme spojení „včetně ceny“ užité ve znění českého                                                                             91","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            zákonného textu, neboť není zcela jasné, zda cena musí být součástí kaž-           dého objektivního srovnání (srov. výraz „včetně ceny“), nebo tato může být           součástí srovnání, avšak nemusí. Závěr, že nemusí být součástí srovnání, aby           toto bylo možné považovat za objektivní, vyplývá ze samotného znění směr-           nice, kde je uvedeno „which may include price”, tedy v překladu „které může zahr-           novat cenu”. Doslovný překlad včetně jeho jazykově-logického výkladu svědčí           o lepší kvalitě znění této části podmínky obsažené v písmenu c) v obchod-           ním zákoníku ve znění k 31. prosinci 2013 („mezi něž může patřit cena“). Tento           sporný termín je nutno vykládat v návaznosti na eurokomformní výklad           (souladný se směrnicí 2006/114) a je nutno dospět k závěru, že cena sou-           částí srovnávání být může, ale nemusí. 166           Tuto problémovou formulaci nalezneme také ve slovenské právní úpravě           [srov. § 4 odst. 2 písm. b) slovenského zákona o reklamě] – „vrátane ich ceny“.           Každé  srovnání  musí  být  objektivní.  Tato  subpodmínka  souvisí  úzce           s podmínkou první [§ 2980 odst. 2 písm. a) a článek 4 písm. a) směrnice           2006/114], tedy zákazem klamavosti. Není-li určité srovnání pravdivé, poté           klame a současně není objektivní. Tato podmínka míří kromě pravdivosti           také na zákaz srovnávání takových vlastností zboží nebo služby, které jsou           ryze subjektivního charakteru, tedy například dojem, pocit, chuť, komfort,           estetický  a  jiný  zážitek  apod.  Opačně  J.  Kotásek ,  který  nevidí  důvod,                                                      167           proč automaticky vylučovat ze srovnání subjektivní hodnocení spotřebitelů           (mohou být samy o sobě „vlastností“). 168           Srovnávány musí být vlastnosti „zboží nebo služby“, nikoliv samotného           soutěžitele či jeho rodiny. Sporné se jeví srovnávání vlastností zaměstnanců           soutěžitele,  máme  však  za  to,  že  pokud  toto  srovnání  míří  na  vlastnosti            166  Viz  ONDREJOVÁ,  D.  Nekalá  soutěž  v  novém  občanském  zákoníku.  Komentář.  Praha:              C. H. Beck, 2014, s. 143. Na spornost výrazu „včetně ceny“ poukazuje také KOTÁSEK, J.              In: HULMÁK, M. a kol. Občanský zákoník VI. Závazkové právo. Zvláštní část (§ 2055-3014).              Praha: C. H. Beck, 2014, s. 1809; a HAJN, P. In: ŠVESTKA, J., DVOŘÁK, J., FIALA, J.              a kol. Občanský zákoník. Komentář. Svazek VI. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2014, s. 1189.           167  KOTÁSEK, J. In: HULMÁK, M. a kol. Občanský zákoník VI. Závazkové právo. Zvláštní část              (§ 2055-3014). Praha: C. H. Beck, 2014, s. 1810.           168  Takové subjektivní hodnocení je však ve Francii shledáno judikaturou jako nepřípustné.              Francouzský soud považoval za právně nedovolenou reklamu „Renault prodal dvakrát více              automobilů v Německu než VW ve Francii.“ TGI Paris Réf. 23. září 1991, Gaz.Pal. 1991,              2. Jurisprudence 576. In: HENNING – BODEWIG, F. Unfair Competition Law. European              Union and Member States. Netherlands, Hague: Kluwer Law International, 2006, s. 119.              92","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              zaměstnanců související s přímým výkonem jejich soutěžní činnosti (dalo             by se de facto uvažovat o vlastnostech „služby“), poté by toto nebylo vylou-             čeno z přípustnosti srovnání.             Srovnávána může být i jedna vlastnost zboží nebo služby, případně více.             Srovnávané vlastnosti zboží nebo služby musí být podstatné (základní),             důležité,  ověřitelné  a  příznačné  (charakteristické).   Z  uvedeného                                                              169             tak vyplývá, že srovnávány mohou být skutečně relevantní vlastnosti (rysy,             znaky) zboží nebo služeb, nikoliv znaky marginální, resp. takové, které prů-             měrný spotřebitel při svém nákupu nepovažuje za stěžejní charakteristický             prvek, podle kterého by se rozhodoval. 170             Výkladem  dílčích  podmínek  (subpodmínek)  kladených  na  srovnávací             reklamu podle posuzovaného bodu se zabývala také rozhodovací praxe             soudního dvora eu i českých soudů:                •  Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  18.  listopadu  2010,  sp.                   zn. C-159/09 (věc „Lidl proti Vierzon“): „Článek 3a odst. 1 písm. c)                   směrnice 84/450, ve znění směrnice 97/55, musí být vykládán v tom smyslu,                   že podmínka ověřitelnosti stanovená v uvedeném ustanovení vyžaduje, pokud jde                   o takovou reklamu, jako je reklama dotčená v původním řízení, která srovnává                   ceny dvou sortimentů zboží, aby předmětné zboží mohlo být přesně identifikováno                   na základě informací obsažených v uvedené reklamě.“                •  Soudní dvůr EU v rozhodnutí ze dne 8. dubna 2003, sp. zn. C-44/01                   (věc „Pippig Augenoptik“) dospěl k následujícímu závěru: „Srovnání                   ceny nemá za následek oslabení důvěryhodnosti soutěžitele ve smyslu čl. 3a odst. 1                   písm. e) směrnice 84/450/EHS ve znění směrnice 97/55/ES, ani z důvodu,               169  Rakouský  OGH  považuje  za  nepřípustná  vágní  srovnání.  Viz  OGH  ze  dne  24.  říj-                 na  2000,  ÖBI.  2002,  19  –  „Heisser  Streit“.  Obdobně  OGH  ze  dne  9.  dubna  2002,                 ÖBI, 2002, 173 – „Mehr darf der Spass nicht kosten!“. Shodně Italský dozorový orgán                 Autorita Garante ze dne 23. ledna 2001, No. 9143, Boll. 4/01.             170  Ačkoliv je zřejmé, že pokud dostane spotřebitel dvě cenově totožné nabídky a jedno zbo-                 ží bude navíc obsahovat nějakou bonusovou zanedbatelnou vlastnost „navíc“, je pravdě-                 podobné, že pokud bude například rovněž shodná značka, délka záruky apod. rozhodne                 se zakoupit právě to zboží, které poskytuje něco víc. To ale neznamená, že právě taková                 marginální vlastnost může být předmětem dovolené srovnávací reklamy.                 Je samozřejmě otázkou, co považuje průměrný spotřebitel za relevantní vlastnosti zboží                 nebo služby. To se týká například barvy výrobku – pro určitého spotřebitele (i v pojetí                 „průměrnosti“) je barva zboží důležitá (typicky pro ženy), pro jiného nikoliv; barva může                 být relevantní vlastností zboží v případě určitého druhu zboží (například osobní auto-                 mobil), zatímco u jiného ne (například součástka umisťovaná pod kapotu automobilu).                                                                            93","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 že rozdíl cen mezi srovnávanými výrobky je větší než rozdíl mezi průměrnými                cenami, ani z důvodu počtu provedených srovnání. Článek 3a odst. 1 písm. e)                směrnice 84/450/EHS ve znění směrnice 97/55/ES nebrání tomu, aby vedle                jména soutěžitele bylo ve srovnávací reklamě reprodukováno jeho logo a snímek                průčelí jeho obchodu, jestliže tato reklama splňuje podmínky dovolené srovnávací                reklamy stanovené právem Společenství.“             •  Nejvyšší  soud  ze  dne  22.  října  2014,  sp.  zn.  23  Cdo  2000/2013:                „Reklamu, která využívá srovnávací tabulku produktů konkurence v různých                časových obdobích je nutno považovat za nepřípustnou srovnávací reklamu.“             •  Vrchní soud v Praze ze dne 19. ledna 2010, sp. zn. 3 Cmo 159/2009:                                                                         171                „Pokud reklama je zcela konkrétní potud, že proti sobě staví dva tarify (po jednom                od žalobce a žalovaného) a jednoznačný závěr o tom, že výhodnější pro zákaz-                níka je tarif  žalovaného, avšak činí tak bez toho, že by byly uvedeny podmínky,                jež pro výpočet úspory žalovaný použil, nejsou nijak vzaty v úvahu závazky, jež                na sebe zákazníci jako uživatelé obou tarifů musí vzít, není uvedeno, jaký objem                a jakých služeb byl v obou tarifech nabízen a byl skutečně čerpán, pak srovnání                výkonů a služeb účastníků není objektivní.“           Z uvedené rozhodovací praxe soudů vyplývá, že srovnávané zboží musí být           přesně identifikovatelné. Cena je přípustným a relevantním znakem ke srov-           nání zboží nebo služby, je však nezbytné, aby bylo zboží nebo služba srov-           návána ve stejných časových obdobích. V případě tvrzení o úspoře při volbě           zboží nebo služeb určitého soutěžitele je nutno zvážit všechny okolnosti           (například druh závazků, objem nabízených a čerpaných dat v případě slu-           žeb mobilních operátorů).           (4)  čtvrtá  podmínka:  srovnání  zboží  s  označením  původu  pouze           se zbožím stejného označení           Ustanovení § 2980 odst. 2 písm. d) OZ upravuje podmínku dovolené srov-           návací reklamy spočívající v nutnosti „srovnání zboží s označením původu pouze           se zbožím stejného označení“.           Danému ustanovení odpovídá článek 4 písm. e) směrnice 2006/114, který           tuto podmínku formuluje takto: „u produktů s označením původu se vždy odvolává           na produkty se stejným označením“.             171  In: MACEK, J. Rozhodnutí ve věcech nekalé soutěže a obchodní firmy (2000 – 2010). II. díl.              Praha: C. H. Beck, 2011, s. 437.              94","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              Lze konstatovat, že evropská i česká úprava posuzované podmínky je shodná.             Z uvedeného vyplývá, že ve srovnávací reklamě může být srovnáváno vždy             jen zboží stejného označení původu. K označení původu blíže viz česká             úprava  obsažená  v  zákoně  č.  452/2001  Sb.,  o  ochraně  označení  původu             a zeměpisném označení, ve znění pozdějších předpisů. 172             Tato  podmínka  dopadá  pouze  na  „zboží“,  nikoliv  služby,  neboť  pouze             výsledek  určité  činnosti  (následný  produkt)  lze  vztahovat  ke  specifickým             vlastnostem souvisejícím se svým původem.             „Komentované ustanovení se označuje rovněž jako tzv. šampaňská klauzule, která byla             do směrnice 84/450 ve znění směrnice 97/55 včleněna po intervenci Francie, a z této             vyplývá, že lze srovnávat jen „šampaňské se šampaňským“, tedy z oblasti Champagne             ve Francii, víno Bordeaux s jiným vínem ze stejné oblasti apod.“  173             soudní dvůr eu   se zabýval výkladem posuzované podmínky v následují-             cím rozhodnutí:                •  Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  19.  dubna  2007,                   sp. zn. C-381/05 (věc „Champagnebier“), kde dospěl k závěru, že „člá-                   nek 3a odst. 1 písm. b) směrnice 84/450/EHS, ve znění směrnice 97/55/ES,                   musí být vykládán v tom smyslu, že ne každé srovnání, které se pro výrobky                   bez  označení  původu  odvolává  na  výrobky  s  označením  původu,  je  nedovo-                   lené.“  Uvedené  rozhodnutí  tak  relativizuje  per  se  zákaz  odvolávání                   se pro výrobky bez označení původu na výrobky s tímto označením.              (5)  pátá  podmínka:  nezlehčování  soutěžitele,  jeho  postavení,  jeho             činnost nebo její výsledky nebo jejich označení ani z nich nekalým             způsobem netěží             Ustanovení § 2980 odst. 2 písm. e) OZ stanoví podmínku dovolené srovnávací             reklamy v nezbytnosti, aby srovnávací reklama „nezlehčovala soutěžitele, jeho posta-             vení, jeho činnost nebo její výsledky nebo jejich označení ani z nich nekalý způsobem netěžila“.              172  Podle § 2 písm. a) tohoto zákona se označením původu rozumí „název oblasti, určitého                 místa nebo země (dále jen „území“) používaný k označení zboží pocházejícího z tohoto území, jestliže                 kvalita nebo vlastnosti tohoto zboží jsou výlučně nebo převážně dány zvláštním zeměpisným prostředím                 s jeho charakteristickými přírodními a lidskými faktory a jestliže výroba, zpracování a příprava tako-                 vého zboží probíhá ve vymezeném území; za označení původu pro zemědělské výrobky nebo potraviny                 jsou pokládána i tradiční zeměpisná nebo nezeměpisná označení pro zboží pocházející z vymezeného                 území, splňuje-li takové zboží ostatní podmínky podle tohoto ustanovení“.             173  ONDREJOVÁ, D. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku. Komentář. Praha: C. H. Beck,                 2014, s. 146.                                                                            95","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Uvedenému  ustanovení  české  právní  úpravy  odpovídají  dvě  podmínky           podle úpravy evropské: článek 4 písm. d) směrnice 2006/114, který stanoví,           že srovnávací reklama je povolená pouze tehdy, pokud „nemá za následek osla-           bení důvěryhodnosti nebo znevážení ochranné známky, obchodní firmy nebo jiného rozli-           šovacího znaku, zboží, služeb, činností nebo postavení soutěžitele“ a článek 4 písm. f)           směrnice 2006/114, podle něhož nesmí srovnávací reklama „těžit protiprávně           z dobré pověsti ochranné známky, obchodní firmy nebo jiných rozlišovacích znaků soutě-           žitele anebo označení původu konkurujících produktů“.           V pojetí české a evropské úpravy je u této posuzované podmínky podstatný           obsahový (nikoliv toliko formulační, jak tomu bylo u předchozích podmínek)           rozdíl [zejména ve vztahu k subpodmínce uvedené níže pod písmenem a)].            České  pojetí  posuzované  podmínky  v  sobě  obsahuje  celkem  dvě  dílčí           subpodmínky:             a)  zákaz  zlehčování  soutěžitele,  jeho  postavení,  činnost  nebo  její                výsledky nebo jejich označení a             b)  zákaz  nekalého  těžení  z  postavení,  činnosti,  jejích  výsledků  nebo                označení soutěžitele.           ad a) zákaz zlehčování soutěžitele, jeho postavení, činnost nebo její výsledky nebo jejich označení           Jak již bylo uvedeno výše, česká verze této subpodmínky zakazuje srovná-           vací reklamu, pokud by tato „zlehčovala“ soutěžitele, jeho postavení, činnost           nebo její výsledky nebo jejich označení. Verze podle směrnice 2006/114           zakazuje, aby srovnání mělo „za následek oslabení důvěryhodnosti nebo znevážení“           ochranné známky, o obchodní firmy nebo jiného rozlišovacího znaku, zboží,           služeb, činností nebo postavení soutěžitele (český překlad textu směrnice           plně odpovídá anglickému znění: „it does not discredit or denigrate…“).           Ačkoliv se na první toliko jazykový pohled může zdát, že obě verze vyznívají           shodně, opak je pravdou.           Český význam zákazu „zlehčování“ je totiž nutno zkoumat v kontextu usta-           novení § 2984 odst. 1 OZ, které zakazuje „jednání, jímž soutěžitel uvede nebo           rozšiřuje o poměrech, výkonech nebo výrobku jiného soutěžitele nepravdivý údaj způ-           sobilý tomuto soutěžiteli přivodit újmu“ a § 2984 odst. 2 věta první OZ, podle           něhož je zlehčováním „i uvedení a rozšiřování pravdivého údaje o poměrech, výkonech           nebo výrobku jiného soutěžitele, pokud jsou způsobilé tomuto soutěžiteli přivodit újmu“.              96","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              Zlehčováním se tedy podle českého pojetí rozumí jak šíření údajů pravdi-             vých, tak nepravdivých, jsou-li tyto způsobilé přivodit soutěžiteli (zde srov-             návanému) újmu (tato může být toliko potenciální, nikoliv skutečná, a jak             hmotná, tak nehmotná).             Použitý výraz v české úpravě „nezlehčuje“ údaji „de facto popírá samotnou pod-             statu srovnávací reklamy, neboť si lze jen těžko představit takovou srovnávací reklamu,             která by za situace, kdy používá pravdivé údaje, v konečném důsledku nezlehčovala jiného             (srovnávaného) soutěžitele – nezpůsobovala mu potenciálně újmu. Účelem a smyslem             každé srovnávací reklamy je totiž ukázat své výrobky a služby v lepším „světle“, typicky             za užití údajů, které mají spotřebitele nebo další zákazníky přesvědčit o výhodnosti koupě             zboží a služeb od soutěžitele, který z dané srovnávací reklamy „vychází lépe“. Uvádí-li             soutěžitel ve srovnávací reklamě exaktně správné údaje, je splněna jedna z podmínek             srovnávací reklamy, tedy podmínka objektivního srovnání obsažená v ustanovení § 2980             odst. 2 písm. c) OZ [a zřejmě také podmínka obsažená v § 2980 odst. 2 písm. a) OZ],             ale současně by nikdy nemohla být splněna posuzovaná podmínka nezlehčování, neboť             by z dané reklamy pro srovnávaného soutěžitele vyplynulo, že i uvedení pravdivých údajů             o jeho zboží či službách, pokud ze srovnání vyplývá, že konkurence je levnější, kvalit-             nější apod., je způsobilé přivodit mu újmu“.  I kdyby byl v konkrétním případě                                              174             přijat výklad „zlehčování“ doslovně podle znění § 2984 OZ, máme za to,             že by k zákazu srovnávací reklamy splňující všechny ostatní podmínky na její             dovolenost kladené, musel přistoupit ještě test generální klauzulí a u takové             reklamy by jen stěží šlo dospět k její rozpornosti s dobrými mravy soutěže.             „Oslabení  důvěryhodnosti  či  znevážení“   (směrnice  2006/114)  považujeme                                            175             za přísnější podmínku než pouhé „šíření případně pravdivých údajů, které je způ-             sobilé přivodit srovnávanému soutěžiteli újmu“ (OZ), když česká verze je naplně-             níhodná při každém šíření pravdivého údaje, pokud srovnávaný soutěžitel             z tohoto „vychází“ hůř (což ostatně nastává při každé srovnávací reklamě).                174  ONDREJOVÁ, D. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku. Komentář. Praha: C. H. Beck,                 2014, s. 148. Ke shodnému závěru se kloní také KOTÁSEK, J. In: HULMÁK, M. a kol.                 Občanský zákoník VI. Závazkové právo. Zvláštní část (§ 2055-3014). Praha: C. H. Beck, 2014,                 s. 1811.             175  Oslabení důvěryhodnosti se považuje za slabší formu než znevážení. Vzhledem k tomu,                 že  jsou  obě  podmínky  spojeny,  není  nutné  mezi  nimi  rozlišovat.  In  HENNING  –                 BODEWIG, F. Unfair Competition Law. European Union and Member States. Netherlands,                 Hague: Kluwer Law International, 2006, s. 47.                                                                            97","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Je tedy zjevné, že český zákonodárce při překladu zásadně pochybil, čímž           dostal českou verzi zkoumané podmínky do příkrého rozporu s evropským           pojetím podle směrnice 2006/114. I takové pochybení je však nutno hojit           výkladem komformním s textem směrnice a vykládat jej tedy tak, jak stanoví           směrnice – tedy jako zákaz, aby srovnání mělo „za následek oslabení důvěry-           hodnosti nebo znevážení“ ochranné známky, obchodní firmy nebo jiného roz-           lišovacího znaku, zboží, služeb, činností nebo postavení soutěžitele, niko-           liv ve smyslu českého pojetí zlehčování podle § 2984 OZ. Takový výklad           je nutno považovat za kompatibilní s rozhodovací praxí Soudního dvora EU,           který přikazuje vykládat srovnávací reklamu co nejpříznivěji, tedy spíše v její           prospěch než neprospěch.           Podmínku podle § 2980 odst. 2 písm. e) věty první OZ je tak nutno vyklá-           dat tak, že se zakazuje srovnávací reklama, která „zlehčuje nepravdivými údaji“,           případně tak, že se zakazuje toliko taková srovnávací reklama, která zlehčuje           do takové míry, že diskredituje srovnávaného soutěžitele na úrovni rozporu           s dobrými mravy soutěže.           Slovenská právní úprava srovnávací reklamy tuto podmínku pojala vhodně,           když ji formuluje výrazy „nediskredituje ani nehaní“ [srov. § 4 odst. 2 písm. c)           slovenského zákona o reklamě].            ad b) zákaz nekalého těžení z postavení, činnosti, jejích výsledků nebo označení soutěžitele          Tato subpodmínka dovolené srovnávací reklamy představuje zákaz neka-          lého těžení z postavení, činnosti soutěžitele nebo jejích výsledků či označení.          Dopadá zejména na zaváděcí reklamy (nových soutěžitelů či jejich produktů          či služeb), které nesou parazitní rysy a využívají prostřednictvím srovnávací          reklamy pověst jiného soutěžitele za účelem vlastní prezentace zboží nebo          služeb.           Zakázáno je takové těžení z postavení, činnosti, jejích výsledků nebo ozna-          čení soutěžitele, které by bylo nekalé, tedy bylo mimo jiné činěno jednáním          zavrženíhodným z pohledu dobrých mravů soutěže.          V  českém  právním  prostředí  se  lze  pro výklad  této  podmínky  inspiro-          vat  skutkovou  podstatou  nekalé  soutěže  „parazitování  na  pověsti“  podle          § 2982 OZ.                98","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              Posuzovanou podmínkou se zabýval také soudní dvůr eu  ve své rozhodo-             vací praxi (zejména ve vztahu k nekalému těžení z pověsti spojené s ochran-             nou známkou soutěžitele):                •  Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  12.  června  2008,  sp.                   zn. C-533/06 (věc „O2 Holdings Limited a O2 (UK) Limited proti                   Hutchinson  3G  UK  Limited“,  označovaná  rovněž  jako  „o2“):                   „Článek 5 odst. 1 a 2 první směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. pro-                   since 1989, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných znám-                   kách a čl. 3a odst. 1 směrnice 84/450/EHS, ve znění směrnice 97/55/ES,                   je nutno vykládat tak, že majitel zapsané ochranné známky není oprávněn zaká-                   zat ve srovnávací reklamě, která splňuje všechny podmínky přípustnosti stanovené                   ve výše uvedeném čl. 3a odst. 1, užívání označení totožného nebo podobného jeho                   ochranné známce třetími osobami. Nicméně jestliže jsou splněny podmínky vyža-                   dované v čl. 5 odst. 1 písm. b) směrnice 89/104/EHS pro zákaz použití ozna-                   čení totožného nebo podobného zapsané ochranné známce, je vyloučeno, aby srov-                   návací reklama, ve které je zmiňované označení použito, splňovala podmínku pří-                   pustnosti upravenou v čl. 3a odst. 1 písm. d) směrnice 84/450/EHS, ve znění                   směrnice 97/55/ES.“… „Článek 5 odst. 1 písm. b) směrnice 84/450/EHS                   je nutno vykládat tak, že majitel zapsané ochranné známky není oprávněn zaká-                   zat, aby třetí osoby ve srovnávací reklamě užívaly označení podobné této ochranné                   známce pro zboží nebo služby totožné s těmi, pro něž byla zmiňované ochranná                   známka zapsána, nebo jim podobné, jestliže toto užívání nezpůsobí u veřejnosti                   nebezpečí záměny, a to bez ohledu na skutečnost, zda srovnávací reklama splňuje                   všechny podmínky přípustnosti uvedené v článku 3a směrnice 84/450/EHS,                   ve znění směrnice 97/55/ES.“                •  Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  18.  června  2009,  sp.                   zn. C-487/07 (věc „L’Oréal SA, Lancôme parfums et beauté \& Cie                   SNC,  Laboratoire  Garnier \& Cie  proti  Bellure  NV,  Malaika                   Investments Ltd, Starion International Ltd“, označovaná rovněž jako                   „L’Oréal proti Bellure, Malaika, Starion“):                      ▫ „Článek 5 odst. 1 písm. a) první směrnice Rady 89/104/EHS musí být                      vykládán v tom smyslu, že majitel zapsané ochranné známky je oprávněn dát                      zakázat použití označení totožného s touto ochrannou známkou pro výrobky                      nebo  služby  totožné  s  těmi,  pro něž  byla  zmíněná  ochranná  známka                      zapsána,  třetími  osobami  ve  srovnávací  reklamě,  která  nesplňuje  všechny                      podmínky přípustnosti stanovené v čl. 3a odst. 1 směrnice Rady 84/450/                      EHS ze dne 10. září 1984 o klamavé a srovnávací reklamě, ve znění                                                                            99","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                    směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/55/ES ze dne 6. října 1997,                   a to i v případě, že toto použití není s to způsobit újmu základní funkci                   ochranné známky, jíž je označit původ výrobků nebo služeb, za podmínky,                   že toto použití působí újmu nebo je s to způsobit újmu některé z ostatních                   funkcí ochranné známky.“…                   ▫ „Článek 5 odst. 2 první směrnice Rady 89/104/EHS ze dne 21. pro-                   since 1988, kterou se sbližují právní předpisy členských států o ochranných                   známkách, musí být vykládán v tom smyslu, že existence protiprávního těžení                   z rozlišovací způsobilosti nebo dobrého jména ochranné známky ve smyslu                   tohoto ustanovení nepředpokládá ani existenci nebezpečí záměny, ani exis-                   tenci nebezpečí újmy způsobené rozlišovací způsobilosti nebo dobrému jménu                   ochranné známky, nebo obecněji jejímu majiteli. Prospěch z užívání označení                   podobného ochranné známce s dobrým jménem třetí osobou je touto osobou                   získán  ze  zmíněné  rozlišovací  způsobilosti  nebo  dobrého  jména  ochranné                   známky  protiprávně,  jestliže  se  tímto  užíváním  snaží  kráčet  ve  stopách                   ochranné známky s dobrým jménem s cílem využít její přitažlivosti, dobrého                   jména a prestiže a bez finanční kompenzace využívat obchodního úsilí vyvinu-                   tého majitelem ochranné známky k vytvoření a pěstování jejího image.“             •  Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 23. března 2010, spojené věci                sp. zn. C-236/08, C-237/08 a C-238/08 (věc „Google France SARL,                Google Inc. proti Louis Vuitton Malletier SA; Google France SARL                proti Viaticum SA, Luteciel SARL; Google France SARL proti Centre                national de recherche en relations humaines SARL, Piere – Alexis                Thonetovi, Bruno Raboinovi, Tiger SARL“, označovaná rovněž jako                „Google proti Louis Vuitton“): „Byla-li ochranná známka užívána jako                klíčové slovo, majitel této ochranné známky nemůže vůči společnosti Google uplat-                ňovat výlučné právo, které vyvozuje ze své ochranné známky. Toto právo může                naproti tomu uplatnit vůči inzerentům, kteří si prostřednictvím klíčového slova                odpovídajícího jeho ochranné známce nechají zajistit, že společnost Google zobrazí                inzerci, která průměrnému uživateli internetu neumožňuje nebo mu umožňuje                jen obtížně zjistit, od kterého podniku pocházejí výrobky nebo služby, kterých                se inzerce týká.“             •  Soudní  dvůr  EU  ze  dne  8.  července  2010,  sp.  zn.  C-558/08  (věc                „Portakabin Ltd, Portakabin BV proti Primakabin BV“, označovaná                rovněž jako „Portakabin proti Primakabin“): „Majitel ochranné známky                je oprávněn zakázat inzerentovi, aby prostřednictvím klíčového slova totožného                s touto ochrannou známkou nebo jí podobného, které si tento inzerent bez souhlasu              100","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě                    uvedeného majitele vybral v rámci služby optimalizace pro internetové vyhledávače,                   prováděl reklamu na zboží nebo služby, které jsou totožné s těmi, pro něž je uve-                   dená ochranná známka zapsána, jestliže uvedená reklama průměrnému uživateli                   internetu neumožňuje nebo jen obtížně umožňuje zjistit, zda zboží nebo služby,                   kterých se inzerce týká, pocházejí od majitele ochranné známky nebo od podniku,                   který je s ním hospodářsky propojen, či naopak od třetí osoby.“             Z uvedené rozhodovací praxe Soudního dvora EU vyplývá, že majitel ochranné             známky není oprávněn zakázat ve srovnávací reklamě, která splňuje všechny             podmínky přípustnosti, užívání označeného totožného nebo podobného jeho             ochranné známce třetím osobám. Pokud byla ochranná známka užívána jako             klíčové slovo v internetovém vyhledávači, může majitel uplatnit své právo, které             vyvozuje z ochranné známky, vůči inzerentům, kteří si nechají u tohoto vyhle-             dávače zajistit zobrazení inzerce narušující práva z ochranné známky, nikoliv             však vůči internetovému vyhledávači. Majitel ochranné známky je za určitých             okolností oprávněn zakázat inzerentovi, aby prostřednictvím klíčového slova             podobného majitelově ochranné známce prováděl vlastní reklamu.             (6) šestá podmínka: nenabízení zboží nebo služby jako napodobení             či reprodukci zboží nebo služby označovaných ochrannou známkou             soutěžitele nebo jeho názvem             Ustanovení § 2980 odst. 2 písm. f) OZ stanoví podmínku dovolené srovná-             vací reklamy tak, aby tato „nenabízela zboží nebo službu jako napodobení či repro-             dukci zboží nebo služby označovaných ochrannou známkou soutěžitele nebo jeho názvem“.              Tomu odpovídá také znění článku 4 písm. g) směrnice 2006/114: „nepřed-             stavuje zboží nebo službu jako napodobeninu nebo reprodukci jiného zboží nebo služeb             nesoucích ochrannou známku nebo obchodní firmu“.             Toto ustanovení poskytuje ochranu ochranným známkám a názvu soutě-             žitele (jeho zboží nebo služby) při jejich používání ve srovnávací reklamě             na jejich napodobeniny.             V tomto ustanovení nejsou obsažena omezení kladená na reklamu na napo-             dobeniny zboží nebo služby označené ochrannou známkou soutěžitele nebo             jeho názvem, ale její přímý zákaz.                                                                                101","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Zakazuje se srovnávací reklama na imitace značkového zboží, a to i v pří-           padě,  že  jsou  tyto  imitace  za  napodobeniny  či  reprodukce  označeny           (např. „napodobenina“, „reprodukce“, „imitace“, ale také jejich synonyma           či obdobné výrazy).           Tato podmínka se označuje rovněž jako tzv. „parfémová klauzule“, neboť           byla do směrnice 2006/114 včleněna v důsledku intervence Francie zejména           za  účelem  ochrany  francouzských  originálních  parfémů  před  srovnávací           reklamou jejich imitací.           Posuzovanou podmínkou se zabýval také soudní dvůr eu ve své rozho-           dovací praxi:             •  Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  18.  června  2009,  sp.                zn.  C-487-07  (věc  „l’oréal  proti  bellure,  malaika,  starion“):                „Článek 3a odst. 1 směrnice 84/450/EHS o klamavé a srovnávací reklamě,                ve znění směrnice 97/55, musí být vykládán v tom smyslu, že inzerent, který                ve srovnávací reklamě výslovně či implicitně zmiňuje, že výrobek, který uvádí                na trh, představuje napodobeninu výrobku nesoucího velmi známou ochrannou                známku, představuje „zboží nebo službu jako napodobeninu nebo reprodukci“                ve smyslu tohoto článku 3a odst. 1 písm. h). Prospěch, jehož inzerent dosáhl                díky takovéto protiprávní srovnávací reklamě, musí být považován za „získaný                protiprávně“ z dobré pověsti spojované s touto ochrannou známkou, ve smyslu                uvedeného čl. 3a odst. 1 písm. g).“             ii.3.3  Výhledy de lege ferenda v evropské                  regulaci srovnávací reklamy          Komise EU  má v úmyslu na základě výše uvedené judikatury Soudního                     176           dvora EU přezkoumat rozsah definice srovnávací reklamy a její souvislost           s určitými právy duševního vlastnictví náležejícími účastníkům trhu. Oblasti,           které  by  mohly  vyžadovat  další  objasnění,  se  týkají  používání  ochranné           známky soutěžitele ve srovnávací reklamě, srovnání produktů s označením           původu s produkty bez tohoto označení, jakož i podmínek, za nichž může           být podnikatelova reklama v souladu s právem založena na srovnání cen              176  Evropská komise. Sdělení Komise Evropskému parlamentu, Radě, Evropskému hos-              podářskému a sociálnímu výboru a výboru regionů. Ochrana podniků před klamavými mar-              ketingovými praktikami a zajištění účinného prosazování práva. Revize směrnice 2006/114/ES              o klamavé a srovnávací reklamě. 27. listopadu 2012. [online] [cit. 10. 10. 2016], s. 10 a 12.              102","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              pouze u některých skupin výrobků. Komise EU rovněž zamýšlí vyjasnit pra-             vidla o srovnávací reklamě, zejména pokud jde o srovnávání cen a vztah             mezi srovnávací reklamou a právy duševního vlastnictví.               ii.3.4  dílčí závěr             Právní  úprava  podmínek  kladených  na  právně  přípustnou  srovnávací             reklamu obsažená v české úpravě obsažené v § 2980 odst. 2 písm. b), d) a f)             OZ je prakticky totožná s právní úpravou obsaženou ve směrnici 2006/114.              Podmínka obsažená v písm. a) je více obecná a nepřesná, když míří toliko             na zákaz klamavosti bez dalšího, tedy bez výslovného zohlednění právní             úpravy klamavých obchodních praktik (jak činí směrnice 2006/114).             Podmínka v písm. c) obsahuje jazykově nejasnou formulaci „včetně ceny“,             z  níž  není  zřejmé,  zda  cena  musí  být  součástí  srovnání  vždy  či  nikoliv             (podle směrnice 2006/114 cena být součástí srovnání být může, ale nemusí             a v tomto kontextu je nutno vykládat českou úpravu).             Podmínka obsažená v písm. e) v sobě zahrnuje dvě podmínky ze směrnice             2006/114, přičemž jedna z nich – příkaz, aby srovnávací reklama „nezleh-             čovala“ jiného soutěžitele, jeho postavení, činnost nebo její výsledky nebo             jejich označení, by při doslovném (avšak nepřípustném) výkladu mohla vést             prakticky k zákazu srovnávací reklamy jako takové (zlehčování vykládané             v kontextu § 2984 OZ představuje jak šíření nepravdivých, tak pravdivých             údajů, které je způsobilé přivodit újmu srovnávanému soutěžiteli – každá             srovnávací reklama, která by splňovala všechny ostatní podmínky by byla             způsobilá přivodit újmu srovnávanému soutěžiteli, neboť by tento s prav-             děpodobností  blížící  se  jistotě  vycházel  z  tohoto  srovnání  hůře  než  ten,             kdo  danou  reklamu  zadal).  Při  respektování  výkladu  v  souladu  se  směr-             nicí 2006/114 i rozhodovací praxí Soudního dvora EU, která klade důraz             na co nejpříznivější výklad dílčích podmínek a tenduje spíše k dovolenosti             srovnávací reklamy než jejím zákazu, je nutno podmínku podle § 2980 odst. 2             písm. e) věty první OZ vykládat tak, že se zakazuje srovnávací reklama, která             „zlehčuje nepravdivými údaji“, případně tak, že se zakazuje toliko taková             srovnávací reklama, která zlehčuje do takové míry, že diskredituje srovnáva-             ného soutěžitele na úrovni rozporu s dobrými mravy soutěže.                                                                              103","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Českou  právní  úpravu  srovnávací  reklamy  (§ 2980  OZ)  lze  v  obecné           rovině považovat za kompatibilní s evropskou úpravou (článek 4 směrnice           2006/114). V těch podmínkách, kde kompatibilní není, je nutno přijat při          výkladu dílčích podmínek kladených evropskou úpravou na dovolenou srov-          návací reklamu eurokomformní pojetí, tedy výklad souladný s článkem 4          směrnice 2006/114 (jak vyplývá z rozhodovací praxe Soudního dvora EU).           Tendence  rozhodovací  praxe  Soudního  dvora  EU  ohledně  srovnávací          reklamy směřují k jejímu liberálnímu pojetí a vyzdvihování jejího přínosu          zejména pro spotřebitele, stranou však není ponechán také význam její regu-          lace pro soutěžitele (zejména ty, jejichž zboží či služby jsou srovnávány).          Na rozdíl od klamavé reklamy je rozhodovací praxe Soudního dvora EU          týkající se srovnávací reklamy poměrně frekventovaná a rozvinutá. Je tomu          tak zřejmě i z důvodu, že posuzování klamavosti podléhá spíše kulturním,          historickým a morálním hlediskům členských států a jejich průměrných spo-          třebitelů, ale také vzhledem k neúplné harmonizaci úpravy klamavé reklamy          a demonstrativní charakter výčtu znaků, které by soudy měly při posuzování          klamavosti zvažovat, nemají národní soudy „potřebu“ obracet se s předběž-          nými otázkami na Soudní dvůr EU.          Evropská úprava srovnávací reklamy je však plně harmonizovaná a některé          podmínky kladené na dovolenou srovnávací reklamu nejsou zcela jasné (to          platí zejména v otázkách srovnávání tzv. spotřebitelských košů, používání          ochranných známek soutěžitelů v reklamě apod.).              ii.4  perspektivy vývoje unijního práva na ochranu                  proti nekalé soutěži a vliv na české právo             ii.4.1  ochrana obchodního tajemství v unijní                  a české úpravě nekalé soutěže           Česká úprava nekalé soutěže obsažená v § 2985 OZ prostřednictvím jedné           ze zvláštních skutkových podstat nekalé soutěže zajišťuje ochranu v případě                     104","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              porušení obchodního tajemství.  Unijní úprava této problematiky byla nově                                        177             zavedena směrnicí 2016/943, která by do vnitrostátního práva měla být pro-             vedena do 9. června 2018. Česká republika dosud implementaci neprovedla.             Význam ochrany obchodního tajemství spočívá v propojení dvou jinak rela-             tivně samostatných oblastí regulace, a totiž soutěžního práva s právem dušev-             ního vlastnictví. Obě problematiky spolu velmi úzce souvisí, zvlášť v moderní             znalostní ekonomice. „Každý patent, průmyslový vzor či ochranná známka je na počátku             své existence tajemstvím (zavedení nového výrobku, budoucí revoluční léčivý přípravek, proto-             typ nového automobilového motoru atd.). Až do získání ochrany v podobě práva duševního             vlastnictví jsou společnosti vystaveny riziku odcizení cenných výzkumných poznatků a infor-             mací.“  Právní úprava ochrany obchodního tajemství právě na tento problém                  178             reaguje. Zároveň ale umožňuje zajistit ochranu i těm zájmům, kterým právo             duševního vlastnictví ochranu neposkytuje vůbec.             Koncepce směrnice 2016/943 vychází z metody minimální harmonizace,             členské státy proto mají možnost stanovit širší ochranu před neoprávněným zís-             káním,  využitím  nebo  zpřístupněním  obchodních  tajemství,  jsou-li  dodrženy  záruky             na ochranu zájmů jiných osob výslovně stanovené touto směrnicí,  musí však zajistit                                                            179             soulad s vybranými ustanoveními této směrnice.  Pokud jde o další cha-                                                       180             rakteristiky, pak lze konstatovat, že směrnice není 2016/943 není zaměřena             jen na spotřebitelskou oblast jako tomu např. v případě unijní úpravy neka-             lých  obchodních  praktik,  ale cílí  především  na  vztahy  mezi  obchodníky,             čímž se blíží pojetí nekalé soutěže v českém právu, resp. tomu, co je obecně             v současné době pro tuto oblast úpravy obvyklé.             Ústředním pojmem unijní i české úpravy je pojem obchodní tajemství.               177  V tomto textu nebudeme dopodrobna rozebírat problematiku ochrany před porušením ob-                 chodního tajemství v občanském zákoníku, nebylo by to na místě s ohledem na zaměření                 publikace na unijní úpravu. Odkazujeme proto na odbornou literaturu k tomuto ustano-                 vení. Poděkování patří též Pavlu Koukalovi za možnost konzultace a osvětlení některých                 souvislostí. k české úpravě obchodního tajemství viz komentář k § 2985 OZ, HAJN. P. In:                 ŠVESTKA, J., DVOŘÁK, J., FIALA, J. a kol. Občanský zákoník. Komentář. Svazek I. Praha:                 Wolter Kluwer, a. s., 2014 či KOUKAL, P. Obchodní tajemství v novém občanském zákoní-                 ku. Časopis pro právní vědu a praxi. Brno: Masarykova univerzita, 2013, roč. 21, č. 4, s. 467–475.             178  Průvodní dokument k návrhu směrnice Evropského parlamentu a Rady o ochraně ne-                 zveřejněného know-how a obchodních informací (obchodního tajemství) před neopráv-                 něným získáním, použitím a zveřejněním /* SWD/2013/0472 final */ odst. 1.             179  Odst. 10 preambule směrnice 2016/943.             180  Viz článek 1 odst. 1 směrnice 2016/943.                                                                           105","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Směrnice 2016/943 jej definuje jako informace, které:             1.  jsou tajné v tom smyslu, že nejsou jako celek nebo v přesném uspořádání                a souhrnu jejich částí obecně známy nebo běžně dostupné osobám                v kruzích, které se dotčeným druhem informací běžně zabývají;             2.  tím, že jsou tajné, mají komerční hodnotu;             3.  osoba, která jimi oprávněně disponuje, podnikla za daných okolností                odpovídající kroky, aby je udržela v tajnosti; 181           Je tedy na první pohled patrné, že úprava byla převzata z dohody o obchod-          ních aspektech práv k duševnímu vlastnictví (TRIPS).  V občanském záko-                                                        182           níku je obchodní tajemství definováno systematicky mimo úpravu nekalé           soutěže,  a  to  v  rámci  úpravy  věcí  v  § 504  OZ  a  definováno  je  jako  věc           tvořená:             1.  konkurenčně významnými,             2.  určitelnými,             3.  ocenitelnými a             4.  v příslušných obchodních kruzích běžně nedostupnými skutečnostmi,                které             5.  souvisejí se závodem a             6.  jejichž  vlastník  zajišťuje  ve  svém  zájmu  odpovídajícím  způsobem                jejich utajení. 183           Již první pohled na výčet požadavků naznačuje možný nesoulad mezi unijní           a českou úpravou, máme však za to, že ve skutečnosti se obě definice pří-           liš neliší. Fakt, že unijní právo nedefinuje stejně jako právo české obchodní           tajemství jako věc, je v zásadě irelevantní. Společný oběma úpravám je pří-           stup vycházející ze zájmu vlastníka obchodního tajemství určité informace           chránit,  v  tomto  ohledu  je  česká  definice  konformní.  Směrnicí  stanovený              181  Článek 2 odst. 1 směrnice 2016/943.           182  Viz článek 39 dohody o obchodních aspektech práv k duševnímu vlastnictví. Je na místě              věnovat pozornost pojetí obchodního tajemství dle této mezinárodní smlouvy, protože              je pravděpodobné, že ovlivní i výklad unijní úpravy. Stejně tak je z pohledu posouzení              významné srovnání úpravy v dohodě o obchodních aspektech práv k duševnímu vlast-              nictví s úpravou českou. K tomu viz KOUKAL, P. Obchodní tajemství v novém ob-              čanském zákoníku. Časopis pro právní vědu a praxi, Brno: Masarykova univerzita, 2013,              roč. 21, č. 4, s. 469 a násl.           183  Viz § 504 NOZ.              106","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              znak komerční hodnoty splývá s požadavkem českého práva na konkurenční             významnost a ocenitelnost, resp. eurokonformním výkladem k tomuto závěru             lze dojít.  Podmínka obsažená v českém právu. jež váže informace k závodu,                    184             je z pohledu unijního práva zužující, problém lze nicméně překonat eurokon-             formním výkladem a tedy z pohledu českého práva širokým pojetím tohoto             českého požadavku. Odborná literatura  ostatně upozorňuje na jeho nedo-                                              185             statky již nyní i bez vazby na právo unijní. Požadavek konkurenční významnosti             obsažený v českém právu v unijní směrnici rovněž není přítomen, implicitně             z ní však vyplývá, proto jej nelze hodnotit jako zužující. Požadavek tajnosti             je v zásadě totožný. Přes zjištěné rozdíly lze proto konstatovat, že případné             problémy jsou překonatelné soudní cestou prostřednictvím výkladu.             Unijní i česká právní úprava chrání obchodní tajemství před jeho poruše-             ním. To je ve směrnici 2016/943 definováno prostřednictvím pozitivního             výčtu  oprávněných  získání,  využití  a  zpřístupnění  obchodního  tajemství             v článku 3 a negativním výčtem zakázaných získání dle článku 4 této směr-             nice. Zobecníme-li tyto požadavky, pak o porušení půjde tehdy, pokud k zís-             kání obchodního tajemství nedošlo:                1.  nezávislou činností na vlastníkovi obchodního tajemství, tj. bez souhlasu                   a tedy vlastní činností případně jednáním zaměstnanců, za předpokladu,                   že takové jednání je v souladu s právem nebo jiným způsobem, je-li                   v souladu se zásadami poctivého obchodního styku, nebo                2.  se souhlasem jeho vlastníka.             Získání obchodního tajemství bez souhlasu vlastníka je dle článku 4 směr-             nice 2016/943 neoprávněné, tehdy, pokud k němu dojde prostřednictvím:                a)  neoprávněného  přístupu  k  dokumentům,  předmětům,  materiálům,                   látkám nebo elektronickým souborům, které jsou oprávněně v držení                   vlastníka obchodního tajemství a které obsahují obchodní tajemství                   nebo z nichž lze obchodní tajemství odvodit, či jejich přisvojení nebo                   zkopírování;                 184  Na možné problémy takového postupu ale upozorňuje P. Koukal. Viz KOUKAL, P.                 Obchodní tajemství v novém občanském zákoníku. Časopis pro právní vědu a praxi, Brno:                 Masarykova univerzita, 2013, roč. 21, č. 4, s. 470.             185  Viz výklad k § 2985 OZ, HAJN. P. In: ŠVESTKA, J., DVOŘÁK, J., FIALA, J. a kol.                 Občanský zákoník. Komentář. Svazek I. Praha: Wolter Kluwer, a. s., 2014.                                                                           107","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik              b)  jakéhokoli  jiného  jednání,  které  se  za  daných  okolností  považuje                za porušení zásad poctivého obchodního styku.           V  českém  právu  je  porušení  obchodního  tajemství  definováno  § 2985           OZ jako: „jednání, jímž jednající jiné osobě neoprávněně sdělí, zpřístupní, pro sebe nebo           pro jiného využije obchodní tajemství, které může být využito v soutěži a o němž se dověděl             a)  tím, že mu tajemství bylo svěřeno nebo jinak se stalo přístupným na základě jeho                pracovního poměru k soutěžiteli nebo na základě jiného vztahu k němu, popří-                padě v rámci výkonu funkce, k níž byl soudem nebo jiným orgánem povolán, nebo             b)  vlastním nebo cizím jednáním příčícím se zákonu.“           Již  na  první  pohled  je  z  úpravy  v  občanském  zákoníku  patrné,  že  svým           dosahem přesahuje úpravu unijní, přesah je nicméně takového charakteru,           že nepředstavuje porušení směrnice 2016/943. Podotýkáme dále, že poža-           davek ochrany obchodního tajemství tak, jak jej požaduje směrnice, je podle           českého práva dosažitelný již na základě generální klauzule nekalé soutěže,           která toto jednání v zásadě postihuje. S ohledem na přístup, který český záko-           nodárce uplatnil v jiných případech implementace unijních směrnic, zvlášť           pokud  jde  o  směrnici  2005/29  a  2006/114,  se  však  jeví  úprava  českého           práva žádoucí, a to s ohledem na právní jistotu jejích adresátů. Modifikovat           bude nutné zejména nutné definici obchodního tajemství změnit tak, aby           jak je u českého přístupu k implementaci směrnic v oblasti nekalé soutěže           a  nekalých  obchodních  praktik,  takřka  doslova  přebírala  znění  směrnice           2016/943. Samotné vymezení tohoto pojmu však může zůstat na součas-           ném místě občanského zákoníku.           Problém  s  unijní  úpravou  ve  vztahu  k  právu  českému  se  nicméně  obje-           vuje v oblasti výjimek. Článek 5 směrnice totiž vylučuje z dosahu ochrany           obchodního tajemství případy, kdy k zásahu do tohoto právem chráněného           zájmu došlo v některém z následujících případů:             a)  „za  účelem  výkonu  práva  na  svobodu  projevu  a  informací,  jak  je  stanoveno                v Listině, včetně respektování svobody a plurality sdělovacích prostředků;             b)  v zájmu odhalení pochybení, pochybného jednání nebo protiprávní činnosti, pokud                žalovaný jednal za účelem ochrany obecného veřejného zájmu;             c)  bylo zpřístupněno zaměstnanci jejich zástupcům v rámci řádného výkonu jejich                funkcí v souladu s unijním a vnitrostátním právem, pokud takové zpřístupnění                bylo pro tento výkon nezbytné;              108","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě                 d)  za účelem ochrany oprávněného zájmu, který uznává unijní nebo vnitrostátní                   právo.“             Zde budou nutné výraznější změny české úpravy. Z pohledu systematického             se nám nejeví případné, aby tyto výjimky byly upraveny společně s úpra-             vou rozdělení věcí, tzn. v přímé vazbě na § 504 OZ nebo dokonce přímo             v tomto ustanovení. Zakotvení v rámci úpravy nekalé soutěže se ovšem rov-             něž nejeví vhodným, neboť výjimky věcně přesahují rámec problematiky             regulované občanským zákoníkem v ustanoveních o nekalé soutěži.             Dalším problémem je ochrana práv osob dotčených zásahem do obchod-             ního tajemství. Překážkou není stávající úprava zdržovacích nároků v občan-             ském zákoníku v oblasti nekalé soutěže, které jsou požadovány článkem 10             odst. 1 písm. a) a b) směrnice 2016/943. Co již ale stávající úprava ochrany             proti nekalé soutěži patrně neumožňuje, je možnost ochrany předpokládaná             článkem 10 odst. 1 písm. a c) směrnice 2016/943, tzn. možnost prostřed-             nictvím předběžných a zajišťovacích opatření dosáhnout vydání „zabavení             nebo odevzdání výrobků podezřelých z porušení obchodního tajemství, včetně výrobků             dovezených, s cílem zabránit jejich vstupu na trh nebo oběhu na trhu.“  Podle stáva-                                                                 186             jící úpravy by totiž mohla představovat problém vedoucí k zamítnutí žaloby             skutečnost, pokud by tyto výrobky již nebyly v dispozici rušitele,  máme                                                                      187             přitom za to, že směrnice tuto možnost očekává.             Zohlednění tohoto požadavku bude vyžadovat změnu a doplnění § 2988             OZ, cestou výkladu směrnicí 2016/943 předpokládaného stavu docílit nelze,             ledaže by se jednalo o výklad extenzivní. S ohledem na zásadu právní jistoty             považujeme v tomto ohledu změnu § 2988 OZ a jeho doplnění za prefero-             vanou variantu.              ii.4.2  úprava nekalých obchodních praktik v potravinářském                     dodavatelském řetězci v unijním právu             Zcela novou oblastí regulace právem Evropské unie v oblasti nekalé soutěže             má být úprava nekalých obchodních praktik v potravinářském dodavatelském                 186  Viz článek 10 odst. 1 písm. b) a c) směrnice 2016/943.             187  Hruda,  O.  Vynucování  právní  úpravy  nekalé  soutěže.  Brno:  Masarykova  univerzita,  2013,                 s. 81.                                                                           109","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            řetězci. V době, kdy je psán tento text, je tato úprava pouze ve stádiu příprav,           byť pokročilých. Překročena tedy byla hranice prosté úvahy či záměru věc           upravit.           Skutečnost, že právní úprava této problematiky dosud nebyla přijata, zav-           dává  důvod  pro odlišný  přístup  v  této  kapitole.  Tato  publikace  je  zamě-           řena na vlivy unijního práva v oblasti nekalé soutěže na právo vnitrostátní.           V této oblasti o vlivu v pravém slova smyslu nelze uvažovat, když ani sama           Evropská unie ještě nemá ujasněnu představu o konkrétním obsahu právní           úpravy.  Stávající  návrhy  totiž  mohou  být  v  legislativním  procesu  značně           změněny. Nadto zatím ani nemají jasné kontury, znění úpravy s návrhy kon-           krétních článků zatím nebylo Komisí připraveno. S ohledem na neexistenci           unijní úpravy nemá být české právo zatím jak ovlivňováno, což v případě           ostatních směrnice zkoumaných v této publikaci neplatí. Účinek na unijní           právo již existuje též v případě výše probírané směrnice 2016/943, byť lhůta           pro její implementaci ještě neuplynula. Tento účinek spočívá v povinnosti           členského státu směrnici provést a dále v povinnosti zdržet se takového jed-           nání včetně změn vlastí legislativy, které by mohly ohrozit její cíl.  Zde,                                                                    188           v případě unijního záměru regulovat určitý segment nekalých obchodních           praktik ani takový požadavek nevzniká.            Zamýšlená  unijní  úprava  nekalých  obchodních  praktik  v  potravinářském           dodavatelském  řetězci  bude  na  rozdíl  od  směrnice  2005/29  zaměřena           na vztahy mezi obchodníky. Komise a Evropský parlament identifikovali           nejčastěji se vyskytující praktiky mezi podnikateli. Dá se očekávat, že úprava           bude obsahovat generální klauzuli takové praktiky obecně zakazující, která           bude doplněna o seznam (černou listinu) praktik typových. Evropská komise           za problematické označila praktiky spočívající v:             •  nejednoznačných smluvních podmínkách             •  neexistenci písemných smluv             •  nepoctivém přenesení obchodního rizika             188  Srov.  odst.  45  rozsudku  Soudního  dvora  EU  ze  dne  18.  prosince  1997.  Inter-              Environnement Wallonie ASBL proti Région wallonne. Věc C-129/96., kde tento soud              konstatoval, že před uplynutím implementační doby členské státy nic členské státy nenu-              tí přijímat prováděcí opatření. Zároveň ale dodal, že v této době rovněž nesmí přijmout              úpravu takovou, která by mohla vážně ohrozit dosažení cíle sledovaného příslušnou              směrnicí.              110","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě                 •  nepoctivém používání informací                •  nepoctivém ukončení obchodního vztahu                •  teritoriálním omezením nabídky 189             Z výčtu je patrné, že povaha těchto praktik se liší od nekalých obchodních             praktik určených k ochraně spotřebitele.  Jejich společným rysem je přenos                                               190             nákladů a podnikatelského rizika na slabší smluvní stranu a jejich podstata             dotýká  předsmluvních  jednání,  která  se  následně  promítají  do  smluvních             ujednání nebo přímo smluvních vztahů jako takových.  Není proto pří-                                                             191             padné hovořit o nekalé soutěži či nekalých obchodních praktikách, ale spíše             o ochraně proti zneužívajícím smluvním ujednáním. 192             Jisté  je,  že  smluvní  svoboda  a  autonomie  vůle  podnikatelských  subjektů             bude omezena v dosud bezprecedentní míře. Nová úprava bude, bude-li             přijata, představovat další publicizaci soukromého práva.             Pokud jde o hodnotový základ směrnice, pak nelze než suše konstatovat,             že záměr upravovat tuto problematiku je možno odůvodnit jen politicky,             a to nikdy nekončící snahou zákonodárce obecně a Evropské unie speci-             álně činit dobro za každou cenu. Možná je ale tento legislativní záměr sig-             nálem budoucího nového pojetí „slabší smluvní strany“ v právu Evropské             unie  a  extenzí  jeho  obsahu  i  do  dříve  nemyslitelné  oblasti  profesionálů.             Není vyloučeno, že jde o začátek dlouhodobějšího procesu, který povede             k  syntéze  dosud  oddělených  právních  sfér  obchodníků  (B2B)  a  obchod-             níků se spotřebiteli (B2C). Doktrinální uchopení bude náročné už proto,             že spotřebitel je definován osobními kvalitami (či spíše nedostatky), zatímco             v případě dotčených podnikatelů je rozhodující jejich strukturální postavení             v dodavatelském řetězci,  které ale nic nevypovídá o jejich osobních kvali-                                  193             tách, které by snad mohly být důvodem zvláštní ochrany.               189  Viz zelená kniha o nekalých obchodních praktikách mezi podniky v Evropě v dodava-                 telském řetězci v oblasti potravinového a nepotravinového zboží COM/2013/37 final.                 Další praktiky identifikoval Evropský parlament, viz usnesení Evropského parlamentu                 ze dne 7. června 2016 o nekalých obchodních praktikách v potravinářském dodavatel-                 ském řetězci (2015/2065(INI)).             190  Viz část III. kapitola 6.             191  Srov. BEJČEK, J. Smluvní svoboda a ochrana slabšího obchodníka. 1. vyd. Brno: Masarykova                 Univerzita, 2016, s. 169.             192  Ibidem, s. 169.             193  Ibidem, s. 151.                                                                            111","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Za problematický považujeme též navrhovaný právní základ. Vychází totiž           z  článku  114  Smlouvy  o  fungování  EU  a  dle  našeho  názoru  je  sporný,           a to z důvodů, které byly obecně vymezeny v části I. kapitole 2. Dodavatelské           řetězce  jsou  pravda  charakteristické  přítomností  nadnárodních  koncernů.           Právní  vztahy  s  malými  a  středními  podniky,  jichž  se  úprava  má  týkat,           ale mají převažující lokální charakter. Vnitřní trh proto významně dotčen           není, alespoň tedy ne v míře, která by podle našeho názoru ospravedlňovala           zásah na unijní úrovni.           V  tuzemské  literatuře  se  otázce  regulace  nekalých  obchodních  praktik           v podnikatelských vztazích dlouhodobě věnuje J. Bejček. Jeho dílo je úcty-            hodné a jakýkoliv pokus v této publikaci na omezeném prostoru tuto pro-           blematiku uchopit nutně musí skončit nežádoucím primitivním zobecněním.           Bejčkův přístup je racionálně rezervovaný s oporou v doktríně, čímž ostře           kontrastuje s přístupem unijních orgánů, kde politika je na prvním místě           a právo až druhé. V podrobnostech odkazujeme na jeho stěžejní publikaci           k tématu. 194             ii.4.3  dílčí závěr           Ochrana obchodního tajemství v unijním právu vytváří spojení mezi úpra-           vou  proti  nekalé  soutěži  a  právem  duševního  vlastnictví.  Zajistí  ochranu           tam, kde právo duševního vlastnictví uplatněno být nemůže. Česká právní           úprava je do značné míry konformní, potřeba bude jen kosmetických změn,           a to především z důvodu právní jistoty adresátů úpravy. V dostatečné míře           by  ovšem  postačovala  i  stávající  generální  klauzule  nekalé  soutěže,  tento           přístup by ovšem nebyl v souladu s dosavadními postupy uplatňovanými           českým zákonodárcem při implementaci směrnic z oblasti nekalé soutěže           a nekalých obchodních praktik, který je charakteristický doslovným přebírá-           ním textu implementovaných směrnic. Zcela jistě však bude žádoucí upravit           předběžné a zajišťovací opatření v případě porušení ochrany obchodního           tajemství v českém občanském zákoníku.            Návrh právní úpravy nekalých obchodních praktik v potravinářském doda-           vatelském  řetězci  zatím  žádnou  reakci  ze  strany  českého  zákonodárce             194  Viz BEJČEK, J. Smluvní svoboda a ochrana slabšího obchodníka. 1. vyd. Brno: Masarykova              Univerzita, 2016., autor však k problému publikoval i dílčí studie.              112","II Nekalá soutěž v evropské a s ní související české právní úpravě              nevyžaduje. Pochybnosti ovšem vzbuzuje koncepce a smysl i účel navrho-             vané právní úpravy. Otázkou totiž je, zda je vhodné a právně zdůvodnitelné             přenášet specifické principy ochrany spotřebitele na další kategorie osob,             jejich kvality i nedostatky s právní kategorií spotřebitelů srovnatelné nejsou.                                                                                                                                 113","","III  nekalé ObchOdní praktIky                   v evropské a české právní úpravě                Směrnice 2005/29 byla přijata jako úplný standard, což bude rozebráno dále,             jehož cílem je vytvořit jednotná pravidla pro obchodní praktiky ovlivňující             přeshraniční poskytování služeb a koupě zboží.  Spotřebitel byl sice v jed-                                                      195             notlivých státech Evropské unie chráněn, přístupy a míra ochrany se však             mnohdy značně lišily a byly jiné a především vzájemně nekompatibilní s poje-             tím, které se postupně začalo prosazovat v judikatuře Soudního dvora EU.                                                                            196             Zavedení jednotného standardu znamenalo nicméně, že v některých státech             musela být stávající úroveň ochrany spotřebitele snížena.  Česká republika                                                             197             mezi takové země nepatřila.             Pokud  jde  o  implementaci  směrnice  do  vnitrostátního  právního  řádu,             je  zarážející  údaj  o  počtu  směrnicí  dotčených  vnitrostátních  předpisů.             Česká republika jich totiž identifikovala celkem 64, což je více než třikrát             více, než kolik uvedl druhý stát v pořadí, jímž je Maďarsko s 21 dotčenými             předpisy.  Většina  států  uvedla  pouze  jedno  nebo  dvě  vnitrostátní  prová-             děcí opatření.  Údaj o počtu dotčených přepisů samozřejmě sám o sobě                         198             195  Velmi podrobně jsou věcné důvody (nikoliv tedy důvody ideologické ve smyslu „spo-                 třebitel musí být chráněn“) rozebrány v rámci analýzy nedostatků metody minimální                 harmonizace  v  ABBAMONTE,  G.  B.  The  Unfair  Commercial  Practices  Directive:                 An Example of the New European Consumer Protection Approach. Columbia Journal                 of  European Law. 2006, Vol. 12, Issue 3, s. 698 a 699.             196  Příkladem  může  být  např.  vymezení  osoby  spotřebitele.  Soudní  dvůr  EU  definoval                 ve svých rozhodnutích průměrného spotřebitele, zatímco Soudní dvůr EU používá test                  „průměrného spotřebitele, tedy spotřebitele běžně informovaného,  pozorného a obe-                 zřetného“, některé členské státy namísto toho vycházely z vlivu obchodních praktik                 na zranitelné spotřebitele, nebo na malou část spotřebitelů (například 10 až 15%) při                 posuzování jejich férovosti. Viz návrh směrnice Evropského parlamentu a Rady o neka-                 lých obchodních praktikách vůči spotřebitelům obchodních praktikách na vnitřním trhu                 a o změně směrnice 84/450 / EHS, 97/7 / ES a 98/27 / ES (Směrnice o nekalých ob-                 chodních praktikách směrnice) {SEK (2003) 724} / * KOM / 2003/0356 final - COD                 2003/0134 * / odst. 21.             197  Konkrétně to nastalo v případě Švédska a Dánska, které proto hlasovaly proti přijetí této                 směrnice, byly však přehlasovány. WEATHERILL, S. The Consumer Rights Directive:                 How and why a quest for „coherence“ has (largely) failed. Common Market Law Review.                 2012, s. 1284 a 1287.             198  Viz Zelená kniha o nekalých obchodních praktikách mezi podniky v Evropě v dodavatelském řetězci                 v oblasti potravinového a nepotravinového zboží /* COM/2013/037 final - 2012/ () */ [online]                 Evropská unie. [cit. 1. 10. 2016].                                                                           115","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            nemá vypovídací hodnotu, nemusí být tedy nutně vnímán např. jako signál           o jisté neorganizovanosti české úpravy, ale může být naopak dokladem velmi           pečlivé práce českého zákonodárce a organického zapracování jejího obsahu           do českého vnitrostátního právního řádu nebo poctivě provedené notifi-           kace.  V  každém  případě  bude  ale práce  českého  zákonodárce  obtížnější           na pečlivost a uvědomění si unijního pozadí vnitrostátní úpravy v případě           budoucích změn směrnice, jakož i v případě změn dotčených vnitrostát-           ních předpisů prováděných z jeho vlastní iniciativy, tedy bez vazby na unijní           právo. Těžiště úpravy problematiky nekalých obchodních praktik bylo pro-           vedeno do zákona o ochraně spotřebitele. Zákonodárce tudíž nevyužil mož-           nosti regulovat tuto problematiku cestou minimálních změn vnitrostátního           práva, jako např. prostřednictvím rozšířením ochrany proti nekalé soutěži           obdobně, jako to učinil zákonodárce německý. 199           Obsah  směrnice  je  charakteristický  širokým  záběrem,  dopadá  jak  na  fázi           předsmluvní, tak i fázi plnění smlouvy, jakož i na praktiky, k nimž dochází           poté, co závazek již zanikl. Uplatní se přitom jak ve vazbě na již existující           smluvní vztah, tak i bez vazby na jakoukoliv uzavřenou nebo uzavíranou           smlouvu. Z hlediska věcného záběru praktiky pak není rozhodný smluvní           typ ani okolnosti a místo, kde k regulovaným praktikám dochází. Směrnice           má tudíž průřezový charakter a chrání spotřebitele při nákupu téměř čeho-           koliv a v jakékoliv situaci. 200           Právní úprava má veřejnoprávní charakter, od obchodníka se očekává, že sta-           nové požadavky splní. Jednání spotřebitele či jeho případný souhlas se zaká-          zanou praktikou jsou z pohledu uplatnění směrnice v zásadě irelevantní.          Směrnice 2005/29 je primárně orientována na spotřebitele a jeho ekono-          mické zájmy, jejím smyslem a účelem je nicméně zprostředkovaně chránit          též soutěž a ekonomické zájmy jiných soutěžitelů. Právní úprava je tedy sice                199  Úprava v německém UWG se vztahuje jak na praktiky mezi podnikateli (B2B), tak i vůči              spotřebiteli (B/C). K vysvětelní německé implementace viz KEIRSBLICK, B. The New              European Law of  Unfair Commercial Practices and Competition Law. The United Kingdom,              Oxford: Hart Publishing Ltd., 2011, s. 156 a 157.           200  Viz TOMÁŠEK, M., TÝČ, V., a kol. Právo Evropské unie. 1. vydání. Praha: Leges, 2013,              s. 246.              116","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              tržně orientovaná, avšak trh není nejvyšší a absolutní hodnotou, musí být             chápán v kontextu vysoké úrovně ochrany spotřebitele. 201             Cílem směrnice 2005/29 je rovněž eliminovat nejistotu spotřebitele ohledně             úpravy jejich práv na jiných trzích. Směrnice má tedy zajistit, že standard,             který  zná  a  předpokládá  z  úpravy  vlastní,  může  očekávat  též  v  případě             transakcí  s  přeshraničním  prvkem.  Obdobně  je  argumentováno  právy             obchodníků, kterým má směrnice usnadnit přeshraniční podnikání vytvo-             řením jednotného (harmonizovaného) právního prostředí. Sbližování práva             na ochranu proti nekalým obchodním praktikám prostřednictvím směrnice             tedy přispívá k tomu, aby bylo dosaženo cíle vytvořit vnitřní trh a zároveň             zabezpečena vysoká úroveň ochrany spotřebitele. Výhodou této metody je,             že eliminuje možné konflikty mezi příslušnými základními svobodami a vni-             trostátními opatřeními na ochranu spotřebitele, na které ostatně bylo upo-             zorňováno v první kapitole této práce, protože jsou unijním zákonodárcem             uvedeny do souladu. 202             Právní úprava dále vychází z objektivní odpovědnosti obchodníka, rozhodný             je proto výsledek, zavinění se nezkoumá, což je přístup, který se uplatňuje             též v oblasti nekalé soutěže, a i zde v případě nekalých obchodních praktik             funguje stejně. 203                iii.1  Vnější a vnitřní meze směrnice 2005/29              Směrnice  2005/29  sleduje  za  cíl  ochránit  spotřebitele  před  závažnými             následky nekalých obchodních praktik. Tohoto cíle má být dosaženo úpl-             nou (maximální) harmonizací vnitrostátní úpravy. Evropská unie při návrhu             směrnice  2005/29  a  volbě  metody  harmonizace  zohlednila  dosavadní               201  Zde je zřetelná odlišnost směrnice 2005/29 od nástrojů práva na ochranu proti nekalé                 soutěži. Ty tradičně vychází z teorie majetkových práv, nebo z teorie zneužití soutěž-                 ních práv, ochrana spotřebitele může být reflektována, ale jako doplňující prvek. V pří-                 padě unijní úpravy majetková práva nehrají v úpravě směrnice 2005/29 přímou roli                 a ochran soutěže je sledována jen sekundárně. DYER, A. Unfair Competition in Private                 International Law. In: Recueil des Cours de l‘Académie de droit international de La Haye. 1988,                 vol. 211, s. 383.             202  Viz stanovisko generální advokátky Trstenjak ze dne 6. září 2012. Georg Köck proti                 Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb. Věc C-206/11, pozn. č. 6.             203  Srov.  rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  23.  října  2014,  sp.  zn.  7                 As 110/2014.                                                                           117","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            negativní zkušenosti s minimální harmonizací klamavé reklamy, která nebyla           schopna v dostatečné míře eliminovat překážky postihující podniky a spo-           třebitele a jejich nejistotu, pokud jde o použití právních předpisů na prak-           tiky  poškozující  ekonomické  zájmy  spotřebitelů.   Požadavek  úplné  har-                                                     204           monizace je zdůrazněn dostatečně explicitně již preambuli této směrnice,           a to hned na několika místech.  Otázkou samozřejmě je, co z toho vyplývá                                    205           pro vnitrostátní právo. Dovodit rozhodně nelze požadavek doslovného pře-           vzetí textu směrnice do vnitrostátního práva. Možné a v zásadě i žádoucí           je přizpůsobení unijního standardu realitě vnitrostátního práva, jeho sys-           tematice  a  jazyku.  Použití  odlišné  terminologie  či  formulací  přitom  není           na závadu, samozřejmě při vědomí nutnosti zohledňovat požadavky směr-           nice, pokud jde o jí sledovaný smysl a účel a při dostatečné reflexi prin-           cipů aplikace unijního práva, zde konkrétně povinnosti eurokonformního           výkladu. Zásadnější odchylky nicméně mohou být problematické z důvodu           rizika odchýlení se od požadovaného standardu.           Zcela vyloučeno je přijetí standardu rozšiřujícího úpravu vnitrostátní nad           maximální unijní rámec. Příkladem takové situace může být postup Belgie,           která problematiku vázaných nabídek upravila zákazem, když podle Belgické           vlády došlo k vyhodnocení požadavků směrnice 2005/29 a jejich legislativ-           nímu omezení . Zvoleno bylo tedy řešení obecné a preventivní. Směrnice                       206           naproti tomu vychází z předpokladu poctivosti obchodních praktik, ledaže           by  byly  naplněny  podmínky  jejich  zákazu.  Tím  ale,  jak  ostatně  potvr-           dila i generální advokátka, sleduje opačný koncept ve prospěch svobody podnikání           obchodníka, který v podstatě odpovídá myšlence „in dubio pro libertate“  a ad hoc                                                                207             204  Uvedené důvody jsou výslovně uvedeny v odst. 4 preambule směrnice 2005/29. Trváme              nicméně na závěrech v předchozích částech této práce, z nichž vyplývá, že tato argumen-              tace je do určité míry zavádějící. Nejistotu totiž eliminují pravidla mezinárodního práva              soukromého a překážky dané rozdílnými úpravami jsou překážkami tvrzenými, nikoliv              již ale v praxi znatelně pociťovanými, a to za cenu úplného odstranění vnitrostátní úpra-              vy určené i pro ryze vnitrostátní záležitosti. Uznáváme nicméně, že současný konsensus              v judikatuře Soudního dvora EU i většinové odborné literatuře, pokud jde o výklad míry              svěření pravomoci Evropské unii, našemu přístupu nesvědčí.           205  Odst. 11, 12, 14 a 15 preambule směrnice 2005/29.           206  Stanovisko generální  advokátky Verici Trstenjak ze  dne  21. října  2008. Spojené  věci              C-261/07 a C-299/07, VTB-VAB NV proti Total Belgium NV a Galatea BVBA proti              Sanoma Magazines Belgium NV. Odst. 84.           207  Ibidem, odst. 81.              118","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              posuzování dílčích jednání. Tomuto pojetí přisvědčil i Soudní dvůr EU.                                                                            208             Postup  Belgie  proto  vyhodnotil  jako  neodpovídající  požadavkům  úplné             harmonizace stanoveným ve směrnici. Konstatoval, že „členské státy nemohou             přijmout více omezující opatření, než jaká jsou stanovená směrnicí, a to ani s cílem dosáh-             nout vyšší úrovně ochrany spotřebitele.“  209              iii.1.1  Vnější meze úplné harmonizace             Z  požadavku  úplné  harmonizace  nicméně  existují  výjimky.  Dosah  unijní             právní  úpravy  totiž  může  být  limitován,  a  to  jejími  vnějšími  a  vnitřními             mezemi.  Vnější  meze  jsou  v  prvé  řadě  určeny  právním  základem  směr-             nice 2005/29 a její návazností na vnitřní trh. Dále vyplývají z působnosti             a z cíle a účelu, který je touto směrnicí sledován, dosah je takto omezen jen             na ochranu spotřebitele (použije se ve vztazích B2C, vztahy B2B a C2C již             ale leží za její vnější mezí). Vnější meze předurčují rovněž vztah směrnice             k jiným unijním nástrojům. Vymezení vnějších mezí ve směrnici 2005/29             nemusí nutně znamenat vyloučení vlastní unijní úpravy v příslušné oblasti.                                                                            210             Příkladem  je  oblast  unijní  regulace  zdravotní  nezávadnosti  a  bezpečnosti             produktů,  která je z dosahu směrnice vyloučena jejím článkem 3 odst. 3.                      211             Přesto směrnice jasně v příloze č. 1 vymezuje zakázané praktiky a zakazuje             explicitně též obchodníkovo „[n]epravdivé tvrzení, že produkt může vyléčit nemoci,             poruchu nebo tělesné postižení.“ Takovéto konflikty jsou řešeny prostřednictvím             článku 3 odst. 4 směrnice 2005/29 a v něm obsaženého pravidla, dle něhož             je směrnice 2005/29 vůči ostatním unijním nástrojům v postavení lex gene-             ralis. Rozhodné proto bude těžiště právní úpravy. Bude-li zájmem ochrana             zdraví ve smyslu obecné hodnoty veřejného zájmu v rámci politiky ochrany             zdraví, uplatní se speciální úprava a dopad směrnice 2005/29 bude vyloučen.             Bude-li naproti tomu předmětem úpravy ochrana individuálního spotřebi-             tele před nekalým jednáním obchodníka a v rámci ní se sekundárně projeví               208  Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 23. dubna 2009. (VTB-VAB NV (C-261/07)                 Galatea BVBA (C-299/07) proti Total Belgium NV (C-261/07) Odst. 59.             209  Ibidem, odst. 52.             210  MICKLITZ,  H.-W.,  STUYCK,  J.,  TERRYN,  E.  (general  editors),  DROSHOUT,  D.                 (coordinating editor). Cases, Materials and Text on Consumer Law. Oregon, Oxford and                 Portland: Hart Publishing, 2010, s. 88.             211  Tato kategorie zahrnuje unijní směrnice z oblasti regulace tabákové reklamy, léčivých                 přípravků.                                                                           119","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            požadavek ochrany zdraví, použije se úprava ve směrnici 2005/29.  Jinými                                                                   212           slovy, primárním účelem zakázané praktiky z přílohy č. 1 směrnice 2005/29           není  ochrana  zdraví,  ale ochrana  spotřebitele,  a  to  přesto, že  sekundárně           bude zákazem takové praktiky zdraví spotřebitele pravděpodobně rovněž           chráněno.           Vnější meze dopadu směrnice 2005/29 nejsou vymezeny jen rozdílným těži-           štěm právní úpravy, ale její použití je dále možné jen, pokud v dané oblasti           již v unijním právu nebyly přijaty jiné nástroje obsahující úpravu nekalých           praktik konkrétnější povahy, nebo odvětvově zaměřenou. Příkladem může           být směrnice o smlouvách o spotřebitelském úvěru na nemovitosti určené           k bydlení,  která zakazuje vázaný prodej, přestože ze směrnice 2005/29                   213           jinak vyplývá požadavek ad hoc přezkumu. Jde však o úpravu odvětvovou,           a proto má vůči směrnici 2005/29 postavení lex specialis.  Opačně bude                                                            214           hodnocena situace, kdy podnikatel poskytující telekomunikační služby bude           požadovat vyplnění formuláře pro přenos čísla, aniž by tento formulář byl           veřejně dostupný on-line a zároveň nebude kontaktní prostřednictvím tele-           fonního spojení. Směrnice o univerzální službě  takové jednání nezaka-                                                    215           zuje, jelikož její článek 30 stanoví pouze požadavek možnosti přenosu čísla           a jeho rychlé realizace. Půjde však o zakázanou agresivní obchodní praktiku           ve smyslu článku 9 písm. d), který veškeré obtížné nebo neúměrné mimosmluvní           překážky uložené obchodníkem v případě, že spotřebitel chce uplatnit svá smluvní práva,                 212  Máme  za  to,  že  právě  tyto  závěry  lze  dovodit  ze  stanoviska  generálního  advokáta              Geelhoeda ve věci C-99/01. V tomto případě byl pan Linhart shledán vinným ze spá-              chání správního deliktu, který způsobil tím, že dodal do obchodního řetězce Billa mýdlo              Palmolive označené jako dermatologicky testované. Tím měl totiž vyvolat ve spotře-              bitelích mylný dojem, že dané mýdlo může mít zdravotní účinky. Generální advokát              dovodil, že v tomto případě šlo o opatření, které nemířilo na ochranu veřejného zdraví,              ale spotřebitele a férové soutěže.           213  Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/17/ЕU ze dne 4. února 2014 o smlou-              vách  o  spotřebitelském  úvěru  na  nemovitosti  určené  k  bydlení  a  o  změně  směrnic              2008/48/ES a 2013/36/EU a nařízení (EU) č. 1093/2010.           214  Komise EU. Pokyny k provedení/uplatňování směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních prak-              tikách ze dne 25. května 2016, SWD(2016) 163 final. [online] [cit. 10. 10. 2016], s. 15.           215  Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/22/ES ze dne 7. března 2002 o uni-              verzální službě a právech uživatelů týkajících se sítí a služeb elektronických komunikací              (směrnice o univerzální službě).              120","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              včetně práv na vypovězení smlouvy nebo na přechod na jiný produkt nebo k jinému obchod-             níkovi za definiční kritérium takové praktiky považuje. 216                •  Soudní dvůr se problému poměru směrnice 2005/29 k jiným unij-                   ním nástrojům, jejichž některé instituty mohou mít vůči ní povahu lex                   specialis, zabýval v rozhodnutí ve slovenské předběžné otázce Jana                   Pereničová a Vladislav Perenič proti SOS financ, spol. s r. o. ze dne                   15. března 2012, sp. zn. C-453/10:                      ▫ Jana  Pereničová  a  Vladislav  Perenič  se  žalobou  domáhali,  aby                      spotřebitelská úvěrová smlouva, kterou dne 12. března 2008 uza-                      vřeli se společností SOS financ, spol. s r. o., nebankovní institucí                      poskytující spotřebitelské úvěry na základě formulářových smluv,                      byla prohlášena za neplatnou. Podle této smlouvy společnost SOS                      financ,  spol.  s  r.  o.  poskytla  žalobcům  v  původním  řízení  úvěr                      ve výši 150.000 SKK (4.979 €), který měli splácet ve 32 měsíčních                      splátkách po 6.000 SKK (199 €), přičemž poslední, 33. měsíční                      splátka se měla rovnat výši úvěru. Žalobci v původním řízení tak                      byli povinni vrátit částku ve výši 342.000 SKK (11352 €). RPSN                      byla v uvedené smlouvě stanovena ve výši 48,63 %, i když podle                      výpočtu provedeného soudem ve skutečnosti odpovídala 58,76 %,                      jelikož společnost SOS financ, spol. s r. o. nezahrnula do výpočtu                      RPSN náklady spojené s poskytnutím úvěru. Krom toho smlouva                      obsahovala klauzule, které oba žalobce znevýhodňovaly. Otázkou                      bylo, zda lze tyto klauzule považovat za neplatné pro jejich rozpor                      se směrnicí 2005/29.                      ▫ Podstata  problému  ve  sporu  podle  generální  advokátky                      Trstenjak  spočívá  v  tom,  že  popsané  jednání  společnosti  SOS                      financ,  spol.  s  r.  o.  lze  považovat  jak  za  zneužívající  klauzuli                      ve smyslu směrnice 93/13, tak i za klamavé jednání, a tedy nekalou                      obchodní praktiku podle směrnice 2005/29, jelikož je poskytnuta                      nesprávná informace a spotřebitel není informován o skutečném                      rozsahu smluvních práv a povinností. Podobně je podle generální                      advokátky třeba posoudit i případ, ve kterém obchodník nafor-                      muluje  podstatné  smluvní  klauzule  nejasně  a  nesrozumitelně,                      aby  spotřebiteli  neposkytl  důležité  informace.  Je  dále  možné,                      že nesprávné, a tím klamavé údaje ve smluvní klauzuli ve smyslu              216  Příklad převzat z výše citovaných pokynů k provedení/uplatňování směrnice 2005/29/                 ES o nekalých obchodních praktikách ze dne 25. května 2016, SWD(2016) 163 final.                                                                           121","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                    směrnice 2005/29 právě vytvářejí její nekalý charakter.  Podle                                                                   217                   Soudního dvora EU však pouze na základě tohoto prvku nelze                   automaticky konstatovat zneužívající charakter sporných klauzulí,                   hodnocení je totiž nutné provést na základě kritérií vycházejících                   z toho, co stanoví sama směrnice 93/13. Generální advokátka dále                   připomíná, že směrnice 2005/29 sice ve svém článku 13 zakot-                   vuje povinnost členských států stanovit sankce za porušení vni-                   trostátních předpisů přijatých na základě této směrnice. Dodává                   ale, že výklad v tom smyslu, že jako sankci lze stanovit i neplatnost                   smluvní klauzule, by ale byl v jednoznačném rozporu se směrnicí                   93/13.  konstatování  nekalého  charakteru  obchodní  prak-                   tiky podle směrnice 2005/29 tudíž dle soudního dvora eu                   nemá přímý dopad na otázku, zda je smlouva platná s ohle-                   dem na směrnici 93/13. tato otázka je z dosahu směrnice                   2005/29 vyloučena neboť žádné její ustanovení nelze považovat                   za možný právní základ takového posouzení. To tak bude nutné                   provádět výhradně podle kritérií obsažených ve směrnici 91/13. 218            iii.1.2  Vnitřní meze úplné harmonizace            V rámci pozitivně vymezené sféry vztahů, kterých se směrnice primárně           z hlediska svého cíle a účelu věcně týká, je myslitelné stanovení vnitřních           mezí omezením dosahu právní úpravy, a to jejím negativním vymezením           a ponecháním možnosti regulace takto vyloučených oblastí vnitrostátním           právem. Tohoto přístupu bylo v případě směrnice 2005/29 skutečně vyu-           žito. Členským státům samozřejmě ze směrnice 2005/29 nevyplývá povin-           nost tuto úpravu nad její rámec zavádět, zároveň její přijetí nebo ponechání           a další uplatňování není porušením, nenarušuje totiž maximální harmonizo-           vaný standard.           časová vnitřní mez  směrnice 2005/29 umožňovala ponechat si po dobu           šesti let ode dne 12. června 2007, tj. do 12. června 2013, v oblasti harmo-           nizované  směrnicí  i  nadále  předpisy,  které  standardem  rámec  této  směr-           nice přesahovaly, byly-li tyto předpisy důsledkem možnosti implementovat            217  Viz stanovisko generální advokátky - Trstenjak - 29 listopadu 2011. Jana Pereničová              a Vladislav Perenič proti SOS financ, spol. s r. o. Věc C-453/10, odst. 91.           218  Srov.  KEIRSBLICK,  B.  The  interaction  between  consumer  protection  rules  on  un-              fair contract terms and unfair commercial practices: Perenicová and Perenic‘. Common              Market Law Review, 2013, 1, s. 258.              122","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              dřívější směrnice stanovící minimální úroveň úpravy a zároveň, pokud jejich             další uplatňování bylo notifikováno Komisi. 219             Věcné vnitřní meze  jsou představovány výlukami unijní úpravy a vyloučení             jejího dosahu:                a)  z  obecných  institutů  závazkového  práva,  jako  otázky  platnosti,                   vzniku nebo účinků smlouvy,  jakkoliv zde může být dotčeno též                                             220                   unijní právo (vnější mez) jako ostatně dokazuje dále citovaný případ                   Soudního dvora EU ve věci Pereničová a Perenič,                                                                    221                b)  regulace zdravotní nezávadnosti a bezpečnosti produktů, například                   ve vztahu k alkoholu, tabáku nebo léčivům,  případně úprava přijatá                                                        222                   v rámce boje proti obezitě, zvláště dětské, 223                c)  z úpravy podmínek pro výkon činnosti regulovaných profesí, 224                d)  ve  vztahu  k  finančním  službám  nemovitostem,  kde  je  ale  situace                   odlišná od ostatních výjimek v tom, že směrnice sice použitelná je,                   ovšem jen jako minimální standard, 225                e)  z úpravy osvědčení a stanovení ryzosti předmětů z drahých kovů, 226                f)  z  úpravy  procesních  nástrojů  zajišťujících  soudní  a  správní  pro-                   sazování  úpravy  přijaté  na  základě  směrnice,  včetně  sankčního                   zabezpečení. 227             V  úvodu  této  kapitoly  bylo  konstatováno,  že  cílem  směrnice  2005/29             je ochrana spotřebitele v dosahu její působnosti. Směrnice proto neupravuje             a ani od členských států nepožaduje, aby stejný standard úpravy zaváděly též             do svou ekonomickou podstatou identických vztahů mezi podnikateli navzá-             jem (B2B), či do vztahů výhradně mezi spotřebiteli (C2C). Směrnice dopad              219  Článek 3 odst. 5 a 6 směrnice 2005/29.             220  Článek 3 odst. 2 směrnice 2005/29.             221  Ibidem článek 3 odst. 3.             222  Ibidem, odst. 9 preambule.             223  Viz MICKLITZ, H.-W., STUYCK, J., TERRYN, E. (general editors), DROSHOUT, D.                 (coordinating editor). Cases, Materials and Text on Consumer Law. Oregon, Oxford and                 Portland: Hart Publishing, 2010, s. 88.             224  Článek 3 odst. 8 a odst. 9 preambule směrnice 2005/29.             225  Ibidem článek 3 odst. 9.             226  Ibidem článek 3 odst. 10.             227  Ibidem  článek 11,  12  a  13.  Srov.  též  FRIANT-PERROT,  M.  In:  VAN  BOOM,  W.,                 GARDE, A., AKSELI, O. (eds.). The European Unfair Commercial Practices Directive. Impact,                 Enforcement,  Strategies  and  National  Legal  Systems.  England,  Surrey:  Ashgate  Publishing                 Limited, 2014, s. 5.                                                                           123","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            na B2B vztahy má, ale jen zprostředkovaný. Na straně druhé ale není zajištění           ochrany srovnatelné se standardy ve směrnici vyloučeno, což ostatně potvr-           zuje i preambule směrnice 2005/29, když stanoví: „Tato směrnice přímo chrání           ekonomické zájmy spotřebitele před nekalými obchodními praktikami vůči spotřebitelům.          Tím také nepřímo chrání oprávněné podniky před soutěžiteli, kteří nedodržují pravidla této          směrnice, a zaručuje korektní hospodářskou soutěž v oblastech jí koordinovaných. Je zřejmé,           že existují jiné obchodní praktiky, jež sice nepoškozují spotřebitele, ale mohou poškozovat           soutěžitele a zákazníky z řad podniků. Komise by měla pečlivě posuzovat potřebu akce           Společenství v oblasti nekalé hospodářské soutěže nad rámec této směrnice a v případě nut-           nosti vypracovat legislativní návrh zahrnující další hlediska nekalé hospodářské soutěže.“ 228           Důsledek výše uvedeného je dvojí. Ponechává jednak možnost Evropské unii           regulovat tuto problematiku. Pravomoc Evropské unie je nicméně omezena           jen na vztahy mezi podnikateli (B2B), regulace vztahů výlučně mezi nepodni-           kateli navzájem (C2C) unijním právem vůbec nepřichází s ohledem na právní           základ v článku 114 Smlouvy o fungování EU v úvahu. Do současné doby           ovšem žádný unijní nástroj, který by byl obecnou obdobou směrnice 2005/29,           ale jen pro vztahy mezi podnikateli, nebyl přijat. Zvažována je pouze sekto-           rová regulace nekalých obchodních praktik,  a to v dodavatelském řetězci                                               229           mezi podniky  v oblasti potravinového (i nepotravinového) zboží. 231                      230           228  Preambule směrnice 2005/29 ost. 8.           229  Srov. Zelená kniha o nekalých obchodních praktikách mezi podniky v Evropě v doda-              vatelském řetězci v oblasti potravinového a nepotravinového zboží /* COM/2013/037              final - 2012/ () */ [online] [cit. 10. 10. 2016] a usnesení Evropského parlamentu ze dne              7. června 2016 o nekalých obchodních praktikách v potravinářském dodavatelském ře-              tězci (2015/2065(INI)) [online] [cit. 10. 10. 2016].           230  K tomu viz též BEJČEK, J. Nekalé obchodní praktiky mezi podnikateli a smluvní svobo-              da. Časopis pro právní vědu a praxi, Brno: Masarykova univerzita, 2015, roč. 23, č. 1, s. 3–8.           231  Mezi podnikateli zapojenými do dodavatelských řetězců byly identifikovány následující              nežádoucí praktiky: prodlení při úhradě plateb; omezený přístup na trh; jednostranné              nebo retroaktivní změny smluvních podmínek; neposkytnutí dostatečně podrobných              informací o smluvních podmínkách nebo jejich nejednoznačná formulace; odmítnutí              uzavřít písemnou smlouvu; náhlé a neodůvodněné zrušení smlouvy; nespravedlivý pře-              vod obchodního rizika; požadování plateb za zboží nebo služby, které pro jednu smluvní              stranu nemají žádnou hodnotu; zpoplatnění fiktivní služby; přenášení nákladů na do-              pravu a skladování na dodavatele; vynucovanou účast na propagačních akcích, účtování              poplatků za umístění zboží na předních pozicích v obchodech a dalších dodatečných              poplatků; přenášení nákladů na propagaci zboží v prodejních místech na dodavatele;              vynucování bezpodmínečného vrácení neprodaného zboží; vyvíjení tlaku na snižování              cen; zabraňování obchodním partnerům v zajišťování zdrojů z jiných členských států              (teritoriální omezení nabídky). Viz odst. F) výše citovaného usnesení Evropského par-              lamentu ze dne 7. června 2016 o nekalých obchodních praktikách v potravinářském              dodavatelském řetězci (2015/2065(INI)).              124","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              Druhým důsledkem je ponechání prostoru pro úpravu problematiky neka-             lých obchodních praktiky v oblasti za vnějšími mezemi vnitrostátním prá-             vem. V dosahu českého práva tak lze jednání zakázané směrnicí 2005/29             postihovat ve vztazích mezi podnikateli, a to na základě občanského záko-             níku a v něm obsažené generální klauzule o ochraně hospodářské soutěže,             případně skutkových podstat zvláštních s tím, že nepůjde o porušení směr-             nice a překročení jejího maximálního standardu. 232             Ve vztazích mezi spotřebiteli navzájem (např. v případě nepodnikatelského             prodeje přes elektronické tržiště, jako je Aukro.cz) budou praktiky a tvr-             zení srovnatelné s těmi, na které dopadá směrnice 2005/29, postihnutelné             zejména prostřednictvím obecných ustanovení občanského zákoníku, jakým             je např. § 1 odst. 2 OZ zakazující jednání porušující dobré mravy, v úvahu             bude též přicházet § 545 OZ, když součástí závazku mají být o povinnosti             plynoucí z dobrých mravů. Ani zde přitom nebude možné ze strany osoby             porušivší právo namítat jako obranu maximální standard harmonizace.              iii.1.3  dílčí závěr             Směrnice  2005/29  je  úplnou  harmonizací  nekalých  obchodních  praktik.             Z  jejího  dosahu  jsou  určité  otázky  vyloučeny,  lze  proto  hovořit  o  jejích             vnitřních  a  vnějších  mezích.  Ty  určují  vztah  směrnice  2005/29  k  jiným             nástrojům  unijního  a  vnitrostátního  práva,  jež  mohou  rovněž  do  oblasti             regulace nekalých obchodních praktik zasahovat. Vnějšími mezemi rozu-             míme  řešení  otázek  použití  měrnice  2005/29  a  jiných  nástrojů  unijního             práva. Identifikací vnějších mezí jsme schopni určit, který nástroj je úpravou             zvláštní (lex specialis) a který obecnou (lex generalis). Řešeny jsou tedy konflikty             uvnitř unijního právního řádu, které jsou s ohledem na jeho značnou frag-             mentaci a množství dílčích směrnic časté.             Vnitřními  mezemi  rozumíme  limity  působnosti  směrnice  na  vnitrostátní             právo. Vyplývá z nich, ve kterých harmonizovaných nebo s harmonizova-             nou oblastí souvisejících oblastech mohou členské státy i nadále používat               232  Česká republika ostatně v tomto ohledu není nijak výjimečná, kupř. i rakouské prá-                 vo zajišťuje prostřednictvím práva nekalé soutěže ochranu před nekalými obchodními                 praktikami podnikatelům, spotřebitelům a další veřejnosti (Schutzzwecktrias). Viz CIVIC                 CONSULTING. Study on the application of  Directive 2005/29/EC on Unfair Commercial                 Practices in the EU. [online]. [cit. 18. 10. 2016].                                                                           125","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            úpravu vlastní, aniž by se jednalo o rozpor s úplnou harmonizací a tedy           porušení unijního práva. Zde se již nepohybujeme v rámci jednoho systému           práva, nejde proto striktně vzato o řešení konfliktu obecného a zvláštního.              iii.2  působnost směrnice 2005/29 (právní úpravy                  nekalých obchodních praktik podle zákona                  o ochraně spotřebitele)            Předtím,  než  se  přistoupí  k  přezkumu  nekalého  charakteru  konkrétní           obchodní praktiky podnikatele, je třeba učinit test působnosti směrnice, tedy           zda předmětná věc vůbec spadá do rozsahu působnosti směrnice 2005/29           (či ji provádějícího ZOS a jeho úpravy nekalých obchodních praktik).           Rozlišovat je nutné osobní a věcnou působnost směrnice 2005/29 (právní           úpravy nekalých obchodních praktik podle ZOS).             iii.2.1  osobní působnost směrnice 2005/29                  (právní úpravy nekalých obchodních praktik                  podle zákona o ochraně spotřebitele)            Primární cíl směrnice 2005/29 spočívá v ochraně spotřebitele a je vyjádřen           hned v prvním článku směrnice – účelem směrnice je „přispět k řádnému fun-           gování vnitřního trhu a dosáhnout vysoké úrovně ochrany spotřebitele sblížením právních          a správních předpisů členských států týkajících se nekalých obchodních praktik, které          poškozují ekonomické zájmy spotřebitelů“. Tento cíl je dosahován skrze kolek-          tivní ochranu spotřebitelů, která nastupuje tehdy, pokud je újma způsobená          konkrétnímu spotřebiteli natolik malá, že individuální cesta vymáhání práv          spotřebitele se jeví jako neefektivní. 233           Předpokladem pro kvalifikaci nekalé obchodní praktiky spadající pod roz-           sah směrnice 2005/29  (právní úpravy nekalých obchodních praktik podle                             234                 233  HOWELLS, G., MICKLITZ, H.-W., WILHELMSSON, T. European fair trading law. The              unfair  commercial  practices  directive.  Hampshire  (England):  Ashgate  Publishing  Limited,              2006, s. 58.           234  Ibidem, s. 49 – 82.              126","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              ZOS) je „obchodní praktika podnikatele  zaměřená na spotřebitele“,                                                235                                                                            236             resp. směřující vůči spotřebiteli (tzv. B2C vztah ). To vyplývá jak ze samot-                                                     237             ného názvu směrnice (směrnice o nekalých obchodních praktikách „vůči             spotřebitelům“ na vnitřním trhu – zdůraznila aut.), tak z článku 3 bodu 1             směrnice 2005/29 a z řady jejích dalších ustanovení  včetně jejích důvodů                                                        238                                                                            239             (§ 1 odst. 1 a navazujících ZOS). 240                235  Podle směrnice 2005/29 se podnikatelem (resp. obchodníkem ve smyslu terminologie                 směrnice) rozumí „fyzická nebo právnická osoba, jež v obchodních praktikách spadajících do oblasti                 působnosti této směrnice jedná za účelem, který lze považovat za provozování jejího obchodu, živnosti                 nebo řemesla anebo výkonu jejího svobodného povolání, a kdokoli, kdo jedná jménem obchodníka nebo                 v jeho zastoupení“ [článek 2 písm. b) směrnice 2005/29].                 V zákoně o ochraně spotřebitele není podnikatel blíže definován. V § 2 odst. 1 písm. b)                 ZOS je obsažena definice prodávajícího, z níž se dovozuje, že tímto se rozumí „podni-                 katel, který spotřebiteli prodává výrobky nebo služby“ a je zde obsažen odkaz na ustanovení                 § 420 odst. 2 OZ. Pojetí podnikatele podle české veřejnoprávní i soukromoprávní úpra-                 vy je tak kompatibilní.             236  Podle směrnice 2005/29 [článek 2 písm. a)] se spotřebitelem rozumí „fyzická osoba, jež                 v obchodních praktikách spadajících do oblasti působnosti této směrnice jedná za účelem, který nelze                 považovat za provozování jejího obchodu, živnosti nebo řemesla anebo výkonu jejího svobodného po-                 volání“. Tato definice představuje „definiční standard z mnoha evropských směrnic na ochranu                 spotřebitele“ (In: KEIRSBLICK, B. The New European Law of  Unfair Commercial Practices                 and Competition Law. The United Kingdom, Oxford: Hart Publishing Ltd., 2011, s. 241;                 stejný zdroj kritizuje uvedené pojetí definice, podle níž neuvádí, kdy určitá osoba jedná                 jako spotřebitel, ale pouze kdy osoba jako spotřebitel nejedná).                 Podle zákona o ochraně spotřebitele [§ 2 odst. 1 písm. a)] se spotřebitelem rozumí „fy-                 zická osoba, která nejedná v rámci své podnikatelské činnosti nebo v rámci samostatného výkonu svého                 povolání“.                 Podle občanského zákoníku (§ 419 OZ) se spotřebitelem rozumí „každý člověk, který mimo                 rámec své podnikatelské činnosti nebo mimo rámec samostatného výkonu svého povolání uzavírá smlou-                 vu s podnikatelem nebo s ním jinak jedná“. Obě definice jsou významově totožné.             237  Vztah podnikatele vůči spotřebiteli se označuje také jako vztah „B2C“ neboli vztah                 „business to consumer“.             238  Viz také bod 6 a 8 odůvodnění směrnice 2005/29, článek 3 odst. 1, článek 5 odst. 2                 písm. b), článek 8 směrnice 2005/29 atd.             239  Srov. např. bod 6 odůvodnění směrnice 2005/29, podle něhož se směrnice „nevztahu-                 je na vnitrostátní právní předpisy, které se týkají nekalých obchodních praktik poškozujících pouze                 ekonomické zájmy soutěžitelů nebo které se týkají obchodování mezi obchodníky, ani se jich nedotý-                 ká“. Směrnice naopak „upravuje obchodní praktiky, které přímo ovlivňují rozhodnutí                 spotřebitele o obchodní transakci týkající se produktů.“ (bod 7 odůvodnění směrnice                 2005/29). Viz také bod 10 či 11 odůvodnění směrnice 2005/29.             240  „Směrnice 2005/29 tak způsobila „rozlomení“ dosud jednotného komunitárního práva proti nekalé                 soutěži na jednak „právo proti nekalým obchodním praktikám ve vztahu mezi obchodníky a spotře-                 biteli“ a jednak „právo proti nekalým soutěžním praktikám ve vztahu mezi soutěžiteli“. HAJN, P.                 Komunitární a české právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2010, s. 28.                                                                           127","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Uvedené vyplývá také z rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu,                                                                         241           podle níž je při posuzování nekalé obchodní praktiky nutno vždy zkoumat,           zda je konkrétním jednáním podnikatele ohrožen spotřebitel. Podle           Soudního dvora EU přitom postačí, je-li dotčen jediný spotřebitel. 242           Soudní dvůr EU dospěl k závěru, že směrnice 2005/29 dopadá také na jednání           pojišťoven zřízených jako veřejnoprávní subjekty  a příslušníky svobodných                                                   243           povolání,  naopak z dosahu směrnice 2005/29 vyňal jednání vydavatelů tisku. 245                  244           Právo nekalých obchodních praktik se tak zpravidla označuje jako právo           spotřebitelské (na rozdíl od práva proti nekalé soutěži, jehož předmětem           zájmu je ochrana jak spotřebitelů, tak jiných zákazníků i samotných soutě-           žitelů). Nicméně jak uvádí sama směrnice 2005/29 v bodu 8 svých důvodů,           skrze přímou ochranu spotřebitelů přispívá také k ochraně podnikate-           lů ,  kteří dodržují pravidla stanovená touto směrnicí (následně implemen-             246           tovanou do vnitrostátních právních úprav).  Směrnice 2005/29 poskytuje                                               247           ochranu kolektivních ekonomických zájmů účastníků trhu. 248            241  Srov.  rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  17.  června  2015,  sp.  zn.  1              As 210/2014, nebo rozhodnutí téhož soudu ze dne 27. srpna 2015, sp. zn. 1 As 138/2015              (v této věci Nejvyšší správní soud posuzoval zaměnitelnost ochranných známek a zdů-              raznil, že pokud je touto zaměnitelností potenciálně poškozen spotřebitel, jedná se o do-              pad zákona o ochraně spotřebitele a právní úpravy nekalých obchodních praktik, pokud              by byl poškozeným toliko podnikatel – vlastník ochranné známky, musel by využít práv-              ních prostředků soukromoprávních).           242  Srov. rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 16. dubna 2015, sp. zn. C-388/13. Soudní              dvůr EU uzavřel, že společnost UPC sdělila spotřebiteli nesprávnou informaci, což před-              stavuje klamavou obchodní praktiku podle směrnice 2005/29, a to i přesto, že se dané              sdělení týkalo pouze jediného spotřebitele.           243  Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 3. října 2013, sp. zn. C-59/12.           244  Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 17. října 2013, sp. zn. C-391/12.           245  Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 10. července 2014, sp. zn. C-421/12.           246  Tato  ochrana  je  však  pouze  nepřímá.  Shodně  FRIANT-PERROT,  M.  In:  VAN              BOOM, W., GARDE, A., AKSELI, O. (eds.). The European Unfair Commercial Practices              Directive. Impact, Enforcement, Strategies and National Legal Systems. England, Surrey: Ashgate              Publishing Limited, 2014, s. 102.           247  Podle bodu 8 důvodů směrnice 2005/29 platí: „Tato směrnice přímo chrání ekonomické zájmy              spotřebitele před nekalými obchodními praktikami vůči spotřebitelům. Tím také nepřímo chrání oprávněné              podniky před soutěžiteli, kteří nedodržují pravidla této směrnice, a zaručuje korektní hospodářskou soutěž              v oblastech jí koordinovaných. Je zřejmé, že existují jiné obchodní praktiky, jež sice nepoškozují spotřebitele,              ale mohou poškozovat soutěžitele a zákazníky z řad podniků. Komise by měla pečlivě posuzovat potřebu              akce Společenství v oblasti nekalé hospodářské soutěže nad rámec této směrnice a v případě nutnosti vypra-              covat legislativní návrh zahrnující další hlediska nekalé hospodářské soutěže.“           248  KEIRSBLICK, B. The New European Law of  Unfair Commercial Practices and Competition              Law. The United Kingdom, Oxford: Hart Publishing Ltd., 2011, s. 247.              128","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              Jak vyplývá z bodu 6 odůvodnění směrnice 2005/29, ačkoliv se směrnice             nevztahuje na vnitrostátní právní předpisy, které se týkají nekalých obchod-             ních praktik poškozujících pouze ekonomické zájmy soutěžitelů nebo které             se týkají obchodování mezi podnikateli, při plném respektování zásady             subsidiarity mohou členské státy dle vlastního rozhodnutí i nadále regulo-             vat tyto praktiky v souladu s právem Společenství. „Vyloučeno tak není rozší-             ření působnosti směrnice 2005/29 také na oblast vztahů mezi podnikateli navzájem.             Zejména v Rakousku, Dánsku, Německu, Francii, Itálii a Švédsku se vnitrostátní             právní předpisy na ochranu spotřebitelů před nekalými obchodními praktikami vztahují             buď částečně, nebo zcela i na marketingové praktiky, jež poškozují podniky. Ostatní člen-             ské státy místo toho zdůrazňují smluvní svobodu a očekávanou vyšší míru péče v trans-             akcích mezi podniky a nepovažují za vhodné, aby byli podniky a spotřebitelé rovnocenně             chráněni.“ 249             V souvislosti s výše uvedenou osobní působností směrnice 2005/29 (právní             úpravy nekalých obchodních praktik v ZOS) se objevuje kritika níže uvede-             ných přístupů,  která vede k výslednému názoru, že by mělo dojít k rozšíření                          250             osobní působnosti směrnice také na vztahy podnikatelů navzájem.  Těmito kritizo-                                                              251             vanými přístupy jsou následující:                a)  přístup, podle něhož je činěn ostrý rozdíl mezi obchodními prakti-                   kami B2C na straně jedné a obchodními praktikami B2B na straně                   druhé,                b)  přístup, podle něhož je činěn ostrý rozdíl mezi obchodními prakti-                   kami, které poškozují ekonomické zájmy spotřebitelů na straně jedné                   a obchodními praktikami, které poškozují ekonomické zájmy soutě-                   žitelů na straně druhé a                c)  přístup,  podle  něhož  jsou  ekonomické  zájmy  spotřebitelů  dotčeny                   přímo pouze v B2C vztazích a ekonomické zájmy soutěžitelů (jako                   zákazníků podnikatele) jsou dotčeny přímo pouze v B2B vztazích.              249  Srov.  Sdělení  Komise  Evropskému  parlamentu,  Radě,  Evropskému  hospodářskému                 a sociálnímu výboru a Výboru regionů. Ochrana podniků před klamavými marketingovými                 praktikami a zjištění účinného prosazování práva. Revize směrnice 2006/114/ES o klamavé a srov-                 návací reklamě. COM (2012) 702 final. [online] [cit. 1. 10. 2016], s. 3. Obdobně Komise EU.                 Pokyny k provedení/uplatňování směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách. [online]                 [cit. 1. 10. 2016] s. 14.             250  KEIRSBLICK, B. The New European Law of  Unfair Commercial Practices and Competition                 Law. The United Kingdom, Oxford: Hart Publishing Ltd., 2011, s. 248.             251  Ibidem, s. 558.                                                                           129","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik             iii.2.2  Věcná působnost směrnice 2005/29 (právní úpravy nekalých                  obchodních praktik podle zákona o ochraně spotřebitele)           Praktika podnikatele směřující vůči spotřebiteli musí dále odpovídat defi-           nici pojmu „obchodní praktika“ (zdůraznila aut.) vůči spotřebiteli uvedené           v článku 2 písm. d) směrnice 2005/29 [§ 2 odst. 1 písm. o) ZOS]. Uvedené           ustanovení definuje obchodní praktiku jako „jednání, opomenutí, chování nebo           prohlášení, obchodní komunikace včetně reklamy a uvedení na trh ze strany obchod-           níka přímo související s propagací, prodejem nebo dodáním produktu spotřebiteli“. Tato           poměrně  extenzivně  pojatá  definice  obchodní  praktiky  zahrnuje  všechny           úkony podnikatele, jejichž cílem je přivést spotřebitele k uzavření smlouvy,                                                                         252           ale také  praktiky  poprodejní   (jak  vyplývá  také  z  judikatury  Nejvyššího                                   253           správního soudu ). To odpovídá pojetí článku 3 bodu 1 směrnice 2005/29,                         254           podle něhož platí, že „tato směrnice se vztahuje na nekalé obchodní praktiky vůči           spotřebitelům, jak je stanoveno v článku 5, před obchodní transakcí týkající se produktu,           v jejím průběhu a po ní.“           Obchodní  praktikou  se  tedy  rozumí  také  internetové  obchodní  praktiky           používané v sociálních médiích nebo na srovnávacích internetových strán-           kách,  propagace  prodeje  apod.,  poprodejní  služby  podnikatele  (neboli            252  Stanovisko generálního advokáta Soudního dvora EU Verici Trstenjak ze dne 29. lis-              topadu  2011,  sp.  zn.  C-453/10  (věc  „Jana  Perničová,  Vladislav  Perenič  proti  S.O.S.              financ, spol. s r. o.“).           253  Shodně  např.  HOWELLS,  G.  MICKLITZ,  H.-W.,  WILHELMSSON,  T.  European              Fair Trading Law. The Unfair Commercial Practices Directive. England, Hampshire: Ashgate              Publishing Limited, 2006, s. 57.           254  Srov.  rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  23.  října  2014,  sp.  zn.  7              As 110/2014: „Krajský soud pochybil, pokud považoval za rozhodnutí spotřebitele o obchodní trans-              akci pouze uzavření smlouvy a odstoupení od smlouvy. Takový restriktivní výklad neodpovídá potřebě              ochrany spotřebitele. Nutnost extenzivního výkladu pojmu „rozhodnutí spotřebitele o obchodní trans-              akci “ vyplývá i z pokynů Evropské komise, ve kterých je na s. 22 výslovně uvedeno, že „znění použité              v článku 2 písm. k) směrnice [o nekalých obchodních praktikách] naznačuje, že definici je nutno vyklá-              dat široce a že by pojem ‚rozhodnutí o obchodní transakci` měl zahrnovat širokou škálu rozhodnutí,              která spotřebitel učiní ve vztahu k určitému produktu nebo službě.“ Např. má-li spotřebitel zájem              o koupi fotoaparátu a vypraví se do obchodu, kde od svého záměru upustí, jelikož zjistí, že za uvedenou              cenu je dostupný pouze v případě, že se přihlásí do fotografického kurzu, pak lze v daném případě podle              Evropské komise identifikovat tři rozhodnutí spotřebitele o obchodní transakci: rozhodnutí o koupi,              rozhodnutí o cestě do obchodu a rozhodnutí daný produkt nekoupit. Podle Evropské komise tedy spo-              třebitel nemusí uskutečnit nákup, aby učinil rozhodnutí o obchodní transakci ve smyslu citované směr-              nice. Evropská komise v pokynech popisuje také rozhodnutí spotřebitele o obchodní transakci, která              nastanou až po koupi produktu či uzavření smlouvy o poskytování služby. Jedná se např. o rozhodnutí,              která souvisí s uplatněním smluvních práv spotřebitele, jako je právo na odstoupení, právo na vypovězení              smlouvy o poskytování služeb nebo právo vyměnit produkt či přejít k jinému obchodníkovi.“              130","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              naplnění příslibů podnikatele vůči spotřebiteli po uzavření smlouvy, vyřizo-             vání závazků podnikatele v oblasti odpovědnosti za vady či po odstoupení             od smlouvy apod.), činnosti v oblasti vymáhání pohledávek (např. vymáhání             dluhu spotřebitele vůči podnikateli) a další praktiky.  Směrnice 2005/29                                                           255             se  vztahuje  na  obchodní  jednání  podnikatelů  vůči  spotřebitelům  on-line             i off-line. 256              Směrnice  2005/29  (právní  úprava  nekalých  obchodních  praktik  podle             ZOS) se podle bodu 6 svého odůvodnění nedotýká uznávaných reklamních             a  obchodních  praktik,  například  oprávněného  umístění  produktu,  snahy             o odlišení značky nebo nabídky pobídek, které mohou oprávněně ovlivnit             vnímání produktu spotřebiteli a ovlivnit jejich chování, aniž by byla naru-             šena jejich schopnost učinit informované rozhodnutí. Vyňaty jsou z dosahu             právní úpravy nekalých obchodních praktik také výroční zprávy a podni-             kové propagační publikace, právní požadavky na vkus a slušnost a nevyžá-             daný pouliční prodej (bod 7 odůvodnění směrnice 2005/29).              iii.2.3  dílčí závěr             Dříve, než se přistoupí k přezkumu nekalého charakteru konkrétní obchodní             praktiky, je třeba zjistit, zda předmětná věc vůbec spadá do rozsahu působ-             nosti směrnice 2005/29 (zákona o ochraně spotřebitele a jeho úpravy neka-             lých obchodních praktik).             Z  hlediska  osobní  působnosti  směrnice  2005/29  (ZOS)  je  nutno  zkou-             mat, zda se jednání podnikatele (jeho obchodní praktika) zaměřuje na spo-             třebitele, resp. směřuje vůči spotřebiteli (tzv. B2C vztah). Soudní dvůr EU             dospěl k závěru, že směrnice 2005/29 dopadá také na jednání pojišťoven             zřízených jako veřejnoprávní subjekty a příslušníky svobodných povolání,             naopak z dosahu směrnice 2005/29 vyňal jednání vydavatelů tisku. Ochrana             podnikatelů před nekalými obchodními praktikami jiných podnikatelů je tak             v režimu směrnice 2005/29 (ZOS) toliko nepřímá. Podle bodu 6 důvodů             směrnice  2005/29  však  mohou  členské  státy  rozšířit  působnost  právní             úpravy nekalých obchodních praktik i na praktiky podnikatelů navzájem.              255  Srov. Komise EU. Pokyny k provedení/uplatňování směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních                 praktikách. [online] [cit. 1. 10. 2016].             256  MIŠÚR,  P.  Evropská  komise  navrhla  nová  pravidla  elektronického  obchodu.                 Obchodněprávní revue. 2016, č. 5, s. 189 a násl.                                                                           131","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Z hlediska věcné působnosti se směrnice 2005/29 vztahuje na obchodní           praktiky, přičemž extenzivně pojatá definice sem zahrnuje všechny úkony           podnikatele, jejichž cílem je přivést spotřebitele k uzavření smlouvy, ale také           praktiky poprodejní.             iii.3  kvalifikace jednání podnikatele jako nekalé                  obchodní praktiky podle směrnice 2005/29                  (zákona o ochraně spotřebitele)            Článek  5  směrnice  2005/29  stanoví  zákaz  nekalých  obchodních  praktik           a kromě toho uvádí kritéria umožňující určit takový nekalý charakter určité           obchodní praktiky.           Podle článku 5 odstavce 2 směrnice 2005/29 (obdobně § 4 odst. 1 ZOS)           je „obchodní praktika nekalá, pokud je v rozporu s požadavky náležité profesionální           péče a pokud podstatně narušuje nebo je schopná podstatně narušit ekonomické chování           průměrného spotřebitele ve vztahu k produktu“. Toto ustanovení se označuje jako           tzv. generální klauzule nekalých obchodních praktik, někdy také jako           „záchranná síť“, „velká generální klauzule“ , „základní generální klauzu-                                                257             258           le“,  jindy se hovoří o „obecné klauzuli zakazující nekalé obchodní prakti-             259           ky“  nebo „indikativní listině“ .                                     260           Článek 5 odst. 4 směrnice 2005/29 (§ 4 odst. 3 ZOS) vymezuje dvě kate-           gorie nekalých obchodních praktik, a sice klamavé praktiky  (klamavé           konání a klamavé opomenutí), odpovídající kritériím specifikovaným v člán-           cích  6  a  7  (§ 5  a  5a  ZOS),  a  agresivní  praktiky,  odpovídající  kritériím           specifikovaným v článcích 8 a 9 směrnice 2005/29 (§ 5 b ZOS). Uvedená           ustanovení vymezující klamavé a agresivní obchodní praktiky se označují               257  REICH, R. Experiences with full harmonisation in Dir. 2005/29 after Plus – from black              to grey lists? Revue Européenne de Droit de la Consommation, 2011, č. 2, s. 395.           258  Např. ČECH, P. Nedotažená revoluce v právní úpravě nekalých obchodních praktik.              Právní zpravodaj, 2008, č. 3, s. 1.           259  „General prohibition“ nebo a contrario „general duty“. In: SHEARS, P. Overview the EU              Unfair Commercial Practices Directive: Concentric Circles. European Business Law Review.              2007, č. 4, s. 785.           260  MICKLITZ,  H.-W.,  STUYCK,  J.,  TERRYN,  E.  (general  editors),  DROSHOUT,  D.              (coordinating editor). Cases, Materials and Text on Consumer Law. Oregon, Oxford and              Portland: Hart Publishing, 2010, s. 291.              132","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              také jako „šedá listina“,  „malé generální klauzule“,  „sub-generální klau-                                 261                                                          262             zule“  nebo „navazující zpřesňující klauzule“.  Smyslem těchto klauzulí                                                      264                  263             je pokus o „konkrétně-obecnou“ interpretaci generální klauzule nekalých             obchodních praktik. 265             Odborná literatura  uvádí, že „černá listina představuje vždy protiprávní jednání,                             266             šedé listiny jednání, kde se presumuje nekalost a indikativní listina jednání, která mohou             být nekalá“.             Směrnice 2005/29 dále stanoví ve své příloze I taxativní výčet jednatřiceti             obchodních praktik, které jsou na základě článku 5 odst. 5 této směrnice             považovány za nekalé „za všech okolností“, tedy tzv. per se zákaz (tzv. černá             listina nekalých obchodních praktik) . V důsledku toho, jak výslovně                                                267             uvádí  bod  17  odůvodnění  směrnice  2005/29,  lze  pokládat  za  nekalé             obchodní praktiky všechny praktiky uvedené v černé listině (tyto jsou tedy             protiprávní a tedy vždy zakázané), aniž je třeba provádět hodnocení jednot-             livých případů podle článků 5 až 9 směrnice. Totéž je upraveno v příloze č. 1             a č. 2 zákona o ochraně spotřebitele v návaznosti na jeho § 4 odst. 3.             261  Srov. např. REICH, R. Case plus: Experiences with full harmonisation in Dir. 2005/29                 after Plus – from black to grey lists? Revue européenne de droit de la consommation. 2011,                 č. 2, s. 399 a násl. nebo MICKLITZ, H.-W., STUYCK, J., TERRYN, E. (general edi-                 tors), DROSHOUT, D. (coordinating editor).Cases, Materials and Text on Consumer Law.                 Oregon, Oxford and Portland: Hart Publishing, 2010, s. 291.             262  Srov.  např.  HENNING  –  BODEWIG,  F.  (ed.).  International  Handbook  on  Unfair                 Competition. Germany, München: Verlag C. H. Beck, 2013, s. 53. Obdobně DUROVIC,                 M. The Subtle Europeanization of Contract Law: The Case of Directive 2005/29/EC                 on Unfair Commercial Practices. European Review of  Private Law. 2015, č. 5, s. 732, který                 uvádí, že směrnice 2005/29 obsahuje tři malé generální klauzule, a to klamavá jednání,                 klamavá opomenutí a agresivní praktiky (srov, s. 743 téhož zdroje).             263  WILLET, CH. Fairness and Consumer Decision Making under the Unfair Commercial                 Practices Directive. Journal of  Consumer Policy. 2010, č. 3, s. 250.             264  Např. ČECH, P. Nedotažená revoluce v právní úpravě nekalých obchodních praktik.                 Právní zpravodaj. 2008, č. 3, s. 1.             265  V  původním  anglickém  znění  „Concrete-general  interpretation“.  In:  REICH,                 R. Experiences with full harmonisation in Dir. 2005/29 after Plus – from black to grey                 lists? Revue Européenne de Droit de la Consommation, 2011, č. 2, s. 399.             266  MICKLITZ,  H.-W.,  STUYCK,  J.,  TERRYN,  E.  (general  editors),  DROSHOUT,  D.                 (coordinating editor). Cases, Materials and Text on Consumer Law. Oregon, Oxford and                 Portland: Hart Publishing, 2010, s. 291.             267  Srov. např. REICH, R. Case plus: Experiences with full harmonisation in Dir. 2005/29                 after Plus – from black to grey lists? Revue européenne de droit de la consommation, 2011,                 č. 2, s. 399 a násl. nebo MICKLITZ, H.-W., STUYCK, J., TERRYN, E. (general edi-                 tors), DROSHOUT, D. (coordinating editor). Cases, Materials and Text on Consumer Law.                 Oregon, Oxford and Portland: Hart Publishing, 2010, s. 291.                                                                           133","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            struktura  právní  úpravy  nekalých  obchodních  praktik  podle  zos           a směrnice 2005/29:           Generální klauzule nekalých obchodních praktik (§ 4 odst. 1 ZOS; čl. 5           odst. 2 směrnice 2005/29)           Klamavé obchodní praktiky       Agresivní obchodní praktiky           (§ 5 a 5a ZOS; čl. 6 a 7        (§ 5 b ZOS; čl. 8 a násl.           směrnice 2005/29)               směrnice 2005/29)           Jednání (§ 5 ZOS; čl. 6           směrnice 2005/29)           Opomenutí (§ 5a ZOS; čl. 7           směrnice 2005/29)           Černá listina klamavých         Černá listina agresivních           obchodních praktik              obchodních praktik           [písm. a) až v) přílohy č. 1 ZOS; body   [písm. a) až h) přílohy č. 2 ZOS; body           1–23 přílohy I směrnice 2005/29]  24–31 přílohy I směrnice 2005/29]            při posuzování nekalosti obchodních praktik je nejprve nutné zkou-           mat,  zda  určitá  obchodní  praktika  není  zahrnuta  v  příloze  I  směrnice           2005/29 (tzv. černé listině), pokud nikoliv, je nutno zkoumat, zda naplňuje           znaky klamavé praktiky podle článku 6 a 7 nebo agresivní obchodní praktiky           podle článku 8 a 9 (tzv. šedá listina nebo malé generální klauzule) a pokud           praktika nenaplňuje ani tyto znaky, je možné označit tuto praktiku za neka-           lou,  naplňuje-li  znaky  obecné  (generální)  klauzule  upravené  v  článku  5           odst. 2 směrnice 2005/29  (§ 4 odst. 1 ZOS).                                268           V odborné literatuře se hovoří o tzv. třístupňové struktuře testu neka-           losti ,  jindy  o třech různých úrovních nekalosti  - obecný zákaz (velká                     270               269           generální klauzule), zákaz týkající se konkrétních obchodních praktik (malé           generální klauzule) a seznam zakázaných praktik. Další zdroj  hovoří o tom,                                                             271           268  K tomu blíže srov. rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 19. září 2013, sp. zn. C-435/11              nebo Nejvyššího správního soudu ze dne 23. října 2014, sp. zn. 7 As 110/2014.           269  Viz Navickaite-Sakalauskiene, I. Unfair Commercial Practices Directive: Implementation              and  Application  Challenges  in  the  Case  Plus:  Experiences  with  full  harmonisation              in  Dir.  2005/29  after  Plus  –  from  black  to  grey  lists?  Revue  Européenne  de  Droit              de la Consommation, 2011, č. 2, s. 396.           270  MICKLITZ, H.-W., STUYCK, J., TERRYN, E. (general editors), DROSHOUT, D. (co-              ordinating editor). Cases, Materials and Text on Consumer Law. Oregon, Oxford and              Portland: Hart Publishing, 2010, s. 96.           271  KEIRSBILCK,  B.  The  New  European  Law  of  Unfair  Commercial  Practices  and              Competition Law. The United Kingdom, Oxford: Hart Publishing Ltd., 2011, s. 294.              134","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              že struktura právní úpravy nekalých obchodních praktik má tvar „převrá-             cené pyramidy“, přičemž hrot tvoří černá listina a základnu velká generální             klauzule (posuzování nekalosti obchodních praktik v rámci této pyramidy             se považuje za „kaskádovité uvažování“).             Stejné pravidlo vyplývá z ustanovení § 4 až 5c ZOS a navazující judikatury             Nejvyššího správního soudu . Takový postup je zcela odlišný od kvalifi-                                      272             kace jednání jako nekalosoutěžního (tam je nezbytný postup od obecného             ke zvláštnímu – srov. § 2976 odst. 1 OZ). 273             Lze tedy stručně shrnout, že právní úpravu nekalých obchodních praktik             je nutno číst „odzadu“. 274              schématické  zobrazení  postupu  při  kvalifikaci  obchodní  praktiky             jako nekalé:                                     272  Srov.  rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  23.  října  2014,  sp.  zn.  7                 As 110/2014.             273  K tomu srov. například rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 29. dubna 2008, sp. zn. 32                 Cdo 139/2008: „Při posuzování otázky, zda jednání soutěžitele splňuje podmínky zvláštní skutkové                 podstaty nekalé soutěže, je nutné nejprve zjistit, zda splňuje tři základní podmínky obecné skutko-                 vé podstaty nekalé soutěže, tj. generální klauzule.“ Obdobně rozhodnutí Nejvyššího soudu                 ze dne 14. července 2008, sp. zn. 32 Cdo 2085/2007: „Není nutné řešit podmínky konkrétních                 skutkových podstat, nebyla-li naplněna generální klauzule nekalé soutěže.“             274  Srov. MICKLITZ, H.-W., STUYCK, J., TERRYN, E. (general editors), DROSHOUT, D.                 (coordinating editor). Cases, Materials and Text on Consumer Law. Oregon, Oxford and                 Portland: Hart Publishing, 2010, s. 104.                                                                           135","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik             iii.3.1  dílčí závěr           Aby bylo možné určitou obchodní praktiku podnikatele vůči spotřebiteli kva-           lifikovat jako nekalou obchodní praktiku v režimu směrnice 2005/29 (zákona           o ochraně spotřebitele), je nezbytné učinit tzv. třístupňový text nekalosti.           Nejprve  je  nutné  zkoumat,  zda  konkrétní  jednání  podnikatele  nespadá           do některého z jednatřiceti vždy zakázaných jednání podle tzv. černé listiny           nekalých obchodních praktik (příloha I směrnice 2005/29, příloha č. 1 a č. 2           ZOS). Pokud sem nelze dané jednání podřadit, je nutno posoudit, zda jed-           nání podnikatele nenaplňuje znaky klamavého jednání či klamavého opome-           nutí (články 6 a 7 směrnice 2005/29, § 5 a 5a ZOS) nebo agresivní obchodní           praktiky (článek 8 a 9 směrnice 2005/29, § 5 b ZOS), tato ustanovení jsou           označována nejčastěji jako tzv. malé generální klauzule nebo tzv. šedé listiny           nekalých obchodních praktik. Pokud jednání podnikatele nelze podřadit ani           pod tato ustanovení, poté je nutné učinit test generální klauzulí nekalých           obchodních praktik (článek 5 odst. 2 směrnice 2005/29, § 4 odst. 1 ZOS).             iii.4  generální klauzule nekalých obchodních praktik podle                  směrnice 2005/29 (zákona o ochraně spotřebitele)  275              iii.4.1  aplikovatelnost a význam generální klauzule                  nekalých obchodních praktik           Generální  klauzule  nekalých  obchodních  praktik  je  obsažena  v  článku  5           odst. 2 směrnice 2005/29 a § 4 odst. 1 ZOS. V odborné zahraniční literatuře           se označuje také jako „záchranná síť“ nebo „velká generální klauzule“ ,                                                                        276           jindy se hovoří o „obecné klauzuli zakazující nekalé obchodní praktiky“                                                                         277           nebo „indikativní listině“ .                                278            275  Tato kapitola vychází volně z ONDREJOVÁ, D. Generální klauzule nekalých obchod-              ních praktik. Bulletin advokacie, 2016, č. 11, s. 25–29.           276  In: REICH, R. Experiences with full harmonisation in Dir. 2005/29 after Plus – from              black to grey lists? Revue Européenne de Droit de la Consommation. 2011, č. 2, s. 395.           277  „General prohibition“ nebo a contrario „general duty“. In SHEARS, P. Overview the EU              Unfair Commercial Practices Directive: Concentric Circles. European Business Law Review.              2007, č. 4, s. 785.           278  MICKLITZ,  H.-W.,  STUYCK,  J.,  TERRYN,  E.  (general  editors),  DROSHOUT,  D.              (coordinating editor). Cases, Materials and Text on Consumer Law. Oregon, Oxford and              Portland: Hart Publishing, 2010, s. 291.              136","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              Jak již bylo uvedeno v části III. kapitole 3, na rozdíl od generální klauzule             nekalé soutěže (§ 2976 odst. 1 OZ) není naplnění podmínek generální klau-             zule nekalých obchodních praktik předpokladem kvalifikace určitého jed-             nání jako nekalé obchodní praktiky, když jednání může být shledáno neka-             lou  obchodní  praktikou  i  tehdy,  pokud  naplňuje  pouze  znaky  některého             z jednání upraveného v tzv. černé listině nekalých obchodních praktik nebo             v některé z malých generálních klauzulí nekalých obchodních praktik (kla-             mavých  či agresivních  obchodních praktik). Určité jednání tak může být                                  280                    279             nekalou obchodní praktikou, aniž by splňovalo podmínky generální klauzule             nekalých obchodních praktik.             Nabízí se otázka, zda lze naznačený aplikační přístup uplatnit také na oblast             nekalé soutěže, tedy že při naplnění znaků zvláštní skutkové podstaty nekalé             soutěže (například klamavé reklamy podle § 2977 OZ, klamavého označení             zboží nebo služby podle § 2978 OZ, případně vyvolání nebezpečí záměny             podle  § 2981  OZ)  již  není  třeba  zkoumat  podmínky  generální  klauzule             nekalé soutěže, pokud by byl žalobcem spotřebitel. Přípustnost naznače-             ného přístupu by mohla být zdůvodněna potřebou vysoké ochrany spotřebi-             tele založené (mimo jiné) směrnicí 2005/29, ale také shodná podstata hmot-             něprávní úpravy naznačených nekalosoutěžních skutkových podstat zakazu-             jících klamavost a klamavých obchodních praktik podle § 5 nebo 5a ZOS.             Takový přístup odmítáme, neboť je potřeba vycházet z ustanovení § 2976             odst.  1  OZ  a  na  něj  navazující  judikatury  uvedené  již  výše,  podle  nichž             se za nekalou soutěž považuje jednání, které naplňuje kumulativně znaky             generální klauzule nekalé soutěže podle § 2976 odst. 1 OZ, nikoliv takové,             které naplňuje znaky některé ze zvláštních skutkových podstat při absenci             naplnění znaků generální klauzule nekalé soutěže. Kdyby tak byly naplněny             znaky  klamavosti  podle  některé  ze  zvláštních  skutkových  podstat  nekalé             soutěže (§ 2977 až 2987 OZ), nikoliv však znaky generální klauzule nekalé             soutěže (byť by za stavu klamavosti nebylo příliš pravděpodobné, že by tyto             její znaky naplněny nebyly), a toto jednání současně naplnilo znaky klamavé             obchodní praktiky podle § 5 nebo 5a ZOS, bylo by takové jednání kvalifi-             kovatelné toliko jako klamavá obchodní praktika, nikoliv jako nekalá soutěž.               279  Viz § 5 a 5a ZOS a článek 6 a 7 směrnice 2005/29.             280  Viz § 5 b ZOS a článek 8 a 9 směrnice 2005/29.                                                                           137","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Případ,  kdy  určité  jednání  naplňovalo  znaky  klamavé  obchodní  praktiky           podle článku 6 směrnice 2005/29 (§ 5 ZOS), ale nenaplňovalo znaky gene-           rální klauzule nekalých obchodních praktik a přesto bylo shledáno nekalou           obchodní praktikou, řešil Soudní dvůr EU (rozhodnutí ze dne 19. září 2013,           sp. zn. C-435/11):             •  CHS a Team4 Travel jsou dvě rakouské společnosti, které v Rakousku                provozují  konkurenční  cestovní  kanceláře,  jež  organizují  a  prodá-                vají  lyžařské  kurzy  a  zimní  prázdniny  v  Rakousku  pro školní  sku-                piny ze Spojeného království. Společnost Team4 Travel ve své pro-                dejní brožuře v angličtině pro zimní sezónu 2012 označila některá                ubytovací  zařízení  za  „exkluzivní“,  přičemž  tento  výraz  znamenal,                že se na předmětné hotely vztahuje trvalý smluvní vztah se společ-                ností  Team4  Travel  a  v  uvedených  datech  nemohou  být  nabízeny                jinou cestovní kanceláří. Společnost Team4 Travel uzavřela smlouvy                s několika podnikateli poskytujícími ubytovací zařízení. Při uzavírání                těchto smluv se ředitelka společnosti Team4 Travel u těchto zařízení                ujistila  o  tom,  že  žádná  předběžná  rezervace  nebyla  uskutečněna                jinými cestovními kancelářemi.             •  Uvedené smlouvy obsahovaly ustanovení, na základě něhož poskyt-                nuté  pokojové  kontingenty  zůstávají  v  plné  dispozici  společnosti                Team4  Travel  a  tato  ubytovací  zařízení  se  nemohou  od  smlouvy                odchýlit,  aniž  by  získala  písemný  souhlas  od  posledně  uvedené                společnosti.  Kromě  toho  k  zaručení  exkluzivity  ve  prospěch  spo-                lečnosti  Team4  Travel  bylo  sjednáno  právo  na  ukončení  smlouvy                a další smluvní sankce. Následně si společnost CHS rovněž nechala                zablokovat lůžkové kontingenty ve stejných ubytovacích zařízeních                a pro stejná data jako společnost Team4 Travel. Předmětné hotely                tedy porušily své smluvní povinnosti vůči společnosti Team4 Travel.                Společnost Team4 Travel nevěděla, že společnost CHS uskutečnila                konkurenční předběžné rezervace a šířila své prodejní brožury a svůj                sazebník  pro zimní  sezónu  2012.  Společnost  CHS  podala  návrh                na  vydání  rozhodnutí  dozorového  orgánu,  neboť  se  domnívala,                že prohlášení o exkluzivitě obsažené v těchto dokumentech porušuje                zákaz nekalých obchodních praktik.             •  Soudní dvůr EU zde dospěl k závěru, že v případě, kdy obchodní                praktika splňuje všechna kritéria uvedená v článku 6 odst. 1 této směr-                nice 2005/29 k tomu, aby byla kvalifikována jako klamavá praktika              138","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě                    vůči spotřebiteli, není namístě ověřovat, zda je taková praktika rov-                   něž  v  rozporu  s  požadavky  náležité  profesionální  péče  ve  smyslu                   článku 5 odst. 2 písm. a) směrnice 2005/29, aby mohla být platně                   považována za nekalou, a tudíž zakázána na základě článku 5 odst. 1                   směrnice  2005/29.  Soudní  dvůr  EU  tedy  prohlášení  o  exkluzivitě                   ze strany společnosti Team4 Travel GmbH považoval za klamavou                   obchodní praktiku ve vztahu ke spotřebiteli, a to přesto, že daný                   podnikatel neporušil požadavky profesionální péče. K tomu lze                   dodat,  že  v  rozporu  s  požadavkem  profesionální  péče  i  dobrými                   mravy soutěže naopak jednali poskytovatelé ubytovacích zařízení, což                   však nelze ve vztahu ke společnosti Team4 Travel GmbH považovat                   za nekalou obchodní praktiku (neboť se nejedná o obchodní praktiku                   podnikatele zaměřenou na spotřebitele), takové jednání by však bylo                   kvalifikovatelné podle práva proti nekalé soutěži (§ 2972 a násl. OZ).             Generální  klauzule  nekalých  obchodních  praktik  může  sloužit  jako             „záchranná síť“ (z pohledu ochrany spotřebitelů či společnosti proti neka-             lým obchodním praktikám) pro takové obchodní praktiky podnikatelů, které             nejsou kvalifikovatelné jako nekalé podle černé listiny či malých generálních             klauzulí. Generální klauzule by měla být aplikovatelná pouze v „extrémních             případech“, kdy jednání není „zachytitelné“ přes předchozí ustanovení.                                                                            281             R. Reich  označuje generální klauzuli jako „obecný právní rámec nekalých                     282             obchodních praktik“.              iii.4.2  jednotlivé podmínky generální klauzule                     nekalých obchodních praktik             V ustanovení § 4 odst. 1 ZOS je generální klauzule nekalých obchodních             praktik vymezena následovně: „Obchodní praktika je nekalá, je-li v rozporu s poža-             davky odborné péče a podstatně narušuje nebo je způsobilá podstatně narušit ekonomické                 281  MICKLITZ,  H.-W,  STUYCK,  J.,  TERRYN,  E.  (general  editors),  DROSHOUT,  D.                 (coordinating editor). Cases, Materials and Text on Consumer Law. Oregon, Oxford and                 Portland: Hart Publishing, 2010, s. 104.             282  REICH,  R.  Experiences  with  full  harmonisation  in  Dir.  2005/29  after  Plus  –  from                 black to grey lists? Revue Européenne de Droit de la Consommation. 2011, č. 2, s. 395. Shodně                 MICKLITZ,  H.-W.  STUYCK,  J.,  TERRYN,  E.  (general  editors),  DROSHOUT,  D.                 (coordinating editor). Cases, Materials and Text on Consumer Law. Oregon, Oxford and                 Portland: Hart Publishing, 2010, s. 96.                                                                           139","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            chování spotřebitele, kterému je určena, nebo který je jejímu působení vystaven, ve vztahu           k výrobku nebo službě. Je-li obchodní praktika zaměřena na určitou skupinu spotřebi-           telů, posuzuje se podle průměrného člena této skupiny.“           V ustanovení článku 5 odst. 2 směrnice 2005/29 je generální klauzule neka-           lých obchodních praktik definována takto: „Obchodní praktika je nekalá, pokud           je v rozporu s požadavky náležité profesionální péče a podstatně narušuje nebo je schopná           podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, který je jejímu působení           vystaven nebo kterému je určena, nebo průměrného člena skupiny, pokud se obchodní           praktika zaměřuje na určitou skupinu spotřebitelů, ve vztahu k danému produktu.“           Při srovnání obou generálních klauzulí je patrné, že se významově neliší.           Jediným rozdílem je odlišnost v použitém výrazu „odborná péče“ (ZOS)           a „náležitá profesionální péče“ (směrnice 2005/29), o čemž bude pojednáno           blíže v dalším textu.           Generální klauzuli nekalých obchodních praktik tak tvoří dvě základní pod-           mínky, které musí být naplněny kumulativně (shodně s podmínkami gene-           rální klauzule nekalé soutěže podle § 2976 odst. 1 OZ), a to:             1.  obchodní  praktika  musí  být  v  rozporu  s  požadavky  odborné                (profesionální) péče a             2.  obchodní  praktika  musí  podstatně  narušovat  nebo  být  způsobilá                podstatně  narušit  ekonomické  chování  (průměrného)  spotřebitele,                kterému je určena, nebo který je jejímu působení vystaven (ve vztahu                k výrobku nebo službě).            ad 1) Podmínka rozpornosti obchodní praktiky s odbornou (profesionální) péčí           Zákon o ochraně spotřebitele stanoví jako jednu z kvalifikačních podmínek           nekalých obchodních praktik „rozpornost s odbornou péčí“, zatímco směr-           nice 2005/29 „rozpornost s profesionální péčí“.           Oba pojmy jsou definovány shodně  [§ 2 odst.  1 písm.  p) ZOS, článek 2           písm. h) směrnice 2005/29] jako „úroveň zvláštních dovedností a péče, kterou lze           od podnikatele ve vztahu ke spotřebiteli rozumně očekávat a která odpovídá poctivým           obchodním praktikám nebo obecným zásadám dobré víry v oblasti jeho činnosti“. 283              283  Tuto  definici  bez  vlastní  přidané  hodnoty  přebírá  také  Nejvyšší  soud  v  rozhodnutí              ze dne 2. května 2013, sp. zn. 23 Cdo 2205/2012.              140","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              Například J. Vavrečka však dovozuje, že „z pojmu profesionální péče by tedy bylo             možné dovodit širší požadavky na obchodníka, než z pojmu odborná péče, a to v určité             oblasti  aspektů  dobré  víry  obchodníka“.   S  tímto  názorem  nesouhlasíme.                                             284                                                                            285             S  ohledem  na  totožnou  definici  obou  pojmů  v  uvedených  pramenech             (ZOS i směrnice 2005/29) a nezbytnost eurokomformního výkladu směr-             nice 2005/29 dovozujeme totožný obsah obou přívlastků péče (odborná             i profesionální).             Výraz „odborná péče“ (resp. „odborná starostlivost“) používá také sloven-             ská právní úprava generální klauzule nekalých obchodních praktik [srov. § 7             odst. 2 písm. a) slovenského zákona o ochraně spotřebitele].             Ačkoliv  směrnice  2005/29  (ZOS)  definuje  pojem  „profesionální  péče“             (odborná péče podle ZOS), nepřináší bližší návod, jak vysoký standard této             péče mají národní zákonodárci nebo soudy nastavit.  Odborná péče má být                                                         286             vykládána za použití objektivního měřítka průměrného profesionála (odbor-             níka), jak vyplývá z § 5 OZ.  Konkrétní úroveň požadované odborné péče                                     287             bude odvislá od podnikatelského oboru (zda to bude řemeslník, finanční             či pojišťovací makléř, advokát, provozovatel e-shopu apod.). 288              Výraz „náležitá profesionální péče“ je navázán na neurčitý právní pojem             „poctivé obchodní praktiky“ a obsahuje hodnocení, která se mohou v jed-             notlivých členských státech odlišovat v závislosti na převládajících kultur-             ních a morálních hodnotách. 289               284  VAVREČKA, J. Směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotře-                 biteli. eLaw.cz [online] [cit. 18. 10. 2016].             285  Ke stejnému závěru dospívá ETLÍKOVÁ, M. Generální klauzule nekalých obchodních                 praktik v zákoně č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve světle judikatury SDEU.                 Rekodifikace a praxe, 2016, č. 7-8, s. 26.             286  REICH, R. Experiences with full harmonisation in Dir. 2005/29 after Plus – from black                 to grey lists? Revue Européenne de Droit de la Consommation, 2011, č. 2, s. 395.             287  Blíže  viz  LAVICKÝ,  P.  In:  LAVICKÝ,  P.  a  kol.  Občanský  zákoník.  I.  Obecná  část                 (§ 1 – 654). Komentář. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 70, nebo MELZER, F., CSACH, K.                 In: MELZER, F., TÉGL, P. a kol. Občanský zákoník. § 1 – 117. Velký komentář. Svazek I.                 Praha: Nakladatelství Leges, s. r. o., s. 94 a násl.             288  K pojetí odborné péče při obchodování na úvěr blíže viz HUSTÁK, Z. Margin trading –                 k některým otázkám odborné péče. Obchodněprávní revue, 2015, č. 7-8, s. 223–224.             289  Srov. stanovisko generální advokátky V. Trstenjak ve věci C-304/08 přednesené dne                 3. září 2009. [online] [cit. 16. 10. 2016]; BERK, K. In: BERK, K. The New European Law                 Unfair Commercial Practices and Competition Law. Oxford: 2011, s. 702, spojuje profesionální                 péči s institutem obchodních zvyklostí a dobré víry.                                                                           141","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            ad 2) Podmínka podstatného narušení nebo způsobilosti podstatně narušit ekonomické           chování (průměrného) spotřebitele, kterému je určena, nebo který je jejímu působení vysta-           ven (ve vztahu k výrobku nebo službě)           Podle druhé podmínky generální klauzule nekalých obchodních praktik musí           obchodní jednání podnikatele vůči spotřebiteli podstatně narušovat nebo           být způsobilé podstatně narušit ekonomické chování (průměrného) spotře-           bitele, kterému je určena, nebo který je jejímu působení vystaven (ve vztahu           k výrobku nebo službě).           Z této podmínky vyvstává několik následujících dílčích subpodmínek (které           musí být splněny rovněž kumulativně):             a)  jednání  podnikatele  musí  narušit  ekonomické  chování  spotřebitele                podstatně,             b)  postačí, je-li jednání způsobilé podstatně narušit ekonomické chování                spotřebitele,             c)  narušeno  či  způsobilé  k  narušení  musí  být  ekonomické  chování                spotřebitele a tímto dotčeným spotřebitelem je spotřebitel, kterému                je obchodní praktika určena, nebo který je jejímu působení vystaven                (ve vztahu k výrobku nebo službě).            ad a) jednání podnikatele musí narušit ekonomické chování spotřebitele podstatně           V generální klauzuli nekalých obchodních praktik je obsaženo hledisko baga-           telnosti. Z tohoto ustanovení vyplývá, že k tomu, aby byla obchodní praktika           nekalá ve smyslu uvedené generální klauzule, je nezbytné, aby ekonomické           chování spotřebitele obchodní praktika narušovala (či byla způsobilá naru-           šit) „podstatně“, tedy nikoliv pouze zanedbatelně. Pojem „podstatně“ je jed-           ním z neurčitých právních pojmů, jehož výklad bude záviset na okolnostech           konkrétního případu.           Právní  úprava  nekalých  obchodních  praktik  je  tedy  navzdory  své  přímé           (výslovné) ochraně spotřebitele ve své generální klauzuli méně přísná, než           je tomu u generální klauzule nekalé soutěže (§ 2976 odst. 1 OZ), která krité-           rium „podstatnosti“ újmy způsobené spotřebiteli neobsahuje. 290              290  Shodně HAJN, P. Oslabená ochrana spotřebitelů? K aktuálnímu výkladu směrnice o ne-              kalých obchodních praktikách. Obchodněprávní revue. 2009, č. 2, s. 46.              142","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              ad b) postačí, je-li jednání způsobilé podstatně narušit ekonomické chování spotřebitele             Z  generální  klauzule  nekalých  obchodních  praktik  vyplývá,  že  postačí,             pokud  je  jednání  podnikatele  „způsobilé“  podstatně  narušit  ekonomické             chování  spotřebitele,  tedy  existuje  pouhá  potenciální  možnost,  aby  bylo             ekonomické chování spotřebitele obchodní praktikou podnikatele narušeno,             aniž by muselo k podstatnému narušení ekonomického chování spotřebitele             skutečně dojít. Tato potencialita je podobná podmínce generální klauzule             nekalé soutěž (§ 2976 odst. 1 OZ) – „způsobilost přivodit újmu jinému sou-             těžiteli nebo zákazníkovi“.              ad c) narušeno či způsobilé k narušení musí být ekonomické chování spotřebitele             Obchodní  praktika  podnikatele  vůči  spotřebiteli  musí  směřovat  k  pod-             statnému  narušení  (způsobilosti  narušit)  „ekonomického“  chování                                                                            291             spotřebitele.             Co  se  rozumí  „podstatným  narušením  ekonomického  chování  spotřebi-             tele“, definuje § 2 odst. 1 písm. s) ZOS [shodně článek 2 písm. e) směrnice             2005/29] jako „použití obchodní praktiky, která významně zhoršuje schopnost spotře-             bitele učinit informované rozhodnutí, což vede k tomu, že učiní rozhodnutí ohledně koupě,             které by jinak neučinil“.              Ekonomickým chováním je nutno rozumět chování spotřebitele, jež má hos-             podářský (ekonomický) dopad do jeho sféry, nikoliv jiné chování spotřebi-             tele (například sociální). Ekonomické chování spotřebitele představuje roz-             hodování, zda koupí zboží nebo službu a od koho, ale také zda vrátí zakou-             pené zboží zpět podnikateli – toto rozhodnutí záleží například na tom, zda             podnikatel spotřebiteli vrátí peníze či poskytnutou zálohu. 292                  291  V původním anglickém znění článku 5 odst. 2 směrnice 2005/29 je uveden výraz „be-                 haviour“ neboli „chování“. Například v publikaci Howells, HOWELLS, G., MICKLITZ,                 H.-W., WILHELMSSON, T. European fair trading law. The unfair commercial practices directive.                 Hampshire (England): Ashgate Publishing Limited, 2006, s. 58, se však tento pojem                 vykládá v kontextu článku 1 směrnice 2005/29, z něhož vyplývá účel směrnice, jímž                 je „přispět k řádnému fungování vnitřního trhu a dosáhnout vysoké úrovně ochrany spotřebitele sblí-                 žením právních a správních předpisů členských států týkajících se nekalých obchodních praktik, které                 poškozují ekonomické zájmy (podtrhla aut.) spotřebitelů“.             292  Srov. SHEARS, P. Overview the EU Unfair Commercial Practices Directive: Concentric                 Circles. European Business Law Review. 2007, č. 4, s. 783.                                                                           143","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Tuto podmínku nenaplňují obchodní praktiky, které nepoškozují ekonomické           zájmy spotřebitelů. Podle textu směrnice 2005/29 (bod 7 její preambule) tato           „neupravuje obchodní praktiky, jež se uskutečňují převážně za jiným účelem, jako je napří-           klad obchodní komunikace zaměřená na investory, jako jsou výroční zprávy a podnikové           propagační publikace, neupravuje právní požadavky na vkus a slušnost, které jsou v jed-           notlivých členských státech značně rozdílné.“ Takovými dalšími praktikami vyňatými           z dosahu právní regulace nekalých obchodních praktik by byly například prak-           tiky dotýkající se ochrany lidské důstojnosti, zobrazující nahotu, násilí, spole-           čensky nebezpečné jednání,  sociální jednání nebo jednání poškozující ryze                                  293           soukromé zájmy spotřebitelů bez ekonomického aspektu.           Ekonomické chování spotřebitele je nutno vykládat v pochybnostech spíše           restriktivně. Dojde-li obchodní praktikou k ovlivnění ekonomického cho-                     294           vání  (zájmu)  jiného  podnikatele,  nikoliv  spotřebitele,  nebude  předmětná           podmínka naplněna. 295           ad d) dotčeným spotřebitelem je (průměrný) spotřebitel, kterému je obchodní praktika           určena, nebo který je jejímu působení vystaven (ve vztahu k výrobku nebo službě)           Daný bod upravuje hledisko průměrného spotřebitele, které je zcela zásadní           při posuzování ovlivnitelnosti obchodní praktikou podnikatele (k tomuto           kritériu obsahově blíže viz část IV. kapitola 2).           Zákon o ochraně spotřebitele ve svém § 4 odst. 1 neobsahuje výslovně výraz           „průměrný“ spotřebitel, na rozdíl od článku § 5 odst. 2 směrnice 2005/29.           Ve smyslu obou úprav se však bude jednat o aplikaci shodného hlediska           průměrného spotřebitele.             293  Komise EU. Pokyny k provedení/uplatňování směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních prak-              tikách ze dne 25. května 2016, SWD(2016) 163 final. [online] [cit. 16. 10. 2016].           294  Lze si představit situaci, kdy určitá obchodní praktika (například smutný příběh v tele-              vizní reklamě na zmrzlinu) podnítí spotřebitele k přemýšlení nad vlastní pracovní situací              (nespokojeností) a bude impulsem (tzv. poslední kapkou) k tomu, aby spotřebitel podal              z vlastní vůle výpověď v dosavadním zaměstnání. Nelze poté dovodit, že tato obchodní              praktika podnikatele vedla určitému ekonomickému chování spotřebitele (podání výpo-              vědi a následné nezaměstnanosti spotřebitele a poklesu jeho životní úrovně).           295  Do oblasti působnosti nekalých obchodních praktik nespadají opatření chránící výlučně              zájmy soutěžitelů (pokud členské státy Evropské Unie nepřijaly rozšíření působnosti              směrnice 2005/29 také na tyto praktiky). Spadají sem však obchodní praktiky smíšené –              chránící jak ekonomické zájmy spotřebitelů, tak podnikatelů. Srov. Komise EU. Pokyny              k provedení/uplatňování směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách ze dne 25. květ-              na 2016, SWD(2016) 163 final. [online] [cit. 16. 10. 2016] s. 14 a 15.              144","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              Obchodní praktika se musí posuzovat vždy pohledem průměrného spotře-             bitele, kterému je daná obchodní praktika přímo určena (je jejím od počátku             zamýšleným adresátem), ale také spotřebitele, který je jejímu působení vysta-             ven  (osobou, k níž se taková obchodní praktika dostane nepřímo, kdo                296             je takovou obchodní praktikou zasažen, ovlivněn ).                                                       297              iii.4.3  tzv. nepojmenované nekalé obchodní praktiky                     (nekalé obchodní praktiky podle generální klauzule)             Jak již bylo uvedeno výše, v případě, že určitá obchodní praktika nespadá pod             černou listinu ani některou z malých generálních klauzulí nekalých obchod-             ních praktik (klamavou či agresivní), naplňuje však generální klauzuli nekalých             obchodních praktik (§ 4 odst. 1 ZOS, článek 5 odst. 2 směrnice 2005/29),             jedná  se  o  nekalou  obchodní  praktiku  zákonem  však  blíže  nepojmenova-             nou. Lze očekávat, že nekalé obchodní praktiky spadající pod generální klau-             zuli  budou  rozvíjeny  rozhodovací  praxí  Soudního  dvora  EU  či  členských             států Evropské Unie a vytvářeny z nich různá typová jednání (obdobně jako             je tomu u nepojmenovaných či soudcovských skutkových podstat nekalé sou-             těže podle generální klauzule nekalé soutěže podle § § 2976 odst. 1 OZ ).                                                                        298             Nekalé obchodní praktiky podle generální klauzule lze označovat také jako             „nepojmenované“, „soudcovské“ nebo „obecné nekalé obchodní praktiky“.             V současné době lze z judikatury a dostupných oficiálních zdrojů dozo-             rových orgánů dovodit následující příklady  nekalých obchodních praktik             podle generální klauzule:                •  Z  rozhodovací  praxe  Soudního  dvora  EU:   Tzv.  vázané  nabídky                                                         299                   neboli podmínění dodání určitého zboží či poskytnutí služby jiným              296  Právní úprava klamavé reklamy podle § 2977 odst. 1 OZ (nekalá soutěž) používá ozna-                 čení „osoby, jimž je určena nebo k nimž dospěje“.             297  Takovou osobou může být například ten, kdo shlédne billboard obsahující určitou rekla-                 mu a na jejím základě učiní obchodní rozhodnutí a zakoupí si propagovaný výrobek.             298  K těmto typovým jednáním blíže viz ONDREJOVÁ, D. Nekalá soutěž v novém občanském                 zákoníku. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 54–64.             299  Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 18. července 2013, sp. zn. C-265/12. Je tomu                 tak z důvodu, že „finanční služby jsou ze své povahy složité a plynou z nich zvláštní rizika, o kterých                 spotřebitel není vždy dostatečně informován. Vázaná nabídka má kromě toho sama o sobě schop-                 nost vyvolat u spotřebitele představu cenové výhody. Z toho plynu, že vázaná nabídka, jejíž součástí                 je finanční služba, představuje zvýšené riziko, že nebude transparentní, pokud jde o podmínky, cenu                 a přesný obsah uvedené služby. Taková nabídka může vést ke klamání spotřebitele o skutečném obsahu                 a skutečných vlastnostech nabízené kombinace zboží a zároveň jej připravit o možnost provést srovnání                 cen a kvality této nabídky s jinými odpovídajícími plněními jiných hospodářských subjektů.“                                                                          145","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 produktem  či  plněním,  které  s  původním  plněním  nesouvisí  nebo                bonusové přidání určitého zboží (služby) ke zboží (službě) zakoupe-                nému spotřebitelem. Soudní dvůr EU v několika případech  shledal                                                                  300                nedovolenou takovou vnitrostátní právní úpravu, která bez dalšího                zakazovala  vázané  nabídky.  Vzhledem  k  tomu,  že  zákaz  vázaných                nabídek není součástí tzv. černé listiny nekalých obchodních prak-                tik, shledal takový per se zákaz Soudní dvůr EU nepřípustným, aniž                by byly posouzeny podmínky některé z malých generálních klauzulí                či obecné generální klauzule nekalých obchodních praktik – právě                to této by dané jednání pravděpodobně spadalo. To neplatí pro oblast                finančních služeb, kde členské státy mohou vázané nabídky bez dal-                šího zakázat.             •  Z rozhodovací praxe České obchodní  inspekce:  Vyplněná kupní                                                          301                smlouva  obsahovala  ustanovení,  dle  kterého  spotřebitel  bere                na vědomí a podpisem smlouvy potvrzuje, že současně s jejím uza-                vřením a na jeho žádost mu byla aktivována VIP karta, a že s touto                aktivací bez výhrad výslovně souhlasí. Dle textu smlouvy spotřebitel                dále bere výslovně na vědomí, že deaktivace VIP karty, k níž dojde při                odstoupení od smlouvy či při jejím zániku jiným způsobem, je zpo-                platněna částkou 8.000 Kč.             •  Příklad  uváděný  Českou  národní  bankou:   Skupina  spotřebitelů                                                      302                je po dlouhé cestě autobusem bez jídla a pití pozvána do restaurace,                kde  je  spotřebitelům  zdarma  nabídnuto  jídlo  a  pití  a  zároveň  při                té příležitosti jsou mu prezentována pravdivě a srozumitelně fakta                o finančním produktu, kterým však nevěnují dostatečnou pozornost,                protože obědvají. Po obědě však už následuje pouze stručný shrnující                blok a spotřebitelům je nabídnuta k podpisu smlouva o pojištění.             300  Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 23. dubna 2009, spojené věci sp. zn. C-261/07              a C-299/07. V prvním případě dostali spotřebitelé vlastnící kartu TOTAL-CLUB za každé              načerpání alespoň 25 litrů paliva bezplatnou asistenční službu. Ve druhém případě měli spo-              třebitelé, kteří si zakoupili dámský časopis „Flair“ poukázku na slevu ve výši 15 až 25 procent              na různé výrobky prodávané v různých obchodech s prádlem.              V rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 14. ledna 2010, sp. zn. C-304/08, se jednalo o pod-              mínění účasti ve spotřebitelské soutěži o ceny koupí zboží.              V rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 11. března 2010, sp. zn. C-522/08, se jednalo o pod-              mínění uzavření smlouvy o přístupu k internetu uzavřením smlouvy o telefonních službách.              V rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 9. listopadu 2010, sp. zn. C-540/08, se jednalo              o podmínění účastí v soutěži „Fotbalista roku“ zasláním kupónu z novin deníku Österreich.           301  Česká obchodní inspekce. Kontrola na předváděcí prodejní akci v Brně. [online] [cit. 18. 10. 2016].           302  Česká národní banka. Nekalé obchodní praktiky. [online] [cit. 18. 10. 2016].              146","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě                 •  Příklad uváděný Generálním ředitelstvím zdraví a ochrany spotřebite-                   le:  Malé zahradní centrum zahájilo prodej cizokrajných druhů rost-                     303                   lin a keřů pro zahrady. Zákazník si v březnu zakoupil jistý druh rost-                   liny, ta ale za týden uhynula. Poté zjistil, že se ve skutečnosti jednalo                   o pokojový druh rostliny, který neměl být zasazen na zahradě. Když                   požádal zahradní centrum o náhradu, bylo mu řečeno, že to byla jeho                   chyba, že rostlina uhynula, že měl vědět, o jaký druh rostliny se jedná.                •  Příklad uváděný Generálním ředitelstvím zdraví a ochrany spotřebi-                   tele:  Spotřebitel podnikateli dluží (opozdil se se splátkami) a pod-                      304                   nikatel využívá nepatřičného ovlivňování, nabídne-li, že změní ter-                   mín splacení dluhu pod podmínkou, že si spotřebitel zakoupí další                   výrobek.                •  Příklad  uváděný  Generálním  ředitelstvím  zdraví  a  ochrany  spotře-                   bitele:   Manželé  byli  na  dovolené  v  zahraničí,  kde  dostali  stírací                        305                   los,  na  němž  bylo  uvedeno,  že  vyhráli  cenu.  Souhlasili,  že  půjdou                   s obchodníkem cenu si vyzvednout. Byli zavezeni do vzdálené budovy                   bez možnosti vrátit se do města, v němž pobývali, museli podstoupit                   zdlouhavou prezentaci o rekreačním klubu, byli přinuceni k zaplacení                   zálohy a teprve poté byli zavezeni do svého apartmá.                •  Příklad uváděný Generálním ředitelstvím zdraví a ochrany spotřebite-                   le:  Zákazník se dohodl s instalatérem na opravě vadného radiátoru.                     306                   Původně mu bylo řečeno, že práce bude stát 80 €, namísto toho však                   přišel účet na 450 €. Když zákazník odmítl zaplatit navýšenou částku,                   instalatér mu odpojil přívod horké vody.               iii.4.4  dílčí závěr              Generální klauzule nekalých obchodních praktik není (na rozdíl od gene-             rální klauzule nekalé soutěže) předpokladem pro kvalifikaci určitého jednání             podnikatele  vůči  spotřebiteli  jako  závadného  (nekalé  obchodní  praktiky).             Její aplikace nastává tehdy, pokud nedojde ke kvalifikaci jednání jako nekalé             obchodní  praktiky  skrze  tzv.  černou  listinu  nekalých  obchodních  praktik             (příloha č. 1 a č. 2 ZOS, příloha I směrnice 2005/29) nebo následně skrze              303  Generální  ředitelství  zdraví  a  ochrany  spotřebitele.  Směrnice  o  nekalých  obchod-                 ních praktikách. Nové zákony zabraňující nečestnému jednání vůči spotřebitelům. [online] [cit.                 18. 10. 2016], s. 13.             304  Ibidem, s. 14.             305  Ibidem, s. 15.             306  Ibidem, s. 15.                                                                          147","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            tzv. malé generální klauzule klamavých (§ 5 a 5a ZOS, článek 6 a 7 směr-           nice 2005/29) či agresivních (§ 5 b ZOS, článek 8 a 9 směrnice 2005/29)           obchodních praktik (tzv. třístupňový test nekalosti).           Generální klauzule nekalých obchodních praktik se skládá ze dvou základ-           ních podmínek, které musí být kumulativně naplněny pro shledání obchodní           praktiky jako nekalé.           První  podmínkou  je  rozpornost  obchodní  praktiky  s  odbornou  (profesio-           nální) péčí, tedy takovou péčí, kterou lze od podnikatele ve vztahu ke spotřebi-           teli rozumně očekávat a která odpovídá poctivým obchodním praktikám nebo           obecným zásadám dobré víry v oblasti jeho činnosti. Naplnění tohoto kritéria           bude ponecháno dozorovým orgánům a soudům v konkrétních případech.           Druhou podmínkou je nezbytnost, aby obchodní praktika podstatně naru-           šovala  nebo  byla  způsobilá  podstatně  narušit  ekonomické  chování  (prů-           měrného) spotřebitele, kterému je určena, nebo který je jejímu působení           vystaven (ve vztahu k výrobku nebo službě). V této podmínce je zahrnuto           kritérium bagatelnosti, tedy že ekonomické (nikoliv však jiné chování) prů-           měrného spotřebitele musí být narušeno podstatně (tedy nikoliv zanedba-           telně). Postačí však, pokud je obchodní praktika k narušení ekonomického           chování průměrného spotřebitele způsobilá (k tomuto narušení tedy nemusí           ve skutečnosti vůbec dojít). Dotčeným spotřebitelem je modelový průměrný           spotřebitel, a to takový, kterému je obchodní praktika určena, případně který           je jejímu působení fakticky vystaven.           Lze očekávat, že se postupem času vyvine rozhodovací praxe soudů a dozo-           rových orgánů tak, že se z daných nepojmenovaných nekalých obchodních           praktik podle generální klauzule vyvinou typová zakázaná jednání (obdobně,           jak je tomu v případě nepojmenovaných či soudcovských skutkových pod-           stat nekalé soutěže podle § 2976 odst. 1 OZ).             iii.5  tzv. malé generální klauzule nekalých                  obchodních praktik podle směrnice 2005/29                  (zákona o ochraně spotřebitele)            Malé  generální  klauzule  klamavých  obchodních  praktik  jsou  obsaženy           v článku 6 směrnice 2005/29 a § 5 ZOS, které shodně zakazují klamavá               148","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              jednání (konání), v článku 7 směrnice 2005/29 a § 5 a 5a ZOS, kde je zaká-             záno klamavé opomenutí a v článcích 8 a 9 směrnice 2005/29, respektive             podle  § 5 b  ZOS,  jde-li  o  zákaz  agresivních  obchodních  praktik.  České             právo se tedy nevydalo cestou společného (obecného) zákazu klamavých             jednání podnikatelů jejich v širokém pojetí, zahrnující též klamavou reklamu             obdobně, jako je tomu například v Německu,  či Belgii.  Koncepci srov-                                                    307                                                              308             natelnou s tou českou naproti tomu přijalo Slovensko. 309             Smyslem těchto malých generálních klauzulí je na straně jedné dále kon-             kretizovat velkou generální klauzuli při zachování stále ještě vysoké míry             obecnosti úpravy tak, aby ji bylo možno flexibilně interpretací přizpůsobo-             vat invenci a kreativitě obchodníků. Právní úprava totiž musí obstát v čase             a  v  případě  kazuistického  přístupu  by  hrozilo  nebezpečí,  že  by  se  stala             pro praxi nedostatečnou. Malé generální klauzule jsou proto kompromisem             mezi přístupem obecným a přístupem kazuistickým, když provádí a konkre-             tizují velkou generální klauzuli  za účelem řádného zohlednění nebezpečí,                                       310             které pro spotřebitele představují ty případy, které se vyskytují v praxi nej-             běžněji, a sice klamavé obchodní praktiky a agresivní obchodní praktiky. 311             Na  straně  druhé  je  ale  nutné  připomenout  to,  co  již  bylo  konstatováno             v rámci výkladu ke generální klauzuli nekalých obchodních praktik, totiž             že malé generální klauzule neprovádí jen typizaci nekalých praktik zakáza-             ných generální klauzulí, ale zároveň rozšiřují obecný zákaz nekalých obchod-             ních praktik o praktiky, které by jinak dle generální klauzule mohly obstát. 312             Všem  malým  generálním  klauzulím  je  společné  to,  že  se  netýkají  těch             obchodních praktik, které neovlivňují rozhodnutí spotřebitele o obchodní              307  KEIRSBILCK, B. The New European Law of  Unfair Commercial Practices and Competition                 Law. The United Kingdom, Oxford: Hart Publishing Ltd., 2011, s. 311.             308  Viz HILTY, R., HENNING-BODEWIG, F. Law Against Unfair Competition: Towards                 a New Paradigm in Europe? Springer Science \& Business Media, 2007, s. 143 a násl.             309  Srov.  Úpravu  v  zákoně  č.  250/2007  Z.z.,  Zákon  o  ochrane  spotrebiteľa  a  o  zmene                 zákona Slovenskej národnej rady č. 372/1990 Zb. o priestupkoch v znení neskorších                 predpisov.             310  Jsou  zvláštními  poddruhy  („přesnými  kategoriemi“)  nekalých  obchodních  praktik.                 Viz  stanovisko  generálního  advokáta  -  Wahl  -  13  června  2013.  CHS  Tour  Services                 GmbH proti Team4 Travel GmbH. Věc C-435/11, odst. 20.             311  Srov. rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 19. září 2013. CHS Tour Services GmbH                 proti Team4 Travel GmbH. Věc C-435/11, odst. 40.             312  V české rozhodovací praxi je tento požadavek reflektován. Viz rozhodnutí Krajského                 soudu v Brně ze dne 12. června 2014, sp. zn. 62 A 44/2013.                                                                           149","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            transakci týkající se produktů přímo . Neupravuje tedy obchodní praktiky,           jež se uskutečňují převážně za jiným účelem, jako jsou výroční zprávy a pod-           nikové propagační publikace, či za účelem zajištění určitého standardu vkusu           a slušnosti či prosazení místních kulturních zvyklostí (např. zákaz poulič-          ního prodeje).  Hodnocení, zda praktika může spotřebitele ovlivnit přímo,                      313           či nikoliv však bude náročné z důvodu existence „šedé zóny“ praktik, kde           bude záležet na individuálním posouzení. Kupř. tak opakovaná e-mailová           nabídka  uzavření  smlouvy  může  být  jak  obtěžující  praktikou  způsobilou           přímo  ovlivnit  spotřebitelovo  rozhodování,  tak  i  odrazujícím  nástrojem,           který spotřebitele od rozhodnutí nejen odradí,  ale zároveň též upozorní                                                   314           na  možnou  problematičnost  obchodníka  i  do  budoucna.  Efekt  takové           komunikace proto bude přesně opačný, než bylo původně zamýšleno. Podle           okolností pak prvá situace zakázána bude, zatímco na druhou zákaz klama-           vých a agresivních praktik nedopadne. 315             iii.5.1  klamavé obchodní praktiky podle směrnice 2005/29                  (zákona o ochraně spotřebitele)            III.5.1.1  Klamavá jednání            Klamavá jednání mají komisivní povahu a jejich podstata úzce souvisí s pře-           nosem  informací  souvisejících  s  transakcí  mezi  spotřebitelem  a  obchod-           níkem. Tok informací je zejména v předsmluvní fázi značně nevyvážený           a  směřuje  od  obchodníka  ke  spotřebiteli.  Tento  stav  je  jednak  přirozený           zapříčiněný faktickou povahou jejich postavení. Je totiž v zájmu obchodníka           aktivně jednat a prostřednictvím informací poskytnutých spotřebiteli jej pře-           svědčit ke koupi. Obchodníkova povinnost poskytnout informace spotřebi-           teli může vyplývat rovněž z požadavků právní úpravy. Rozsáhlá informační           povinnost je obchodníkovi uložena kupř. směrnicí 2011/83/EU (směrnice           o právech spotřebitelů).             313  Viz článek 7 preambule směrnice 2005/29.           314  KEIRSBILCK, B. The New European Law of  Unfair Commercial Practices and Competition              Law. The United Kingdom, Oxford: Hart Publishing Ltd., 2011, s. 378.           315  K případům klamavého a agresivního jednání podnikatele vůči spotřebiteli před uza-              vřením smlouvy a jejich vlivu na platnost smlouvy blíže viz ONDREJOVÁ, D. Porušení              závazkového práva jako nekalá obchodní praktika nebo nekalá soutěž. Praha: C. H. Beck, 2016,              s. 107 a násl.              150","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              Jak již bylo naznačeno, podstata problému spočívá v tom, že relevantními             informacemi v rozsahu potřebném zpravidla, nikoliv ale výlučně, pro kon-             traktaci, disponuje spíše obchodník, zatímco spotřebitel je ve stavu infor-             mační  nouze.  Obchodník  toho  může  svým  aktivním  jednáním  vhodně             v mezích vytyčených právem využít, ale i v rozporu s ním zneužít. Zákaz             klamavých jednání ve směrnici 2005/29 má takovému zneužití zabránit.              Podle článku 6 odst. 1 směrnice 2005/29 je malá generální klauzule klama-             vých obchodních praktik spočívající v klamavém jednání vymezena násle-             dovně: „Obchodní praktika je považována za klamavou, pokud obsahuje nesprávné             informace, a je tedy nepravdivá, nebo pokud jakýmkoli způsobem, včetně celkového před-             vedení, uvádí nebo je schopná uvést průměrného spotřebitele v omyl ve vztahu k jednomu             nebo k více z níže uvedených bodů, i když informace jsou věcně správné, což v obou přípa-             dech vede nebo může vést k rozhodnutí spotřebitele o obchodní transakci, které by jinak             neučinil…“  316             Článek 6 odst. 2 směrnice 2005/29 dále zákaz rozšiřuje takto: „Obchodní prak-             tika je rovněž považována za klamavou, pokud ve věcných souvislostech, s přihlédnutím             ke všem jejím rysům a okolnostem, vede nebo může vést k tomu, že průměrný spotřebitel             učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil, a zahrnuje: a) jakékoli uvá-             dění produktu na trh, včetně srovnávací reklamy, které vede k záměně s jinými produkty,             ochrannými známkami, obchodními firmami nebo jinými rozlišovacími znaky jiného soutě-             žitele; b) skutečnost, že obchodník nedodržuje závazky obsažené v kodexu chování, k jejichž             dodržování se zavázal, pokud i)se nejedná o záměr závazku, ale o jednoznačný závazek,             který lze ověřit, a ii) obchodník v obchodní praktice uvádí, že je vázán kodexem.“             316  Dílčí body, na které citované ustanovení odkazuje, nejsou pro další výklad v této části                 publikace podstatné, proto je uvádíme pouze zde v poznámce pod čarou: „a) existence                 nebo podstata produktu; b) hlavní znaky produktu, jako je jeho dostupnost, výhody, rizika, provede-                 ní, složení, příslušenství, poprodejní služby zákazníkům a vyřizování reklamací a stížností, výrobní                 postup a datum výroby nebo dodání, způsob dodání, způsobilost k účelu použití, možnosti použití,                 množství, specifikace, zeměpisný nebo obchodní původ, očekávané výsledky jeho použití nebo výsledky                 a podstatné části zkoušek nebo kontrol provedených na produktu; c) rozsah závazků obchodníka, mo-                 tivy pro obchodní praktiku a podstata prodejního postupu, prohlášení nebo symbol týkající se přímého                 nebo nepřímého sponzorování nebo schválení obchodníka nebo produktu; d) cena nebo způsob výpočtu                 ceny anebo existence konkrétní cenové výhody; e) nutnost servisu, náhradních dílů, výměny nebo opravy;                 f) podstata, charakteristické rysy a práva obchodníka nebo jeho zástupce, například jeho totožnost                 a majetek, způsobilost, postavení, schválení, přidružení nebo vztahy, práva průmyslového, obchodního                 nebo duševního vlastnictví nebo jeho ocenění a vyznamenání; g)práva spotřebitele, včetně práva na ná-                 hradní dodání nebo vrácení kupní ceny podle směrnice Evropského parlamentu a Rady 1999/44/ES                 ze dne 25. května 1999 o určitých aspektech prodeje spotřebního zboží a záruk na toto zboží (8), nebo                 rizika, kterým může být vystaven.“                                                                           151","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            V ustanovení § 5 ZOS je malá generální klauzule klamavých obchodních           praktik klamavého konání vymezena v zásadě totožně.  Z jejich srovnání                                                          317           proto vyplývá, že se významově podstatným způsobem neliší.  Odlišnost                                                                318           spočívá  v  identifikaci  závazku,  kdy  směrnice  hovoří  obecně  o  transakci,           zatímco česká úprava zavedla užší pojem koupě. Ten však musí být chápán           nejen v kontextu úpravy unijní, ale též ve vazbě na § 2 odst. 1 písm. r) ZOS,           z něhož vyplývá, že se koupí rozumí i dodávka služeb, a tedy že tento pojem           nelze chápat ve striktně ve vazbě na soukromé právo a smlouvu kupní.           Rozdělení podmínek stanovených článkem 6 směrnice 2005/29 v jeho prv-           ním odstavci do dvou odstavců v § 5 ZOS nijak nemění podstatu úpravy, obě            317  Ve snaze zajistit přehlednost textu a zabránit jeho prodlužování uvádíme pro srovnání              text české úpravy pouze zde v poznámce pod čarou. ZOS definuje klamavé jednání v § 5              takto:              „(1) Obchodní praktika se považuje za klamavou, pokud obsahuje věcně nesprávnou informaci a je tedy              nepravdivá, což vede nebo může vést spotřebitele k rozhodnutí ohledně koupě, které by jinak neučinil.              (2) Za klamavou se považuje také obchodní praktika obsahující pravdivou informaci, jestliže vede nebo              může vést spotřebitele k rozhodnutí ohledně koupě, které by jinak neučinil, pokud jakýmkoli způsobem              uvádí nebo je schopna uvést spotřebitele v omyl ohledně              a) existence a podstaty výrobku nebo služby,              b) hlavních znaků výrobku nebo služby, jako jsou údaje o jejich dostupnosti, výhodách, rizicích, prove-              dení, složení, příslušenství, poprodejním servisu a vyřizování reklamací a stížností, výrobním postupu              a datu výroby nebo dodání, způsobu dodání, způsobilosti k účelu použití, možnosti použití, množství,              specifikaci, zeměpisném nebo obchodním původu, očekávaných výsledcích jejich použití nebo výsledcích              a provedených zkouškách nebo kontrolách,              c) rozsahu závazku prodávajícího, motivu pro obchodní praktiku a podstaty prodejního postupu, pro-              hlášení nebo symbolu týkajících se přímého nebo nepřímého sponzorování nebo schválení prodávajícího              nebo výrobku nebo služby,              d) ceny nebo způsobu výpočtu ceny anebo existence konkrétní cenové výhody,              e) nutnosti servisu, náhradního dílu, výměny nebo opravy,              f) podstaty, charakteristických rysů a práv prodávajícího nebo jeho zástupce, například jeho identifikace              a majetku, způsobilosti, postavení, schválení, přidružení nebo vztahů, práv průmyslového, obchodního              nebo duševního vlastnictví nebo jeho ocenění a vyznamenání, nebo              g) práv spotřebitele, včetně práva na náhradní dodání nebo vrácení kupní ceny vyplývajících z práv              z vadného plnění nebo rizika, kterému může být vystaven.              (3) Obchodní praktika se rovněž považuje za klamavou, pokud ve věcných souvislostech, s přihlédnu-              tím ke všem jejím rysům a okolnostem, vede nebo může vést k tomu, že spotřebitel učiní rozhodnutí              ohledně koupě, které by jinak neučinil, a pokud zahrnuje              a) jakékoli uvádění výrobku nebo služby na trh, včetně srovnávací reklamy, které vede k záměně              s jiným výrobkem nebo službou,              b) jakékoli uvádění výrobku nebo služby na trh, včetně srovnávací reklamy, které vede k záměně              s ochrannou známkou, obchodní firmou nebo jinými rozlišovacími znaky jiného prodávajícího, nebo              c) nedodržení jednoznačného závazku obsaženého v kodexu chování, k jehož dodržování se prodávající              prokazatelně zavázal.“.“           318  Nebylo  tomu  tak  vždy,  problémy  se  překonávaly  cestou  výkladu  ve  světle  směrnice              2005/29. Viz rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 23. října 2014, sp. zn. 7              As 110/2014.              152","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              podmínky totiž představují alternativy a každá z nich proto obstojí i samo-             statně. Výraznější rozdíl ve formulaci lze vidět pouze v případě posledního             požadavku článku 6 odst. 2 písm. b) bod ii) směrnice 2005/29. Česká úprava             totiž stanoví navíc požadavek prokazatelnosti závazku obchodníka dodržo-             vat určitý kodex,  zatímco dle směrnice 2005/29 postačuje již fakt, že zavá-                           319             zán je (tedy nikoliv nutně prokazatelně), a že tuto skutečnost deklaruje. Při             výkladu, který by nebyl souladný, by totiž v krajním případě bylo možno             dovozovat rozdílnou důkazní pozici spotřebitele. Problém je nicméně jen             zdánlivý, neboť je snadno řešitelný právě eurokonformním výkladem dotče-             ného ustanovení ZOS. Tento závěr lze též vztáhnout na absenci upřesnění             v ZOS, že spotřebitelem je myšlen spotřebitel průměrný, přičemž tomuto             výkladu nasvědčuje i výklad systematický v kontextu s § 4 odst. 1 a odst. 2             ZOS. K odlišení jednotlivých kategorií spotřebitelů viz část IV.             Spotřebitel je článkem 6 odst. 1 směrnice 2005/29 (a shodně i dle ZOS)             chráněn  jak  pokud  jde  o  „kvalitu“  informace  (musí  být  pravdivá),  tak             i „kvalitu sdělení“ (prezentace) této informace. Máme-li parafrázovat zná-             mou anekdotu, pak i jinak zcela pravdivá informace o výsledném umístění             výrobku v jejich vzájemném srovnání může být zavádějící, pokud ji podáme             tak, že se náš výrobek umístil na čestném druhém místě, zatímco výrobek             srovnávaný skončil až na místě předposledním, byly-li ve skutečnosti srov-             návány výrobky jen dva. Není dále nutné, aby ke klamání spotřebitele sku-             tečno došlo, rozhodný je objektivní stav. Stačí tedy i potencialita oklamání. 320             Konkrétním  příkladem  „nekvalitní“  informace,  tedy  klamavé  praktiky,             která  může  být  článkem 6  odst.  1  směrnice  2005/29  jako  klamavá  zaká-             zána, je např. uvedení nesprávné výše RPSN v úvěrové smlouvě způsobem,             který byl popsán výše v rozhodnutí Soudního dvora EU ve věci Pereničová             a Perenič. Představuje totiž nesprávnou informaci o celkových nákladech             úvěru, a tedy o ceně, která za něj bude muset být zaplacena a má potenciál             ovlivnit chování spotřebitele při rozhodování volbě úvěru. Z rozhodovací              319  Viz § 5 odst. 3 ZOS. písm. c).             320  Související otázkou je to, kdo nese důkazní břemeno při posuzování, zda je určitá in-                 formace nepravdivá či její sdělení zavádějící. Směrnice 2005/29 tuto otázku neupravuje                 (původní návrh, aby toto břemeno nesl obchodník, nebyl přijat) a její preambule výslov-                 ně v odst. 21 stanoví, že „stanovení důkazního břemene přísluší vnitrostátním právu“. Viz též                 KEIRSBILCK, B. The New European Law of  Unfair Commercial Practices and Competition                 Law. The United Kingdom, Oxford: Hart Publishing Ltd., 2011, s. 314.                                                                           153","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            činnosti Nejvyššího správního soudu pak vyplývá, že nejčastěji se na pořad           jeho  jednání  dostávají  ty  věci,  kde  obsah  „nekvalitní“  informace  spočívá           v klamání spotřebitele prostřednictvím jednání obchodníka, které porušuje           práva duševního vlastnictví zásahem do práv k ochranné známce třetích           osob.  Článkem 6 směrnice však není zakázána každá nekvalitní informace,               321           tzn. i informace nepravdivá nebo zavádějící může být za určitých okolností           přípustná. Posuzování kvality informace proto musí být prováděno nikoliv           formálně, ale vždy ad hoc v kontextu jednotlivých souvislostí daného pří-           padu a v potaz je bráno také materiální hledisko, jak ostatně dokazuje i starší           rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ve  věci  Nissan  (rozhodnutí  Soudního           dvora EU ze dne 16. ledna 1992. Trestní řízení proti X. Věc C-373/90.) 322             •  Spor  měl  původ  ve  stížnosti  na  klamavou  reklamu,  kterou  podal                výlučný dovozce aut značky Nissan do Francie. Stížnost byla podána                proti konkurenční společnosti, která zveřejnila reklamu „Kupte si své                nové vozidlo levněji“. Reklama se týkala vozidel, která byla do Francie                dovážena z Belgie, šlo přitom o vozidla v Belgii dosud nepoužitá.                Z dostupných informací vyplývalo, že jejich cena byla skutečně nižší                ve srovnání s vozidly téže značky prodávanými v oficiální distribuční                síti. Prodávána byla ovšem s nižší výbavou, jelikož Belgické základní                modely  nebyly  továrně  vybaveny  tak,  jako  modely  francouzské.                Z pohledu hospodářské soutěže šlo o situaci označovanou jako para-                lelní dovoz. Auta přitom nemohla být skutečně nová, když již jednou                byla zregistrována a tudíž uvedena do provozu.                   ▫ Soudní dvůr EU v hodnocení nejprve připomenul význam reklamy                   pro hospodářskou soutěž a paralelní dovozy. Dále dovodil, že auto                   ztrácí „pel“ novoty v okamžiku, kdy je řízeno po silnici, nikoliv                   v okamžik jeho registrace. Podstatná je tedy skutečnost, výsledný                   stav,  nikoliv  formální  administrativní  akt  uvedení  do  provozu,             321  Viz  rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  13.  listopadu  2014,  sp.  zn.  9              As 146/2014, rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 13. listopadu 2014, sp.              zn. 9 As 146/2014, rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 11. prosince 2014,              sp. zn. 10 As 157/2014, rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 23. října 2014,              sp. zn. 7 As 110/2014, rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 27. srpna 2015,              sp. zn. 1 As 138/2015, rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 13. února 2014,              sp. zn 9 As 49/2013 – 46, rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 11. září 2013,              sp. zn 31Af 52/2012.           322  Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 16. ledna 1992. Trestní řízení proti X. Věc              C-373/90.              154","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě                       který nota bene činil paralelní dovozy jednoduššími. O zakázanou                      praktiku by šlo teprve tehdy, pokud by toto potenciálně zavádějící                      tvrzení bylo skutečně schopno ovlivnit rozhodování spotřebitele,                      zda vůz jako „nový“ koupit, či nikoliv. Stejně tak i tvrzení o nižší                      ceně nemusí být nutně klamavé za předpokladu, že by rozhodnutí                      pořídit si nový vůz u paralelního dovozce bylo u podstatné části                      spotřebitelů bylo ovlivněno tím, že si plně neuvědomovali důvod                      nižší ceny spočívající v nižší výbavě. 323             Soudní  dvůr  EU  řešil  rovněž  otázku  vymezení  toho,  jaké  jednání  vůbec             lze považovat za praktiku ve smyslu článku 6 odst. 1 směrnice 2005/29,             a zda jí může být i jednání ojedinělé, zapříčiněné chybou a nikoliv snahou             spotřebitele  klamat,  a  to  v  rozhodnutí  ze  dne  16.  dubna  2015  Nemzeti             Fogyasztóvédelmi Hatóság proti UPC Magyarország kft. Věc C-388/13:                •  Případ se týkal závazku mezi panem L. I. Szabó jednajícím v pozici spo-                   třebitele a dlouhodobého zákazníka společností UPC Magyarország                   kft., poskytovatele služeb kabelové televize. Za účelem podání výpo-                   vědi smlouvy k poslednímu dni poskytování již zaplacených služeb                   požádal pan Szabó v dubnu roku 2010 společnost UPC o informaci,                   jakého platebního období se přesně týkalo již roční zúčtování z roku                   2010, neboť to jasně nevyplývalo z faktury. Společnost UPC mu odpo-                   věděla, že poslední roční vyúčtování se týkalo „období od 11. 1. 2010                   do 10. 2. 2011 včetně, ačkoli relevantním dnem byl 10. leden 2011.                   Pan  Szabó  proto  požádal  o  odpojení  k  poslednímu  dni  zaplacené                   služby,  tak  jak  vyplýval  z  poskytnuté  odpovědi, v  důsledku  špatně                   poskytnuté informace to ale znamenalo, že část doby, kdy ještě služby                   UPC odebíral, neměl zaplacenu. Společnost UPC ho proto k úhradě                   této částky (přibližně 18 €) vyzvala.                      ▫ V  rámci  sporu  společnost  UPC  namítala,  že  v  daném  případě                      nemohlo její jednání být klamavou obchodní praktikou, když šlo                      o ojedinělou administrativní chybu, která se týkala jen jednoho                      zákazníka, nelze kvalifikovat jako „praktiku“. V daném případě              323  Slabinou případu potenciálně limitující jeho zobecnění je fakt, že se netýká přímo směr-                 nice 2005/29. Zároveň je toto rozhodnutí nutné interpretovat v souvislostech, kdy zde                 byl Soudní dvůr EU možná více motivován rozhodnout tak, jak rozhodl, a to z důvodu                 jeho snahy eliminovat překážky fungování vnitřního trhu a umožnit paralelní dovozy.                 Viz MICKLITZ, H.-W., STUYCK, J., TERRYN, E. (general editors), DROSHOUT,                 D. (coordinating editor). Cases, Materials and Text on Consumer Law. Oregon, Oxford and                 Portland: Hart Publishing, 2010, s. 120 a 121.                                                                           155","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                    se dle tohoto pojetí mělo jednat o redakční chybu při psaní číslice,                   informace poskytnutá spotřebiteli proto nebyla klamavá, ale jen                   nesprávná.                   ▫ Soudní  dvůr  EU  však  takový  přístup  odmítl,  neboť  směrnice                   2005/29  nestanoví  žádnou  minimální  hranici  pro počet  pře-                   kročení,  termín  „praktika“  tedy  nepřepokládá  opakovanost                   či dokonce soustavnost jednání k tomu, aby mohl být aktivován                   článek 6 odst. 1 směrnice, jakož i velká generální klauzule. Nadto                   by takový požadavek učinil pozici spotřebitele mimořádně obtíž-                   nou z pohledu důkazního, protože prokázat, že stejný obchodník                   poškodil i jiné spotřebitele by bylo prakticky značně kompliko-                   vané.  Soudní dvůr EU odmítl rovněž jako irelevantní tvrzenou                       324                   neúmyslnou povahu takového protiprávního jednání.                   ▫ Generální advokátka ve svém stanovisku vymezila pojem praktika                   tak, že ji představuje jednání obchodníka splňující nejméně jednu                   ze dvou podmínek: (1) jednání buď směřuje vůči nespecifikované                   skupině adresátů (příkladem je příkladem je reklama v novinách                   nebo časopise nebo cedule v obchodě vysvětlující politiku vracení                   peněz všem (skutečným nebo potenciálním) zákazníkům), nebo                   (2) se jednání opakuje ve vztahu k více než jednomu spotřebi-                   teli (jednání tedy musí být opakované a týkat se více než jednoho                   spotřebitele).                   ▫ Nad rámec rozboru pojmu „praktika“ lze dále dovodit, že odpo-                   vědnost obchodníka za protiprávní jednání dle článku 6 odst. 1                   směrnice 2005/29 je odpovědností objektivní a otázka zavinění                   se nezkoumá. Proto i jedno jediné neúmyslné pochybení ze strany                   obchodníkova zaměstnance může při splnění dalších podmínek                   odpovědnost tohoto obchodníka založit. Tato koncepce je shodná                   s posuzováním klamavosti u nekalé soutěže.           Pro hodnocení, zda určité jednání je či není zakázanou klamavou prakti-           kou, rovněž není rozhodné, zda obchodníkovo jednání může v konečném               324  Tento závěr je ovšem v odborné literatuře zpochybňován argumentem, že by spotře-              bitel  musel  prokazovat  jen,  že  jednání  obchodníka  nebylo  namířeno  výhradně  vůči              němu  samotnému,  a  že  tedy  bylo  tržně  relevantní,  což  skutečně  není  nepřiměřeně              obtížné. Viz KEIRSBILCK, B. The UCPD’s notion of “commercial practice”: UPC              Magyarország. Common Market Law Review, 2016, 2, s. 542.              156","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              důsledku představovat prospěch pro spotřebitele, jakož i fakt, že újma, kte-             rou spotřebitel utrpěl, je nepatrná ve srovnání s hodnotou celé transakce.                •  Nejvyšší správní soud v rozhodnutí ze dne 27. června 2013, sp. zn 1                   As 13/2013, tak potvrdil zákaz jednání spočívajícího v informování                   spotřebitelů o tom, že příplatek za cestovní pojištění BlueComfort                   je  jedním  z  povinných  příplatků  tvořících  konečnou  cenu  zájezdu                   jako klamavé obchodní praktiky.                      ▫ Dotčený obchodník v katalogu zájezdů zařadil příplatek za ces-                      tovní pojištění BlueComfort mezi takové povinné příplatky, jako                      jsou letištní a bezpečnostní taxy, víza či palivový příplatek, o nichž                      je průměrnému spotřebiteli známo, že tvoří nevyhnutelnou sou-                      část ceny leteckého zájezdu a že bez jejich zaplacení není možné                      letecký zájezd uskutečnit a zcela jednoznačně informovoval spo-                      třebitele o tom, že i příplatek za cestovní pojištění BlueComfort                      má  stejný  charakter,  tedy  že  jeho  zaplacení  je  úkonem  nutným                      a nezbytným k tomu, aby spotřebitel vůbec mohl vybraný letecký                      zájezd  absolvovat.  Podle  zákona  č.  159/1999  Sb.,  o  některých                      podmínkách  podnikání  v  oblasti  cestovního  ruchu,  má  při-                      tom spotřebitel možnost, nikoliv povinnost uzavřít individuální                      pojištění  pro cesty  a  pobyt.  Možnost  zrušení  cestovního  pojiš-                      tění  BlueComfort  sice  byla  deklarována,  ale drobným  písmem                      na konci katalogu v obchodních podmínkách. Požadována byla                      nadto písemná forma takové žádosti. Nejvyšší správní soud odmítl                      vcelku  účelovou  argumentaci  obchodníka,  že  skutečným  důvo-                      dem, proč pojištění takto nabízel, byl jeho motiv předejít situacím,                      kdy se zákazníci při cestování v důsledku nějaké nečekané události                      potýkají s nedostatkem finančních prostředků. Byť se toto tvrzení                      skutečně v některých případech může ukázat pravdivým, existují                      i jiné, přiměřenější cesty jak takového cíle dosáhnout, aniž by spo-                      třebitel musel být klamán. Stejně tak Nejvyšší správní soud odmítl                      argument nepatrností ceny pojištění ve vztahu k celému zákazu.             Obdobně i nabídka kominíka, na revizi komína či nabídka kontroly kvality             vody ve studni vhozená do schránky spotřebitele vyvolávající svým vzhle-             dem  dojem,  že  jde  ve  skutečnosti  nikoliv  o  soukromou  nabídku  služeb,             ale o úřední rozhodnutí veřejné správy, může být považována za klamavé             jednání,  byť  je  nepochybně  v  zájmu  spotřebitele,  jakož  i  jeho  zákonnou                                                                            157","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            povinností kontrolu odvodu spalin periodicky provádět. Stejně tak mu může           kontrola pitné vody odhalit včas její případně nedostatky.             •  Otázka vymezení klamavé praktiky a vazby mezi jednotlivými poža-                davky článku 6 odst. 1 směrnice 2005/29 byla řešena Soudním dvo-                rem  EU  (rozhodnutí  ze  dne  19.  prosince  2013,  Trento  Sviluppo                srl a Centrale Adriatica Soc. coop. arl proti Autorità Garante della                Concorrenza e del Mercato. sp. zn. C-281/12). Sporný byl vztah mezi                jednotlivými  podmínkami  požadovanými  článkem 6  odst.  1  směr-                nice, konkrétně, zda má být chápán tak, že určitá praktika je klamavá                a tudíž zakázaná už pouze z toho důvodu, že obsahuje nesprávné                informace nebo že je schopná uvést průměrného spotřebitele v omyl,                nebo zda je kromě toho nezbytné, aby uvedená praktika byla způso-                bilá vést spotřebitele k přijetí rozhodnutí o obchodní transakci, které                by jinak neučinil. 325                   ▫ Společnost  Trento  Sviluppo  provozuje  v  Itálii  několik  velkých                   supermarketů, které jsou součástí distribučního řetězce skupiny                   COOP Italia. Centrale Adriatica poskytuje služby společnostem                   patřícím do skupiny COOP Italia, přičemž sama je její součástí.                   V  březnu  2008  Centrale  Adriatica  uvedla  v  některých  prodej-                   ních  místech  označených  názvem  COOP  Italia  speciální  akční                   nabídku, v jejímž rámci byly některé výrobky nabízeny za výhodné                   ceny.  Akce  trvala  v  období  od  25.  března  do  9.  dubna  2008.                   Na reklamním letáku bylo uvedeno „slevy až o 50 % a mnoho                   dalších zvláštních nabídek“. Mezi výrobky, které byly na tomto                   reklamním letáku nabízeny za akční ceny, byl též přenosný počí-                   tač. Dne 10. dubna 2008 podal spotřebitel stížnost k italskému                   Úřadu na ochranu hospodářské soutěže a pravidel trhu, přičemž                   důvodem  této  stížnosti  bylo,  že  toto  reklamní  oznámení  bylo                   podle jeho názoru nepřesné, protože když v době platnosti akce                   navštívil supermarket v Tridentu, nebyl tento výrobek výpočetní                   techniky  dostupný.  V  návaznosti  na  tuto  stížnost  zahájil  Úřad            325  Zdůrazňujeme, že na rozdíl od velké generální klauzule není definičním znakem malé              generální klauzule o klamavých obchodních praktikách podmínka náležité profesionální              péče (směrnice 2005/29), resp. odborné péče (ZOS). Postačí tedy prosté kumulativní              splnění obou výše naznačených podmínek. K tomu viz rozhodnutí Nejvyššího správní-              ho soudu ze dne 23. října 2014, sp. zn. 7 As 110/2014 a rozhodnutí Soudního dvora EU              ze dne 19. září 2013, sp. zn. C-435/11. Věc CHS Tour Services GmbH proti Team4              Travel GmbH.              158","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě                       na  ochranu  hospodářské  soutěže  a  pravidel  trhu  proti  Trento                      Sviluppo a Centrale Adriatica řízení z důvodu porušení italského                      spotřebitelského zákoníku jednáním, které mělo charakter neka-                      lých obchodných praktik a pokutoval ji, proti čemuž se tato spo-                      lečnost bránila soudní cestou.                      ▫ Problém byl v daném případě způsoben rozdílným zněním směr-                      nice 2005/29 v jednotlivých jazykových verzích. Znění v italském                      jazyce (který používá výraz „e in ogni caso“) a v německém jazyce                      (který používá výraz „und […] in jedem Fall“) naznačovaly v duchu                      znění generální klauzule, že už sama skutečnost, že určitá obchodní                      praktika je způsobilá ovlivnit rozhodnutí spotřebitele o obchodní                      transakci, stačí k tomu, aby byla tato obchodní praktika považo-                      vána za klamavou. Znění v anglickém jazyce („and in either case)                      a ve francouzském jazyce („et dans un cas comme dans l’autre“)                      naproti tomu vedly k domněnce, že klamavá obchodní praktika                      může existovat pouze při splnění jedné ze dvou alternativních pod-                      mínek uvedených v první části úvodní věty tohoto článku a dále                      podmínky, podle níž obchodní praktika musí být způsobilá ovlivnit                      rozhodnutí spotřebitele o obchodní transakci.                •  Soudní dvůr EU teleologickým výkladem dovodil, že s ohledem na cíl                   směrnice  zabezpečit  vysokou  úroveň  ochrany  spotřebitele  zavede-                   ním jednotného obecného zákazu těch nekalých obchodních praktik,                   které narušují ekonomické chování spotřebitelů je k tomu, aby                   určitá obchodní praktika mohla být považována a klamavou ve smy-                   slu článku 6 odst. 1 směrnice, musí být mimo jiné schopna vést spo-                   třebitele k přijetí obchodního rozhodnutí, které by jinak neučinil.             Z výše uvedeného vyplývá, že samotný fakt, že určitá informace postrádá             potřebnou kvalitu, či absence kvality sdělení jinak pravdivé informace, samy             o sobě nevedou k zákazu jednání obchodníka podle § 6 odst. 1 směrnice             2005/29, respektive dle § 5 ZOS. Povinnost prokázat schopnost praktiky             chování spotřebitele ovlivnit bude úkolem správních orgánů. Bude to pro ně             činnost mnohem náročnější ve srovnání s požadavkem prokázání existence             obchodníkovy  praktiky.  Judikatura  Nejvyššího  správního  soudu  reflexi             tohoto požadavku bezvýhradně potvrzuje. 326              326  Srov.  rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  19.  listopadu  2015  sp.  Zn.  2                 As 218/2015.                                                                           159","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Požadavek směrnice 2005/29 (a shodně ZOS) testovat, zda příslušná prak-           tika byla schopna spotřebitele vést k rozhodnutí o obchodní transakci,           které by jinak neučinil, může sám o sobě činit v praxi problémy. Kupř.           v rámci hodnocení toho, zda byl spotřebitel ovlivněn označením zaměni-           telným s chráněnou ochrannou známkou, bude klíčové právě hledisko spo-           třebitele (tzn. zda jej použití zaměnitelné ochranné známky skutečně moti-           vovalo ke koupi dotčeného zboží) a nikoliv fakt, zda ochranná známka sku-           tečně podle zákona č. 441/2003 Sb. o ochranných známkách, zaměnitelná           opravdu je či nikoliv. 327            III.5.1.2  Klamavá opomenutí            Klamavá praktika může mít vedle komisivní povahy též povahu omisivní.           Zatajením  či  neuvedením  určité  důležité  informace,  která  může  ovlivnit           chování  spotřebitele,  tímto  spotřebitelem  může  obchodník  manipulovat           k dosažení vlastních zájmů. Spotřebitel bude nadto spíše tím, kdo potřeb-           nými informacemi nebude disponovat, a bude tak mnohdy zcela závislý,           pokud  jde  o  jejich  poskytnutí,  na  obchodníkovi.  Z  pohledu  praktického           bude v případě této skutkové podstaty vždy podstatný způsob komunikace           se spotřebitelem, případně přesněji řečeno prostředek takové komunikace.           Může totiž nastat situace, kdy obchodník při nejlepší vůli nebude schopen           poskytnout plný rozsah informací, jelikož mu to vybraný prostředek komu-           nikace fakticky neumožní.           Podle  článku 7 odst.  1  směrnice  2005/29  je  malá  generální  klauzule kla-           mavých obchodních praktik spočívající v klamavém opomenutí vymezena           následovně: „Obchodní praktika je považována za klamavou, pokud ve svých věcných           souvislostech a s přihlédnutím ke všem jejím rysům, okolnostem a omezením sdělovacího           prostředku opomene uvést závažné informace, které v dané souvislosti průměrný spotře-           bitel potřebuje pro rozhodnutí o obchodní transakci, čímž způsobí nebo může způsobit,           že průměrný spotřebitel učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neuči-           nil.“ Odst. 2 této směrnice dále stanoví: „Za klamavé opomenutí je také pova-           žováno, pokud obchodník závažné informace uvedené v odstavci 1 zatají nebo poskytne           nejasným, nesrozumitelným nebo dvojznačným způsobem nebo v nevhodný čas vzhledem             327  Srov. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 23. října 2014, sp. zn. 1 As 210/2014              a rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 27. srpna 2015, sp. zn. 1 As 138/2015.              160","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              k okolnostem popsaným v uvedeném odstavci anebo neuvede obchodní záměr obchodní             praktiky, není-li patrný ze souvislosti a pokud to v obou případech vede nebo může vést             k rozhodnutí spotřebitele o obchodní transakci, které by jinak neučinil.“             V  ustanovení  § 5a  odst.  1  ZOS  je  malá  generální  klauzule  klamavých             obchodních praktik klamavého opomenutí vymezena následovně: Obchodní             praktika se považuje za klamavou, pokud ve svých věcných souvislostech a s přihléd-             nutím ke všem jejím rysům, okolnostem a omezením sdělovacího prostředku opomene             uvést podstatné informace, které v dané souvislosti spotřebitel potřebuje pro rozhodnutí             ohledně koupě, čímž způsobí nebo může způsobit, že spotřebitel učiní rozhodnutí ohledně             této koupě, které by jinak neučinil.“ § 5a odst. ZOS dále stanoví: „Za klamavé             opomenutí se také považuje, pokud prodávající podstatné informace uvedené v odstavci 1             zatají nebo poskytne nejasným, nesrozumitelným nebo nejednoznačným způsobem nebo             v nevhodný čas vzhledem k okolnostem popsaným v odstavci 1 anebo neuvede obchodní             záměr obchodní praktiky, není-li patrný ze souvislosti, a pokud to v obou případech vede             nebo může vést spotřebitele k rozhodnutí ohledně koupě, které by jinak neučinil.“             Při  srovnání  obou  malých  generálních  klauzulí  klamavého  opomenutí             je patrné, že se významově zásadně neliší. Drobné terminologické změny             nejsou při transpozici v zásadě vyloučeny a zde reflektují českou právní ter-             minologii. K výkladu pojmu koupě viz předchozí subkapitola.             Informace mnohdy spotřebiteli obchodníkem ve snaze dostát požadavkům             práva poskytnuty skutečně jsou, ale způsobem, který spotřebiteli efektivně             neumožňuje  jejich  obsah  vstřebat.  Povinnost  je  tedy  splněna  pouze  for-             málně, z hlediska výsledku se ale stav neliší od situace, kdy by informace             nebyla poskytnuta vůbec. Bude tomu tak např. tehdy, kdy jsou informace             poskytnuty v rámci obsáhlých obchodních podmínek či propagačních mate-             riálů písmem malé velikosti, či pokud jsou záměrně formulovány tak, aby             byly  nesrozumitelné,  nebo  připouštěly  rozdílný  výklad,  případně,  pokud             k jejich poskytnutí dojde v takové fázi kontraktačního procesu, kdy jsou již                       328             irelevantní.  To však není dostatečné a obchodníka takový postup odpo-             vědnosti nezbavuje. Přístup k článku 7 směrnice 2005/29 tedy není čistě             formální, tzn. neomezuje se jen na zhodnocení, zda informace nějak, jakko-               328  MICKLITZ,  H.-W.,  STUYCK,  J.,  TERRYN,  E.  (general  editors),  DROSHOUT,  D.                 (coordinating editor). Cases, Materials and Text on Consumer Law. Oregon, Oxford and                 Portland: Hart Publishing, 2010, s. 121.                                                                           161","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            liv, spotřebiteli poskytnuta byla (hledisko obchodníka), ale i zde se projevuje           materiální hledisko spočívající v možnosti se s informací vhodným způso-           bem a ve vhodný okamžik seznámit (hledisko spotřebitele).           Zároveň je z uvedeného patrné, že hranice mezi klamavým jednáním a kla-           mavým opomenutím nemusí být vždy zřetelná, informace poskytnuty být           mohou, ale v takovém kontextu a takovým způsobem, že spotřebitele uve-           dou  v  omyl  (klamavé  jednání),  a  zároveň  tak,  že  je  spotřebitel  nebudou           mít  požadovanou  vypovídací  schopnost  (klamavé  opomenutí),  což  bude           v praxi realizováno např. prostřednictvím obchodních podmínek. To ovšem           z pohledu právního není překážkou, články 6 a 7 směrnice 2005/29 nepřed-           stavují dvě oddělné autonomní sféry, ale jeden komplex sledující stejný účel.           Při právním hodnocení proto není nutné k oběma skutkovým podstatám           přistupovat  ve smyslu vzájemně se vylučujících  alternativ.  Rovněž výklad           obou skutkových podstat by myl být souladný, a při výkladu jedné skutkové           podstaty by mělo být tam, kde je to případné, přihlíženo k druhé a naopak. 329           Ústředním pojmem definice klamavých opomenutí je „závažná informace“           (dle směrnice 2005/29), respektive „podstatná informace“ (dle ZOS), který           však  není  s  výjimkou  výzvy  (směrnice  2005/29),  respektive  nabídky  (dle           ZOS) ke koupi,  nijak definován. Upřesnění tohoto pojmu nicméně obsa-                        330           huje článek 7 odst. 5 směrnice 2005/29, který však v českém znění situaci           spíše komplikuje. Dle tohoto ustanovení platí, že: „Požadavky na informace sta-           novené právními předpisy Společenství v souvislosti s obchodní komunikací, včetně reklamy           a uvádění na trh, jejichž demonstrativní výčet je uveden v příloze II, jsou považovány           za podstatné.“ Směrnice tedy v českém znění pracuje s dvěma druhy infor-           mací – se závažnými a s podstatnými. Praktický problém nicméně nevzniká,           jelikož lze srovnáním jazykových verzí dovodit, že jde o rozlišování vzniklé          patrně chybou v překladu. Německé znění totiž jak v odst. 1, tak i 5 tohoto          článku pracuje se stejným pojmem (wesentlich), stejně tak znění anglické (mate-            329  KEIRSBILCK, B. The interaction between consumer protection rules on unfair con-              tract terms and unfair commercial practices: Perenicová and Perenic‘. Common Market              Law Review, 2013, 1, s. 257.           330  Dle článku 2 písm. i) směrnice 2005/29 je „výzvou ke koupi“ obchodní komunikace,              která (1) uvádí základní znaky produktu a cenu způsobem vhodným pro použitý typ              obchodní komunikace, a (2) umožňuje tak spotřebiteli uskutečnit koupi. Není přitom              vyžadováno, aby výzva spotřebiteli poskytla i mechanismus k uskutečnění koupě. Srov.              Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 21. října 2010, sp. Zn. 9 As 38/2010.              162","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              rial) či slovenské (podstatné), stejnému významu nasvědčuje ostatně i výklad             systematický. Implementace do českého práva, které mezi těmito informace             nijak nerozlišuje, proto byla provedena správně.  Vrátíme-li se k podstatě                                                      331             věci, pak toto ustanovení upravuje vazby na jiné nástroje unijního práva,             z nichž vyplývá informační povinnost obchodníka.  Toto ustanovení tím,                                                         332             že tyto informace za „závažné“ považuje, přispívá k soudržnosti unijního             spotřebitelského  práva  stiženého  jinak  problémem  značné  fragmentace.             Informace proto bude považována za závažnou:                a)  Vždy, jde-li o informaci vyžadovanou jinými unijními předpisy dle                   článku 7 odst. 5 směrnice 2005/29, nebo                b)  v ostatních případech po individuálním zhodnocení dané informace                   ve vazbě na konkrétní situaci a rozhodování spotřebitele.             Informační povinnost je v případě výzvy ke koupi směrnicí 2005/29 zesí-             lena, důvodem je totiž rozdílná potřeba informací v různých fázích kon-             traktačního procesu, kdy v úvodní je nejcitelnější. V případě výzvy ke koupi             se za závažné považují tyto informace, nejsou-li patrné ze souvislosti :                                                                        333                a)  hlavní znaky produktu v rozsahu odpovídajícím danému sdělovacímu                   prostředku  a  produktu;   Může  postačovat,  jsou-li  uvedeny  pouze                                       334                   některé hlavní znaky produktu, jestliže obchodník ve zbývající části                   odkazuje na svou internetovou stránku, za podmínky, že tato interne-                   tová stránka obsahuje podstatné informace o hlavních znacích pro-                   duktu, ceně a ostatních podmínkách; 335                b)  adresa a totožnost obchodníka, například jeho obchodní firma, a pří-                   padně adresa a totožnost obchodníka, jehož jménem jedná; 336                331  Viz § 5a odst. 4 ZOS.             332  Jednotlivé směrnice, jsou specifikovány v příloze č. II směrnice 2005/29.             333  Článek 7 odst. 4 směrnice 2005/29.             334  Nároky na obsah sdělení budou tedy odlišné v případě, kdy mají být předmětem koupě                 např. potraviny běžné denní spotřeby od toho, kdy jím bude kupř. složitá elektronika.                 Stejně tak budou požadavky odlišné v případě, že komunikačním kanálem bude prosto-                 rem omezený papírový leták, či internet.             335  Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 12. května 2011. Konsumentombudsmannen                 proti Ving Sverige AB. Věc C-122/10. Odst. 50.             336  Jde o poměrně častý nedostatek webových prezentací, pokud neuvádí informace o ob-                 chodníkovi,  který  jejich  prostřednictvím  svou  činnost  vůči  spotřebitelům  provozuje.                 Absence  těchto  údajů  přitom  může  působit  komplikace  při  uplatňování  práv  z  vad                 zboží.                                                                           163","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik              c)  cena včetně daní, nebo pokud z povahy produktu vyplývá, že cenu                nelze rozumně stanovit předem, způsob jejího výpočtu, a případně                i  veškeré  další  poplatky  za  dopravu,  dodání  nebo  poštovné,  nebo                pokud  tyto  poplatky  nelze  rozumně  stanovit  předem,  skutečnost,                že k ceně mohou být účtovány takové další poplatky; Je-li proto uve-                dena jen výchozí cena bez způsobu výpočtu, nemusí nutně znamenat,                že jde o klamavé opomenutí, ovšem jen za předpokladu, že spotřebi-                tel může o obchodní transakci učinit informované rozhodnutí, samo-                zřejmě s přihlédnutím k dalším podmínkám vyplývajícím z článku 7                směrnice 2005/29; 337             d)  ujednání o platebních podmínkách, dodání, plnění a vyřizování rekla-                mací a stížností, pokud se odchylují od požadavků náležité profesio-                nální péče;             e)  u  produktů  a  obchodních  transakcí,  u  kterých  existuje  právo                na odstoupení nebo zrušení, existence  takového práva. 339                                                 338           Z obecné definice klamavého opomenutí je zřejmý požadavek určité vyšší           důležitosti zatajovaných informací. Platí tedy, že ne každá informace mající           vliv na rozhodnutí spotřebitele, zda transakci uskuteční, či nikoliv, povede           k naplnění skutkové podstaty klamavého opomenutí. Domníváme se při-           tom, že požadavek závažnosti je kategorií objektivní, což pro obchodníka           znamená, že nebude povinen přizpůsobovat své jednání konkrétní osobě           spotřebitele. Na straně druhé se ale rovněž domnívám, že se nejedná o kate-           gorii absolutní v tom smyslu, že by byla zcela nerozhodná osoba obchod-           níka. Hodnocení závažnosti poskytovaných informací proto nejspíše bude           jiné, bude-li informace neposkytnuta lékárníkem při prodeji potravinového             337  Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 12. května 2011. Konsumentombudsmannen              proti Ving Sverige AB. Věc C-122/10. Odst. 70 a násl.           338  Slovo „existence“ naznačuje, že není nezbytně nutné specifikovat též obsah tohoto prá-              va ani konkrétní způsoby jeho uplatnění. Nepostačí naproti tomu prostý odkaz na zá-              konnou úpravu bez jakékoliv bližší specifikace. Bylo by jej totiž možné kvalifikovat jako              zakázané klamavé jednání. Právo tedy musí být uvedeno, ale již nemusí být konkretizo-              váno. Tím ovšem není dotčena speciální úprava informační povinnosti vůči spotřebiteli              v rámci procesu kontraktace.           339  Výčet požadovaných informací je s ohledem na snahu o úplnou harmonizaci problema-              tiky taxativní, byť byla v průběhu procesu přijímání směrnice 2005/29 zvažována i mož-              nost jejich demonstrativního výčtu. Viz KEIRSBILCK, B. The New European Law              of Unfair Commercial Practices and Competition Law. The United Kingdom, Oxford:              Hart Publishing Ltd., 2011, s. 355.              164","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              doplňku v lékárně, a jiná při koupi téhož produktu v běžném supermarketu.             Tento případ je zároveň demonstrací požadavku zohlednění věcných souvis-             lostí. Situace zdánlivě na první pohled stejné proto mohou být v konečném             důsledku hodnoceny rozdílně, bude-li odlišný celkový kontext, jak ostatně             naznačuje i výše v této publikaci citovaný případ koupě pokojové rostliny             jako rostliny pro zahrady. 340              Je zjevné, že v případě pojmů, jakými jsou závažnost informace a věcné             souvislosti,  nelze  přijmout  definice  konkrétnější,  břemeno  tedy  ponesou             vnitrostátní soudy, které budou muset v individuálních případech hodnotit,             zda je požadavek závažnosti skutečně naplněn. Jakýkoliv pokus konkrétněji             nadefinovat tento pojem přímo ve směrnici by nevyhnutelně musel skončit             kazuistickým výčtem, kterých je již tak směrnice 2005/29 plná.                a)  Nejvyšší správní soud v rozhodnutí ze dne 20. března 2012, sp. zn. 7                   Ca 168/2009, dovodil porušení informační povinnosti opomenutím                   sdělit důležité údaje zabýval ve sporu mezi společností STUDENT                   AGENCY, s. r. o a Českou obchodní inspekcí. Společnost STUDENT                   AGENCY se dopustila porušení tím, že při uzavření kupní smlouvy                   na letenku Praha – Brusel s odletem dne 31. 8. 2007 a Brusel – Praha                   s odletem dne 21. 9. 2007 informovala spotřebitele nejednoznačným                   způsobem o skutečnosti, že v případě zakoupení obousměrné letenky                   se při nenastoupení na první úsek cesty automaticky ruší zpáteční                   letenka.                b)  Jiným příkladem zakázané praktiky spočívající v klamavém opome-                   nutí byla praxe některých obecně prospěšných společností, které roze-                   sílaly zpravidla nabídky školení, samozřejmě placených a často velmi                   draze. Motivem takového jednání patrně byla (marná) snaha vyhnout                   se  zákazu  rozesílání  nevyžádaných  obchodních  sdělení  v  režimu                   zákona č. 480/2004 Sb. o některých službách informační společnosti.                   Školení  totiž  byla  pořádána  podnikatelským  subjektem.  V  případě                   opomenutí  uvést,  kdo  skutečně  školení  provádí  v  případě  tradiční                   komunikace, tzn. jiné než elektronické v dosahu zákona 480/2004                   Sb., by bylo možno o postihu za klamavé opomenutí uvažovat.                340  Viz kapitola Tzv. nepojmenované nekalé obchodní praktiky (nekalé obchodní praktiky                 podle generální klauzule).                                                                           165","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik              c)  Jako zakázaná byla hodnocena též praktika spočívající ve zvaní spo-                třebitelů na zdravotní prohlídky v rámci programu „Zajímám se o své                zdraví“. Obchodník totiž nezveřejnil fakt, že hlavním účelem pro-                gramuje  předvést  své  produkty  za  účelem  jejich  prodeje  spotřebi-                teli.  Problematická je z tohoto pohledu praktika „měření tělního                   341                tuku zdarma“, se kterou se lze občas v ulicích města Brna setkat, kdy                obchodníkův záměr nabízet prostředky na zhubnutí rovněž nebývá                nijak patrný.           Z výše uvedeného přehledu vyplývá, že rozhodná je skutečnost, tzn. to, jak           se daná praktika projevuje vůči spotřebiteli. Zákaz takové klamavé praktiky           proto nelze snadno obejít tím, že se formálně naplní požadavky vyplývající           z právní úpravy ve vztahu ke kvalitě jednání obchodníka, aniž by tato kvalita           byla zajištěna též materiálně.             iii.5.2  agresivní obchodní praktiky podle směrnice                  2005/39 (zákona o ochraně spotřebitele)           Jestliže nebezpečí klamavých jednání a klamavých opomenutí spočívá v tom,           že tato praktika vede k právnímu jednání spotřebitele, jež je stiženo vadou           projevu jeho vůle, neboť je jednáno v omylu, sama spotřebitelova svoboda           vůle takovým jednáním dotčena není. Na jednání spotřebitele pod nátlakem,           kdy o jeho svobodné vůli lze hovořit jen částečně nebo dokonce vůbec, míří           relativně nová unijní úprava agresivních obchodních praktik. Právní úprava           tedy zasahuje do oblasti úpravy právního jednání, regulované též soukro-           mým právem, které jako důsledek takového jednání zpravidla dovozuje jeho           neplatnost, a paralelně s ním postihuje v rovině veřejnoprávní samo jed-           nání podnikatele.  Zakázány jsou jak praktiky používající fyzický nátlak, tak                         342           i jednotlivé formy a stupně nátlaku psychického.           Podle  článku 8  směrnice  2005/29  je  malá  generální  klauzule  agresivních           obchodních praktik vymezena následovně: „Obchodní praktika je považována           za agresivní, pokud ve svých věcných souvislostech a s přihlédnutím ke všem jejím rysům            341  Komise EU. Pokyny k provedení/uplatňování směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních prak-              tikách ze dne 25. května 2016, SWD(2016) 163 final. [online] [cit. 3. 9. 2016], s. 71.           342  Tyto důsledky ve sféře soukromého práva samozřejmě není možné dovozovat automa-              ticky na základě úpravy nekalých obchodních praktik ve směrnici 2005/29. Ta to ostatně              výslovně deklaruje, když v článku 3 odst. 2 stanoví: „Touto směrnicí není dotčeno smluvní              právo, zejména pravidla týkající se platnosti, vzniku nebo účinků smlouvy.“              166","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              a okolnostem obtěžováním, donucováním včetně použití fyzické síly nebo nepatřičným             ovlivňováním výrazně zhoršuje nebo může výrazně zhoršit svobodnou volbu nebo chování             průměrného spotřebitele ve vztahu k produktu, čímž způsobí nebo může způsobit, že spo-             třebitel učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil.“             V  ustanovení  § 5 b  odst.  1  ZOS  je  malá  generální  klauzule  klamavých             obchodních praktik klamavého opomenutí vymezena následovně: „Obchodní             praktika se považuje za agresivní, pokud ve svých věcných souvislostech a s přihlédnutím             ke všem jejím rysům a okolnostem výrazně zhoršuje nebo může výrazně zhoršit svobodu             volby nebo chování spotřebitele ve vztahu k výrobku nebo službě, a to obtěžováním, donu-             cováním včetně použití fyzické síly nebo nepatřičným ovlivňováním, čímž způsobí nebo             může způsobit, že spotřebitel učiní rozhodnutí ohledně koupě, které by jinak neučinil.“              Český zákonodárce tedy zvolil opět cestu výslovného převzetí textu směr-             nice do českého práva, stejně jako řada jiných členských států (ale rozdílně             např. od obecné úpravy německé).  Změny v textu a pořadí jednotlivých                                           343             podmínek v ZOS mají význam jen jazykový, aniž by měnily právní obsah             transponovaného ustanovení směrnice. K výkladu pojmu koupě viz před-             chozí kapitola.              V české soudní praxi se ukázalo sporným vymezení požadavku poslední             věty článku 8 odst. 1 směrnice 2005/29, resp. § 5 b odst. 1 ZOS, tzn. otázky             výkladu pojmu „učiní rozhodnutí o obchodní transakci“. V rozhodnutí Krajského             soudu v Brně byla řešena otázka agresivních obchodních praktik ve vztahu             k  jednání  obchodníka  vůči  spotřebiteli,  který  je  pasivním  v  tom  smyslu,             že  sám  nijak  právně  nejedná,  v  rozhodnutí  ze  dne  12.  června  2014,  sp.             zn. 62 A 44/2013:                •  Společnost  CENTROPOL  ENERGY,  a.  s.  byla  rozhodnutím                   Energetického regulačního úřadu shledána vinnou tím, že jako držitel                   licence k obchodu s plynem užila agresivní obchodní praktiku vůči                   odběrateli L. S. Té se měla dopustit tím, že poté, co s tímto spotře-                   bitelem uzavřela smlouvu o sdružených dodávkách a odběru zem-                   ního plynu (dne 14. února 2011), od které tento spotřebitel následně                   (dne  16.  2.  2011)  odstoupil,  realizovala  společnost  CENTROPOL                   ENERGY změnu dodavatele zemního plynu podle uzavřené smlouvy               343  KEIRSBILCK, B. The New European Law of  Unfair Commercial Practices and Competition                 Law. The United Kingdom, Oxford: Hart Publishing Ltd., 2011, s. 371.                                                                           167","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 a tím, že neakceptovala projev vůle spotřebitele zůstat u původního                dodavatele, kladla nepřiměřenou překážku v uplatnění jeho práv, což                se projevilo tak, že v období od 1. 7. 2011 do 31. 8. 2011 donu-                tila tohoto spotřebitele stát se zákazníkem odebírajícím jí dodávaný                zemní plyn, přestože to tak spotřebitel nechtěl.                   ▫ Krajský soud v Brně dovodil, že posuzované jednání CENTROPOL                   ENERGY  nevedlo  k  žádným  úkonům  spotřebitele  směřují-                   cím  ke  vzniku  či  zániku  smluvního  vztahu  se  CENTROPOL                   ENERGY, pod nátlakem či pod působením jiné skutečnosti při-                   čitatelné CENTROPOL ENERGY, jež by byla způsobilá ovlivnit                   jeho rozhodování (samotná dodávka plynu, žalobcem v rozporu                   s  požadavkem  spotřebitele  realizovaná  a  nakonec  i  odběrateli                   účtovaná  a  odběratelem  zaplacená,  nebyla  výsledkem  rozhod-                   nutí spotřebitele, jež by bylo ovlivněno žalobcovým působením).                   „Nedbání odstoupení od smlouvy“, proto nelze pokládat za půso-                   bení na spotřebitele způsobilé vyvolat spotřebitelské rozhodnutí,                   jež by spotřebitel jinak neučinil a není tedy agresivní klamavou                   praktikou.           Toto pojetí představuje striktní výklad pojmu „učiní rozhodnutí o obchodní           transakci“, neboť jej váže na právní jednání spotřebitele. To však ve sku-          tečnosti  bylo  substituováno  jednáním  obchodníka.  Preambule  směrnice          2005/29 nadto jasně stanoví, že obecný zákaz nekalých praktik by se měl           vztahovat jak na fázi prekonsuenzuální směřující k právnímu jednání spotře-           bitele, tak i na fáze pozdější  a naznačuje tak široké pojetí tohoto institutu.                                  344           Tento přístup rovněž nezohledňuje dopad činnosti obchodní na spotřebi-           tele, zejména v tom, že mu bylo zabráněno se svobodně rozhodnout, s kým           smlouvu o dodávce plynu uzavře. Máme za to, že takový přístup vycházející           především z jazykové metody výkladu dostatečně nereflektuje účel sledo-           vaný zákazem agresivních obchodních praktik.           Rozhodnutí Krajského soudu v Brně bylo následně rozhodnutím Nejvyššího           správního soudu zrušeno a vráceno k novému projednání s požadavkem          přezkumu  podle  extenzivně  pojatého  pojmu  „rozhodnutí  o  obchodní          transakci.“ Nejvyšší správní soud nadto zdůraznil praktický dopad závěru          Krajského  soudu  v  Brně,  které  by  při  argumentaci  ad  absurdum  vedly            344  Odst. 13 preambule směrnice 2005/29.              168","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              v určitých případech k veřejnoprávní nepostižitelnosti určitých praktik.                                                                            345             Uvedené závěry Nejvyšší správní soud dále zopakoval a potvrdil ve svém             navazujícím rozhodnutí, v němž uvedl, že:             „…při posuzování agresivní obchodní praktiky podle ust. § 5a odst. 1 zákona o ochraně             spotřebitele nesmí být pojem rozhodnutí spotřebitele vykládán restriktivně, tj. v konečném             důsledku v neprospěch spotřebitele. Správní orgány tento pojem vyložily v souladu s cito-             vanou směrnicí, tj. dospěly ke správnému závěru, že stěžovatelovo jednání ovlivnilo roz-             hodování spotřebitele v mnoha ohledech. Podle Nejvyššího správního soudu tedy správní             orgány nepochybily, když předmětné jednání stěžovatele posoudily jako agresivní obchodní             praktiku.“ 346             Agresivní obchodní praktiky lze dále členit do tří kategorií:                a)  obtěžování,                b)  donucování,                c)  a nepatřičné ovlivňování,             a při jejich hodnocení je nutné brát v potaz kritéria pro ně společně sta-             novená článkem 9 směrnice 2005/29, respektive § 5 b odst. 2 ZOS, který             v zásadě věrně požadavky unijního práva transponuje. 347               III.5.2.1  Obtěžování             Agresivní obchodní praktika spočívající v obtěžování se buď může týkat jed-             nání obchodníka, které je (1) svou podstatou dotěrné a nepřiměřeně zasahu-             jící do osobní sféry obtěžovaného spotřebitele (např. v situaci, kdy obchod-             ník na ulici osloví spotřebitele, doprovodí jej domů a následně nebude chtít               345  Srov. rozhodnutí Nejvyššího správní soudu ze dne 23. října 2014 sp. zn. 7 As 110/2014 – 55.             346  Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 6. listopadu 2015, sp. zn. 7 As 141/2015.             347  Dle článku 9 směrnice 2005/29 se „[p]ři určení, zda obchodní praktika používá ob-                 těžování, donucování včetně použití fyzické síly nebo nepatřičné ovlivňování, se bere                 v úvahu:                 a) její načasování, místo, povaha nebo doba trvání;                 b) použití výhrůžného nebo urážlivého jazyka nebo chování;                 c) vědomé využití obchodníkem jakéhokoli konkrétního neštěstí nebo takových závaž-                 ných okolností, které vedou ke zhoršení úsudku spotřebitele, k ovlivnění rozhodnutí                 spotřebitele ve vztahu k produktu;                 d) veškeré obtížné nebo neúměrné mimosmluvní překážky uložené obchodníkem v pří-                 padě, že spotřebitel chce uplatnit svá smluvní práva, včetně práv na vypovězení smlouvy                 nebo na přechod na jiný produkt nebo k jinému obchodníkovi;                 e) výhrůžka právně nepřípustným jednáním.“                                                                           169","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            odejít bez uzavření smlouvy),  ale i (2) jednání, které takovýto charakter                                    348           samo o sobě nemá. V celkovém kontextu dané situace, zejména pak pro-           středků použitých ke komunikaci, času a místu, kdy k němu dochází, jeho           četnosti a opakovanosti, se totiž i jednání jinak nezávadné, může stát obtě-           žujícím. Příkladem může být telefonní nabídka k uzavření smlouvy učiněná           v noci, opakované nabídky k uzavřen smlouvy během pracovního dne nebo           opakovaně zasílané písemné výzvy k uzavření smlouvy  či dokonce zapla-                                                         349           cení fakturované částky, ani by ovšem pro platbu existoval právní důvod.                                                                         350           V případě této skutkové podstaty (platí to samozřejmě i pro podstaty další)           je nutné připomenout, že rozhodné pro posouzení situace je vždy hledisko           průměrného spotřebitele, jelikož např. neoprávněná hrozba zaevidováním           svobodné matky samoživitelky do registru dlužníků bude mít na takovou           spotřebitelku zcela rozdílný efekt ve srovnání s osobou, která má dobře pla-           cenou práci a je finančně zajištěná.            Otázka obtěžování byla řešena v rozhodnutí Krajského soudu v Českých           Budějovicích  ze  dne  27.  května  2015,  sp.  zn.  10 A  181/2014.  Skutkový           stav, který zapříčinil toto soudní řízení zahrnoval mimo jiné zasílání výzvy           k vyzvednutí konkrétní zásilky, aniž si spotřebitel cokoli objednal. Při kon-           trole bylo zjištěno, že Mezinárodní centrum přepravy jako neexistující sub-           jekt  zasílá  spotřebitelům  oznámení  s  informacemi,  které  jsou  nezbytné           pro zaslání  balíku.  To  podmiňuje  uhrazením  částky  500 Kč  jako  popla-           tek za dopravu a doručení a současně je spotřebitel vyzván k tomu, aby           řádně vyplnil připojený kupón a ten odeslal žalobci na adresu P. O. BOX           ve Valašských Kloboukách. Z textu určeného pro příjemce je tudíž zcela jed-           noznačně zjevné, že předpokladem doručení balíku je zaslání částky 500 Kč           a kupónu. Jako agresivní byla tato praktika vyhodnocena z toho důvodu,           že tyto výzvy byly spotřebiteli zasílány opakovaně.               348  MICKLITZ, H.-W., STUYCK, J., TERRYN, E. (general editors), DROSHOUT, D. (co-              ordinating editor). Cases, Materials and Text on Consumer Law. Oregon, Oxford and              Portland: Hart Publishing, 2010, s. 140.           349  KEIRSBILCK, B. The New European Law of  Unfair Commercial Practices and Competition              Law. The United Kingdom, Oxford: Hart Publishing Ltd., 2011, s. 374.           350  Osuji, O. K. Business-to-consumer Harassment, Unfair Commercial Practices Directive              and the UK- A Distorted Picture of Uniform Harmonisation? Journal of  consumer policy,              2011, č. 4, s. 13.              170","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě               III.5.2.2  Donucování             Cílem obchodníka obecně je „donutit“ spotřebitele, aby kupoval jeho zboží             a služby, musí tak ovšem činit v souladu s právem a férovými prostředky.             Donucováním je nutno rozumět fyzický či psychický nátlak na spotřebitele,             který  v  konečném  důsledku  znamená  nahrazení  jeho  svobodné  vůle  vůlí             obchodníka. Pokud jde o aplikaci tohoto institutu, ta zpravidla nebude činit             problémy v případě použití fyzického násilí proti spotřebiteli, jakkoliv sku-             tečně dokázat takové jednání přirozeně může být v praxi obtížnější. Obtížnější             bude hodnocení donucení v případech, které nemají základ v použití prosté             síly. Hranice mezi aktivním a ještě povoleným přesvědčováním na straně jedné             a hrozbou na straně druhé může být tenká. Platit nicméně bude, že hrozba             musí být důvodná a protiprávní. Těžko si totiž lze představit možnost postihu             za donucování hrozbou, která je zcela zjevně nereálnou. Dále platí, že opráv-             něná hrozba podáním žaloby a následné exekuce proto nebude v případě již             splatného dluhu zakázána, jakkoliv formu psychického nátlaku z povahy věci             představuje. Lze si nicméně představit, že i takový postup zakázaný bude,             a to při splněný podmínek uvedených výše jako obtěžování. Psychický nátlak             na spotřebitele rovněž často bývá součástí právem povolených praktik, práce             s  emocemi  či  obavami  je  běžnou  součástí  reklamy  a  konkurenčního  boje,             ale praktik uplatňovaných vůči spotřebitelům. Problém ale představují v oka-             mžiku, kdy přesáhnou tolerovatelnou mez.             Agresivní obchodní praktiky spočívající v donucení jsou v tuzemsku typické             pro prodeje  zboží  formou  předváděcích  akcí.  Na  spotřebitele  je  vyvíjen             fyzický nátlak spočívající v nemožnosti opustit prostory, kde taková akce             koná, případně nátlak psychický ve snaze vzbudit ve spotřebiteli pocit viny             za to, že v důsledku neuskutečnění transakce obchodník vynaložil čas, vlastní             energii a prostředky (za jízdné, pronájem sálu, občerstvení) nadarmo.               III.5.2.3  Nepatřičné ovlivňování             Nepatřičné ovlivňování je praktikou, jejíž podstata spočívá obdobně jako             donucení v omezení či vyloučení svobodné vůle spotřebitele. Jako jediná             z trojice je tato praktika definována směrnicí 2005/29, a to tak že jím rozumí             „využívání pozice síly vůči spotřebiteli k činění nátlaku, a to i bez použití fyzické síly             nebo hrozby jejího použití, způsobem, který významně omezuje schopnost spotřebitele                                                                            171","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            učinit informované rozhodnutí“,  přičemž tento text byl doslovně a tedy beze                                  351           změny transponován do českého práva.  Z pohledu praktického bude pro-                                            352           blém představovat vymezení „pozice síly“, proto lze očekávat spíše tendenci           postihovat obchodníky spíše prostřednictvím úpravy donucování.           Nerovnost postavení spotřebitele a podnikatele je výchozí premisou úpravy           celého  spotřebitelského  práva.  V  konečném  důsledku  proto  u  každého           z obchodníků může být uvažováno o tom, že má vůči spotřebiteli takovou           pozici síly. To by však bylo v rozporu se smyslem a účelem úpravy této prak-           tiky. Domníváme se proto, že jde o kategorii, jež se týká pozice speciální,           která se uplatní v případě, že mezi obchodníkem a spotřebitelem existuje           určitá užší vazba, která staví obchodníka do výhodnější pozice ve srovnání           se stavem, kdy by takové pouto neexistovalo. Tato vazba přitom může být jak           právní povahy (např. v případě již existující smlouvy, tak i povahy neprávní           (kupř. emocionální).           Příklad uváděný Generálním ředitelstvím zdraví a ochrany spotřebitele:                                                                         353           Pokud již spotřebitel dluží obchodníkovi a opozdil se se splátkami, obchod-           ník využívá nepatřičného ovlivňování, nabídne-li, že změní termín splacení           dluhu pod podmínkou, že si spotřebitel zakoupí další výrobek.             iii.5.3  dílčí závěr           Malé generální klauzule byly přijaty za účelem konkretizace velké generální           klauzule  o  určitá  opakovaně  se  objevující  jednání  podnikatelů  stejného           druhu. Vztah mezi nimi a generální klauzulí přitom totožný se vztahem mezi           generální klauzulí nekalé soutěže v občanském zákoníku a jednotlivých skut-           kovým podstatám. Na rozdíl od české vnitrostátní úpravy totiž malé gene-           rální klauzule neprovádí jen typizaci nekalých praktik zakázaných generální           klauzulí,  ale zároveň  rozšiřují  obecný  zákaz  nekalých  obchodních  praktik           o praktiky další. Proto může nastat situace, kdy určitá praktika sice nena-           plní znaky velké generální klauzule, ale přesto bude zakázána podle některé           generální klauzule malé.             351  Viz článek 2 písm. j) směrnice 2005/29.           352  Viz § 2 odst. 1 písm. t) ZOS.           353  Generální ředitelství zdraví a ochrany spotřebitele. Směrnice o nekalých obchodních prakti-              kách. Nové zákony zabraňující nečestnému jednání vůči spotřebitelům. [online] [cit. 3. 9. 2016]              s. 15.              172","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              Malé generální klauzule dopadají na praktiky, které přímo ovlivňují rozho-             dování spotřebitele o obchodních transakcích. Úprava se člení na regulaci:                1.  klamavých obchodních praktik, které lze dále rozdělit na:                   a)  klamavá jednání, a                   b)  klamavá opomenutí.                2.  agresivních obchodních praktik.             První skupina se týká těch praktik, které jsou stiženy vadou vůle spotřebi-             tele, který v důsledku nepravdivých nebo klamavých informací poskytnutých             obchodníkem (klamavá jednání) nebo v důsledku toho, že informace nebyly             poskytnuty vůbec (klamavé opomenutí) jedná v omylu.             Druhá skupina se týká praktik obchodníků, které omezují samu spotřebite-             lovu svobodu vůle. V rámci této kategorie je zakázáno veškeré obtěžování             spotřebitele, donucování, a nepatřičné ovlivňování.                 iii.6  tzv. černá listina nekalých obchodních praktik                     (per se zakázané obchodní praktiky)              Tzv. černá listina nekalých obchodních praktik obsahuje výčet vždy (per             se) zakázaných obchodních praktik (a contrario představuje katalog práv             spotřebitele), aniž je potřeba činit test jejich nekalosti skrze malé generální             klauzule nekalých obchodních praktik (klamavých podle článku 6 a 7 směr-             nice 2005/29 nebo podle § 5 a 5a ZOS, nebo agresivních podle článku 8             a 9 směrnice 2005/29 nebo podle § 5 b ZOS) či velkou generální klauzuli             (podle článku 5 odst. 2 směrnice 2005/29 nebo § 4 odst. 1 ZOS). Na dru-             hou  stranu – i  taková obchodní praktika, která nespadá  do  černé listiny,             může být shledána nekalou – je však nutno učinit test malými generálními             klauzulemi či velkou generální klauzulí (k tomu viz část III. kapitola 3).             Výčet nekalých obchodních praktik podle černé listiny je taxativního cha-             rakteru. V současné době se na úrovni Evropské unie neuvažuje o jejím                                                       355                                   354             rozšíření o další praktiky,  v odborné literatuře  se však objevují názory             354  Srov. Komise EU. Pokyny k provedení/uplatňování směrnice 2005/29/ES o nekalých                 obchodních  praktikách  ze  dne  25.  května  2016,  SWD(2016)  163  final.  [online]  [cit.                 3. 9. 2016].             355  KEIRSBILCK, B. The New European Law of  Unfair Commercial Practices and Competition                 Law. The United Kingdom, Oxford: Hart Publishing Ltd., 2011, s. 559.                                                                           173","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            doporučující začlenění do černé listiny (tedy per se zákazu) nezákonné srov-           návací reklamy a redukce na toliko devět zákazů nekalých obchodních prak-           tik, avšak jak pro vztahy B2C, tak B2B.           třiadvacet z těchto vždy zakázaných obchodních praktik je klamavých            (bod 1 až 23 přílohy I směrnice 2005/29, příloha č. 1 ZOS), osm z nich           je agresivních (bod 24 až 31 přílohy I směrnice 2005/29, příloha č. 2 ZOS).           Tento jednotný výčet vždy zakázaných obchodních praktik platí ve všech           členských státech a může být změněn pouze revizí směrnice 2005/29,  což                                                                     356           podporuje volný pobyt zboží a kapitálu a obchod v rámci jednotlivých člen-           ských států Evropské Unie.           Pojetí černé listiny nekalých obchodních praktik (seznam zakázaných praktik)           zjednodušuje vnímání nekalosti pro podnikatele a spotřebitele, ale i soudy           a dozorové orgány,  když jsou těmto nastoleny konkrétní případy nedovo-                           357           leného jednání. Přináší právní jistotu a důvěru spotřebitelů ukládáním ex-           -ante zákazů nekalých obchodních praktik. 358             iii.6.1  klamavé obchodní praktiky podle tzv. černé                  listiny směrnice č. 2005/29/es359           Obchodní praktiky se považují za klamavé vždy, pokud spadají pod body 1           až 23 (z celkových jednatřiceti bodů zahrnujících také agresivní obchodní prak-          tiky) tzv. černé listiny (přílohy I) směrnice 2005/29 (přílohy č. 1 ZOS). Jejich           výčet je taxativní, za klamavé mohou však být považovány i další praktiky,                                                                         360           a to sice takové, které naplní tzv. malé generální klauzule upravené v článku 6           356  Srov. stanovisko generální advokátky V. Trstenjak ve věci C-304/08 přednesené dne              3. září 2009. [online] [cit. 3. 9. 2016] bod 73. Shodně MICKLITZ, H.-W., STUYCK, J.,              TERRYN, E. (general editors), DROSHOUT, D. (coordinating editor). Cases, Materials              and Text on Consumer Law. Oregon, Oxford and Portland: Hart Publishing, 2010, s. 97.           357  MICKLITZ, H.-W., STUYCK, J., TERRYN, E. (general editors), DROSHOUT, D. (co-              ordinating editor). Cases, Materials and Text on Consumer Law. Oregon, Oxford and              Portland: Hart Publishing, 2010, s. 291.           358  B. Keirsbilck s odkazem na Komisi EU (její Memorandum k návrhu směrnice 2005/29,              bod 30). In: KEIRSBILCK, B. The New European Law of Unfair Commercial Practices              and Competition Law. The United Kingdom, Oxford: Hart Publishing Ltd., 2011, s. 386.           359  Tato podkapitola vychází volně z ONDREJOVÁ, D. Klamavé obchodní praktiky podle              tzv. černé listiny směrnice č. 2005/29/ES. Bulletin advokacie, 2015, č. 11, s. 27 – 37.           360  Jak uvádí P. Hajn in Oslabená ochrana spotřebitelů? K aktuálnímu výkladu směrnice              o nekalých obchodních praktikách. Obchodněprávní revue, 2009, č. 2, s. 47: „Směrnice              nabízí řadu příležitostí k obsahové expanzi svého textu, k takové podobě jeho interpretace, která              odpovídá současnému ‚ekonomickému počasí‘.“              174","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              (klamavé jednání) a článku 7 (klamavé opomenutí), případně generální klau-             zule nekalých obchodních praktik podle článku 5 směrnice 2005/29.             S účinností od 28. prosince 2015 byla uskutečněna novela přílohy č. 1 zákona             o ochraně spotřebitele a text zákona se tak dostal do obsahové i formulační             kompatibility se směrnicí 2005/29.             Obchodní praktiky jsou tedy vždy považovány za klamavé, pokud podnika-             tel činí některé (či více) z třiadvaceti jednání přílohy I směrnice 2005/29: 361                1.  údajná zavázanost kodexy chování                   Podle bodu 1 přílohy I směrnice 2005/29 [obsahově obdobně písm. a)                   přílohy č. 1 ZOS] je vždy klamavou obchodní praktikou podnikatele:                   „Tvrzení, že obchodník podepsal kodex chování, ačkoli tomu tak není.“                   Pod daný bod spadá například situace, kdy podnikatel tvrdí, že dodr-                   žuje etické kodexy daného oboru či vlastní etický kodex  ačkoliv                                                                     362                   tomu tak není a ani nerespektuje případná rozhodnutí (doporučení)                   příslušného  orgánu  oprávněného  dohlížet  na  dodržování  takových                   kodexů  (například  v  České  republice  působící  Arbitrážní  komise                   Rady pro reklamu či profesních komor).                   Podle tohoto ustanovení lze řešit také případy porušení kodexů chování,                   jež obsahují závazky o ochraně životního prostředí, podnikatelem, který                   se zavázal takový kodex dodržovat. Příkladem je situace, kdy se podnika-                   tel zavázal dodržovat závazný kodex chování, který podporuje udržitelné                   využívání dřeva a na svých internetových stránkách zveřejní logo tohoto                   kodexu. V kodexu je obsažen závazek, že strany, které se rozhodly kodex                   dodržovat, nebudou používat tvrdé dřevo z lesů, jež nejsou udržitelně                   obhospodařovány, avšak se zjistí, že výrobky propagované na této inter-                   netové stránce obsahují dřevo z odlesněné oblasti. 363              361  K tomu blíže srov. např. KEIRSBILCK, B. The New European Law of  Unfair Commercial                 Practices and Competition Law. The United Kingdom, Oxford: Hart Publishing Ltd., 2011,                 s. 392 až 426.             362  Svůj etický kodex či jinou formu zakotvení etických pravidel mají například podnikate-                 lé působící v oblasti reklamy, advokacie, medicíny, žurnalistiky (tyto kodexy jsou poté                 závazné v daném oboru pro všechny osoby v něm působící). Etický kodex však může                 přijmout jakýkoliv individuální podnikatel pro své zaměstnance, poté je závazný interně.             363  Z pokynů k nařízení Spojeného království (květen 2008), kterými se provádí směrnice                 o nekalých obchodních praktikách – ochrana spotřebitelů před nepoctivými obchodními                 postupy (Consumer Protection from Unfair Trading). Antimonopolní úřad Spojeného                 království (Office of  Fair Trading), oddělení pro obchodní společnosti a regulatorní refor-                 mu (Department for Business Enterprise and Regulatory Reform), 2008.                                                                           175","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik              2.  neoprávněné využívání značek jakosti a obdobných označení                Podle bodu 2 přílohy I směrnice 2005/29 [obsahově obdobně písm. b)                přílohy č. 1 ZOS] je vždy klamavou obchodní praktikou podnikatele:                „Používání značky důvěry, značky jakosti nebo rovnocenné značky bez získání                potřebného povolení.“                Pod vymezené jednání spadají případy, kdy podnikatel bez existence                skutečného oprávnění používá například značku „Klasa“ (česká kva-                lita),  „Český  výrobek“,  „Ekologicky  šetrný  výrobek“,   „Bezpečná                                                               364                kvalitní  hračka“,  značkou  shody  „CE“,  „bez  GMO“,   „Czech                                                                 365                made“, „Pečeť jakosti“, „Práce postižených“ apod.                Na  zneužívání  tzv.  ekologických  tvrzení   (označení  typu  „ekolo-                                                    366                gický“, „biologický“, „rozložitelný“, „udržitelný“ a „přírodní“) upo-                zorňuje také Komise EU , která zdůrazňuje, že jsou dané výrazy                                      367                v praxi používány vágně, neseriózně a nepřesně. 368             3.  nepravdivé tvrzení o schválení kodexu chování                Podle bodu 3 přílohy I směrnice 2005/29 [obsahově obdobně písm. a)                přílohy č. 1 ZOS] je vždy klamavou obchodní praktikou podnikatele:                „Tvrzení, že kodex chování byl schválen veřejným nebo jiným subjektem, ačkoli                tomu tak není.“                 364  Například označení „Ekologicky šetrný výrobek“ se vyznačuje znalostí u 61 % spotře-              bitelů. Viz Asociace malých a středních podniků. Výsledky kvality a jejich vnímání spotřebiteli              a podnikateli. [online]. [cit. 14. 8. 2015].           365  Bez genetické modifikace.           366  Ekologická  označení  jsou  definována  a  upravena  nařízením  Rady  (ES)  č.  834/2007,              o ekologické produkci a označování ekologických produktů a o zrušení nařízení (EHS)              č. 2092/91. Toto nařízení uvádí seznam výrazů a zkratek (jako je „bio“ nebo „eko“), jež              mohou být používány. Podnikatelé jsou na prvním místě povinni předkládat ekologická              tvrzení, která jsou konkrétní, přesná a jednoznačná. K podpoře svých tvrzení musí mít              obchodníci vědecký důkaz a být připraveni jeho výsledky poskytnout srozumitelným              způsobem v případě, že jejich tvrzení bude zpochybněno.           367  Srov. První zpráva Komise Evropskému parlamentu, Radě a Evropskému hospodář-              skému a sociálnímu výboru o uplatňování směrnice o nekalých obchodních praktikách              2005/29/ES. COM (2013). [online] [cit. 14. 8. 2015].           368  Společnost Consumer Focus zveřejnila studii, z níž vyplývá, že 58 % spotřebitelů se do-              mnívá, že mnoho společností předstírá ekologické chování jen proto, aby si mohly účto-              vat vyšší ceny. Blíže viz Consumer Focus: Consumers understanding of  green claims in adverti-              sing. [online] Citizens Advice Scotland. [cit. 14. 8. 2015].              176","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě                    Podnikatel upozorňuje na dodržování etického kodexu v rámci svého                   podnikání,   přičemž  poukazuje  na  skutečnost,  že  tento  schválila                            369                   určitá profesní komora nebo sdružení, ačkoliv tomu tak není. Činí tak                   proto, že přihlášení podnikatele k takovému kodexu může vylepšit                   jeho obraz „v očích“ spotřebitelů a zlepšit jeho konkurenceschopnost.                 4.  nepravdivé prohlášení o schválení, potvrzení nebo povolení                   Podle bodu 4 přílohy I směrnice 2005/29 [obsahově obdobně písm. c)                   přílohy č. 1 ZOS] je vždy klamavou obchodní praktikou podnikatele:                   „Tvrzení, že obchodníku (jakož i jeho obchodním praktikám) nebo produktu                   bylo uděleno schválení, potvrzení nebo povolení veřejného nebo soukromého sub-                   jektu, ačkoli tomu tak není nebo takové tvrzení není v souladu s podmínkami                   schválení, potvrzení nebo povolení.“                   Do  daného  rámce  spadají  praktiky,  kdy  prodávající  tvrdí,  že  jeho                   výrobku (službě) bylo uděleno povolení, ačkoliv tomu tak není, nebo                   nejedná v rámci podmínek povolení.                   Může se jednat o příklad, kdy podnikatel prodávající houby neprav-                   divě uvádí, že má osvědčení prokazující znalost hub vydané krajskou                   hygienickou stanicí,  nebo že má povolení k prodeji chráněných rost-                                   370                   lin či živočichů či schválení léčiv či doplňků stravy k prodeji na území                   konkrétního státu.                5.  Vábivá reklama                   Podle bodu 5 přílohy I směrnice 2005/29 [obsahově obdobně písm. d)                   přílohy č. 1 ZOS] je vždy klamavou obchodní praktikou podnikatele:                   „Výzva ke koupi produktů za určitou cenu, aniž by obchodník zveřejnil důvody,                   na základě kterých se může domnívat, že nebude sám nebo prostřednictvím jiného                   obchodníka  schopen  zajistit  dodávku  uvedených  nebo  rovnocenných  produktů                   za cenu platnou pro dané období a v přiměřeném množství vzhledem k povaze                   produktu, rozsahu reklamy a nabízené ceny (vábivá reklama).“               369  Pro jednotlivé podnikatele však není žádný problém vytvořit si vlastní (soukromý) kodex                 chování, pokud se však má dohodnout více podnikatelů, je to samozřejmě náročnější;                 obdobně to platí pro kodexy, které jsou schvalovány veřejnými subjekty. K tomu více                 viz ZEMAN, J. Oborová příručka. Ochrana spotřebitele. Doplněk k vybraným živnostem. [online]                 Hospodářská komora České republiky, Odbor Informačních míst pro podnikatele. [cit.                 16. 8. 2015].             370  Viz § 3 odst. 9 zákona č. 110/1997 Sb., o potravinách a tabákových výrobcích, ve znění                 pozdějších předpisů.                                                                           177","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 Komise EU  uvádí k danému bodu oficiální příklad, a to reklamu                           371                na  mobilní  telefon  za  velmi  nízkou  cenu  v  porovnání  s  ostatními                nabídkami na trhu, aniž by nabízející měl přiměřenou zásobu s ohle-                dem na poptávku, kterou lze na základě reklamy očekávat.                Pod  zmíněný  bod  spadá  řada  praktik  obchodních  řetězců,  které                se snaží lákat zákazníky na zboží, které následně není dostupné nebo                je dostupné za odlišných než inzerovaných podmínek. K tomu se při-                léhavě vyjádřil Městský soud v Praze (sp. zn. 9 Ca 66/2003), který dané                jednání shledal právně nepřípustným (klamavým): „Spotřebitelé se zlá-                káni reklamou dostavili za účelem koupě zboží do prodejen žalobce, a to ve větší                míře, než by běžně činili. I pokud by žádný z těchto spotřebitelů v prodejnách                žalobce nic jiného nezakoupil, což soud považuje za nepravděpodobné, lze spatřo-                vat způsobilost předmětné reklamy zjednat prospěch žalobci v hospodářské sou-                těži na úkor jiných soutěžitelů - prodejců v témže oboru již v samotném přilákání                velkého množství spotřebitelů do prodejen žalobce. Při návštěvě prodejny se tito                spotřebitelé nepochybně mohli seznámit s nabídkou ostatního zboží prodávaného                žalobcem a v paměti jim také utkvěl název a místo prodejny žalobce. Seznámení                značného počtu potenciálních zákazníků s těmito údaji je bezesporu předpokla-                dem k tomu, aby si někteří z nich právě v prodejnách žalobce určité zboží sku-                tečně koupili, a to buď při první, či při některé z dalších návštěv. Předmětnou                reklamou žalobce totiž zviditelnil více své obchodní jméno, spojení tohoto jména                s prodejem určitých výrobků a místo svých provozoven. Žalobce jako obchodní                soutěžitel tak zvýraznil své postavení na trhu a byl zachycen ve vědomí spotřebitele                reklamy ve spojení s určitými výrobky nad rozsah obvyklé pozornosti.“                Dalším  příkladem,  který  se  v  praxi  objevil,  byla  reklamní  praktika                letecké společnosti, která pořádala zvláštní akci na všechny své lety                do Barcelony. Tato akce byla po dobu jednoho měsíce inzerována                v řadě časopisů a na internetu, ale za sníženou cenu byl ve skuteč-                nosti pouze malý blok sedadel. Většina zákazníků, kteří se snažili vyu-                žít této nabídky, nedostala rezervaci.  Letecká společnost měla být                                                372                schopna nabídnout za akční cenu rozumný počet míst a měla by při-                tom vzít v úvahu rozsah reklamy a/nebo (přinejmenším) uvést počet                míst, která jsou za akční cenu k dispozici.             371  Viz Směrnice o nekalých obchodních praktikách. Generální ředitelství zdraví a ochrany              spotřebitele. Europa.eu [online] Evropská unie. [cit. 11. 8. 2015].           372  K tomu blíže viz Je to poctivé? (Nekalé obchodní praktiky. Malé PENÍZE. [online]. Malé              PENÍZE. [cit. 14. 8. 2015].              178","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě                    Na  rozšířené  klamavé  obchodní  praktiky  společností  zajišťují-                   cích  prodej  letenek  prostřednictvím  webových  stránek  poukazuje                   také Komise EU ve své Zprávě o provádění směrnice 2005/29.                                                                            373                   Komise EU vyzdvihuje jako nebezpečnou praktiku, kdy při rezervaci                   letenky prostřednictvím internetu nejsou do ceny zahrnovány nevy-                   hnutelné náklady, například přirážky za platbu kreditní nebo debetní                   kartou.                   Do  této  oblasti  spadá  například  praktika  některých  internetových                   serverů, které nabízí určitou cenu za hotelový pokoj za jednu osobu                   na  noc,  spotřebitel  si  tento  pokoj  objedná  a  při  potvrzení  objed-                   návky je cena zvýšena, aniž je na to spotřebitel zvláštně upozorněn                   (na dotaz aktivního a bystrého spotřebitele je podnikatelem sděleno,                   že daný pokoj již nebyl k dispozici a jedná se tedy o apartmán se zvý-                   šenou  cenou).  Obdobně  praktika  cestovních  kanceláří  –  potvrzení                   pokoje ve vybraném hotelu a následné sdělení na letišti při příjezdu                   do dané destinace, že kapacita hotelu byla překročena a spotřebiteli                   bude nabídnut pokoj v jiném hotelu (který nemusí naplňovat původní                   spotřebitelovy představy).                  6.  reklama typu „přivábit a zaměnit“                   Podle bodu 6 přílohy I směrnice 2005/29 [obsahově obdobně písm. e)                   přílohy č. 1 ZOS] je vždy klamavou obchodní praktikou podnikatele:                   „Výzva ke koupi produktu za určitou cenu a poté odmítnutí ukázat inzerovaný                   předmět spotřebitelům nebo odmítnutí přijetí objednávek produktu nebo dodání                   produktu v přiměřené lhůtě nebo předvedení vadného vzorku produktu s úmyslem                   propagovat jiný produkt (reklama typu „přivábit a zaměnit“).“                   V praxi se jedná o případy, kdy podnikatel inzeruje v rámci reklamy                   určitý produkt za velmi výhodnou cenu a při dostavení se spotřebitele                   na prodejnu a zájem spotřebitele o koupi výrobku akceptaci objed-                   návky podnikatel odmítne, případně odmítne spotřebiteli daný výro-                   bek ukázat nebo spotřebiteli ukáže záměrně vadný výrobek, za který                   spotřebiteli nabídl jiný výrobek (typicky dražší).                   Může se jednat také o situaci, kdy spotřebitel na základě reklamní                   kampaně  vyhledá  určitého  prodejce  za  účelem  objednání  konkrét-                   ního  zboží,  například  velmi  výkonného  vysavače  pro domácnost.              373  Zpráva o provádění směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách (2013/2116(INI))                 ze dne 20. prosince 2013. [online] Evropský parlament. [cit. 14. 8. 2015].                                                                           179","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 V  prodejně  mu  ovšem  sdělí,  že  zásoby  jsou  vyprodané  na  všech                pobočkách a další kusy nebudou k dostání ani v budoucnu, nicméně                jako substituci nabízí vysavače průmyslové, jež sice přesně nesplňují                váhové  a  velikostní  parametry  slibovaného  vysavače  a  nejsou  tak                designové, nicméně jejich výkon je stejný.              7.  údajně časově omezené nabídky                Podle bodu 7 přílohy I směrnice 2005/29 [obsahově obdobně písm. f)                přílohy č. 1 ZOS] je vždy klamavou obchodní praktikou podnikatele:                „Nepravdivé tvrzení, že produkt bude dostupný pouze po omezenou dobu nebo                že bude dostupný pouze po omezenou dobu za určitých podmínek, za účelem při-                mět spotřebitele k okamžitému rozhodnutí bez příležitosti nebo času potřebného                k učinění informované volby.“                Případy, kdy podnikatel na spotřebitele vytváří tlak vyvolaný nepravdi-                vým tvrzením, že se jedná o extrémně výhodnou, nýbrž časově velmi                omezenou  nabídku  (například  „zbývá  pouze  poslední  kus  zboží“                nebo „akce končí dnes“), přičemž taková sleva se už nebude opa-                kovat. Ve skutečnosti se taková akce vždy prodlouží a je to tzv. celo-                roční taktika podnikatele.                Česká obchodní inspekce  sankcionovala společnost, která použí-                                      374                vala v rámci televizní reklamy následující praktiku: „Pozor, nyní senzace,                zavoláte-li a objednáte-li ihned, nezaplatíte 1 299 Kč, ani 999 Kč, ale pouze sen-                začních 899 Kč.“              8.  poprodejní servis v odlišném jazyku než při kontraktaci                Podle bodu 8 přílohy I směrnice 2005/29 [obsahově obdobně písm. g)                přílohy č. 1 ZOS] je vždy klamavou obchodní praktikou podnika-                tele: „Závazek poskytnout poprodejní servis spotřebitelům, s nimiž obchodník                před uzavřením obchodní transakce komunikoval jazykem, který není úředním                jazykem členského státu, v němž se obchodník nachází, a následné poskytování                servisu pouze v jiném jazyce, aniž to bylo spotřebiteli jasně sděleno předtím, než                se spotřebitel zavázal k obchodní transakci.“                V praxi se uskutečnilo jednání mezi českým podnikatelem a němec-                kým  spotřebitelem  o  poskytnutí  záručního  (pozáručního)  servisu                v němčině, přičemž následně byl servis poskytnut toliko v češtině.            374  Více viz Výroční zpráva o činnosti za rok 2009. [online] Česká obchodní inspekce, 2010.              [cit. 10. 10. 2016].              180","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě                    Takový přístup podnikatele však mohl vést k tomu, že spotřebitel uči-                   nil obchodní rozhodnutí, které by při absenci takového tvrzení pod-                   nikatele jinak neučinil.                 9.  klamání ohledně dovolenosti prodeje produktu                   Podle  bodu  9  přílohy  I  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                   písm. h) přílohy č. 1 ZOS] je vždy klamavou obchodní praktikou pod-                   nikatele: „Tvrzení nebo jiné vytváření dojmu, že prodej produktu je dovolený,                   i když tomu tak není.“                   Podle Komise EU  se praktiky podle tohoto bodu dělí na dvě sku-                                   375                   piny. První skupina se týká zboží nebo služeb, jejichž prodej je zaká-                   zán (není dovolen). Druhá skupina se týká zboží nebo služeb, jejichž                   prodej  není  zakázán,  ale je právně  omezen  (nezbytností  určitých                   povolení, licencí apod.).                   Jedná se například o nedovolený prodej chráněných živočichů nebo                   rostlin  doprovázený  tvrzením  podnikatele  o  právní  nezávadnosti                   takového prodeje. Daný bod souvisí také s nabízením různých zdra-                   votně závadných produktů (například „léčiva“ obsahující oxid chlo-                   ričitý, který se používá jako bělidlo či desinfekce do bazénů, a které                   má  údajně  vyléčit  pásový  opar,  lymskou  boreliózu  či  rakovinu) ,                                                                           376                   případně prodej léků vázaných na lékařský předpis prostřednictvím                   internetu bez receptu.                 10. zavádějící představa o právech spotřebitele                   Podle  bodu  10  přílohy  I  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                   písm. i) přílohy č. 1 ZOS] je vždy klamavou obchodní praktikou pod-                   nikatele: „Uvádění práv, která spotřebitelům vyplývají ze zákona, jako před-                   nosti obchodníkovy nabídky.“                   Pod hypotézu daného bodu patří situace, kdy podnikatel zdůrazňuje                   práva spotřebitele jako zvláštní práva, která poskytuje pouze tento                   podnikatel  (např.  při  uzavírání  smluv  se  spotřebitelem  distančním                   způsobem   zdůraznění  v  reklamě  „u  nás  může  spotřebitel  odstoupit                            377              375  Srov. Komise EU. Pokyny k provedení/uplatňování směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních                 praktikách ze dne 25. května 2016, SWD(2016) 163 final. [online]. [cit. 6. 10. 2016].             376  Více viz: Lidé pijí nebezpečné bělidlo, aby vyléčili nemoci, třeba i rakovinu. Novinky.cz                 [online] Seznam.cz, a. s., 2015 [cit. 14. 8. 2015].             377  Srov. § 1820 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník.                                                                           181","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 od smlouvy do čtrnácti dnů  a vrátíme mu všechny peněžní prostředky včetně                                    378                nákladů na dodání!“ nebo obecná tvrzení „při porušení smlouvy z naší strany                můžete odstoupit od smlouvy“ apod.), event. pouze tomuto spotřebiteli. 379              11. skrytá reklama                Podle  bodu  11  přílohy  I  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                písm.  j)  přílohy  č.  1  ZOS]  je  vždy  klamavou  obchodní  praktikou                podnikatele: „Využití prostoru ve sdělovacích prostředcích k propagaci pro-                duktu, za kterou obchodník zaplatil, aniž by to byl spotřebitel schopen z obsahu,                obrázků nebo zvuků jednoznačně poznat. (Placená reklama ve formě novinových                článků, advertorial).“                Jedná se o typický případ tzv. skryté reklamy neboli reklamy, která                se vůči spotřebiteli jako reklama netváří. Jedná se o různé podoby                článků o aktuálních problémech, kde jsou zmiňovány nejvhodnější                produkty  pro jejich  vyřešení  –  ať  už  nemoci,  zahrádkářství  apod.,                které nejsou jako reklama označeny, byť jí ve skutečnosti je a je posky-                tována také za úplatu. 380                Komise  EU  uvádí  následující  oficiální  příklad:   Článek v  cesto-                                                          381                pisném  časopisu  o  cestování  v  Norsku  obsahuje  popis  toho,  jak                se  pro tento  výlet  výborně  hodí  určitý  druh  tábornického  vyba-                vení,  kvůli  čemuž  výrobce  tábornického  vybavení  finančně  přispěl                k článku, pokud o tom čtenáři nejsou informováni.            378  Dané tvrzení může obsahovat také nedovolené zkrácení práv spotřebitele oproti zákon-              né úpravě.           379  Ke střetu povinnosti dodržet toto ustanovení a informační povinnosti podnikatele vůči              spotřebiteli blíže viz ONDREJOVÁ, D. Porušení závazkového práva jako nekalá obchodní              praktika nebo nekalá soutěž. Praha: C. H. Beck, 2016, s. 103 a násl.           380  Podle rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 24. června 2010, sp. zn. 7 As 24/2010              je reklama skrytá, „šíří-li provozovatel televizního vysílání určité sdělení s vědomím, že má reklamní              charakter“. Podle téhož rozhodnutí „vystupuje-li vrcholový sportovec v televizním vysílání v oblečení              charakteristickém pro sport, který provozuje, či pro životní styl s daným sportem obecně spojovaný,              nejde zpravidla o skrytou reklamu, i když určité prvky tohoto oblečení jsou nosiči reklamního sdělení.              O skrytou reklamu by však mohlo jít, pokud by si sportovec takové oblečení, ač je jinak při sportovních              akcích nebo příležitostech spojených s tímto sportem nebo s ním souvisejícím životním stylem nenosí, vzal              s cílem adresovat prostřednictvím televizního vysílání skryté reklamní sdělení divákům.“              Podle rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 17. března 2010, sp. zn. 6 As 47/2009              má skrytá reklama tři znaky:              •  prezentace v pořadu, který nemá charakter reklamy, sleduje reklamní cíl              •  prezentace záměrně sleduje reklamní cíl a              •  prezentace je způsobilá uvést veřejnost co do své povahy v omyl.           381  Viz Směrnice o nekalých obchodních praktikách. Generální ředitelství zdraví a ochrany              spotřebitele. Europa.eu [online] Evropská unie. [cit. 11. 8. 2015].              182","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě                    Komise EU ve své Zprávě o provádění směrnice 2005/29  zdů-                                                                       382                   razňuje nebezpečí skryté reklamy na internetu ve formě komentářů                   na sociálních sítích, fórech či blozích, jež zdánlivě pocházejí od samot-                   ných spotřebitelů - ve skutečnosti se jedná o zprávy komerční nebo                   reklamní povahy přímo či nepřímo vytvářené nebo financované hos-                   podářskými subjekty. 383                 12. přehnané  zneužívání  strachu  z  bezpečnostních  rizik                   pro spotřebitele                   Podle  bodu  12  přílohy  I  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                   písm. k) přílohy č. 1 ZOS] je vždy klamavou obchodní praktikou pod-                   nikatele: „Věcně nesprávné tvrzení o povaze a míře rizika pro osobní bezpeč-                   nost spotřebitele nebo jeho rodiny, pokud si produkt nezakoupí.“                   Jedná  se  o  využití  různých  forem  neodůvodněného  motivu  stra-                   chu  v  reklamě  (tvrzení  typu  „nekoupíte-li  si  náš  výrobek,  stane                   se Vám…“). Taková tvrzení jsou často využívána ve vztahu k pojist-                   ným  produktům,  dětským  hračkám,  autosedačkám,  bezpečnostní                   výbavě automobilů, také různým druhům zabezpečení domů a bytů                                                                            384                   spolu s různými naturalistickými zobrazeními následků nezakoupení                   propagovaného výrobku (služby) apod.                 13. údajná výroba renomovaným výrobcem                   Podle  bodu  13  přílohy  I  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                   písm. l) přílohy č. 1 ZOS] je vždy klamavou obchodní praktikou pod-                   nikatele: „Propagace výrobku podobného výrobku konkrétního výrobce způso-                   bem, jenž cíleně vede k uvedení spotřebitele v omyl tak, že uvěří, že daný výrobek                   je vyroben týmž výrobcem, i když tomu tak není.“                   Propagace výrobku je doplněna tvrzením o výrobě produktu usku-                   tečněné známými, v daném oboru zavedenými, kvalitními výrobci,                   byť  tomu  tak  ve  skutečnosti  není  (výrobce  je  v  oboru  neznámý).                   Obdobou je napodobování obalů známých výrobců pro tzv. neznač-                   kové výrobky.              382  Zpráva o provádění směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách (2013/2116(INI))                 ze dne 20. prosince 2013. [online]. Evropský parlament. [cit. 14. 8. 2015].             383  Komise EU apeluje na členské státy, aby přijaly vhodná o patření, kterými by zabránily dalšímu                 rozvoji těchto praktik, mj. také formou zavádění pozorovatelů či moderátorů internetových fór,                 kteří by byli za tímto účelem vyškoleni a poučeni o nebezpečích takové skryté reklamy.             384  Viz rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 15. září 2010, sp. zn. 1 As 47/2010.                                                                           183","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik              14. pyramidové programy                Podle  bodu  14  přílohy  I  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                písm. m) přílohy č. 1 ZOS] je vždy klamavou obchodní praktikou                podnikatele: „Zahájení, provozování nebo propagace pyramidového programu,                kdy  spotřebitel  zaplatí  za  možnost  získat  odměnu,  která  závisí  především                na získávání nových spotřebitelů do programu, a nikoli na prodeji nebo spotřebě                produktů.“                Pyramidový  program  je  „obchodní  model,  ve  kterém  jeho  účastníci  platí                vstupní poplatek za možnost stát se členy tohoto obchodního modelu. Zisku pak                členové pyramidového programu dosahují tak, že sami aktivně získávají další                členy tohoto obchodního modelu – za každého získaného nového člena jim náleží                odměna.“ 385                Komise EU  uvádí následující příklad spadající do uvedeného bodu:                          386                Osoby, které se chtějí zapojit jako distributoři, musí zaplatit vstupní                poplatek, který je neúměrný hodnotě nákladů na obdržený naučný                materiál  (např.  informace  o  produktech)  nebo  administrativním                nákladům za zahrnutí do sítě a pokud se hlavního zdroje odměny                dosáhne náborem dalších osob do sítě.                Touto problematikou se zabýval Soudní dvůr EU ve věci C-515/12                ze dne 3. dubna 2014: „Pyramidový program představuje obchodní praktiku                nekalou za všech okolností pouze tehdy, vyžaduje-li takový program od spotře-                bitele, aby zaplatil jakoukoliv částku za možnost získat odměnu, která závisí                především na získávání nových spotřebitel do programu, a nikoli na prodeji nebo                spotřebě produktů.“              15. nesprávná  tvrzení  o  přestěhování  či  ukončení  činnosti                provozovny                Podle  bodu  15  přílohy  I  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                písm. n) přílohy č. 1 ZOS] je vždy klamavou obchodní praktikou pod-                nikatele: „Tvrzení, že obchodník zamýšlí ukončit obchodování nebo se stěhuje,                ačkoli tomu tak není.“             385  ŠVÁSTA, P. In: Pyramidové programy a Ponziho schémata v českém právu. epravo.cz              [online] epravo.cz, a. s., publikováno 7. 11. 2012 [cit. 14. 8. 2015]. V České republice              se trestněprávní rovinou takové praktiky zabýval Nejvyšší soud ve věci sp. zn. 6 Tdo              1280/2007.           386  Směrnice o nekalých obchodních praktikách. Generální ředitelství zdraví a ochrany spo-              třebitele. Europa.eu [online] Evropská unie. [cit. 11. 8. 2015].              184","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě                    Pod hypotézu tohoto bodu spadají různé akce typu „likvidace“, „konec                   zásob“,  „likvidační  výprodej“,  „totální  výprodej“  nebo  „výprodej                   veškerých zásob – rušíme pobočku“, „výprodej z důvodu ukončení                   činnosti“ apod., ačkoliv se jedná o běžný (například sezónní) výpro-                   dej. Ve spotřebitelích podobné akce vyvolávají pocit časově omezené                   a vysoce aktuální nabídky, kterou je potřeba využít.                 16. údajné usnadňování možnosti výhry v loterii                   Podle  bodu  16  přílohy  I  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                   písm. o) přílohy č. 1 ZOS] je vždy klamavou obchodní praktikou pod-                   nikatele: „Tvrzení, že produkty usnadní výhru ve hrách založených na náhodě.“                   Podnikatelé  používají  například  tvrzení  „při  zakoupení  našeho                   výrobku  vyhrajete  v  loterii“  nebo  „při  zakoupení  našeho  výrobku                   se zvýší možnost výhry v loterii o 70 %“ (může se týkat jakýchko-                   liv výrobků, nejčastěji je tomu však ve vztahu k drahým kamenům,                   náramkům, amuletům apod.).                 17. nepravdivá tvrzení o léčivé schopnosti produktu                   Podle bodu 17 přílohy I směrnice 2005/29 [obsahově obdobně písm. p)                   přílohy č. 1 ZOS] je vždy klamavou obchodní praktikou podnikatele:                   „Nepravdivé tvrzení, že produkt může vyléčit nemoci, poruchu nebo tělesné postižení.“                   Jedná se o častá tvrzení prodejců běžných potravin nebo doplňků                   stravy o jejich vlivu na vyléčení nemoci  (například rakovina, aler-                                                     387                   gie),  ačkoliv  tyto  účinky  nebyly  nikdy  prokázány.   Tyto  praktiky                                                               388             387  Nemocní lidé či lidé trpící určitými fyzickými nedostatky (padání vlasů, nadváha apod.)                 jsou velmi náchylní k ovlivnění reklamou či jinými marketingovými praktikami a jejich                 úsudek je odlišný oproti běžnému spotřebiteli – to potvrzuje také rozhodnutí Nejvyššího                 správního soudu sp. zn. 4 As 98/2013.             388  I kdyby však prokázány byly, taková tvrzení (například „výrobek XY vyléčí chřipku i na-                 chlazení; do dvou dnů budete bez příznaků!“) jsou nepřípustná podle právní úpravy                 evropské i české.                 V evropském právním prostředí zakazuje tvrzení o přibližování doplňků stravy (potravin) lé-                 čivům například Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/13/ES ze dne 20. břez-                 na 2000 o sbližování právních předpisů členských států týkajících se označování potra-                 vin, jejich obchodní úpravy a související reklamy nebo nařízení Evropského parlamentu                 a Rady (ES) č. 1924/2006 ze dne 20. prosince 2006 o výživových a zdravotních tvrzeních                 při označování potravin.                 V českém právním prostředí je to například zákon o regulaci reklamy – srov. § 5d odst. 2                 písm. d). K zakázaným tvrzením u doplňků stravy a potravin viz bohatá rozhodovací                 praxe Nejvyššího správního soudu – srov. např. sp. zn. 7 As 49/2007, 7 As 48/2008.                 Z rozhodovací praxe Soudního dvora EU viz sp. zn. C-544/10 nebo C-195/14.                                                                           185","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 se často zaměřují také na usnadnění hubnutí toliko prostřednictvím                zázračných pilulek, krémů či hubnoucích přístrojů bez nezbytnosti                vyvinutí jakéhokoliv fyzického úsilí či dietního omezení.                V České republice byly zaznamenány nabídky různého zboží, které                dokáže vyléčit různé potíže a nemoci (zpravidla v medicinální rovině                nevyléčitelné) – magnetický náramek na ruku (pomáhající proti bolesti                svalů a kloubů), dětské lněné kalhotky (které mají údajně pomoci při                bolestech svalů, příznivě ovlivňovat kardiovaskulární systém apod.),                oblečení (pomáhající léčit ekzém), léčivé hrnky  apod.                                                        389                Uvedený bod nebude naplněn (a nebude se tedy jednat o nekalou                obchodní  praktiku),  pokud  podnikatel  prokáže,  že  daný  výrobek                může skutečně nemoc vyléčit (to se týká humánních léčivých výrobků,                nikoliv doplňků stravy či potravin). 390               18. nesprávné informace o tržních podmínkách                Podle  bodu  18  přílohy  I  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                písm.  q)  přílohy  č.  1  ZOS]  je  vždy  klamavou  obchodní  praktikou                podnikatele: „Poskytování věcně nesprávných informací o tržních podmínkách                nebo o možnosti opatřit si produkt s úmyslem přimět zákazníka k jeho pořízení                za méně výhodných podmínek, než jsou běžné tržní podmínky.“                V praxi se stala například následující praktika: Spotřebiteli byl nabízen                čistič brýlí označený cenou 899 Kč s tím, že v současné době probíhá                časově omezená a velmi výhodná akce, kdy v případě zakoupení pěti                čističů bude cena za všechno dohromady 500 Kč. Na výrobku byly                současně  uvedeny  webové  stránky  výrobce,  kde  spotřebitel  zjistil,                že cena za jeden čistič zdaleka nedosahovala ani 100 Kč.                Oficiálním příkladem uvedeným Komisí EU  je situace, kdy obchod-                                                     391                ník, který prodává zabezpečovací zařízení jako např. alarmy, předkládá                statistiky vloupání v určité části města, čímž naznačuje, že je tato část                města obzvláště ohrožena, přičemž tomu tak ve skutečnosti není.              389  Jejich prodej sankcionovala Česká obchodní inspekce. Viz Výroční zpráva o činnosti za rok              2009. [online] Česká obchodní inspekce, 2010. [cit. 10. 10. 2016], s. 34.           390  K tomu blíže První zpráva Komise Evropskému parlamentu, Radě a Evropskému hos-              podářskému a sociálnímu výboru o uplatňování směrnice o nekalých obchodních prak-              tikách 2005/29/ES. COM (2013). [online]. [cit. 14. 8. 2015].           391  Viz Komise EU. Pokyny k provedení/uplatňování směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních              praktikách ze dne 25. května 2016, SWD(2016) 163 final. [online]. [cit. 6. 9. 2016].              186","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě                 19. neudělení slibovaných cen v soutěži                   Podle  bodu  19  přílohy  I  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                   písm. r) přílohy č. 1 ZOS] je vždy klamavou obchodní praktikou pod-                   nikatele: „Obchodní praktika, v níž se tvrdí, že v rámci propagace probíhá                   soutěž o ceny, aniž by byly uděleny ceny, které odpovídají uvedenému popisu, nebo                   jejich odpovídající náhrada.“                   Jedná se o různé spotřebitelské soutěže, kdy spotřebitel splní veš-                   keré  stanovené  podmínky  (například  nasbírá  určitý  počet  kupónů                   za nákupy), za něž má získat určitou věc (cenu) zdarma, avšak podni-                   katel mu bez náhrady sdělí, že veškeré ceny již byly rozdány, případně                   dostane jinou věc výrazně nižší hodnoty.                 20.  nepravdivé vytváření dojmu bezplatných nabídek                   Podle bodu 20 přílohy I směrnice 2005/29 [obsahově obdobně písm. s)                   přílohy č. 1 ZOS] je vždy klamavou obchodní praktikou podnikatele:                   „Popis produktu slovy „gratis“, „zdarma“, „bezplatně“ a podobnými, pokud musí                   spotřebitel zaplatit jakékoli jiné náklady, než jen nevyhnutelné náklady spojené                   s reakcí na obchodní praktiku a s vyzvednutím nebo doručením věci.“                   Z uvedeného vyplývá, že podnikatel nesmí spotřebiteli k ceně výrobku                   připočítat  náklady  na  balné,  manipulaci  nebo  správu.  Naopak  pří-                   pustné je zahrnutí nákladů spojených s reakcí na obchodní praktiku,                   skutečné náklady na přepravu nebo doručení, event. na cestu spotře-                   bitele konanou za účelem vyzvednutí věci. 392                   Do daného bodu spadají například praktiky typu: „kosmetická taštička                   k časopisu jako dárek zdarma“ a doplněno malým písmem v jiné části                   „za pouhých 120 Kč“ nebo tvrzení „sluneční brýle k nákupu zdarma“,                   přičemž tyto jsou dodány pouze v případě, že si zákazník objedná letní                   doplňky nad 4.000 Kč. Nebo různé nabídky zdarma, když musí spotře-                   bitel zavolat na nestandardně zpoplatněné telefonní číslo. 393                   Při  kontrole  předváděcí  prodejní  akce  bylo  Českou  obchodní                   inspekcí   zjištěno,  že  sedm  spotřebitelů  (účastníků  akce)  mělo                          394             392  Ibidem.             393  Podle Soudního dvora EU je „nerozhodné, že náklady uložené spotřebiteli, jako je cena poštov-                 ní známky, jsou zanedbatelné oproti hodnotě ceny nebo z nich obchodníkovi neplyne žádný zisk.“                 Viz C-428/11.             394  Zpráva České obchodní inspekce „Nekalé obchodní praktiky na předváděcích akcích ve-                 dou“. Česká obchodní inspekce. [online] Česká obchodní inspekce, 2010. [cit. 10. 10. 2016],                 s. 2.                                                                           187","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 zdarma  obdržet  sadu  výrobků  (paměťový  polštář,  indukční  vařič                nebo konvektomat a dvě ložní soupravy – přikrývky a polštáře), avšak                podmínkou pro obdržení těchto dárků byl nákup jedné sady, tj. při-                krývky a polštáře v ceně 9.900 Kč.                Daný bod tak klade na podnikatele požadavek vysoké transparent-                nosti týkající se pravdivosti a úplnosti ceny.              21. zasílání neobjednaných produktů                Podle  bodu  21  přílohy  I  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                písm.  t)  přílohy  č.  1  ZOS]  je  vždy  klamavou  obchodní  praktikou                podnikatele: „Přiložení faktury nebo podobných dokladů pro provedení platby                k marketingovým materiálům, čímž se ve spotřebiteli vyvolá dojem, že si inzero-                vaný produkt již objednal, ačkoli tomu tak není.“                Praktiky jsou označované jako tzv. katalogové podvody.                Tyto praktiky jsou běžně zaměřovány podnikateli na jiné podnika-                tele, územní samosprávné celky, profesní či neziskové subjekty apod.                (v takovém případě se tedy nemůže jednat o nekalou obchodní prak-                tiku v dosahu ZOS a směrnice 2005/29, ale o nekalosoutěžní jednání                podle § 2978 OZ nebo § 2976 odst. 1 OZ), což potvrzuje také ofici-                ální vyjádření Evropského parlamentu.  V případě, že je daná prak-                                                 395                tika podnikatele zaměřena na spotřebitele, spadá do rozsahu tohoto                bodu. Přiložením faktury nebo složenky k zaslanému zboží vyvolává                ve spotřebiteli dojem, že je nucen zaplatit za produkt, který si zjevně                objednal. Ačkoliv tomu tak ve skutečnosti není, spotřebitel se může                (ačkoliv  nedůvodně)  bát  postihu  pro pozdní  platbu  či  dokazování                toho, že si takový produkt neobjednal.              22.  podnikatel vytváří zdání, že jedná jako spotřebitel                Podle  bodu  22  přílohy  I  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                písm.  u)  přílohy  č.  1  ZOS]  je  vždy  klamavou  obchodní  praktikou              395  Srov. bod D usnesení Evropského parlamentu ze dne 16. prosince 2008 o nepoctivých              katalogových firmách (C 45 E/17): „firma vydávající katalog hospodářských subjektů osloví pod-              niky, zpravidla poštou, a vyzve je, aby vyplnily nebo aktualizovaly svůj obchodní název a své kontaktní              údaje, přičemž v nich vzbudí mylný dojem, že budou v tomto katalogu uvedeny bezplatně; vzhledem              k tomu, že tyto podniky posléze zjistí, že ve skutečnosti – aniž by tak chtěly učinit – podepsaly smlou-              vu, která je obvykle zavazuje k tomu, že budou nejméně tři roky v katalogu hospodářských subjektů              za roční poplatek ve výši přibližně 1 000 €“.              188","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě                    podnikatele: „Nepravdivé tvrzení nebo vyvolávání dojmu, že obchodník nejedná                   za účelem spojeným s jeho obchodní nebo podnikatelskou činností, řemeslem nebo                   povoláním, nebo klamná prezentace obchodníka jako spotřebitele.“                   Komise EU  uvádí oficiální příklad spočívající v tom, že podnika-                             396                   tel  prodává  ojeté  auto  jiného  zákazníka  (tedy  nikoliv  jeho  vlastní)                   prostřednictvím inzerátu na nástěnce v místním obchodě a neuvádí,                   že je tento prodej součástí jeho podnikání.                   Nejčastěji jsou tyto praktiky zastoupeny u prodeje nemovitostí či oje-                   tých automobilů, kde mají spotřebitelé zpravidla nedobré zkušenosti                   s realitními kancelářemi nebo autobazary. Z toho důvodu se někteří                   prodávající  „skrývají“  za  pozici  nepodnikatele,  aby  nalákali  spo-                   třebitele, kteří by si daný produkt od profesionála v daném oboru                   nekoupili.                  23.  nepravdivé tvrzení o poprodejním servisu v celé evropské unii                   Podle  bodu  23  přílohy  I  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                   písm.  v)  přílohy  č.  1  ZOS]  je  vždy  klamavou  obchodní  praktikou                   podnikatele: „Vyvolávání klamného dojmu, že poprodejní servis k výrobku                   je dostupný v jiném členském státu, než ve kterém je výrobek prodáván.“                   Může  se  jednat  například  o  tvrzení,  že  k  výrobku  zakoupenému                   v  České  republice  je  poskytován  záruční  i  pozáruční  servis  také                   na Slovensku (event. v celé Evropské unii), ačkoliv takové tvrzení                   neodpovídá skutečnosti (zejména ve vztahu ke slovenským spotře-                   bitelům se může podnikatel snažit podnítit jejich zájem o výrobek,                   neboť  by  nemuseli  na  případný  servis  jezdit  do  České  republiky,                   ale mohli by jej uplatnit přímo na Slovensku).              iii.6.2  agresivní obchodní praktiky podle tzv. černé                     listiny směrnice č. 2005/29/es397             Obchodní praktiky se považují za agresivní vždy, pokud spadají pod body             24 až 31 (body přílohy č. 2 zákona o ochraně spotřebitele) z celkových jed-             natřiceti bodů přílohy směrnice 2005/29, zahrnující také klamavé obchodní             praktiky,  aniž  by  bylo  potřeba  provádět  hodnocení  jednotlivých  případů              396  Směrnice o nekalých obchodních praktikách. Generální ředitelství zdraví a ochrany spo-                 třebitele. Europa.eu [online] Evropská unie. [cit. 11. 8. 2015].             397  Tato podkapitola vychází volně z ONDREJOVÁ, D. Agresivní obchodní praktiky podle                 tzv. černé listiny směrnice č. 2005/29/ES. Bulletin advokacie, 2016, č. 4, s. 17–21.                                                                           189","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            podle článků 8 a 9 směrnice 2005/29 (§ 5a ZOS) či podle článku 5 směrnice           2005/29 (§ 4 ZOS).           Výčet agresivních obchodních praktik v příloze směrnice 2005/29 je taxa-           tivní, za agresivní mohou však být považovány i další praktiky, a to sice           takové, které naplní tzv. malou generální klauzuli upravenou v článku 8 a 9,           případně  generální  klauzule  nekalých  obchodních  praktik  podle  článku 5           směrnice 2005/29.           Obchodní praktiky jsou tedy vždy považovány za agresivní, pokud podni-           katel činí některé (či více) z osmi typových jednání (text vychází z textu           směrnice 2005/29, který je s účinností od 28. prosince 2015, stejně jako           u klamavých vždy zakázaných praktik, plně obsahově i formulačně kompati-           bilní s českou úpravou obsaženou v zákoně o ochraně spotřebitele): 398             1.  prodej pod nátlakem, omezení svobody pohybu spotřebitele                Podle  bodu  24  přílohy  II  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                písm. a) přílohy č. 2 ZOS] je vždy agresivní obchodní praktikou pod-                nikatele: „Vytvoření dojmu, že spotřebitel nemůže provozovnu opustit bez uza-                vření smlouvy.“                Příkladem  první  ze  zakázaných  agresivních  obchodních  praktik                je situace, kdy podnikatel fyzicky zabezpečí (např. uzamkne) prodejnu                a odmítá spotřebiteli z této odejít, dokud si nekoupí určitý produkt                (službu).                Daný zákaz tedy dopadá na případy, kde je spatřována výrazná agre-                sivita hraničící až s omezováním osobní svobody spotřebitele. Zákaz                takového  jednání  vyplývá  nejen  ze  směrnice  2005/29  (a  zákona                o ochraně spotřebitele), ale také ze samotné Listiny základních práv                a svobod, konkrétně z jejího článku 7 odst. 1 věty první (nedotknu-                telnost osoby a jejího soukromí je zaručena), článku 8 odst. 1 (osobní                svoboda je zaručena) a článku 14 odst. 1 (svoboda pohybu a pobytu                je zaručena).                  398  K tomu blíže srov. např. KEIRSBILCK, B. The New European Law of  Unfair Commercial              Practices and Competition Law. The United Kingdom, Oxford: Hart Publishing Ltd., 2011,              s. 392 až 426.              190","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě                 2.  agresivní podomní prodej                   Podle  bodu  25  přílohy  II  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                   písm. b) přílohy č. 2 ZOS] je vždy agresivní obchodní praktikou pod-                   nikatele: „Osobní návštěvy u spotřebitele a nedbání požadavku spotřebitele opus-                   tit jeho byt a nevracet se, kromě situací a v rozsahu odůvodněném podle vnitrostát-                   ních právních předpisů za účelem vymáhání smluvních závazků.“                   Druhým případem agresivní obchodní praktiky podle přílohy I směr-                   nice 2005/29 (přílohy č. 2 ZOS) je agresivní forma podomních nezva-                   ných prodejců, kteří odmítají opustit spotřebitelovo bydliště (typicky                   v návaznosti na nezbytnost dokončení započaté obchodní prezentace                   či realizaci nákupu ze strany spotřebitele – v takovém případě nastává                   souběh s již vyloženým bodem 1), ačkoliv k tomu byli spotřebitelem                   vyzváni. Jedná se o jednání podobné předchozímu bodu, které rovněž                   narušuje základní práva a svobody zaručené Listinou základních práv                   a svobod (k tomu blíže viz předchozí bod).                   Do  hypotézy  daného  bodu  nespadají  návštěvy  exekutora  (jeho                   zaměstnanců)  uskutečňované  za  účelem  vymáhání  vykonatelných                   závazků spotřebitele a za dodržení účinných právních předpisů.                 3.  Vytrvalé a nevyžádané nabídky zboží či služby                   Podle  bodu  26  přílohy  II  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                   písm.  c)  přílohy  č.  2  ZOS]  je  vždy  agresivní  obchodní  praktikou                   podnikatele: „Vytrvalé a nevyžádané nabídky prostřednictvím telefonu, faxu,                   e-mailu nebo jiných prostředků přenosu na dálku, kromě situací a v rozsahu odů-                   vodněném podle vnitrostátních právních předpisů za účelem vymáhání smluvních                   závazků. Tím nejsou dotčeny článek 10 směrnice 97/7/ES a směrnice 95/46/                   ES (1) a 2002/58/ES.“                   Daný bod zakazuje jednu z nejčastěji uskutečňovaných nedovolených                   obchodních praktik, označovanou také jako tzv. nevyžádaná reklama.                   Zákaz nevyžádaných nabídek dopadá  toliko na  elektronicky šířené                   nabídky  (prostřednictvím  prostředků  přenosu  na  dálku),  netýká                   se  tedy  reklamy  šířené  listinnou  podobou  (např.  listinné  reklamní                   letáky). Z uvedeného bodu také vyplývá zákaz nevyžádaných nabídek                   „vytrvalých“, tedy opakovaných.                                                                                191","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 Tímto bodem není dotčena následující zvláštní právní úprava:                a)  Ustanovení § 2986 OZ (skutková podstata nekalé soutěže nazvaná                   „dotěrné  obtěžování“);  v  tomto  kontextu  je  nutné  zdůraznit,                   že zákaz šíření nevyžádaných obchodních nabídek podle tohoto                   ustanovení dopadá na nabídky šířené elektronicky (srov. § 2986                   odst. 1 OZ: „dotěrné obtěžování je sdělování údajů o soutěžiteli, zboží nebo                   službách, jakož i nabídka zboží nebo služeb s využitím telefonu, faxového                   přístroje,  elektronické  pošty  nebo  podobných  prostředků…“,  obdobně                   § 2986 odst. 2 OZ)  ke kvalifikaci skutkové podstaty dotěrného                                    399                   obtěžování postačí jednorázové jednání 400                b)  Ustanovení  § 7  zákona  č.  480/2004  Sb.,  o  některých  službách                   informační společnosti, ve znění pozdějších předpisů, upravující                   šíření obchodních sdělení výlučně elektronickými prostředky                c)  Ustanovení § 2 odst. 1 písm. c) zákona o regulaci reklamy zakazu-                                                            401                   jící šíření nevyžádané reklamy v listinné podobě,  pokud adresáta                   obtěžuje; za reklamu, která obtěžuje, se považuje reklama směřu-                   jící ke konkrétnímu adresátovi za podmínky, že adresát dal pře-                   dem jasně a srozumitelně najevo, že si nepřeje, aby vůči němu byla                   nevyžádaná reklama šířena.                Přípustnou výjimku představuje podle tohoto bodu vymáhání smluv-                ních závazků v souladu s účinnou právní úpravou. Také v tomto pří-                padě by měl být dodržen princip proporcionality.                   399  ONDREJOVÁ, D. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku. Komentář. Praha: C. H. Beck,              2014, s. 229. J. Kotásek dovozuje, že ustanovení § 2986 odst. 1 občanského zákoníku              se vztahuje na jakoukoliv podobu nevyžádaných nabídek, tedy nikoliv pouze elektro-              nicky šířených – srov. KOTÁSEK, J. In: HULMÁK, M. a kol. Občanský zákoník VI.              Závazkové právo. Zvláštní část (§ 2055 – 3014). Praha: C. H. Beck, 2014, s. 1834.           400  ONDREJOVÁ, D. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku. Komentář. Praha: C. H. Beck,              2014, s. 228, shodně KOTÁSEK, J. In: HULMÁK, M. a kol. Občanský zákoník. VI.              Závazkové právo. Zvláštní část (§ 2055 – 3014). Praha: C. H. Beck, 2014, s. 1835.           401  Text  zákona  ve  znění  po  novele  uskutečněné  zákonem  č.  202/2015  Sb.  s  účinností              od 17. srpna 2015. Do té doby dopadal zákaz nevyžádané reklamy na jakékoliv podoby              reklamy včetně reklamy šířené elektronicky. K zúžení zákazu došlo v návaznosti na no-              velu zákona o regulaci reklamy uskutečněnou v důsledku výtky Komise EU adresované              České republice pro překročení maximální harmonizace směrnice 2005/29.              192","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě                 4.  přemrštěné  požadavky  či  mlčení  obchodníka  u  vyřizování                   pojistných nároků                   Podle  bodu  27  přílohy  II  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                   písm. d) přílohy č. 2 ZOS] je vždy agresivní obchodní praktikou pod-                   nikatele: „Požadavek, aby spotřebitel žádající plnění z důvodu pojistné události                   předložil doklady, které nelze odůvodněně pokládat za důležité pro stanovení                   oprávněnosti nároku, nebo systematické neodpovídání na související korespondenci                   za účelem odradit spotřebitele od uplatnění práv vyplývajících ze smlouvy.“                   Daný  bod  se  vztahuje  pouze  na  zvláštní  oblast,  a  to  na  pojistné                   smlouvy (§ 2758 a násl. OZ). V případě, že by obdobná praktika byla                   využívána v jiné oblasti, není postižitelná podle tohoto per se zákazu,                   ale musela by být posuzována podle ustanovení malých generálních                   klauzulí – zde ve vztahu k agresivní obchodní praktice.                   Do  oblasti  tohoto  bodu  spadá  například  požadavek  podnikatele  –                   pojišťovny, aby spotřebitel předložil jako nezbytný doklad pro poskyt-                   nutí pojistného plnění nikoliv pouze občanský průkaz, ale také napří-                   klad rodný list (případně dalších svých rodinných příslušníků).                   Dalším  případem  může  být  opakované  nereagování  podnikatele  –                   pojišťovny na důvodné reklamace (či odstoupení od smlouvy nebo                   jiná uplatnění práv) ze strany spotřebitele.                   Komise EU uvádí k danému bodu oficiální příklad,  a to sice poža-                                                               402                   davek, aby spotřebitel, který žádá o náhradu za krádež osobních věcí                   ze zavazadla, předložil účtenky za všechny věci, jichž se škoda týká.                 5.  přímé nabádání dětí ke koupi                   Podle  bodu  28  přílohy  II  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                   písm. e) přílohy č. 2 ZOS] je vždy agresivní obchodní praktikou pod-                   nikatele: „Začlenění do reklamy přímého nabádání určeného dětem, aby si inze-                   rované produkty koupily nebo aby přesvědčily své rodiče nebo jiné dospělé, aby jim                   je koupili. Tímto ustanovením není dotčen článek 16 směrnice 89/552/EHS                   o televizním vysílání.“                   Jedná se o reklamy, které nabádají děti, aby přesvědčily své rodiče                   (jiné  dospělé  osoby),  aby  jim  koupili  určité  zboží  (například                   reklama typu „děti, řekněte svým rodičům, aby Vám tuto panenku               402  Směrnice o nekalých obchodních praktikách. Generální ředitelství zdraví a ochrany spo-                 třebitele. Europa.eu [online] Evropská unie. [cit. 11. 8. 2015].                                                                           193","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 koupili za vysvědčení“ nebo „Alice a kouzelná knížka z Fondi nyní                vychází na videu – řekni své mámě, aby ti ji koupila v místní tiskové                agentuře.“ ).                         403                Tímto  bodem  není  dotčen  § 48  odst.  2  písm.  b)   a  c)   405   zákona                                                           404                o provozování rozhlasového a televizního vysílání.             6.  setrvačný prodej                Podle  bodu  29  přílohy  II  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                písm. f) přílohy č. 2 ZOS] je vždy agresivní obchodní praktikou pod-                nikatele:  „Požadování  okamžité  nebo  odložené  platby  za  produkty  dodané                obchodníkem, avšak nevyžádané spotřebitelem, nebo vrácení nebo uschování tako-                vých produktů, kromě případů, kdy se jedná o náhradní produkt dodaný v sou-                ladu s čl. 7 odst. 3 směrnice 97/7/ES (setrvačný prodej).“                Daný bod dopadá na případy, kdy podnikatel zašle spotřebiteli jím                neobjednané  zboží  spolu  se  složenkou  nebo  fakturou  nebo  spolu                s požadavkem na vrácení takového zboží (s nutností úhrady nákladů                spojených s vrácením zboží).                Na dané jednání dopadá také ustanovení § 1838 OZ, podle něhož                platí, že „dodal-li podnikatel spotřebiteli něco bez objednávky a ujal-li se spotře-                bitel držby, hledí se na spotřebitele jako na poctivého držitele; spotřebitel nemusí                na své náklady podnikateli nic vracet, ani ho o tom vyrozumět“.                Zvlášť závažnými případy hraničícími s citovým vydíráním spotře-                bitele je zasílání hraček na jméno dítěte (event. jeho rodičů) s pou-                kázkou na jejich zaplacení. Za situace, kdy rodič balík před dítětem                rozbalí, bude již nesnadno dítěti vysvětlovat, že to byl omyl ze strany                podnikatele a hračku musí vrátit (mnohem pravděpodobnější je verze,                že rodič přece jen neodolá „srdceryvným“ výlevům dítěte a hračku                zaplatí). 406               403  Ibidem.           404  Podle tohoto ustanovení platí, že obchodní sdělení nesmějí fyzicky nebo mravně ohro-              žovat děti a mladistvé tím, že přímo nabádají děti a mladistvé, aby přemlouvali své rodiče              nebo jiné osoby ke koupi nabízeného zboží nebo služeb.           405  Podle tohoto ustanovení platí, že obchodní sdělení nesmějí fyzicky nebo mravně ohro-              žovat děti a mladistvé tím, že využívají zvláštní důvěru dětí a mladistvých ke svým rodi-              čům, učitelům nebo k jiným osobám.           406  Takové případy kritizuje jako určitý druh vyděračského jednání také spolek na ochranu              spotřebitelů dTest (blíže viz www.dtest.cz).              194","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě                 7.  citový nátlak na spotřebitele                   Podle  bodu  30  přílohy  II  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                   písm.  g)  přílohy  č.  2  ZOS]  je  vždy  agresivní  obchodní  praktikou                   podnikatele: „Výslovné sdělení spotřebiteli, že pokud si produkt nebo službu                   nekoupí, ohrozí to pracovní místo nebo živobytí obchodníka.“                   Jedná se o druh citového vydírání spotřebitele ze strany podnikatele                   (jeho zaměstnance). Na spotřebitele je vytvářen citový nátlak spočíva-                   jící v tom, že pokud si spotřebitel nekoupí určité zboží (službu), přijde                   o pracovní místo nebo nebude schopen uživit sebe či svou rodinu                   (což ohrozí jeho manželství, vyživované osoby nebo hrazení léčby                   pomyslně či skutečně nemocných členů rodiny).                 8.  zdánlivá výhra ceny                   Podle  bodu  31  přílohy  II  směrnice  2005/29  [obsahově  obdobně                   písm. h) přílohy č. 2 ZOS] je vždy agresivní obchodní praktikou pod-                   nikatele: „Vytváření klamného dojmu, že spotřebitel již vyhrál nebo vyhraje,                   popřípadě  že  vyhraje,  pokud  bude  jednat  určitým  způsobem,  cenu  nebo  jinou                   obdobnou výhodu, ačkoli ve skutečnosti neexistuje žádná taková cena ani obdobná                   výhoda, nebo pro získání ceny nebo jiné obdobné výhody musí spotřebitel vynaložit                   finanční prostředky nebo mu vznikají výdaje.“                   Daný  bod  zakazuje  dva  poddruhy  agresivních  obchodních  praktik                   podnikatele vůči spotřebiteli (dvě podkategorie):                   a)  vytváření klamného dojmu, že spotřebitel již vyhrál nebo vyhraje,                      aniž by cena či obdobná výhoda byla spotřebiteli podnikatelem                      poskytnuta, nebo                   b)  pro získání ceny nebo jiné obdobné výhody musí spotřebitel vyna-                      ložit finanční prostředky nebo mu vznikají výdaje.                   Do  první  podkategorie  spadají  praktiky  podnikatelů  oznamujících                   (či  přímo  poskytujících  falešné  klíče  od  auta)   zpravidla  vysoké                                                            407                   výhry (statisícové částky, osobní automobily apod.), které spotřebiteli                   nikdy nejsou poskytnuty.                  407  Rozšířená praktika jednoho nakladatelství, které oznamuje výhru osobního automobilu                 a zašle přímo klíče od auta, které jsou samozřejmě toliko „modelové“ a cena v podobě                 osobního automobilu není poskytnuta.                                                                           195","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 Česká národní banka  uvádí následující příklad, který spadá do první                                  408                podkategorie: Spotřebitel dostane vyrozumění (telefonické, písemné),                že je mezi možnými výherci vysoké částky peněz, pokud bude mezi                prvními padesáti, kteří správně vyplní test. Přestože tuto podmínku                spotřebitel splní, nevejde se do první „padesátky“. Prakticky se však                toto oznámení objeví každému. Cenou útěchy je nabídka zboží, jehož                nákupem bude zařazen do dalšího kola o atraktivní ceny.                Do druhé podkategorie spadá například jednání, kdy je v reklamním letáku                rozšiřovaném poštou uvedeno: „vyhrál jste bezplatné CD“, přičemž                si spotřebitel musí zakoupit určitý výrobek, aby mohl o cenu „žádat“. 409                Do  druhé  podkategorie  bylo  v  praxi  podřazeno  také  jednání  spo-                čívající  v  tom,  že  obchodní  zástupce  kontrolované  společnosti  při                předváděcí akci uskutečnil losování o výhry, avšak získání výhry bylo                podmíněno  uzavřením  kupní  smlouvy  na  vysavač  a  sadu  nádobí                za cenu 29.999 Kč. Tuto agresivní obchodní praktiku postihla Česká                obchodní  inspekce  pokutou  ve  výši  250.000 Kč,  přičemž  správ-                nost postupu České obchodní inspekce při udělení pokuty potvrdil                Krajský soud v Ústí nad Labem (rozhodnutí ze dne 19. února 2013,                sp. zn. 59 A 15/2012).                Soudní dvůr EU se v rozhodnutí ze dne 18. října 2012, sp. zn. C-428/11                („Purely Creative Ltd. a další proti Office of Fair Trading“) zabýval                otázkou, zda je zakázáno, aby spotřebitel vynaložil pro získání ceny                jakékoliv finanční prostředky (výdaje), či pouze v určité výši (napří-                klad  nikoliv  zanedbatelné).  Konkrétně  se  jednalo  o  praktiky,  kdy                několik žalovaných podnikatelů oznamovalo spotřebitelům, že mají                právo přihlásit se o jednu z řady uvedených cen od značné hodnoty                (např.  plavba  po  Středozemním  moři,  švýcarské  hodinky  apod.)                až po ceny, jejichž hodnota nepřevyšovala ani několik britských liber                (zpravidla s rovnocennou hodnotou toho, co musel spotřebitel vyna-                ložit), s tím, že spotřebitel byl nucen zjistit si více informací o výhře                zpoplatněným  telefonním  hovorem,  zasláním  žádosti  o  informace                poštou či textovou zprávou SMS.               408  Blíže viz www.cnb.cz.           409  Viz Směrnice o nekalých obchodních praktikách. Generální ředitelství zdraví a ochrany              spotřebitele. Europa.eu [online] Evropská unie. [cit. 11. 8. 2015].              196","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě                    Soudní dvůr EU dospěl v uvedené věci k následujícím závěrům:                      ▫ „Bod 31 druhá odrážka přílohy I směrnice o nekalých obchodních prakti-                      kách zakazuje agresivní praktiky, jimiž obchodníci vytvářejí klamný dojem,                      že spotřebitel již vyhrál cenu, ačkoli pro získání této ceny, ať už se jedná                      o žádost o informace o povaze uvedené ceny nebo její převzetí, musí spotřebitel                      vynaložit finanční prostředky nebo mu vznikají nějaké výdaje.“                      ▫ „Je nerozhodné, že náklady uložené spotřebiteli, jako je cena poštovní známky, jsou                      zanedbatelné oproti hodnotě ceny nebo z nich obchodníkovi neplyne žádný zisk.“                      ▫ „Je  taktéž  nerozhodné,  že  k  získání  ceny  může  dojít  několika  způsoby                      navrženými  spotřebiteli  obchodníkem,  z  nichž  alespoň  jeden  je  bezplatný,                      pokud jeden nebo více navržených způsobů předpokládá, že spotřebitel ponese                      náklady, aby se informoval o ceně nebo o způsobech jejího převzetí.“                      ▫ Soudní  dvůr  EU  tak  dospěl  k  závěru,  že  druhá  odrážka  bodu                      31  přílohy  I  směrnice  2005/29  bude  naplněna,  pokud  pro zís-                      kání ceny nebo jiné obdobné výhody musí spotřebitel vynaložit                      jakékoliv finanční prostředky nebo mu vznikají jakékoliv výdaje.                      Je zcela bezpředmětné, že by takové výdaje byly řádově několika                      mála korun ve vztahu k celkové hodnotě výhry.                   Prakticky do obou podkategorií uvedených výše spadá jednání pod-                   nikatele,  které  posoudila  Česká  obchodní  inspekce   jako  nekalou                                                                410                   obchodní  praktiku.  Vytipované  účastníky  z  řad  seniorů  ve  vybra-                   ných lokalitách napřed kontaktoval zástupce podnikatele telefonicky                   a oznámí jim, že vyhráli. Pro ty nedůvěřivé a poučené spotřebitele                   měli i věrohodné vysvětlení - prý byli jako věrní zákazníci místního                   supermarketu vylosováni a mají si převzít výhru. Zlatým „hřebem“                   tohoto „předání dárků“ má být také slosování o výhru 100.000 Kč.                   Spotřebitelé obdrželi do schránky i pozvánku, na níž bylo uvedeno,                   že se hraje o 100.000 Kč v hotovosti a nejedná se o předváděcí akci.                   Na místě však žádné slosování o 100.000 Kč v hotovosti neprobíhalo.                   Místo toho začala klasická předváděcí akce, tedy nabídka spotřebního                   zboží průměrné jakosti s přemrštěnou cenou, k jehož koupi dostali                   zájemci  navíc  jako  bonus  „dárkový  poukaz“  v  hodnotě  50.000 Kč                410  Tisková zpráva České obchodní inspekce ze dne 24. února 2016 [online]. Česká obchodní in-                 spekce [cit. 18. 10. 2016]. Česká obchodní inspekce uložila společnosti Astena group                 pokutu ve výši 2.000.000 Kč za nekalé obchodní praktiky včetně agresivních a zaslala                 příslušnému živnostenskému úřadu návrh na odebrání živnostenského oprávnění spo-                 lečnosti Astena group, s. r. o.                                                                          197","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 (případně v jiné výši), pokud na místě zaplatili 5.000 Kč. Když výherci                voucher nevyužili, slíbil prodávající, že jim bude vyhraná částka doru-                čena do 48 hodin. Peněz se však spotřebitelé také nedočkali.             iii.6.3  dílčí závěr           Klamavé obchodní praktiky představují výrazné ohrožení řádné obchodní           volby spotřebitele, neboť mohou spotřebitele vést k učinění takového eko-           nomického rozhodnutí, které by při absenci klamavé praktiky neučinil.           Směrnice 2005/29/ES (stejně jako zákon o ochraně spotřebitele) zakazuje           klamavé obchodní praktiky v rámci tzv. malé generální klauzule klamavých           obchodních praktik (článek 6 a 7), tak v taxativním výčtu klamavých obchod-          ních praktik obsažených v tzv. černé listině nekalých obchodních praktik          (body 1 až 23).           V  současné  době  existuje  rozhodovací  praxe  Soudního  dvora  EU  toliko          k  několika  bodům  klamavých  obchodních  praktik  podle  černé  listiny          směrnice 2005/29, konkrétně ve vztahu k tzv. pyramidovým programům           (C-515/12) či soutěží bez získání výhry (C-428/11). Soudní dvůr EU se spíše           ve své judikatuře vyjadřuje k obecným otázkám nekalých obchodních prak-           tik (její aplikovatelnosti – srov. např. C-391/12, C-59/12 nebo C-559/11),           aplikovatelnosti  generální  klauzule  nekalých  obchodních  praktik  (srov.           např.  C-435/11)  a  nepřípustnému  rozšiřování  výčtu  vždy  nepřípustných           nekalých obchodních praktik dle tzv. černé listiny (srov. např. C-206/11,           C-522/08, C-343/12 apod.).           Do  doby  vytvoření  konstantní  rozhodovací  praxe  Soudního  dvora  EU          pro jednotlivé body černé listiny směrnice 2005/29 tak bude stěžejní výklad          soudy jednotlivých členských států Evropské unie.          Agresivní obchodní praktiky představují výrazné ohrožení řádné obchodní          volby spotřebitele, neboť mohou spotřebitele vést k učinění takového ekono-          mického rozhodnutí, které by při absenci agresivní obchodní praktiky neučinil.           Směrnice 2005/29/ES (stejně jako zákon o ochraně spotřebitele) zakazuje          agresivní obchodní praktiky v rámci tzv. malé generální klauzule agresiv-          ních obchodních praktik (článek 8 a 9), tak v taxativním výčtu agresivních          obchodních  praktik  obsažených  v  tzv.  černé  listině  nekalých  obchodních          praktik (body 24 až 31).              198","III Nekalé obchodní praktiky v evropské a české právní úpravě              V současné době je rozhodovací praxe Soudního dvora EU ohledně této             problematiky velmi sporadická. Existuje totiž rozhodnutí toliko k jednomu             bodu z tzv. černé listiny směrnice 2005/29, konkrétně k bodu zabývajícímu             se tzv. zdánlivými výhry (bod 31 přílohy I směrnice 2005/29) – viz výše             uvedené rozhodnutí ve věci C-428/11. Soudní dvůr EU se ve své judika-             tuře vyjadřuje častěji k obecným otázkám nekalých obchodních praktik, než             k  jednotlivým  bodům  tzv.  černé  listiny  směrnice  2005/29  (k  aplikovatel-             nosti generální klauzule nekalých obchodních praktik srov. např. C-435/11             nebo  k  nepřípustnému  rozšiřování  výčtu  vždy  nepřípustných  nekalých             obchodních praktik dle tzv. černé listiny srov. např. C-206/11, C-522/08,             C-343/12 apod.). Tento stav může být také způsoben menšími nejasnostmi             při výkladu poměrně podrobných popisů (na úrovni téměř kazuistických             popisů)  zakázaných  jednání  podle  přílohy  směrnice  2005/29  ze  strany             národních soudů členských států EU.              Do  doby  vytvoření  konstantní  rozhodovací  praxe  Soudního  dvora  EU             pro jednotlivé body černé listiny směrnice 2005/29 tak bude nezbytný kva-             litní výklad soudů jednotlivých členských států EU včetně efektivního sys-             tému represivního přístupu, bez něhož by implementace směrnice zůstala             jen „na půli cesty“.              Aby systém potírání nekalých obchodních praktik byl dostatečně efektivní,             je nezbytné, aby dostatečně fungoval systém ukládání a vymáhání sankcí             za  takové  jednání.   Komise  EU  ve  své  Zprávě  o  provádění  směrnice                             411             2005/29  výslovně apeluje na členské státy Evropské unie, aby sankce uva-                     412             lené při nedodržování směrnice nebyly nikdy nižší než zisk plynoucí z prak-             tiky, která je považována za nekalou.               411  Například Česká národní banka uložila pokutu ve výši 6 milionů Kč za zprostředková-                 ní nevhodných produktů v oblasti pojišťovnictví, neinformování klientů o poplatkové                 struktuře, nezohlednění při analýze požadavků a potřeb klientů. Více na www.cnb.cz.                 Realitní kanceláři byla Českou obchodní inspekcí udělena pokuta ve výši 5 milionů Kč                 za to, že opakovaně ujišťovala své klienty, že zprostředkovatelská smlouva není výhrad-                 ní, ačkoliv byla, a porušení výhradnosti bylo sankcionováno 6 % z ceny nemovitosti,                 minimálně však 19.500 Kč. Více na www.coi.cz. Český telekomunikační úřad uložil po-                 kutu za nabízení bezplatné služby, za kterou si společnost účtovala 29 Kč měsíčně. Více                 na www.ctu.cz. S ohledem na výše uvedené je nutno konstatovat, že pouze taková výše                 pokut a pravidelné kontroly mohou působit pro podnikatele odrazujícím způsobem.             412  Zpráva o provádění směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách (2013/2116(INI))                 ze dne 20. prosince 2013. [online]. Evropský parlament. [cit. 14. 8. 2015].                                                                           199","","Iv  Hledisko průměrnéHo spotřebitele                   a zvlášť zranitelnéHo                   spotřebitele jako měřítko                   prO pOsOuzení nekalOstI                   ObchOdních praktIk pOdnIkatele                       413                   iV.1  obecně k potřebě ochrany spotřebitele                     (k jeho zranitelnosti)              Ochrana  spotřebitele  uskutečňovaná  prostřednictvím  podpory  jeho  práv             představuje základní hodnoty pro rozvoj politik Evropské unie a pro plnění             cílů strategie Evropa 2020. 414             spotřebitel  je v evropském i českém právu považován za osobu obecně             zranitelnou  (jeho  zranitelnost  neboli  způsobilost  být  poškozen  nastává             poměrně snadno a rychle). Zranitelnost často implikuje spojení s pojmem             rizika. 415             Z  toho  důvodu  existuje  široká  škála  právních  předpisů  chránících             spotřebitele jako osobu hodnou zvýšené ochrany. Například v českém             právním řádu je spotřebitel chráněn v soukromoprávní oblasti jako slabší             smluvní strana, a to dle vyvratitelné právní domněnky podle § 433 odst. 2             OZ,  dále  na  základě  ustanovení  o  smlouvách  uzavíraných  se  spotřebiteli             (§ 1810 a násl. OZ), ustanovení o nekalé soutěži (§ 2976 a násl. OZ) atd.             V právu veřejném je spotřebitel chráněn ustanoveními zákona o ochraně             spotřebitele,  ale také  zákona  o  regulaci  reklamy  a  řady  dalších  právních              413  Tato kapitola vychází volně z ONDREJOVÁ, D. Zvlášť zranitelní spotřebitelé jako oso-                 by dotčené nekalými obchodními praktikami. Rekodifikace a praxe, 2016, č. 7-8, s. 11–18,                 a ONDREJOVÁ, D. Ke kritériím vymezujícím zvláštní zranitelnost spotřebitele ve vzta-                 hu k nekalým obchodním praktikám. Obchodní právo, 2016, č. 10, s. 36 –380.             414  Srov. Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů: Návrh usnesení Evropského parlamentu                 o strategii práv zranitelných spotřebitelů (2011/2272(INI)). Zpravodajka: M. I. Pérez, s. 5.                 Ke strategii Evropa 2020 viz Sdělení komise ze dne 3. března 2010, KOM(2010) 2020                 v konečném znění [online] [cit. 1. 10. 2016].             415  European  Association  for  the  Co-ordination  of  Consumer  Representation                 in Standardisation: How to protect vulnerable consumers? Belgie, Brusel: the ANEC,                 2011, s. 5.                                                                           201","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            předpisů (ať už přímo  či nepřímo ). „Soukromoprávní ochrana spotřebitele                                          417                              416           bývá zpravidla označována jako následná, zatímco veřejnoprávní ochrana spotřebitele           bývá považována za primárně preventivní.“ 418           Ochrana zvlášť zranitelného spotřebitele (tedy nikoliv pouze tzv. prostého           či běžného spotřebitele) je v současné době jednou z priorit Komise EU .                                                                        419            zranitelnost  spotřebitele (angl.  consumer  vulnerability)  znamená  vystavení           spotřebitele  riziku  újmy  z  důvodu  vzájemného  působení  trhu,  produktu,           charakteristiky nabídky, osobních vlastností a okolností. Hlavní příčinou zra-           nitelnosti spotřebitele je interakce uvedených jevů vedoucí k nepřiměřeným           informacím, nedostatečnému přístupu k informacím a/nebo neefektivnímu           využití informace spotřebitelem, či k zastrašování spotřebitele, aby neuplat-           nil svá práva. Z dílčího pohledu lze za příčiny vedoucí ke zranitelnosti spo-           třebitele považovat například nízký příjem, intelektuální, fyzické, smyslové           postižení, vážné nebo chronické onemocnění, nepřístup k infrastruktuře,           negramotnost, bezdomovectví, stáří, mládí. 420           Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů v usnesení Evropského par-           lamentu o strategii práv zranitelných spotřebitelů zdůrazňuje, že „příčinou           zranitelnosti je u mnohých spotřebitelů nízká asertivita a nedostatečné pochopení zís-           kaných informací či dostupných možností nebo neznalost stávajících způsobů reklamace           a kompenzace, a že tyto překážky rostou v případě podomního prodeje a přeshraničního           obchodu, včetně přeshraničního elektronického obchodu“. 421                416  Dále například zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání.           417  Například zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších              předpisů.           418  SELUCKÁ, M. In: ONDŘEJ, J. a kol. Spotřebitelské smlouvy a ochrana spotřebitele. Praha:              C. H. Beck, 2013, s. 7.           419  Srov.  Zpráva  o  provádění  směrnice  2005/29/ES  o  nekalých  obchodních  praktikách              (2013/2116(INI)) ze dne 20. prosince 2013. [online] Evropský parlament. [cit. 14. 8. 2015]              bod 14.           420  Consumers Affairs  Victoria:  What  do  we  mean  by  „vulnerable“ and  „disadvantaged“  consu-              mers? [online]. Victoria, Melbourne: The Victorian Government, 2004, s. 3 a 21. [cit.              18. 10. 2016] Consumer Affairs Victoria je dozorovým orgánem na ochranu spotřebi-              tele podřízeným Ministerstvu spravedlnosti a regulace (The Department of Justice and              Regulation) vlády státu Victorie (srov. www.consumer.vic/gov/au).           421  Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů: Návrh usnesení Evropského parlamentu o strate-              gii práv zranitelných spotřebitelů (2011/2272(INI)). Zpravodajka: M.I. Pérez, bod 10.              202","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele              V rámci obecné kategorie „spotřebitelů“, kde je obecně presumována jejich             zranitelnost, se rozlišuje zvláštní kategorie – kategorie zvlášť zranitelných             spotřebitelů (tedy nikoliv pouze „zranitelných“ spotřebitelů, ale kvalifiko-             vaně „zvlášť“ zranitelných), kterým by měla být ze strany soudů i dozoro-             vých orgánů věnována zvýšená ochrana a zvláštní přístup. Z důvodu rozlišení             mezi běžně zranitelným (tedy každým) spotřebitelem a jiným spotřebitelem,             kterého je nutno z důvodu jeho zvláštní zranitelnosti chránit, se vyvinula             kategorie tzv. zvlášť zranitelného spotřebitele (tedy nikoliv pouze obecného             spotřebitele,  tedy  průměrného  spotřebitele,  nebo  pouze  běžně  „zranitel-             ného“ spotřebitele).             Dále blíže rozebírané kategorie zvlášť zranitelného spotřebitele i průměr-             ného spotřebitele vychází ze shodného pojmu „spotřebitel“, kdy se tímto             rozumí toliko osoba fyzická, která nejedná v rámci své podnikatelské činnosti             nebo v rámci samostatného výkonu svého povolání [srov. § 419 OZ, § 2             odst. 1 písm. a) ZOS nebo článek 2 písm. a) směrnice 2005/29 ]. Výjimku                                                                   422             z uvedeného pravidla, že spotřebitelem je vždy výlučně fyzická osoba, před-             stavuje například směrnice Rady 90/314/EHS ze dne 13. června 1990 o sou-             borných  službách  pro cesty,  pobyty  a  zájezdy,   podle  které  není  pro její                                                     423             účely vyloučeno za spotřebitele považovat též právnickou osobu  (zřejmě                                                                     424             „zákazníka“ ve smyslu českého práva - § 2976 odst. 1 OZ).                          422  Podle textu směrnice 2005/29 se spotřebitelem rozumí „fyzická osoba, jež v obchodních                 praktikách spadajících do oblasti působnosti této směrnice jedná za účelem, který nelze považovat                 za provozování jejího obchodu, živnosti nebo řemesla anebo výkonu jejího svobodného povolání“.             423  Podle článku 2 odst. 4 uvedené směrnice platí, že „pro účely této směrnice se rozumí spotře-                 bitelem osoba, která si koupí nebo se zaváže, že si koupí, soubor služeb (hlavní smluvní strana) nebo                 jakákoli osoba, jejímž jménem se hlavní smluvní strana zavazuje ke koupi souboru služeb (ostatní                 příjemci) nebo jakákoli osoba, na kterou hlavní smluvní strana nebo ostatní příjemci převedou soubor                 služeb (příjemce)“.             424  Srov. VILHELMOVÁ, L., RŮŽIČKA, R. Model tzv. průměrného spotřebitele. [online] eprá-                 vo, a. s. [cit. 18. 10. 2016].                                                                           203","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik              Tabulka: přehled důvodů vedoucích ke zranitelnosti spotřebitele 425                                                                  425  Tabulka vychází volně z Consumers Affairs Victoria: What do we mean by „vulnerab-              le“ and „disadvantaged“ consumers? Victoria, Melbourne: The Victorian Government,              2004, s. 15.              204","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele                iV.2  k modelu tzv. průměrného spotřebitele               iV.2.1  hledisko průměrného spotřebitele jako                     měřítko pro konstatování nekalosti             O modelu tzv. průměrného spotřebitele (angl. average consumer), označova-             ného také jako běžný   či modelový spotřebitel, již bylo napsáno mno-                                 426             hé.  Tento model slouží k posouzení nekalosti konkrétního jednání (neka-                427             losti v rámci nekalé soutěže a/nebo nekalých obchodních praktik). Vychází             se z pojetí, že nekalost praktiky se posuzuje skrze abstraktního průměrného             spotřebitele - pokud může být konkrétní obchodní praktikou například okla-             mán průměrný spotřebitel, lze považovat danou praktiku za klamavou.             Průměrný spotřebitel představuje kategorii, která má normativní základ             v právu evropském (na pojem průměrného spotřebitele odkazují například             články 6, 7 a 8 směrnice 2005/29) i právu českém (srov. § 4 odst. 2 ZOS),             blíže je však dotvářena pro jednotlivé situace a oblasti rozhodovací praxí             soudů či dozorových orgánů. Podle evropské [srov. článek 5 bod 2 písm. b)             směrnice 2005/29] i české právní úpravy (§ 4 odst. 1 věta druhá ZOS) také             platí, že je-li obchodní praktika zaměřena na určitou skupinu spotřebitelů,             posuzuje se podle průměrného člena této skupiny.                    426  Výraz „běžný“ má na rozdíl od výrazu „průměrný“ lépe vyjadřovat distancování posu-                 zování spotřebitele skrze různé znalecké posudky či sociologické průzkumy, které od-                 mítá konstantní rozhodovací praxe (srov. např. rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne                 16. července 1998, sp. zn. C-210/96 nebo rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne                 (datum nedohledáno), sp. zn. 3 Cmo 241/2006).             427  Srov. např. ONDREJOVÁ, D. Hledisko tzv. průměrného spotřebitele v nekalé soutěži.                 Obchodněprávní revue. 2009, č. 8, s. 222 a násl.; ONDREJOVÁ, D. Nekalá soutěž v novém                 občanském zákoníku. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 50; ONDREJOVÁ, D. Přehled                 judikatury ve věcech nekalé soutěže. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2011, s. 75 a násl.; HAJN, P.                 Ochrana spotřebitele proti klamavé reklamě (K rozhodovací praxi ESD). Právní fórum,                 2004, č. 2, s. 24; GREGOR, F. Jak posuzovat klamání spotřebitele - praktická příručka. [online].                 [cit. 18. 10. 2016]; VAVREČKA, J. Průměrného spotřebitele nespočítáš - nad definicí                 průměrného spotřebitele. eLAW.cz [online] publikováno 22. září 2010. [cit. 1. 10. 2016];                 PATĚK, D. Nekalá soutěž po vstupu do EU. Právní rádce, 2005, č. 9, s. 26; MACEK, J.                 Rozhodnutí ve věcech nekalé soutěže a obchodní firmy (2000-2010), II. díl. Praha: C. H. Beck,                 2011, s. 591.                                                                           205","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Průměrný spotřebitel je konstantně vymezován soudním dvorem eu                                                                         428           i  českými  soudy    jako  spotřebitel  uvědomělý.   Vychází  se  z  pojetí,                           429                                                      430           že průměrný spotřebitel je „běžně informovaný, přiměřeně pozorný a obezřetný“ ,                                                                        431           tedy nikoliv slabý, nezkušený a neznalý. Nejvyšší soud  odkazuje na pojetí                                                         432           průměrného  spotřebitele  podle  Soudního  dvora  EU,  resp.  toto  přejímá:           „...průměrným spotřebitelem je spotřebitel, který má dostatek informací a je v rozumné           míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory (jak je vyklá-           dáno  Soudním  dvorem  EU)“.  Podle  Nejvyššího  soudu   je  „…  míra  pozor-                                                        433           nosti průměrného spotřebitele je dnes posuzována přísněji než dříve (již nejen povrchní           či  zběžná  pozornost,  ale rozumná  míra  pozornosti  a  opatrnosti)…“  Vrchní  soud           v Praze  relativně přísnou koncepci průměrného spotřebitele, jak je vyme-                 434           zena Soudním dvorem EU a Nejvyšším soudem, přejal a dále rozvedl. 435           Soudní dvůr EU (a na to navázaly rovněž soudy členských států Evropské           Unie) se přiklonil k tzv. normativnímu modelu spotřebitelského chování.            428  Srov. např. rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 10. listopadu 1982, sp. zn. C-261/81,              rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 16. července 1998, sp. zn. C-210/96, rozhodnutí              Soudního dvora EU ze dne 2. února 1994, sp. zn C-315/92, rozhodnutí Soudního dvo-              ra EU ze dne 6. července 1995 C-470/93 a řada dalších.           429  Kromě zmíněných rozhodnutí dále k vymezení průměrného spotřebitele srov. např. roz-              hodnutí Nejvyššího soudu ze dne 3. května 2006, sp. zn. 32 Odo 447/2006, rozhodnutí              Nejvyššího soudu ze dne 29. listopadu 2006, sp. zn. 32 Odo 1151/2005, rozhodnutí              Nejvyššího soudu ze dne 18. února 2009, sp. zn. 23 Cdo 2749/2008 apod., rozhodnutí              Nejvyššího správního soudu ze dne 29. dubna 2008, sp. zn. 5 As 69/2006, rozhodnutí              Nejvyššího správního soudu ze dne 17. ledna 2014, sp. zn. 4 As 98/2013 apod.           430  Totéž  platí  pro slovenskou  judikaturu  –  srov.  např.  rozhodnutí  Nejvyššího  soudu              Slovenské republiky ze dne 20. října 2011, sp. zn. 5 Obo 7/2011: „… je třeba přihlížet              k chování „normálního“ nebo „průměrného“ spotřebitele, tedy jde o konzumenta, který nemusí být              obzvlášť bystrý, ale má projevovat určitou spotřebitelskou soudnost a neměl by se nacházet v pásmu              hlubokého podprůměru“.           431  Srov. např. rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 16. července 1998, sp. zn. C-210/96,              věc „Gut Springenheide and Tusky“.           432  Viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 30. května 2007, sp. zn. 32 Odo 229/2006.           433  Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 23. října 2008, sp. zn. 32 Cdo 4661/2007.           434  Srov. např. rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 18. června 2007, sp. zn. 3 Cmo              33/2007. In MACEK, J. Rozhodnutí ve věcech nekalé soutěže a obchodní firmy (2000-2010), II.              díl. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 313.           435  Srov. např. rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 27. února 2006, sp. zn. 3 Cmo              380/2005: „… údaje televizní reklamy a plakátů z billboardů nejsou tou okolností, jež by možného              zájemce o úvěr sama o sobě přesvědčila o výhodnosti případného uzavření úvěrové smlouvy se žalova-              nými“; „… je nepochybné, že průměrný zákazník již vzhledem k závažnosti věci si před uzavřením              úvěrové smlouvy pečlivě ověří podmínky, za nichž může úvěr získat, a vezme přitom v úvahu nabídky              vícero účastníků, jež se mu nabízejí“. In MACEK, J. Rozhodnutí ve věcech nekalé soutěže a obchodní              firmy (2000-2010), II. díl. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 256.              206","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele              Nezabývá se tedy otázkou, jak velké množství spotřebitelů je skutečně zkou-             manou obchodní praktikou ovlivněno (oklamáno), ale zda by byl ovlivněn             (oklamán) modelový (průměrný) spotřebitel. U tohoto spotřebitele předpo-             kládá určitou ostražitost a kritický přístup k zejména k reklamním sdělením.             Určení  modelu  průměrného  spotřebitele  je  otázkou  právní,  nikoliv  skut-             kovou. Její vymezení je tedy svěřenou soudům, nikoliv znalcům.  Krajský                                                                    436             soud v Praze dne 22. října 2015, sp. zn. 45 A 25/2013, judikoval, že „koncept             průměrného spotřebitele je objektivizovaným pojmem, který nemá přímý odraz v reálném             světě (nelze jej ztotožnit s konkrétní osobou), nelze proto již z principu provést (a tedy ani             žádat) přímý důkaz ovlivnění takového spotřebitele. Závěr o ovlivnění průměrného spo-             třebitele je tudíž odvozeným skutkovým závěrem zakládajícím se na důkazech o podobě             sporné obchodní praktiky a eventuálních podpůrných důkazech o tom, že konkrétní spo-             třebitelé takovou praktikou ovlivněni byli, s přihlédnutím k obecně známým poznatkům             o sociálních, kulturních a jazykových charakteristikách charakterizujících spotřebitele             v daném místě, čase a odvětví.“             Naznačené pojetí velmi obezřetného průměrného spotřebitele je však před-             mětem kritiky. Například L. Dupal poukazuje na skutečnost, že „národním             soudům se ukládá povinnost předpokládat, že spotřebitel je informovaný, pozorný a obe-             zřetný a tudíž mu může být přiznána nižší ochrana… To neodpovídá realitě většiny             spotřebitelů a přeceňují se vlastnosti typického spotřebitele.“   Obdobně J. Bejček,                                                          437             který zdůrazňuje, že „toto kritérium neodráží dostatečně přesně reálné chování spo-             třebitelů, kteří nejsou racionálními a standardizovaně se chovajícími bytostmi podle teo-             retických předpokladů.“   Odlišné pojetí zastává například kanadský Nejvyšší                               438             soud,  který  zamítl  rozhodnutí  nižšího  soudu,  jenž  vycházel  z  obvyklého             kanadského  standardu  průměrného  spotřebitele  podobného  standardu             v Evropské Unii, a zavedl nový, realitě více odpovídající koncept průměr-             ného spotřebitele, který je „osobou důvěřivou a nezkušenou a při prvním přímém                 436  Srov. např. rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 16. července 1998, sp. zn. C-210/96,                 shodně  rozhodnutí  Vrchního  soudu  v  Praze  (datum  nedohledáno),  sp.  zn.  3  Cmo                 241/2006.             437  DUPAL, L. Zranitelný spotřebitel – kdo to je, jak ho chránit? Sdružení českých spotřebitelů,                 z.ú. [online]. [cit. 1. 10. 2016], s. 4.             438  BEJČEK, J. Smluvní svoboda a ochrana slabšího obchodníka. Brno: Masarykova univerzita,                 2016, s. 150.                                                                           207","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            kontaktu s reklamou jako celkem nevěnuje příliš pozornosti tomu, co se jí nabízí“  439           (rozhodnutí Nejvyššího soudu Kanady ze dne 28. února 2012, č. 33554 ).                                                                       440           Navzdory sjednocujícímu výkladu pojetí průměrného spotřebitele Soudním           dvorem EU existují odlišnosti v posuzování míry pozornosti a obezřetnosti           průměrného  spotřebitele  v  jednotlivých  členských  státech  evropské           unie. Sporné se jeví posouzení situace, kdy je v reklamě uveden dodatek           formou malého písma či odkaz, který upřesňuje vyznění reklamy. Například           ve Velké Británii dospěl Office of  Fair Trading a následně také The High Court           of  Justice  k závěru, že „průměrný spotřebitel znamená adekvátně informovaného,                  441           pozorného a obezřetného jedince, spíše než neznalého, nedbalého či ukvapeně jednají-           cího spotřebitele. Nelze však předpokládat, že průměrný spotřebitel by věnoval pozornost           drobně tištěnému textu v jakékoliv reklamě.“. Naopak německý Spolkový soudní           dvůr  konstatoval, že „průměrný spotřebitel by se na základě svých životních zku-              442           šeností zabýval i upozorněním pod každou fotografií, byť bylo psáno malým písmem“.           Český Nejvyšší soud  (shodně Vrchní soud v Praze ) nedovozuje klamání                                                       444                            443           spotřebitele tehdy, pokud reklama obsahuje odkaz na bezplatnou telefonní           linku či webové stránky podnikatele. 445           Nejen úroveň pojetí průměrného spotřebitele, ale také obecný model prů-           měrného spotřebitele byl v odborné literatuře kritizován,  neboť nezohled-                                                          446           ňoval individuální chování konkrétních skupin osob, na které byla obchodní           439  DUPAL, L. Zranitelný spotřebitel – kdo to je, jak ho chránit? Sdružení českých spotřebitelů,              z.ú. [online]. [cit. 1. 10. 2016], s. 4.           440  Věc „Richard proti Time Inc.“ [online] [cit. 1. 10. 2016].           441  Rozhodnutí britského The High Court of Justice na základě žádosti Office of Fair              Trading (nevládní nezisková organizace zabývající se ochranou spotřebitele a soutěžním              právem) ze dne 2. 2. 2011, sp. zn. HC09C04850 [(2011) EWHC 106 (Ch)], věc „Purely              Creative Ltd. and others“. Případ se dostal až k Soudnímu dvoru EU (rozhodnutí ze dne              18. října 2012, sp. zn. C-428/11), kde Soudní dvůr EU (shodně jako Office of Fair              Trading) dospěl k nekalému charakteru žalované praktiky.           442  Srov. rozhodnutí Spolkového soudního dvora sp. zn. I ZR 167/97.           443  Srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 18. února 2009, sp. zn. 23 Cdo 2749/2008.           444  Srov. rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne ze dne 27. února 2006, sp. zn. 3 Cmo              380/2005.           445  Opačně však ke klamavému charakteru doplňujících informací, které nejsou dostatečně              zřetelné ve vztahu k hlavnímu reklamnímu sdělení, uvedl Krajský soud v Praze v rozhod-              nutí ze dne 14. ledna 2016, sp. zn. 48 A 2/2013: „Pouhé připojení hypertextových odkazů bez              odpovídajícího vysvětlení či doplnění (např. o tom, že výše slev se může u jednotlivých druhů zboží lišit)              nelze považovat za dostatečné k tomu, aby v kontextu informací plynoucích z daného sdělení průměrně              informovaný, rozumný a pozorný spotřebitel předpokládal, že výše slevy může být u různého zboží jiná“.           446  Srov. IPPOLITO, F., SAINCHEZ, S. I. Protecting Vulnerable Groups: The European Human              Rights Framework. Hart Publishing, 2015, s. 85.              208","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele              praktika zaměřena. Z toho důvodu vznikla skupina tzv. zvlášť zranitelných             spotřebitelů, kteří jsou v právu Evropské Unie (a členských států Evropské             Unie) oprávněni ke zvýšené ochraně.               iV.2.2  dílčí závěr             Zcela zásadním kritériem určujícím, zda je určitá praktika podnikatele neka-             lou  soutěží  či  nekalou  obchodní  praktikou,  je  hledisko  tzv.  průměrného             spotřebitele. Ačkoliv je toto kritérium normativně zakotveno (§ 4 odst. 2             ZOS  a články 6, 7 a 8 směrnice 2005/29), je obsahově blíže rozvedeno             rozhodovací praxí Soudního dvora EU i soudy jednotlivých členských států             Evropské unie. Soudní dvůr EU nastavuje určitý vysoký standard modelu             průměrného spotřebitele jako osoby znalé, zkušené, obezřetné nezohled-             ňující individuální specifika konkrétních osob. Z tohoto pojetí průměrného             spotřebitele musí vycházet také členské státy Evropské unie, nicméně jejich             vymezení průměrného spotřebitele v konkrétních případech se může lišit             v návaznosti na sociální, kulturní a jazykové faktory.              Pokud je určitá obchodní praktika podnikatele zaměřena pouze na určitou             vymezenou skupinu spotřebitelů, posuzuje se tato praktika průměrným čle-             nem této skupiny [§ 4 odst. 1 věta druhá ZOS, článek 5 bod 2 písm. b) směr-             nice 2005/29].                iV.3  k modelu tzv. zvlášť zranitelného spotřebitele                iV.3.1  obecně ke zvláštní zranitelnosti spotřebitele             Výraz „zranitelnost“ se stal jakýmsi „módním hitem v právním myšlení“.             Pojem „zranitelnost“ (angl. „vulnerability“) pochází z latinského „vulnerare“,             což znamená „zranit“. Zranitelnost (vulnerability) tak znamená pravděpodob-             nost, že dojde ke zranění, útoku, a vystihuje osobu ve slabém postavení.             Tato slabost pokrývá rozmanité situace. 447             Zvlášť zranitelným spotřebitelem (vulnerable consumer) je osoba, která je způ-             sobilá relativně snadno a rychle utrpět újmu v průběhu spotřeby. Náchylnost               447  FRIANT-PERROT, M. In: VAN BOOM, W., GARDE, A., AKSELI, O. (eds.). The                 European  Unfair  Commercial  Practices  Directive.  Impact,  Enforcement,  Strategies  and  National                 Legal Systems. England, Surrey: Ashgate Publishing Limited, 2014, s. 89.                                                                           209","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            k utrpění újmy může být způsobena zvláštnostmi konkrétního trhu, povahou           transakce či vlastnostmi výrobku, ale také dalšími konkrétními okolnostmi,           které  mohou  nepříznivě  ovlivnit  rozhodování  spotřebitele,  jeho  nárok           na uplatnění náhrady utrpěné újmy, případně kombinaci výše uvedeného. 448           Směrnice 2005/29 ani zákon o ochraně spotřebitele neužívají pojem „zra-           nitelný“  spotřebitel,  ale toliko  pojem  „zvlášť  zranitelný“  spotřebitel.           To  odpovídá  výše  naznačenému  pojetí,  že  zranitelným  může  být  de  facto           každý spotřebitel,  ale ochrany hoden z pohledu úmyslu evropského záko-                         449           nodárce je toliko spotřebitel „zvlášť zranitelný“. Z tohoto pojetí tak vyplývá           jakési pravidlo „de minimis“ při poskytování ochrany spotřebiteli, který musí           být  zranitelný  „zvlášť“  (tedy  nad  rámec  běžné  zranitelnosti  kteréhokoliv           spotřebitele obecně), aby na zvýšenou míru ochranu oproti běžnému spo-           třebiteli „dosáhl“. Zakotvení institutu zvlášť zranitelného spotřebitele před-           stavuje projev tzv. sociální politiky. 450           Zavedení  obecně  použitelného  vymezení  (definice)  zvlášť  zranitelného           spotřebitele se nepovažuje za žádoucí, neboť by se tím ztratila pružnost při           zohledňování okolností konkrétního případu.  Proto je tento pojem nutno                                                 451           zkoumat buď podle zvláštních předpisů, nebo jeho obsah naplňovat případ           od případu.           Například TNI Pokyn ISO/IEC 51 (763503) nazvaný „Bezpečnostní hle-                                                     452           diska – Směrnice pro jejich začlenění do norem“  vymezuje zranitelného           spotřebitele jako spotřebitele, který „by mohl být vystaven většímu riziku škody              448  Consumers Affairs Victoria. What do we mean by „vulnerable“ and „disadvantaged“              consumers? Victoria, Melbourne: The Victorian Government, 2004, s. 2.           449  To platí i pro spotřebitele, který je profesně advokátem, ale v konkrétním případě jedná              jako osoba fyzická – podle českého i evropského pojetí je totiž spotřebitelem ten, kdo              odpovídá statusovému vymezení v konkrétním právním vztahu, tedy kdo „mimo rámec              své podnikatelské činnosti nebo mimo rámec samostatného výkonu svého povolání uzavírá smlouvu              s podnikatelem nebo s ním jinak jedná“ (srov. § 419 OZ).           450  MICKLITZ,  H.-W.  In:  HOWELLS,  G.,  MICKLITZ,  H.-W.,  WILHELMSSON,  T.              European Fair Trading Law. The Unfair Commercial Practices Directive. England, Hampshire:              Ashgate Publishing Limited, 2006, s. 111.           451  Shodně viz Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů: Návrh usnesení Evropského              parlamentu o strategii práv zranitelných spotřebitelů (2011/2272(INI)). Zpravodajka:              M. I. Pérez. druhý odstavec části nazvané „vysvětlující prohlášení“.           452  Viz Technické publikace ČNI. Průvodce spotřebitele SČS. Bezpečnost výrobků a technické normy.              [online] Praha: Sdružení českých spotřebitelů, 2006. [cit. 16. 9. 2016].              210","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele              způsobené výrobky nebo systému v důsledku svého věku, úrovně gramotnosti, fyzické             nebo duševní kondice nebo omezení, nebo neschopnosti posoudit informace o bezpečnosti             výrobku“.             Pokyn ISO 26000:2100 nazvaný „Pokyny pro oblast společenské odpověd-             nosti“  považuje za zranitelnou skupinu spotřebitelů „skupinu osob se společ-                   453             nou charakteristikou nebo několik společnými charakteristikami, které mohou být zákla-             dem diskriminace nebo nepříznivých sociálních, ekonomických, kulturních, politických             nebo zdravotních okolností a způsobují, že se jim nedostává prostředků k zajištění jejich             práv nebo jiných možností využívat rovných příležitostí“.             Také dozorový orgán na ochranu spotřebitele australského státu Victorie             (srov. Consumer Affairs Victoria)  454  uvádí důvody vymezující zranitelnost velmi             extenzivně, a to jakoduševní a fyzický stav, náležitost k určité rase či etniku,              věk, pohlaví a sexuální orientaci, zdraví, vzdělání, pracovní status (zaměst-             nanost či nezaměstnanost), příjmovou kategorii, geografické umístění půso-             bení (zejména s ohledem na přístupnost k dostupnosti služeb a dopravy).             Model zvlášť zranitelného spotřebitele představuje zvláštní kategorii spo-             třebitele průměrného. Byl zaveden za účelem snížení rigidity pojetí průměr-             ného spotřebitele. 455             Se zavedením této nové kategorie spotřebitele se nabízí několik zásadních             otázek: Jaký je vztah kategorie průměrného spotřebitele a zvlášť zranitel-             ného spotřebitele? Jsou to dvě souřadné kategorie vedle, nebo je zvlášť zra-             nitelný spotřebitel podkategorií obecného průměrného spotřebitele?             Máme za to, že určitá obchodní praktika se posuzuje buď pohledem prů-             měrného spotřebitele, nebo pohledem zvlášť zranitelného spotřebitele. Obě             kategorie by tak měly být souřadné (tomu odpovídá také zahraniční odborná             literatura - „směrnice 2005/29 zavedla „vedle“ modelu průměrného spotře-             bitele novou kategorii zranitelného spotřebitele“ ), byť na první pohled                                                        456             453  Pokyn ISO 26000:2100 „Pokyny pro oblast společenské odpovědnosti“. [online] [cit. 16. 10. 2016].             454  K tomu srov. např. Consumer Affairs Victoria: Discussion Paper: What do we mean                 by „vulnerable“ and „disadvantaged“ cosumers? Victoria, Melbourne: Consumer Affairs                 Victoria, 2004, s. 5.             455  INCARDONA, R., PONCIBO, C. The average consumer, the unfair commercial practi-                 ces directive, and the cognitive revolution. Journal of  Consumer Policy, 2007, č. 1, s. 29.             456  VAN BOOM, W., GARDE, A., AKSELI, O. (eds.). The European Unfair Commercial                 Practices  Directive.  Impact,  Enforcement,  Strategies  and  National  Legal  Systems.                 England, Surrey: Ashgate Publishing Limited, 2014, s. 91.                                                                           211","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            se  může  zdát,  že  zvlášť  zranitelný  spotřebitel  bude  představovat  spíše           „výseč“ již existující kategorie průměrného spotřebitele. 457             iV.3.2  k aplikačním podmínkám ochrany zvlášť                  zranitelného spotřebitele podle článku 5 směrnice                  2005/29 (§ 4 zákona o ochraně spotřebitele)           Model  zvlášť  zranitelného  spotřebitele  (angl.  vulnerable  consumer)  zavedla           směrnice  2005/29.  Ačkoliv  směrnice  2005/29  nastavuje  obecný  model           průměrného  spotřebitele,  v  některých  případech  poskytuje  alternativu,           jejímž cílem je zabránit zneužívání zvlášť zranitelných spotřebitelů.  Jak                                                                     458           vyplývá  z  usnesení  Evropského  parlamentu  o  strategii  práv  zranitelných           spotřebitelů , směrnice se „problémem zranitelnosti zabývá jen okrajově a omezuje                     459           se pouze na ekonomický zájem spotřebitelů“.           Směrnice 2005/29 ve svém bodu 18 odůvodnění směrnice uvádí: „Je vhodné           chránit před nekalými obchodními praktikami všechny spotřebitele; nicméně Soudní dvůr           při rozhodování ve věcech týkajících se reklamy od přijetí směrnice 84/450/EHS shle-           dal nezbytným posuzovat vliv na pomyslného běžného spotřebitele. Tato směrnice, v sou-           ladu se zásadou proporcionality a pro zajištění účinné ochrany v ní obsažené, vychází           z  pojmu  průměrného  spotřebitele,  který  má  dostatek  informací  a  je  v  rozumné  míře           pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory, jak je vykládán           Soudním dvorem; tato směrnice však obsahuje také ustanovení, jejichž účelem je předchá-           zet zneužívání spotřebitelů, kteří jsou svým charakterem obzvláště zranitelní nekalými           obchodními praktikami. Zaměřuje-li se určitá obchodní praktika na určitou skupinu           spotřebitelů, jako jsou například děti, je žádoucí, aby se dopad takové obchodní praktiky           hodnotil z pohledu průměrného člena dané skupiny. Proto je vhodné zařadit do seznamu           praktik, jež jsou za všech okolností nekalé, ustanovení, které, aniž by ukládalo obecný           zákaz reklamy zaměřené na děti, chrání děti před přímým naváděním k nákupu. Pojem             457  O tom svědčí také následující přístup: „Zranitelnost nevytváří nová práva, ale pouze mění le-              gální standard, na jehož základě se posuzuje nekalost určité praktiky.“ FRIANT-PERROT, M.              In: VAN BOOM, W., GARDE, A., AKSELI, O. (eds.). The European Unfair Commercial              Practices Directive. Impact, Enforcement, Strategies and National Legal Systems. England, Surrey:              Ashgate Publishing Limited, 2014, s. 99.           458  DUIVENVOORDE,  B.  B.  The  Consumer  Benchmarks  in  the  Unfair  Commercial  Practices              Directive. Switzerland: Springer International Publishing, 2015, s. 21.           459  Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů: Návrh usnesení Evropského parlamentu              o strategii práv zranitelných spotřebitelů (2011/2272(INI)). Zpravodajka: M. I. Pérez,              bod 7.              212","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele              průměrného spotřebitele není statistickým pojmem. Pro stanovení typické reakce průměr-             ného spotřebitele v daném případě budou muset vnitrostátní soudy a orgány vycházet             z vlastního úsudku, s přihlédnutím k judikatuře Soudního dvora.“             K  normativnímu  zakotvení  tzv.  zvlášť  zranitelného  spotřebitele  došlo             v článku 5 bodu 3 směrnice 2005/29 (obdobně § 4 odst. 2 ZOS, do kte-             rého byl implementován článek 5 bod 3 směrnice 2005/29), kde je uvedeno:             „Obchodní praktiky, jež mohou podstatně narušit ekonomické chování pouze určité jed-             noznačně vymezitelné skupiny spotřebitelů, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické sla-             bosti, věku nebo důvěřivosti zvlášť zranitelní takovou praktikou nebo produktem, který             propaguje, způsobem, který může obchodník rozumně očekávat, se hodnotí z pohledu             průměrného člena dané skupiny. Tím nejsou dotčeny běžné a oprávněné reklamní prak-             tiky zveličených prohlášení nebo prohlášení, která nejsou míněna doslovně.“             Z uvedeného ustanovení vyplývá, že pokud je určitá praktika schopna pod-             statně zasáhnout (narušit ekonomické chování) pouze určitou skupinu spo-             třebitelů – tzv. skupinu zvlášť zranitelných spotřebitelů z důvodu duševní             nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti, je potřeba tuto praktiku posu-             zovat pohledem takové průměrného člena dané skupiny.              Z  uvedeného  ustanovení  vyplývá  několik  aplikačních  podmínek  (tyto             musí být splněny kumulativně), aby určitá obchodní praktika byla hodno-             cena z pohledu průměrného člena tzv. zvlášť zranitelných spotřebitelů a tato             byla  z  daného  důvodu  nekalá  (jednotlivými  kritérii  vymezujícími  důvody             zvláštní zranitelnosti spotřebitele se bude zabývat další kapitola):                a)  musí se jednat o takové obchodní praktiky, jež mohou narušit ekono-                   mické chování, a to podstatným způsobem, a                b)  tyto obchodní praktiky mohou narušit ekonomické chování pouze                   určité  jednoznačně  vymezitelné  skupiny  spotřebitelů,  kteří  jsou                   tzv. zvláště zranitelní z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku                   nebo důvěřivosti zvlášť zranitelní takovou praktikou nebo produk-                   tem, který propaguje, a to                c)  způsobem, který může obchodník rozumně očekávat;                d)  tím nejsou dotčeny běžné a oprávněné reklamní praktiky zveličených                   prohlášení nebo prohlášení, která nejsou míněna doslovně.                                                                               213","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            ad a) musí se jednat o takové obchodní praktiky, jež mohou narušit ekonomické cho-           vání, a to podstatným způsobem.           Z uvedené podmínky vyplývá, že postačí, je-li obchodní praktika způsobilá           narušit ekonomické chování zvlášť zranitelných spotřebitelů, není třeba, aby           skutečnou újmu spotřebiteli fakticky způsobila.           Je nutné zdůraznit, že směrnice 2005/29 postihuje toliko ekonomické cho-           vání  spotřebitele,  nikoliv  jiné  spotřebitelské  chování  (například  sociální           či  kulturní).  Toto  ekonomické  chování  spotřebitele  musí  být  narušitelné           podstatným způsobem, tedy výrazně, nikoliv pouze v zanedbatelné míře (lze           v této souvislosti hovořit o obdobě kartelového pravidla „de minimis“  –                                                                       460           nebude postižitelné jednání se zcela nepodstatným dopadem na takového           spotřebitele, resp. jeho ekonomické chování).           Tato podmínka bude splněna bez ohledu na to, zda podnikatel obchodní           praktiku na zvlášť zranitelného spotřebitele záměrně cílil (tento spotřebitel           byl adresátem takové obchodní praktiky), nebo jej tato praktika „pouze“           například náhodně zasáhla (měla na daného spotřebitele nežádoucí dopad);           záměr podnikatele zacílit obchodní praktiku na zvlášť zranitelného spotře-           bitele nebo pouhý faktický dopad konkrétní obchodní praktiky (tedy bez           záměru podnikatele) není relevantní, když rozhodující je skutečné působení           na takového spotřebitele.           Obchodní praktika by byla nekalá, pokud by byla schopna ovlivnit ekono-           mické chování zvlášť zranitelného spotřebitele, ačkoliv by takovou prakti-           kou nebyl například oklamán obecný (tedy průměrný) spotřebitel.            ad b) tyto obchodní praktiky mohou narušit ekonomické chování pouze určité jedno-           značně vymezitelné skupiny spotřebitelů, kteří jsou tzv. zvláště zranitelní (k tomu blíže           v další kapitole) z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvlášť           zranitelní takovou praktikou nebo produktem, který propaguje.           K části podmínky spočívající v „jednoznačné“ vymezitelnosti skupiny spo-           třebitelů se žádné relevantní zdroje (a to ani zahraniční) blíže nevyjadřují.           V  právním  slova  smyslu  je  zpochybnitelná  možnost  kvalifikovat  „jedno-           značně“  vymezitelnou  skupinu,  neboť  hranice  každé  ze  skupin  zvlášť           460  Jak  vyplývá  z  § 3  odst.  1  zákona  č.  143/2001  Sb.,  o  ochraně  hospodářské  soutěže,              ve znění pozdějších předpisů, a na to navazujícího soft law v podobě Oznámení Úřadu              pro ochranu hospodářské soutěže o dohodách de minimis.             214","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele              důvěřivých  spotřebitelů  jsou  zpravidla  „mlhavé“  (například:  Kdy  začíná             stáří? Kdy končí dětství? Kdo je již osobou fyzicky postiženou, aby z tohoto             důvodu  mohla  být  zvlášť  zranitelná  –  například  pouze  slepý  spotřebitel             nebo i spotřebitel s mnoha dioptriemi? Resp. kolik dioptrií je už pro kvalifi-             kaci zvláštní zranitelnosti takového spotřebitele? apod.).             Problém může činit určení, zda je určitá obchodní praktika způsobilá narušit             ekonomické chování pouze určité jednoznačně vymezitelné skupiny zvlášť             zranitelných  spotřebitelů  nebo  spotřebitele  v  širším  měřítku  (obecného             průměrného  spotřebitele)  -  příkladem  budiž  reklama  na  čokoládu,  v  níž             vystupují animované postavičky – jedná se o reklamu zaměřenou na zvlášť             zranitelného spotřebitele (zde děti) nebo na jakéhokoliv spotřebitele (který             má rád čokoládu)?; naopak u reklamy na hořkou čokoládu s vysokým obsa-             hem kakaa lze spíše očekávat zaměření na průměrného spotřebitele, nikoliv             na spotřebitele zvlášť zranitelného (děti takovou čokoládu v oblibě zpravi-             dla nemají); u reklamy na mobilní telefon je nutno zohlednit, zda se jedná             o telefon pro seniory (poté je to praktika zaměřená na zvlášť zranitelné spo-             třebitele – staré osoby), nebo o tzv. smartphone (například v cenové relaci             kolem 25 tisíc Kč) – určení spotřebitele, na kterého je tato praktika zaměřena             (navíc  jako  „jednoznačně“  vymezitelné  skupiny),  není  rovněž  zcela  jasné             (bude se jednat o osoby s vyšším společenským postavením, např. ředitele,             manažery apod., tedy osoby, které na „to mají“ finančně i sociálně, nebo             i o osoby nezaměstnané či s minimální mzdou – neboť právě tyto osoby             na sebe rády upozorňují drahými telefony, aby poukázaly na sociální status,             který ve skutečnosti nemají?).             K jednotlivým kritériím vymezujícím zvláštní zranitelnost spotřebitelů blíže             další kapitola.              ad c) K narušení ekonomického chování musí dojít způsobem, který může obchodník             rozumně očekávat…             Tato podmínka v sobě obsahuje požadavek na „předvídatelnost“. Kritérium             týkající  se  zranitelného  spotřebitele  se  použije,  pokud  praktika  ovlivňuje             ekonomické chování zranitelné skupiny spotřebitelů „způsobem, který může             podnikatel rozumně očekávat“. Toto kritérium přidává při posuzování účinků             obchodní praktiky na zranitelné spotřebitele a náležité profesionální péče,                                                                            215","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            kterou  lze  rozumně  očekávat  od  obchodníka,  prvek  přiměřenosti.  Jeho           cílem je pokládat obchodníky za odpovědné pouze tehdy, lze-li očekávat           nepříznivý dopad určité obchodní praktiky na kategorii zranitelných spotře-           bitelů. To znamená, že se při posuzování toho, zda bude mít praktika nepři-           měřený dopad na určitou jednoznačně vymezitelnou skupinu, a při přijímání           opatření k zmírnění tohoto dopadu, od obchodníků nevyžaduje více, než           co je přiměřené. Někteří spotřebitelé mohou být kvůli své mimořádné naivitě           nebo nevědomosti uvedeni v omyl nebo mohou jednat neracionálně v reakci           i na tu nejpoctivější obchodní praktiku. Může například existovat několik           málo spotřebitelů, kteří věří, že „boloňské špagety“ jsou skutečně vyrobeny           v Bologni nebo „yorkshirský pudink“ v Yorkshiru. Obchodníci však nebu-           dou považováni za odpovědné s ohledem na každý myslitelný výklad jejich           obchodní praktiky ze strany určitých spotřebitelů nebo s ohledem na jednání           určitých spotřebitelů v reakci na jejich obchodní praktiku. Cílem ustanovení           je postihnout případy nepoctivých tržních praktik (např. vyložené podvody           nebo lsti), kterým je vystavena většina spotřebitelů, jež však mají ve skuteč-           nosti využít slabosti určitých zvláštních skupin spotřebitelů. 461           ad d) tím nejsou dotčeny běžné a oprávněné reklamní praktiky zveličených prohlášení           nebo prohlášení, která nejsou míněna doslovně           Z uvedeného vyplývá, že také na kategorii zvláště zranitelných spotřebitelů           se uplatní možnost využití tzv. běžného (obvyklého) reklamního přehánění.           Dle konstantní rozhodovací praxe  platí, že se jedná o obvyklé reklamní                                        462           přehánění, pokud průměrný spotřebitel (adresát reklamy či osoba reklamou           dotčena) pozná, že se o přehánění jedná.             461  Komise EU: Pokyny k provedení/uplatňování směrnice 2005/29/ES o nekalých ob-              chodních praktikách. [online] [cit. 16. 10. 2016].           462  Srov. např. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 2. února 2010, sp. zn. 6              As 16/2004: „Nadsázku či přehánění je možno obecně v rámci přesvědčovacích reklamních kam-              paní připustit; míra jejich přípustnosti však musí být vždy posuzována ve vztahu k adresátům, kteří              mohou být takovou přesvědčovací kampaní zasaženi, k jejich věku, schopnostem nadsázku odhalit              a k sekundárním důsledkům přesahujícím rámec jejich spotřebitelského chování, které může jejich vzor              jak hlavní postava reklamního spotu, na němž je přesvědčovací kampaň založena, následně vyvolat.“              Podle Vrchního soudu v Praze ze dne 27. února 2006, sp. zn. 3 Cmo 380/2005 platí,              že „reklama není totéž co obchodní nabídka a jejím účelem je vzbudit pozornost a zaujmout co největší              počet adresátů. Proto je zpravidla pro ni užito stručné a na první pohled upoutávající jednoduché (zvláš-              tě pak v případech reklamy v televizi a billboardech, o kterou zde jde) reklamní sdělení, vyznačující              se určitou mírou nadsázky či přehánění.“              216","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele              Ve vztahu k uvedenému zde vyvstává otázka, zda je průměrný zvláště zra-             nitelný spotřebitel schopen poznat, kde jsou hranice mezi nadsázkou, kterou             lze očekávat od reklamy, a klamáním a zda bude soud vůbec schopen jedno-             značně tuto hranici stanovit (tedy „vžít se“ do role zvláště zranitelného spo-             třebitele a vymezit tak jeho průměrnost; lze si představit, že soudce se vžije             do role dítěte – jednak jím kdysi byl a jednak může mít vlastní dítě, které může             použít jako jakýsi „vzorek oklamání schopnosti“; lze si však již stěží před-             stavit, že soudce se vžije do pozice ekonomicky slabého osamělého seniora             či do osoby duševně či fyzicky handicapované). Podle Soudního dvora EU (věc             C-221/00) ani zranitelný spotřebitel není „hlupák“ – předpokládá se, že spotře-             bitel nedovodí ze sloganu „jezte jablka“, že nebude muset navštěvovat lékaře 463             Na druhou stranu je nutné možnost nadsázky připustit, neboť v takovém             případě by se reklama, která může ovlivnit ekonomické chování zvlášť zra-             nitelného spotřebitele, stala pouze „kvazi příbalovým letákem“ či „návodem             k použití“.             Na základě výše uvedeného lze dospět k následujícím dílčím poznatkům:                •  pokud by určitá obchodní praktika byla schopna podstatně narušit                   ekonomické  chování  průměrného  spotřebitele  (například  tohoto                   oklamat)  v  rozporu  s  požadavky  profesionální  (odborné)  péče,                                                                            464                   jedná se nekalou obchodní praktiku,                •  pokud by určitá obchodní praktika nebyla schopna podstatně naru-                   šit ekonomické chování průměrného spotřebitele (například tohoto                   oklamat)  v  rozporu  s  požadavky  profesionální  (odborné)  péče,                   ale byla by schopna ovlivnit chování zvlášť zranitelného spotřebitele,                   jedná se nekalou obchodní praktiku,                •  pokud by určitá obchodní praktika nebyla schopna podstatně narušit                   ekonomické chování průměrného spotřebitele (například tohoto okla-                   mat) v rozporu s požadavky profesionální (odborné) péče, ale byla                   by schopna ovlivnit chování jednoho konkrétního spotřebitele, který               463  Soudní dvůr EU ze dne 23. ledna 2003, sp. zn. C-221/00, bod 64 uvedl: „Pokud bude taška                 s jablky označena informací „dobré pro vaše zdraví“, nelze předpokládat, že by dokonce i zvlášť zrani-                 telný spotřebitel dovodil, že je možné jen díky konzumaci jablek odložit svou návštěvu lékaře. Konkrétní                 dopady je snazší si představit, pokud se něco takového objeví na obalech doplňků stravy, které mohou                 být označeny jako potraviny. Nicméně i v takové situaci může být zdraví člověka ohroženo jen tehdy,                 pokud konzumace takových doplňků bude prováděna na úkor vyvážené stravy.“             464  Jak vyplývá z článku 5 bodu 1 a 2 směrnice 2005/29 a z § 4 odst. 1 ZOS.                                                                           217","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 není současně zvlášť zranitelným spotřebitelem, nejedná se nekalou                obchodní praktiku,             •  spotřebitel je formální kategorie a není možné zkoumat skutečnou                zranitelnost konkrétní osoby (byť by to byl třeba advokát), ale hle-                disko modelového zvlášť zranitelného spotřebitele (srov. rozhodnutí                Soudního dvora EU ve věci C-110/14).             iV.3.3  Využitelnost kritéria zvlášť zranitelného spotřebitele                  v právu proti nekalé soutěži a reklamním právu          Je  zjevné,  že  záměrem  evropského  zákonodárce  bylo  redukovat  praktiky          zneužívající  specifické  charakteristiky  určitých  skupin  osob,  které  jsou          obchodními praktikami z důvodů jejich určitého oslabení zranitelnější než          ostatní průměrní spotřebitelé a tyto osoby jsou tak hodny zvýšené ochrany          ve srovnání s běžným spotřebitelem. Na posuzování obchodních praktik,          které jsou schopny podstatně ovlivnit ekonomické chování zvlášť zranitel-          ného spotřebitele, je tak nutno nahlížet přísnější „optikou“ než na obec-           ného průměrného spotřebitele.           V oblasti práva proti nekalé soutěži (§ 2972 a násl. OZ), které má v českém           právním prostředí svoji tradici již od dob tzv. první republiky, se zcela běžně           aplikuje  hledisko  průměrného  spotřebitele.  To  se  využívá  (bez  nějakých          výraznějších odlišností) také v oblasti veřejnoprávní úpravy v režimu zákona          o regulaci reklamy či zákona o provozování rozhlasového a televizního vysí-          lání. Judikatura týkající se vymezení průměrného spotřebitele (jeho úrovně)          je tedy použitelná zaměnitelně ve všech uvedených oblastech (samozřejmě          se zohledňováním specifik konkrétních oblastí – e-shopy či televizní vysí-          lání, nebo situací – nemoc, smrt blízké osoby, uvíznutí na letišti v důsledku          zpoždění či zrušení letu apod.).          Otázkou, která však v této souvislosti vyvstává, je využitelnost koncepce          zvlášť  zranitelného  spotřebitele také  pro oblast  nekalé soutěže a  reklam-          ního práva, když toto kritérium je výslovně uvedeno pouze v režimu zákona          o ochraně spotřebitele (v dosahu směrnice 2005/29). Máme za to, že hle-          disko  zvlášť  zranitelného  spotřebitele  a  jeho  ochrana  je  využitelná  také          pro uvedenou  oblast.  Zvlášť  zranitelný  spotřebitel  je  normativně  (tedy          v  režimu  zákona  o  ochraně  spotřebitele  a  směrnice  2005/29)  chráněn          ve vztahu k jednání (obchodním praktikám) podnikatele (osobní působnost              218","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele              nekalých obchodních praktik), úprava nekalé soutěže či reklamního práva             se prakticky paralelně (úpravu dle směrnice 2005/29 a zákona o ochraně             spotřebitele de facto duplikuje či upřesňuje) zaměřuje na totéž (chrání spo-             třebitele ) před nežádoucím jednáním podnikatele. neshledáváme tedy                    465             relevantní důvod, proč by v oblasti nekalé soutěže či reklamního práva             neměl být brán ohled na zvláštní kategorii průměrného spotřebitele –             zvlášť zranitelného spotřebitele a obchodní praktiky poměřovat jeho zra-             nitelností (ostatně – v právu nekalé soutěže či právu reklamním není, na roz-             díl od zákona o ochraně spotřebitele a směrnice 2005/29, vůbec zmíněno             ani běžně aplikované hledisko průměrného spotřebitele, které je dovozeno             toliko judikaturou).               iV.3.4  kritéria vymezující zvlášť zranitelného spotřebitele               IV.3.4.1  Obecně ke kritériím vymezujícím zvlášť zranitelného spotřebitele             Jak již bylo naznačeno výše, u každého spotřebitele se předpokládá jeho zra-             nitelnost a z toho důvodu je zvýšeně chráněn příslušnými právními předpisy.             Nicméně  každý  spotřebitel  patřící  do  kategorie  běžného  spotřebitele             se může během svého života ocitnout ve zvláštním zranitelném postavení.             „Zranitelnost může vzniknout působením endogenních i exogenních vlivů. Endogenním             vlivem rozumíme případy, kdy dočasné či trvalé příčiny zranitelnosti jsou vlastní přímo             danému spotřebiteli nebo vyplývají z jeho fyzického nebo duševního stavu (děti, mládež,             starší osoby, osoby se zdravotním postižením atd.), za exogenní vliv považujeme půso-             bení vnějších příčin, které vedou u určitého spotřebitele ke vzniku zranitelnosti: neznalost             jazyka, nedostatečné vzdělání (ať již obecné nebo ve smyslu neznalosti určitého odvětví             trhu) nebo také nutnost užívat nové technologie, s nimiž není spotřebitel obeznámen.“ 466             Do stavu zvláštní zranitelnosti se může spotřebitel dostat ad hoc  (například             akutní onemocnění spotřebitele), ale také může být v této zvláštní situaci             dlouhodoběji  (například dítě, stará osoba) či trvale  (osoba trpící určitým             vrozeným duševním či fyzickým postižením).              465  Právní úprava nekalé soutěže samozřejmě chrání také soutěžitele a jiné zákazníky než                 spotřebitele, z pohledu zkoumané oblasti je však relevantní ochrana spotřebitele právem                 proti nekalé soutěži.             466  Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů: Návrh usnesení Evropského parlamentu o stra-                 tegii práv zranitelných spotřebitelů (2011/2272(INI)). Zpravodajka: M. I. Pérez. [online] [cit.                 18. 10. 2016], třetí odstavec části nazvané „vysvětlující prohlášení“.                                                                           219","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Vhodnějším mechanismem než normativní zakotvení zvlášť zranitelného           spotřebitele  by  bylo  zaměření  se  na  prevenci  zneužití  zranitelnosti           ze strany podnikatelů. K tomu by mohlo dojít jednak utlumením takových           aktivit podnikatelů, kterými mohou narušit ekonomické chování zranitel-           ného spotřebitele (což je možné zřejmě pouze prostřednictvím přísně nasta-           vených sankcí, funkčností dozorových orgánů a vymáhacích mechanismů           jako  celku),  jednak  zajištěním  dostatečné  informovanosti  spotřebitelů.           To je však nelehký úkol u spotřebitelů obecně (v současné době řada spotře-           bitelů například ani netuší, že existuje právní úprava na jejich ochranu, natož           kde je obsažena, tím spíše v jakém je znění), o to složitější je to u kategorie           zvláště zranitelných spotřebitelů (jen výběrově dětí, osob s určitým postiže-           ním či osob silně důvěřujícím autoritám, které jim doporučují určité zboží           či služby - lékaři, učitelé apod.). Zvlášť zranitelný spotřebitel je za tohoto           považován právě proto, že se k informacím buď nedostane vůbec, nebo           je tyto schopen pochopit pouze omezeně - například po omezenou schop-           nost se s určitou kvalitou informací vypořádat (duševní choroba, malé děti,           senilní osoby) či pro vysoký stupeň důvěry vůči jakýmkoliv sdělením (to platí           opět pro osoby příliš nízkého či zpravidla také příliš vysokého věku).           důvody  vzniku  zranitelnosti (kvalifikační  kritéria)  mohou  být  v  obecné            rovině různorodá. „Široce používaný pojem zranitelní spotřebitelé vychází z pojmu zra-           nitelnosti jako vnitřního stavu a označuje nesourodou skupinu, která je tvořena kategoriemi           osob považovaných za zranitelné z důvodu duševního nebo fyzického postižení, mentální          retardace, věku, důvěřivosti či pohlaví a vzhledem k tomu, že pojem zranitelní spotřebitelé          by měl zahrnovat i spotřebitele v oslabeném postavení, to znamená spotřebitele, kteří jsou          ve stavu dočasné bezmoci vyplývající z rozporu mezi jejich individuálním stavem a charak-          teristickými vlastnostmi na straně jedné a jejich vnějším prostředím na straně druhé s při-          hlédnutím k takovým kritériím, jako je vzdělání, sociální a finanční postavení (například          nadměrné zadlužení), přístup k internetu atd.; vzhledem k tomu, že kterýkoli spotřebitel          se v určitém okamžiku svého života může stát zranitelným v důsledku vnějších faktorů          a interakcí s trhem, nebo protože má problémy s dostupností a s chápáním příslušných spo-          třebitelských informací, a proto by mu měla být poskytována zvláštní ochrana.“  467               467  Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů: Návrh usnesení Evropského parlamentu              o strategii práv zranitelných spotřebitelů (2011/2272(INI)). Zpravodajka: M.I. Pérez, s. 5.              220","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele              V  bodu  1  usnesení  Evropského  parlamentu  o  strategii  práv  zranitelných             spotřebitelů se poukazuje na skutečnost, že „příčiny zranitelnosti mohou být velmi             rozmanité, a to jak v případě, že spotřebitel je pod zákonnou ochranou, tak v případě,             že je zranitelný dočasně nebo v souvislosti s konkrétním odvětvím, což brání jednotnému             přístupu i přijetí komplexního právního nástroje, takže se otázka zranitelnosti ve stá-             vajících právních předpisech a politikách řeší na základě kazuistiky“.  Z usnesení                                                                 468             Evropského parlamentu pro strategii práv zranitelných spotřebitelů vyplývá,             že důvody zranitelnosti spotřebitele mohou být rozmanité.             Ze  stejného  pojetí  vychází  také  odborná  literatura.  Například  M.  Friant-             Perrot  s odkazem na J. Hauser uvádí možnou zranitelnost spotřebitelů                   469             z následujících důvodů: zdraví, sociální důvody, osoby v neutěšeném eko-             nomickém či psychologickém postavení, uživatelé zdravotních služeb apod.             Zranitelnost  vyvolává  u  spotřebitelů  různé  situace,  v  nichž  by  měla  být             osobní autonomie obnovena z důvodu zachování důstojnosti takových osob.             Důvody zranitelnosti spotřebitele rozšiřuje oproti textu směrnice (viz níže)             také  Evropská  asociace  pro koordinaci  zastoupení  spotřebitelů  v  nor-             malizaci (European Association for the Co-ordination of  Consumer Representation             in Standardisation), která uvádí, že „pojem zranitelnost spotřebitele“ závisí na spe-             cifických vnějších okolnostech jako jsou ekonomické, finanční podmínky nebo sociální             nevýhody“. 470             naopak směrnice 2005/29   ve svém článku 5 odst. 3 (obdobně § 4 odst. 2             ZOS) uvádí podle našeho názoru taxativní výčet důvodů zranitelnosti             spotřebitele, a to z důvodu „duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvě-             řivosti“ (srov. znění „…ekonomické chování pouze určité jednoznačně vymezitelné             skupiny spotřebitelů, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvě-             řivosti zvlášť zranitelní takovou praktikou nebo produktem…). Je zjevné, že napl-             ňování těchto pojmů v konkrétních případech bude zahrnovat rozmanité             situace, z textu směrnice však vyplývá, že není přípustné rozšiřovat výčet               468  Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů: Návrh usnesení Evropského parlamentu                 o strategii práv zranitelných spotřebitelů (2011/2272(INI)). Zpravodajka: M. I. Pérez, s. 5.             469  FRIANT-PERROT, M. In: VAN BOOM, W., GARDE, A., AKSELI, O. (eds.). The                 European Unfair Commercial Practices Directive. Impact, Enforcement, Strategies and                 National Legal Systems. England, Surrey: Ashgate Publishing Limited, 2014, s. 89.             470  European Association for the Co-ordination of  Consumer Representation in Standardisation: How                 to protect vulnerable consumers? Belgie, Brusel: the ANEC, 2011, s. 5.                                                                           221","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            důvodů  zranitelnosti  spotřebitele  nad  rámec  uvedených,  tedy  nad           rámec důvodu v podobě duševní nebo fyzické slabosti, věku či důvěři-           vosti  (např. také na zranitelnost z důvodu finanční tísně či nezaměstnanosti,           je-li spotřebitel jinak patřící do kategorie běžného spotřebitele). Tento závěr           může podpořit také skutečnost, že směrnice 2005/29 je pojata způsobem           tzv. úplné harmonizace , není tedy možné její text rozšiřovat (vyjma výji-                              471           mek stanovených v samotné směrnici – srov. např. článek 3 bod 5 a 9), byť           by to vedlo v konkrétním případě ke zvýšené ochraně spotřebitele.           Opačně však stanoví komise eu ve svých pokynech k provedení/uplat-            ňování  směrnice  2005/29 (dále  rovněž  „Pokyny  Komise“),  kde  uvádí,           že „důvody zmíněné v článku 5 jsou jako základ pro zjištění zranitelnosti určité kate-           gorie spotřebitelů uvedeny orientačně a zahrnují širokou škálu situací“ . Z Pokynů                                                               472           Komise EU vyplývá, že výčet důvodů zranitelnosti je toliko demonstra-            tivní (tedy jak vyplývá také z odborné literatury, nikoliv však samotného           textu směrnice). Na jednu stranu lze spekulovat o závaznosti názorů publi-           kovaných v odborné literatuře, stejně jako o závaznosti samotných Pokynů           Komise (tyto jsou svým charakterem tzv. soft law), na druhou stranu tyto           Pokyny vydala Komise EU za účelem dosažení jednotného výkladu a sblí-           žení praxe a jsou aplikovány Soudním dvorem EU i vnitrostátními soudy           a dozorovými orgány.  V rámci dosažení právní jistoty ve vztahu k podni-                             473           katelům i spotřebitelům by tak jejich výkladové tendence měly být Soudním           dvorem EU respektovány. Na druhou stranu – Soudní dvůr EU není těmito           Pokyny vázán (tím spíše, pokud by naznal, že jde „nad rámec textu směrnice           2005/29“).           Domníváme se, že směrnice 2005/29 uvádí taxativní výčet důvodů pro kva-           lifikaci zvlášť zranitelného spotřebitele, tyto jsou však natolik obecné  (sla-                                                                     474           bost, věk, důvěřivost), že mohou zahrnout širokou škálu konkrétních osob           i  situací.  Tato  extenzivita  vede  k  neurčitému  ohraničení  kategorie  zvlášť            471  K tomu srov. např. rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 23. dubna 2009, sp. zn.,              C-261/07 a rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 23. dubna 2009, sp. zn. C-299/07,              rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 14. ledna 2010, sp. zn. C-304/08.           472  Komise EU. Pokyny k provedení/uplatňování směrnice 2005/29/ES o nekalých ob-              chodních praktikách. [online] [cit. 16. 10. 2016] s. 29.           473  MIŠÚR, P. Evropská komise předložila přezkum směrnice o nekalých obchodních prak-              tikách. Obchodněprávní revue. 2013, č. 5, s. 151.           474  Užívají neurčitých právních pojmů.              222","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele              zranitelného  spotřebitele  jako  osoby  zvýšeně  chráněné  proti  obchodním             praktikám podnikatele, což je předmětem kritiky. Například R. Incardona             a C. Poncibo  považují kategorii zvlášť zranitelného spotřebitele za nadby-                        475             tečnou a paternalistickou, která jen zvýrazňuje nejasnosti spojené s mode-             lem průměrného spotřebitele.              IV.3.4.2  „Slabost“ jako kritérium pro kvalifikaci zvlášť zranitelného spotřebitele              Slabost  jako  kritérium  pro kvalifikaci  zvlášť  zranitelného  spotřebitele             se  podle  výslovného  znění  zákona  o  ochraně  spotřebitele  (§ 4  odst.  2)             i směrnice 2005/29 (článek 5 bod 3) dělí na slabost duševní nebo fyzic-             kou.  Vyloučena  není  samozřejmě  jejich  kumulace  (například  těhotenství             či období tzv. šestinedělí).             Kritérium slabosti lze dělit na slabost v užším slova smyslu (přímé fyzické             či duševní postižení kvalifikované po stránce zdravotní) a na slabost v šir-              ším slova smyslu (také jiné důvody, které mohou v konkrétním případě             vyvolat  duševní  či  fyzickou  slabost  ad  hoc  –  například  spotřebitel,  jemuž             zemřela blízká osoba, se sníženým intelektem apod.).             Zdravotně postižení občané tvoří více než 10 % populace Evropské unie.                                                                            476             Nejedná se tak o zanedbatelnou skupinu osob, které mohou být považovány             za zvlášť zranitelné z důvodu slabosti.             Co všechno by mohlo být zahrnuto pod výraz „slabost“, jehož naplnění             může vést ke kvalifikaci určitého spotřebitele jako zvlášť zranitelného:                •  nemoc                   Nemoc může být jak duševní (schizofrenie, deprese, neurózy apod.),                   tak fyzická (onemocnění srdce, jater, plic apod.), proto může v kon-                   krétním případě naplňovat obě možná vymezení slabosti.                   Nemoc fyzická může zahrnovat projevy vnější (např. smyslové posti-                   žení, omezenou mobilitu a jiná zdravotní postižení), ale také toliko                   projevy vnitřní, které nemusí být „viditelné“ (onemocnění vnitřních                   orgánů, cév apod.); může se jednat jak o nemoc ohrožující život spo-                   třebitele (např. zhoubné nádorové onemocnění), tak snižující určitý              475  INCARDONA, R., PONCIBO, C. The average consumer, the unfair commercial practi-                 ces directive, and the cognitive revolution. Journal of  Consumer Policy, 2007, č. 1, s. 29.             476  DUPAL, L. Zranitelný spotřebitel – kdo to je, jak ho chránit? Sdružení českých spotřebitelů,                 z.ú. [online]. [cit. 18. 10. 2016], s. 2.                                                                           223","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 životní komfort (zrak, sluch apod.) nebo dotýkající se jeho vzhledu                (zejména u kožních postižení - akné, lupénka, ekzémy, padání vlasů,                absentující končetina apod.). 477                Do této kategorie lze podle italské rozhodovací praxe řadit také osoby                trpící bolestí, ačkoliv bolest není obecně považována za nemoc. 478                Spotřebitel trpící určitým druhem nemoci (ať už chronické či krát-                kodobé) je více náchylný k reklamě na různé preparáty, jež mohou                jeho postižení vyléčit, potlačit nebo učinit méně zjevným; spotřebitel                je pak schopen uvěřit i takovým tvrzením, kterým běžný, průměrný                racionálně  uvažující  spotřebitel  neuvěří  (např.  spotřebitel,  kterému                je  diagnostikována  život  ohrožující  nemoc,  je  schopen  vyzkoušet                různé  léčitele,   zázračné  preparáty,  magnetické  náramky  apod.;                             479                takový spotřebitel se stává zcela mimořádně náchylný na jakýkoliv                příslib vyléčení).                Uvedené potvrzuje rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu                (rozhodnutí ze dne 17. ledna 2014, sp. zn. 4 As 98/2013): „Průměrný                spotřebitel, který je průměrně informovaný, pozorný a rozumný, který je obecně                měřítkem při posuzování reklamy, není natolik kritický, že by byl ve svém cho-                vání vůči účinkům reklamy zcela imunní. Pokud jsou cílovou skupinou reklamy                nemocné osoby, je třeba zohlednit nižší kritičnost a větší důvěřivost vůči reklamě                slibující vyléčení nemoci u takových spotřebitelů… I tento argument hovoří pro to,                aby byla předmětná reklama hodnocena relativně přísněji.“ Podle J. Hadaše lze            477  Člověk  má  tendenci  zapadat  mezi  ostatní,  pokud  možno  nevyčnívat  (ve  smyslu              fyziologickém).           478  Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato, ze dne 13. dubna 1995, č. 2954              (PI446),  „Argilla  radiante“.  Publikováno  v  DUIVENVOORDE,  B.  B.  The  Consumer              Benchmarks in the Unfair Commercial Practices Directive. Switzerland: Springer International              Publishing, 2015, s. 145.           479  Využitím nadpřirozených  („magických“) sil  v  tíživé  životní  situaci  se zabýval  Vrchní              zemský soud Stuttgart (rozhodnutí ze dne 13. ledna 2011, sp. zn. III ZR 87/10; pub-              likováno in Právní rozhledy, 2012, č. 1, s. 37 a 38). Soud uzavřel, že „plnění je objektivně              nemožné, a proto je vzhledem k přírodním zákonům nebo stavu vědeckotechnických poznatků nemůže              být vůbec poskytnuto. Tak je tomu u příslibu nadpřirozených, „magických“ nebo parapsychologických              sil a schopností. Jinak je tomu tehdy, když vzal věřitel na sebe podle smluvního rozdělení rizik výslovně              nebo konkludentně nebezpečí za určitou překážku plnění a tato překážka plnění skutečně nastane.              Podle toho se mohou smluvní strany v rámci smluvní svobody dohodnout, že se jedna strana za úplatu              zaváže k tomu, že bude poskytovat plnění, jehož základ a účinky nejsou podle vědeckotechnických              poznatků prokazatelné, nýbrž odpovídají pouze jejímu vnitřnímu přesvědčení, víře nebo racionálnímu,              pro třetí osoby nepochopitelnému postoji. Bylo by v rozporu s obsahem a účelem smlouvy, jakož i s mo-              tivy a představami stran, popřít nárok na odměnu povinného k poskytování služby s odůvodněním,              že povinný není schopen prokázat, že skutečně činí určité předpovědi s použitím magických nebo nad-              přirozených sil nebo že může mít vliv na utváření vůle třetích osob.“              224","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele                    „v případě rozhodnutí Nejvyššího správního soudu lze hovořit o do jisté míry prů-                   lomovém rozhodnutí, kterým je dále rozvedena definice modelu průměrného spotře-                   bitele o aspekt zranitelnosti a snížené kritičnosti s ohledem na stav průměrného                   spotřebitele, konkrétně v případě snahy o uspokojení potřeb spojených se zlepšením                   zdravotního stavu“. 480                   Zvláštní zranitelnost nemocného spotřebitele potvrdil také Nejvyšší                   správní soud ve svém dalším rozhodnutí (rozhodnutí ze dne 9. čer-                   vence 2014, sp. zn. 1 As 82/2014): „Průměrný spotřebitel nemocný určitou                   chorobou je totiž nepochybně více náchylný uvěřit určitému tvrzení ohledně vyléčení                   jeho choroby než průměrný zcela zdravý spotřebitel.“ Z daného rozhodnutí                   vyplývá, že skupina osob nemocných určitou chorobou je obzvláště                   zranitelná jako cílová skupina reklamy na produkt slibující vyléčení,                   resp. odstranění příznaků této choroby.                   Do této skupiny lze řadit rovněž takové osobní stavy, které nelze kva-                   lifikovat jako nemoc, ale vedoucí k obdobně „zoufalým“ činům spo-                   třebitelů (například preparáty na hubnutí).                   Na ochranu této skupiny osob výslovně míří tzv. černá listina neka-                   lých obchodních praktik – konkrétně bod 17 přílohy č. 1 směrnice                   2005/29 [písmeno p) přílohy č. 1 k zákonu o ochraně spotřebitele],                   kdy je per se zakázáno, aby podnikatel „nepravdivě prohlašoval, že výro-                   bek nebo služba může vyléčit nemoc, zdravotní poruchu nebo postižení“; uve-                   dený bod nebude naplněn (a nebude se tedy jednat o vždy zakáza-                   nou nekalou obchodní praktiku), pokud podnikatel prokáže, že daný                   výrobek může skutečně nemoc vyléčit (to se týká humánních léčivých                   výrobků, nikoliv doplňků stravy či potravin). 481                •  těhotenství, rané rodičovství                   K  oslabení  spotřebitele  spadajícího  do  této  kategorie  dochází                   z důvodu častého fyzického i psychického diskomfortu (hormonální                   slabost,  bolest  zad,  snížená  mobilita  apod.).  Výbor  pro vnitřní  trh                   480  HADAŠ, J. Definice spotřebitele dle NOZ – některé aspekty průměrného spotřebitele dle současné                 judikatury. [online]. [cit. 18. 10. 2016].             481  K tomu blíže První zpráva Komise Evropskému parlamentu, Radě a Evropskému hos-                 podářskému a sociálnímu výboru o uplatňování směrnice o nekalých obchodních prak-                 tikách 2005/29/ES. COM (2013). [online] [cit. 16. 10. 2016].                                                                           225","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 a ochranu spotřebitelů  považuje těhotné ženy (vedle dětí) za nej-                                    482                zranitelnější skupinu spotřebitelů.                Těhotné  ženy  budou  zpravidla  náchylné  vůči  různým  doplňkům                stravy se slibovanými pozitivními účinky na vývoj plodu či na různé                produkty pro čerstvě narozené děti.                Čerství rodičové bývají zpravidla méně kritičtí k posouzení účelnosti                různých produktů pro malé děti (zejména doplňků stravy, dětských                výživ apod.), ale také pojišťovacích a spořících služeb pro své děti;                ženy navíc v tomto období bývají hormonálně nestabilní, jsou tak                schopny jednat více emotivně, než v běžném stavu.             •  spotřebitel podléhající různým druhům závislostí                Do této skupiny budou spadat gambleři, osoby závislé na alkoholu                a jiných návykových látkách (drogy apod.).                Například  osoba  závislá  na  alkoholu  bude  náchylná  k  reklamám                na alkohol, které zobrazující nalévání nápoje, naznačují skvělou chuť,                neškodlivost jeho požívání, společenský úspěch apod.              •  spotřebitel se sníženým intelektem (nižší míra iQ) či s nízkou                mírou vzdělání                Do této kategorie mohou spadat osoby, které netrpí žádnou duševní                nemocí, mají však sníženou úroveň inteligence. Tyto osoby patří mezi                nejvíce ohrožené spotřebitele, protože „jejich slabost“ není na první                pohled viditelná. Navíc – lze si jen stěží představit, jak bude takový                spotřebitel „dokládat“ svoji zvláštní zranitelnost (například certifiká-                tem o úrovni IQ?).                Lze sem řadit také osoby s nízkou mírou vzdělání (například nedo-                končené základní vzdělání). 483                   482  Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů: Návrh usnesení Evropského parlamentu              o strategii práv zranitelných spotřebitelů (2011/2272(INI)). Zpravodajka: M.I. Pérez,              bod 25.           483  Srov. např. INCARDONA, R., PONCIBO, C. The average consumer, the unfair co-              mmercial  practices  directive,  and  the  cognitive  revolution.  Journal  of   Consumer  Policy.              2007, č. 1, s. 28, 29.              226","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele                    Tyto osoby mohou mít tzv. snížený přístup ke spravedlnosti (vymá-                   hání práva) – neznají svá práva, vymáhání je nákladné, či jejich práva                   jsou prezentována v jazyce, který neovládají. 484                   Výsledky posledních průzkumů Eurobarometru  ukazují, že „méně                                                            485                   než 50 % spotřebitelů se cítí být informováno a chráněno; zranitelné skupiny                   mají především problémy pochopit to, jaké možnosti mají k dispozici, neznají svá                   práva, častěji se setkávají s problémy, a pokud problémy nastanou, nejsou schopni                   jednat“.                •  spotřebitel neznalý cizích jazyků                   Tuto  kategorii  zvlášť  zranitelných  spotřebitelů  vymezil  Soudní                   dvůr EU (rozhodnutí ze dne 16. května 1989, sp. zn. C - 382/87, bod                   13 odůvodnění): „Je nezbytné poukázat na to, že existuje vyšší riziko špatně                   zvážené koupě v případě, kdy k lákání zákazníků dochází za účelem zápisu                   k dlouhodobé výuce či prodeje výukových materiálů. Potenciální zákazník často                   spadá do skupiny lidí, kteří z různých důvodů, zaostávají ve vzdělání a snaží                   se dohnat ostatní. Zejména z tohoto důvodu je tato skupina obzvláště zranitelná                   ve vztahu k prodejci výukového materiálu, který se je snaží přesvědčit o tom,                   že díky danému materiálu se zvýší jejich šance na získání zaměstnání.“                   Je otázkou, zda lze tuto kategorii rozšířit také na další případy vzdělá-                   vacích nedostatků – například neznalost určitých programů (účetní),                   postupů (kuchař), aktuálního stavu vědy (lékař, lékárník) apod. Máme                   za to, že v konkrétním případě by ke kvalifikaci zvláštní zranitelnosti                   v kontextu uvedeného rozhodnutí Soudního dvora EU dojít mohlo,                   nicméně vždy bude zásadním posouzení konkrétních okolností nabí-                   zených služeb či zboží podnikatelem.                484  Zvlášť zranitelní spotřebitelé, kteří se domáhají náhrady způsobené škody, čelí často ob-                 tížím při využití stávajících mechanismů buď proto, že je neznají, nebo proto, že je neu-                 mí nebo nemohou použít (protože jsou příliš nákladné nebo fungují v jazyce, který spo-                 třebitelé neovládají). Měly by proto být zavedeny bezplatné mechanismy alternativního                 řešení sporů, jež by mohly být uplatňovány z moci úřední v případech, které by se týkaly                 zranitelných spotřebitelů, a vztahovaly by se na přeshraniční transakce, a také by měly                 být  zavedeny  kolektivní  žaloby,  které  umožňují  obecnější  řešení  případů  a  zaručují                 vyšší míru zapojení dotčených osob. Viz Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebite-                 lů: Návrh usnesení Evropského parlamentu o strategii práv zranitelných spotřebitelů                 (2011/2272(INI)). Zpravodajka: M.I. Pérez, s. 10.             485  Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů: Návrh usnesení Evropského parlamentu                 o strategii práv zranitelných spotřebitelů (2011/2272(INI)). Zpravodajka: M.I. Pérez,                 bod 23.                                                                           227","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik              •  spotřebitel nakupující zboží v tzv. kamenné prodejně                Soudní dvůr EU dovodil (rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne                16. května 1989, sp. zn. C-382/87), že spotřebitel je zranitelnější tváří                v  tvář  prodejci.  To  odpovídá  rozhodovací  praxi  Městského  soudu                v Praze (rozhodnutí ze dne 21. srpna 2013, sp. zn. 9 A 9/2010 a roz-                hodnutí ze dne 12. února 2014, sp. zn. 9 A 175/2010) , který vychází                                                             486                z přístupu, že spotřebitel nakupující zboží na e-shopech je obezřet-                nější než při nákupu v běžné prodejně. S tímto přístupem se lze ztotož-                nit. Ačkoliv při nákupu zboží v tzv. kamenné prodejně má spotřebitel                možnost si zboží osobně prohlédnout, event. vyzkoušet, ovlivňuje jej                výrazně také názor či hodnocení prodavače (ten může být zcela indi-                viduální či vedený určitým záměrem prodat konkrétní zboží či nabíd-                nout namísto toho zboží jiné, na němž může mít prodavač zvláštní                zájem  k  prodeji) .  Na  e-shopech  sice  spotřebitel  nemá  možnost                               487                zboží osobně prohlédnout, je však seznámen s větším množstvím                technických údajů, mnohdy se srovnáním podobného zboží jiných                výrobků, a to včetně cen, event. s recenzemi uživatelů. Spotřebitel                nakupující zboží na e-shopu je tak považován za více informovaného                a také méně zranitelného spotřebitele.             •  spotřebitel  neovládající  internet/  nedostupnost  internetu                spotřebiteli                Do  daného  bodu  spadá  jak  neschopnost  spotřebitele  (duševně                či  fyzicky)  internet  ovládat,  tak  nedostupnost  internetu  z  pohledu                pokrytí příslušnou sítí.                Spotřebitelé  jsou  obecně  považováni  za  zranitelnější  vůči  skrytým                praktikám na internetu (šířeným zejména prostřednictvím sociálních                sítí – tzv. řízená reklama ), tím spíše to platí pro spotřebitele zvlášť                                     488                zranitelné - takové osoby mohou jen těžko udělit informovaný sou-                hlas či rozhodnutí před uzavřením smlouvy, neboť informace jsou                často složité, nejasné, nedostupné či těžce dostupné.              486  Rozhodnutí dostupná in CODEXIS ACADEMIA (právní informační systém). ATLAS              consulting.           487  Stávají se případy, kdy je prodavač motivován nabídnout alternativní produkt z důvodu              bonifikace za takový prodej od dodavatele (event. zaměstnavatele).           488  Tzv. přátelé na sociálních sítích doporučují určité produkty, ve skutečnosti jsou však              placenými agenty různých obchodníků.              228","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele                    Například ve Francii nemá stále přístup k internetu čtvrtina popula-                   ce.  Podle Výboru pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů může digita-                     489                   lizace služeb znamenat, že spotřebitelé, kteří z různých důvodů nemají                   přístup k internetu nebo jej nemohou používat, se mohou ocitnout                   ve  zranitelné  pozici,  jelikož  nemohou  plně  využívat  výhod  elektro-                   nického obchodu, a jsou tudíž vyřazeni z podstatné části vnitřního                   trhu, jelikož za stejné produkty platí více nebo jsou závislí na pomoci                   ostatních ; takový přístup lze již považovat za absurdní – skutečnost,                           490                   že  určitý  spotřebitel  (skupina  spotřebitelů)  nedisponuje  internetem                   (ať už z důvodu nepokrytí sítí nebo jeho neschopností tento ovládat,                   event. ještě ekonomickou slabostí a tedy neschopností hradit připojení                   na internet) by neměla v žádném případě vést ke kvalifikaci tohoto                   spotřebitele  jako  zvlášť  zranitelného,  neboť  nemůže  využívat  slev,                   které například e-shopy poskytují. Opačný přístup by byl z našeho                   pohledu nepřijatelný, neboť by mohl vést ke kvalifikaci zvlášť zrani-                   telné skupiny spotřebitelů také ve vztahu ke spotřebitelům bydlícím                   v odlehlých lokalitách od určitých obchodních center, která se rovněž,                   jak je obecně známo, vyznačují poskytování výrazných slevových akcí                   na rozdíl od drobných podnikatelů v menších městech.                •  spotřebitel nacházející se v tísni nebo mající obavy 491                   Bude  se  jednat  zejména  o  spotřebitele,  který  jedná  pod  nátlakem                   (podnikatele, třetí osoby či pod tlakem situace) – ať už z ekonomic-                   kých důvodů (nezaměstnanost, zadluženost, enormně nízký příjem,                   samoživitel dítěte apod.) či sociálních (například péče o těžce nemoc-                   nou osobu blízkou apod.).                 •  spotřebitel, kterému zemřela blízká osoba                   Podle  rozhodovací  praxe  Nejvyššího  soudu  (rozhodnutí  ze  dne                   30. května 2007, sp. zn. 32 Odo 229/2006) se jedná o běžného spo-                   třebitele: „V reklamě zboží či služeb běžné potřeby již téměř každý spotřebitel               489  FRIANT-PERROT, M. In: VAN BOOM, W., GARDE, A., AKSELI, O. (eds.). The                 European Unfair Commercial Practices Directive. Impact, Enforcement, Strategies and                 National Legal Systems. England, Surrey: Ashgate Publishing Limited, 2014, s. 97.             490  Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů: Návrh usnesení Evropského parlamentu                 o strategii práv zranitelných spotřebitelů (2011/2272(INI)). Zpravodajka: M. I. Pérez,                 bod 31.             491  Německá koncepce. In: SCHULTE-NÖLKE, H., CHARLTON, S., VOS, W. Vulnerable                 consumers in German Law. Compilation of  Briefing Papers on Consumer Vulnerability. 2012, s. 53.                                                                           229","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 očekává určité reklamní přehánění a nadsázku, jimž neuvěří; v případech vyhledá-                vání pohřební služby bude úsudek současného „průměrného zákazníka“ podobný,                přestože se spotřebitel nachází v poněkud citlivější situaci. Nároky spotřebitelů                na pohřební služby se mohou v konkrétních případech lišit, např. někteří zákaz-                níci se budou rozhodovat při své volbě pohřebních služeb pouze podle nízkých                cenových hladin…, jiní zase na základě sdělení či doporučení od jiného pozůstalého                (i v takovém případě by mohla být zvýhodněna žalobkyně, pokud své služby této                doporučující osobě dříve poskytla), příp. podle jiných kritérií.“                S pojetím Nejvyššího soudu nelze souhlasit, když spotřebitel se v situ-                aci úmrtí blízké osoby (a tedy při zařizování jejího pohřbu) nechová                shodně  jako  například  při  nákupu  například  nového  počítače  (tam                si naopak srovná nabídky, věnuje výběru dostatek času, kdežto u poři-                zování pohřbu dochází k potlačení racia v důsledku smutku, chce mít                tuto nepříjemnou záležitost co nejdříve za sebou apod.). Lze tedy kvi-                tovat odlišné pojetí takového spotřebitele Nejvyšším správním sou-                dem (rozhodnutí ze dne 7. dubna 2015, sp. zn. 3 As 176/2014): „Při                zařizování pohřbu jsou rozhodovací schopnosti snížené… Spotřebitel je obvykle                v postavení, kdy nedisponuje všemi potřebnými informacemi, aby dokázal posoudit,                zda jsou vyúčtované služby oprávněné či nikoli. Uvedené rozdělení převozu na dílčí                úkony, zdánlivě samostatné, celou věc dále zatemňuje a pohřebním službám umož-                ňuje účtovat i položky, jejichž povahu laický spotřebitel nedokáže identifikovat;                to vše za situace, kdy jsou jeho rozhodovací schopnosti obvykle podstatně ztíženy.“             •  zahraniční spotřebitel (cizinec)                Spotřebitel je zvlášť zranitelným při nákupech uskutečňovaných mimo                svoji zemi – zpravidla nezná právní prostředí či jazyk dané země natolik,                aby byl schopen řádně hájit své zájmy a práva (ačkoliv lze zpochybňovat                úroveň znalostí i tuzemského spotřebitele). Zahraniční spotřebitel (cizi-                nec) se stává zvlášť zranitelným ve vztahu ke všem podnikatelům, kteří                                             492                mu prodávají určité zboží či služby;  nejčastěji vzniká tato zranitelnost                ve vztahu k provozovatelům restaurací (diskriminační ceny pro cizince)                či hotelů (účtování různých dalších položek) – a to zejména z důvodu                nejčastějšího využívání těchto služeb cizinci.            492  Ukázkou může být například situace, kdy se spotřebitel stal zvlášť zranitelným v kavárně              v Benátkách na Náměstí sv. Marka, kde mu byla k útratě naúčtována položka za „živou              hudbu“ – na tuto položku nebyl spotřebitel upozorněn před uzavřením smlouvy, vzhle-              dem k nedostatečným jazykovým schopnostem pro argumentaci však raději položku za-              platil, aby se nedostal do problémů v cizí zemi. Lze mít za to, že v tuzemsku by takovou              položku neuhradil.              230","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele                 •  spotřebitel,  který  z  důvodu  mimořádných  okolností  uvízne                   na letišti                   Tuto  kategorii  zvlášť  zranitelných  spotřebitelů  vymezil  Soudní                   dvůr  EU  (rozhodnutí  ze  dne  31.  ledna  2013,  sp.  zn.  C  -  12/11):                   „poskytnutí péče je tedy podporou poskytovanou cestujícím v letecké dopravě, kteří                   jsou za takových okolností považováni za obzvláště zranitelné. Tato podpora                   je tudíž ještě nezbytnější, pokud cestující uvíznou na letišti z důvodu mimořád-                   ných okolností“ . To platí tím spíše pro osoby trpící určitým druhem                              493                   duševního nebo fyzického postižení. Shodně Výbor pro vnitřní trh                   a ochranu spotřebitelů: „spotřebitelé se stále často setkávají s obtížemi při                   cestování a ocitají se ve zranitelném postavení, zejména v případech, kdy je zrušen                   nebo opožděn jejich dopravní spoj, což může ohrozit zvláště spotřebitele s posti-                   žením“.  Výbor vyzval Komisi EU  a členské státy EU, aby přijaly                          494                                                 495                   opatření potřebná k lepšímu poskytování informací a k usnadnění                   přístupu  k  reklamačnímu  řízení  týkajícímu  se  mimo  jiné  práv  ces-                   tujících a transparentnosti sazeb a požádal Komisi EU, aby ve své                   plánované revizi právních předpisů Evropské Unie týkajících se práv                   cestujících zohlednila situaci zranitelných spotřebitelů, zejména osob                   s omezenou pohyblivostí a postižených, a upravila výše náhrad, jejich                   kritéria a mechanismy, aniž by se snížila stávající úroveň.             Další část této podkapitoly se zaměří na takové oblasti, kde hrozí nebezpečí             vyšší míry zranitelnosti spotřebitele, který by jinak spadal do obecné kate-             gorie průměrného spotřebitele. právě skutečnost, že se nachází ve spe-             cifických oblastech trhu, z něj může vytvářet zvlášť zranitelného spo-             třebitele. Jedná se o následující oblasti:                •  spotřebitelé v oblasti finančních služeb 496                   V  oblasti  finančních  služeb  se  mohou  složitě  orientovat  zejména                   starší  osoby,  ale složitost  může  být  příčinou  vzniku  zranitelnosti                   i u jinak velmi obezřetných spotřebitelů (průměrných) – to potvrzuje              493  Bod 42 stanoviska generálního advokáta Y. Bota přednesené dne 22. března 2012(1), věc                 C 12/11, Denise McDonagh proti Ryanair Ltd.             494  Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů: Návrh usnesení Evropského parlamentu                 o strategii práv zranitelných spotřebitelů (2011/2272(INI)). Zpravodajka: M.I. Pérez,                 bod 30.             495  Tamtéž.             496  Finančními službami se rozumí zejména oblast bankovnictví, pojišťovnictví včetně pen-                 zijního připojištění, kapitálového trhu, družstevních záložen, poskytování spotřebitel-                 ského úvěru.                                                                           231","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 také Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů: „složitost finančních                trhů je příčinou toho, že se kterýkoli spotřebitel může stát zranitelným; konsta-                tuje, že tato složitost může vést k nadměrnému zadlužení spotřebitelů; podo-                týká, že podle nedávného průzkumu Komise v 70 % případů byly na interne-                tových stránkách finančních institucí a společností základní chyby v reklamách                a  v  základních  požadovaných  informacích  o  nabízených  produktech,  přičemž                informace o ceně byly zavádějící; zdůrazňuje, že odvětví finančních služeb musí                vynaložit větší úsilí a poskytovat jasné a jednoduché informace o povaze produktů                či služeb, které poskytují, a vyzývá zúčastněné strany, aby vytvořily účinné pro-                gramy zaměřené na finanční gramotnost“. 497                Reklama na finanční investiční produkty často dostatečně nevysvět-                luje podkladová rizika a nadhodnocuje možné zisky, které se mnohdy                nerealizují, a tak spotřebitelé těchto finančních produktů ztrácejí rela-                tivně snadno a rychle svůj kapitál. 498                V oblasti finančních služeb se vyskytují specifické praktiky podnika-                telů, které nejsou běžnému spotřebiteli známé – jedná se například                o  tzv.  misselling  (pojistný  produkt  či  konkrétní  parametry  uzavřené                pojistné smlouvy neodpovídají požadavkům a potřebám spotřebite-                le),  churning  (nadměrné obchodování na účtu zákazníka obchod-                   499                           500                níkem s cennými papíry) nebo boiler room  (vytváření tlaku na spo-                                                    501                třebitele prostřednictvím vyvolání dojmu naléhavé situace na trhu).                Zvlášť  zranitelným  spotřebitelem  nebude  podle  našeho  názoru                v dané oblasti spotřebitel, který je však například zaměstnán či sám                podniká v oblasti finančních služeb (byť k tomuto bude přistupo-                váno při jeho odběru služeb  jako ke spotřebiteli a bude požívat                                         502            497  Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů: Návrh usnesení Evropského parlamentu              o strategii práv zranitelných spotřebitelů (2011/2272(INI)). Zpravodajka: M.I. Pérez,              bod 21.           498  Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů: Návrh usnesení Evropského parlamentu o strate-              gii práv zranitelných spotřebitelů (2011/2272(INI)). Zpravodajka: M.I. Pérez, bod 27.           499  Srov. např. Věstník ČNB, částka 16/2014 ze dne 24. 9. 2014.           500  K  tomu  blíže  viz  Stanovisko  Komise  pro cenné  papíry  č.  STAN/1/2006  ze  dne              8. února 2006.           501  Srov. např. http://www.investicniweb.cz           502  Například zaměstnanec pojišťovny si sjedná u stejné pojišťovny pojistnou smlouvu.              Otázkou je, zda by nemohl být zvlášť zranitelný ve vztahu k produktům jiné pojiš-              ťovny, kde by byly odlišné podmínky a tyto by daný spotřebitel ze své profese neznal.              Domníváme se však, že by zvlášť zranitelným spotřebitelem z tohoto důvodu nebyl,              neboť již má určité povědomí o produktech a zná rizikové oblasti (alespoň obecně)              pojistných smluv.              232","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele                    spotřebitelské ochrany podle českého i evropského práva, nebude jej                   však možné považovat za zvlášť zranitelného spotřebitele hodného                   zvláštní ochrany z důvodu složitosti finančních služeb).                •  spotřebitelé v oblasti energetiky                   V oblasti energetiky je pro spotřebitele zvýšené riziko pro pochopení                   účtovaných položek, možnosti změn poskytovatelů, orientaci v saz-                   bách, apod.                   Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů poukazuje na nedosta-                   tečnou transparentnost hlavních dodavatelských trhů, včetně odvětví                   energetiky a telekomunikací, který by mohla spotřebitelům obecně                   a zejména zranitelným spotřebitelům v některých případech způsobit                   další potíže při volbě nejvhodnějšího tarifu, jenž nejvíce odpovídá                   jejich potřebám, možnosti změnit poskytovatele a pochopení účto-                   vaných položek. 503                   Velký problém činí v současné době různé klamavé praktiky podo-                   mních prodejců, kteří se vydávají za pracovníky stávajících dodava-                   telů energií (nebo pracovníky energetického úřadu), jež pouze upraví                   podmínky  stávajících  smluv,  ve  skutečnosti  však  se  spotřebitelem                   uzavřenou novou smlouvu o dodávce energií s novým dodavatelem.                   Časté  je  rovněž  nerespektování  odstoupení  spotřebitele  od  takto                   uzavřených smluv kvalifikované judikaturou jako agresivní obchodní                   praktika (srov. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 6. lis-                   topadu 2015, sp. zn. 7 As 141/2015).             K zamyšlení je také otázka neznalosti práva jako výraz slabosti. Ačkoliv             je  složité  porozumět  komplikovaným,  provázaným  a  mnohdy  i  právní-             kům neurčitým právním institutům (to je patrné například v České repub-             lice po rekodifikaci soukromého práva), uplatňuje se obecně aplikovatelná             zásada „neznalost zákona neomlouvá“. Přijetí teze, že spotřebitel obecně             nezná svá práva, a proto je z toho důvodu osobou zvlášť zranitelnou (tedy             nikoliv „průměrným spotřebitelem“), by mohlo vést k absurdnímu pojetí,             kdy  by  každý  spotřebitel-neprávník  byl  ve  vztahu  k  podnikateli  osobou             zvlášť zranitelnou hodnou přístupu „spotřebitel-neznalý hlupák“. 504              503  Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů: Návrh usnesení Evropského parlamentu o strate-                 gii práv zranitelných spotřebitelů (2011/2272(INI)). Zpravodajka: M.I. Pérez, bod 32.             504  Obecně na spornost tendencí k excesivní ochraně spotřebitele poukazuje např. BEJČEK, J.                 Smluvní svoboda a ochrana slabšího obchodníka. Brno: Masarykova univerzita, 2016, s. 37.                                                                           233","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Ochrana  spotřebitele  by  měla  spočívat  v  regulaci  povinností  podnika-           telů sdělovat spotřebitelům informace před uzavřením smlouvy v určitém           množství  a  kvalitě  (pravdivé,  nezkreslené),  v  transparentnosti  smluvních           povinností  a  respektování  zakázaných  ujednání  (srov.  § 1814  OZ),  zvý-           šené ochraně proti vázanosti spotřebitele tzv. překvapivými ustanoveními           obchodních podmínek (srov. § 1753 OZ, to platí také pro mnohostránkové           či málo čitelné texty obchodních podmínek), nikoliv v nutnosti podnikatele           vysvětlovat spotřebiteli podstatu každého smluvního ustanovení či právního           institutu vycházející z presumpce naprosté neinformovanosti spotřebitele.           Ke kvalifikaci spotřebitele jako zvlášť zranitelného z důvodu (pro jeho účely           dostatečné) neznalosti práva, a proto jako osoby trpící „slabostí“, by mělo           být podle našeho názoru přistoupeno až tehdy, je-li tato osoba současně           ve  zvlášť  zranitelném  postavení  také  z  jiného  důvodu  (věku,  důvěřivosti           či jiné slabosti – například cizinec neovládající jazyk dané země).            IV.3.4.3  „Věk“ jako kritérium pro kvalifikaci zvlášť zranitelného spotřebitele              a)  Obecně ke kritériu věku                Jak vyplývá z článku 5 bodu 3 směrnice 2005/29 (§ 4 odst. 2 ZOS),                jedním z důvodů pro kvalifikaci určité osoby jako zvlášť zranitelné                je kritérium věku.                Těmito zvlášť zranitelnými spotřebiteli z důvodu věku budou zpra-                vidla tři kategorie: děti, mladiství a staré osoby.                Věk je faktorem, který může výrazným způsobem ovlivnit schopnost                posoudit podstatu  i dosah určité obchodní praktiky. Například děti                                505                a mladiství se považují s ohledem na jejich nedostatečné zkušenosti                být více náchylní k oklamání. 506                Příliš  nízký  věk  (kategorie  dítěte)  způsobuje  nedostatek  znalostí                i zkušeností, nadhledu, schopnosti posoudit nadsázku a pravý smysl                určitých  obchodních  sdělení.  Je  to  poměrně  logické,  neboť  dítě                se ještě nemělo možnost ve svém životě s takovými praktikami setkat             505  Například praktiku v podobě tzv. product placementu (srov. § 53a zákona o provozování              rozhlasového a televizního vysílání) bude velmi těžce kvalifikovat a z toho důvodu brát              s určitým „odstupem“ dítě nebo velmi starý člověk (jinou otázkou je, zda skutečně prů-              měrný spotřebitel ví, co to vůbec za praktiku je a jaké může mít účinky).           506  Srov.  rozhodnutí  německého  Spolkového  soudního  dvora  ze  dne  22.  září  2005,  sp.              zn. I ZR 83/03, In: GRUR, 2006, 161, 162 („Zeitschrift mit Sonnenbrille“).              234","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele                    a získat informace (nabýt zkušenosti) o úmyslu podnikatelů i obecné                   úrovni manipulace se spotřebitelem. Je pravděpodobné, že dítě bude                   zvlášť zranitelným spotřebitelem vůči naprosté většině obchodních                   praktik, které jej mohou zasáhnout (ať už je to reklama na čokoládu                   s  fialovou  krávou,  nebo  reklama  na  mimořádné  schopnosti  určité                   panenky). Je zjevné, kdy se stává dítě dítětem (od jeho narození), není                   však ostrá hranice, kdy dítě přestává tímto být, resp. kdy přestává                   požívat ochranu zvlášť zranitelného spotřebitele. Děje se tak vstu-                   pem do kategorie mladistvého (tedy do dvanácti, event. patnácti let)                   nebo je nutno zkoumat duševní stav každého individuálního jedince?                   Také v tomto případě by měla být kategorie dítěte vymezena spíše                   objektivně  (tedy  nikoliv  zralostí  konkrétního  dítěte,  je-li  praktika                   zaměřena na děti obecně, nikoliv na dítě jako individuum) a věková                   hranice by měla být spíše orientační než striktně daná (jako napří-                   klad důsledné dodržování nabytí určitých práv od dosažení zletilosti).                   Podle italské rozhodovací praxe  jsou děti (zejména děti ve věku pod                                              507                   čtrnáct let) zvlášť zranitelnými ve vztahu k obchodním sdělením vysí-                   laným během televizních pořadů pro děti.                   Dítě se postupně dostává do další kategorie zvlášť zranitelného spo-                   třebitele, a to do kategorie mladistvého (někdy označované jako                   „mládež“, adolescenti  či teenageři ). U kategorie mladistvého však                                                 509                                     508                   nelze konstatovat, že je zvlášť zranitelnou osobou plošně, jako tomu                   bylo u dítěte (mladistvý již ví, že kráva v reklamě na čokoládu není                   fialová  také  ve  skutečnosti),  ale bude  zpravidla  zvlášť  zranitelným                   spotřebitelem ve vztahu k praktikám, které jsou na něj cíleny a které                   mohou zvednout jeho sebevědomí či sociální status (mobilní tele-                   fony, značkové oblečení apod.). Jednání mladistvého se také vyzna-                   čuje zvýšenou mírou riskantního chování.  U mladistvého jsou je již                                                      510                   zřetelný určitý stupeň (ten se však může výrazně lišit v konkrétním              507  Tar Lazio, Sez. I, ze dne 9. srpna 2010, č. 30428 („E’Domenica papa“). In Duivenvoorde,                 B.  B.  The  Consumer  Benchmarks  in  the  Unfair  Commercial  Practices  Directive.                 Switzerland: Springer International Publishing, 2015, s. 142.             508  H.-W.,  MICKLITZ  in  HOWELLS,  G.,  MICKLITZ,  H.-W.,  WILHELMSSON,  T.                 European  fair  trading  law.  The  unfair  commercial  practices  directive.  Hampshire  (England):                 Ashgate Publishing Limited, 2006, s. 113.             509  DUIVENVOORDE,  B.  B.  The  Consumer  Benchmarks  in  the  Unfair  Commercial  Practices                 Directive. Switzerland: Springer International Publishing, 2015, s. 99.             510  DUIVENVOORDE,  B.  B.  The  Consumer  Benchmarks  in  the  Unfair  Commercial  Practices                 Directive. Switzerland: Springer International Publishing, 2015, s. 183.                                                                           235","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 případě) znalostí a zkušeností, event. nadhledu. Zcela zřetelné není                věkové ohraničení této skupiny. Lze očekávat, že se bude jednat o věk                mezi dvanácti (patnácti) a osmnácti lety věku, vyloučeno není však                ani rozšíření na věk blízký věku mladistvých s neurčitým zakonče-                ním (21 let? 25 let?). Vytvoření konkrétní věkové hranice však není                žádoucí a mělo by být posuzováno objektivním náhledem člena této                skupiny spotřebitelů.                Vysoký věk (kategorie starých osob) by neměl avizovat automaticky                zvláštní zranitelnost osoby. Jsou osoby, které jsou schopny ve vyso-                kém  věku  (např.  nad  osmdesát  let)  vědecky  tvořit,  operovat,  psát                odborné publikace, být poplatnější lidstvu více než průměrná osoba                v produktivním věku. Bude-li však určitá praktika zaměřena na starší                osoby, je nutno tuto praktiku poměřovat nikoliv individuálním spo-                třebitelem, ale hlediskem průměrného adresáta takové praktiky, tedy                kritériem pohledu zvlášť zranitelného spotřebitele. Obecně (v prů-                měru) lze však očekávat, že u této skupiny osob dochází k úbytku                pozornosti,  obezřetnosti,  snížené  funkčnosti  smyslů  (sluch,  zrak),                snížení příjmů  (častá ekonomická nedostatečnost), výrazné důvěři-                vosti, oslabení sociálních kontaktů (osamělost), celkové snížené sobě-                stačnosti apod. Věkové vymezení starých osob je (stejně jako u před-                chozích kategorií) složitě uskutečnitelné a není žádoucí. Maximální                věková hranice je omezena v individuálním případě smrtí, minimální                hranice je neurčitelná (konkrétní osoba může být stará ve věku pade-                sáti let, jiná v devadesáti letech, vždy záleží na psychické i fyzické kon-                dici člověka jako individua) .                                       511                Zejména u malých dětí a starých osob  bude vedle kritéria věku sou-                                                512                časně naplněno také kritérium důvěřivosti a/nebo slabosti. Tato                kritéria se tak budou často prolínat. O tom svědčí také text směr-                nice 89/552/EHS ve znění směrnice 2007/65/ES, konkrétně její člá-                nek 3e odst. 1 písm. g): „Audiovizuální obchodní sdělení nesmějí tělesně nebo                mravně ohrožovat nezletilé osoby. Nesmějí proto přímo nabádat nezletilé osoby            511  Stejnou  otázku  neurčitosti  počátku  „stáří“  si  bez  uspokojivé  odpovědi  pokládá  také              MICKLITZ,  H.-W.  In:  HOWELLS,  G.,  MICKLITZ,  H.-W.,  WILHELMSSON,  T.              European  fair  trading  law.  The  unfair  commercial  practices  directive.  Hampshire  (England):              Ashgate Publishing Limited, 2006, s. 113.           512  Mladiství v obecné rovině tak moc ovlivnitelní na základě důvěřivosti (jako děti či staré              osoby) nejsou, lze si však představit konkrétní případy, jako například důvěřivost vůči              učitelům, trenérům a jiným osobám (zpravidla autoritám).              236","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele                    ke koupi nebo pronájmu produktu nebo služby a využívat k tomu jejich nezkuše-                   nosti nebo důvěřivosti, přímo nabádat nezletilé osoby, aby přesvědčovaly své rodiče                   nebo třetí osoby ke koupi propagovaného zboží nebo služby, využívat zvláštní                   důvěru, kterou mají nezletilé osoby k rodičům, svým učitelům nebo jiným osobám,                   ani bezdůvodně zobrazovat nezletilé osoby v nebezpečných situacích.“                   Děti  i  starší  osoby  jsou  zvláště  zranitelnou  skupinou  spotřebitelů                   výslovně podle směrnice 2001/98/ES o bezpečnosti výrobků.  Obě                                                                       513                   kategorie osob se považují za zvlášť zranitelné zejména ve vztahu                   k agresivnímu marketingu. 514                   Výše uvedené tři kategorie zvlášť zranitelných spotřebitelů (děti, mla-                   diství, staré osoby) jsou obecně prezentované. Máme za to, že určité                                                         515                   obchodní praktiky se mohou zaměřovat na osoby určitého věku                   mimo kategorie dětí, mladistvých či starých osob a tyto osoby                   se z toho důvodu mohou stávat zvlášť zranitelnými. Může se jed-                   nat například o osoby ve věku kolem padesáti let, což bývá častá klíčová                   skupina praktik propagujících prodej určitých léčiv či doplňků stravy                   (zvýšený výskyt určitých druhů nemocí), střední věk (konkrétní věko-                   vou hranici stanoví jednotlivé banky) pro zvýšené sazby při dlouho-                   dobém úvěru (pro zvýšené riziko návratnosti úvěru – např. při úvěru                   rozloženém např. na třicet let) apod. Také tyto osoby by mohly být                   v konkrétním případě považovány za zvlášť zranitelné z důvodu věku.                   Nutno rovněž upozornit na fakt, že skupina osob, jež jsou považo-                   vány za zvlášť zranitelné spotřebitele (zde z důvodu věku), netvoří                   žádnou  výrazně  menšinovou  skupinu.  Světová  populace  se  zdvoj-                   násobila  od  roku  1968,  když  k  31.  říjnu  2011  překonala  7  miliard                   obyvatel.  V současné době je jedna pětina populace ve věku šedesáti let nebo                           516                   starší.  V současné době na Zemi žije zhruba 7,4 miliardy lidí, z toho                       517                   je 7,6 % starších 65 let a 26,3 % mladších 15 let (stav k 1. lednu                   2016).  tato skupina zvlášť zranitelných spotřebitelů je tedy                        518             513  Bod 8 prambule směrnice: „The safety of  products should be assessed taking into account all the                 relevant aspects, in particular the categories of  consumers which can be particularly vulnerable to the                 risks posed by the products under consideration, in particular children and the elderly.“             514  Srov. např. str. 2 Vulnerable consumers. Special report. 28 May 2012.             515  Srov. např. Pracovní dokument útvarů Komise: Pokyny k provedení/uplatňování směrnice                 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách, s. 29 a násl.             516  European  Association  for  the  Co-ordination  of  Consumer  Representation                 in Standardisation: How to protect vulnerable consumers? Belgie, Brusel: the ANEC, 2011, s. 5.             517  Ibidem, s. 6.             518  Viz World population clock. [online] [cit. 16. 10. 2016].                                                                           237","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 co do počtu velmi výrazná a tvoří velmi zásadní procentuální                poměr ve vztahu k průměrným spotřebitelům obecně – jen tato                kategorie zvlášť zranitelných spotřebitelů (z důvodu věku) tak tvoří                přibližně 33,9 % populace.             b)  Děti jako zvlášť zranitelní spotřebitelé                Děti  se  považují  za  nejvíce  zranitelné  spotřebitele  ze  všech                                                                         519                (zejména s ohledem na jejich důvěřivost, absenci zkušeností a zna-                lostí). Zařazení dítěte do kategorie zvlášť zranitelného spotřebitele                vyplývá výslovně z rozhodovací praxe Nejvyššího správního soudu                (srov. rozhodnutí ze dne 30. června 2015, sp. zn. 30 A 63/2014).                K pojetí jejich zranitelnosti v obecné rovině blíže viz část IV. kapitola                3. 4. 3 písm. a).                Děti jsou chráněny některými per se zakázanými obchodními prakti-                kami podle tzv. černé listiny nekalých obchodních praktik – konkrétně                podle bodu 28 přílohy č. 1 směrnice 2005/29 [písmeno e) přílohy č. 2                k zákonu o ochraně spotřebitele]: praktika, kdy podnikatel „prostřed-                nictvím reklamy přímo nabádá děti, aby si nabízené výrobky nebo služby koupily                nebo aby k jejich koupi přesvědčily dospělou osobu“. Je tomu tak zejména                z  důvodu  snadného  podlehnutí  rodičům  a  podobných  osob  pros-                bám a naléhání dítěte. Mimo případy pokryté uvedeným ustanovením                je dítě chráněno v obecné rovině jako zvlášť zranitelný spotřebitel.                Děti mohou být zvlášť zranitelnými spotřebiteli zejména u následu-                jících praktik:                   ▫ reklamy na videohry                   Navzdory skutečnosti, že významnou část cílové skupiny reklam                   na videohry představují dospělí, může obchodník rozumně oče-                   kávat, že tyto reklamy mohou mít dopad na zranitelnou kategorii                   spotřebitelů, jako jsou děti (to bude platit zejména u kreslených                   videoher). Kompatibilita videohry s určitým zařízením může být                   například dostatečně zřejmá dospělému spotřebiteli, avšak kvůli                   způsobu, jakým jsou informace poskytnuty, mohou být děti uve-                   deny v omyl. 520             519  European  Association  for  the  Co-ordination  of  Consumer  Representation              in Standardisation: How to protect vulnerable consumers? Belgie, Brusel: the ANEC, 2011, s. 11.           520  Srov. např. Pracovní dokument útvarů Komise: Pokyny k provedení/uplatňování směrnice              2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách.              238","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele                       ▫ reklamy na hračky                      Děti  jsou  zvláště  zranitelnou  skupinou  spotřebitelů  ve  vztahu                      k reklamě a jiným obchodním praktikám propagujícím nákup hra-                      ček (srov. směrnice 2009/48 ze dne 18. června 2009 o bezpečnosti                      hraček).                      Při nákupu hraček však není zcela jasné, kdo je tím zvlášť zrani-                      telným spotřebitelem – tedy zda děti (jak vyplývá z pojetí celé této                      zkoumané kategorie), nebo jejich rodiče (na tyto je vytvářen nátlak                      ze strany dětí). Jednoznačnou odpověď na tuto otázku nedává ani                      judikatura, když uvádí, že tímto spotřebitelem mohou být jak děti,                      tak jejich rodiče [srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 29. lis-                      topadu 2011, sp. zn. 23 Cdo 2500/2010): „Při posuzování, zda jed-                      nání žalované je v rozporu s dobrými mravy soutěže nebo by mohlo přivodit                      újmu jinému soutěžiteli, vycházely soudy z hlediska průměrného spotřebitele                      (spotřebitele nakupujícího hračky) (podtrhla aut.), který se orientuje podle                      značky, kvality a dalších vlastností zboží (jako např. cena), aniž by musely                      vzít  v  úvahu  jako  důkaz  jakýkoliv  spotřebitelský  průzkum.  Hledisko                      průměrného spotřebitele, který má dostatek informací a je v rozumné míře                      pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory (jak                      je  vykládáno  Evropským  soudním  dvorem  (dnes  Soudní  dvůr  EU  –                      pozn. aut.), správně vzal v daném případě v úvahu soud prvního stupně                      i soud odvolací. Pro úplnost dovolací soud dodává, že zde jsou skupinou spo-                      třebitelů děti žadonící po rodičích či jiných dospělých koupit hračku, takže                      požadavky na ně jsou mnohem mírnější (podtrhla aut.) (viz závěr bodu 18                      preambule směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách).“]                      Máme za to, že v naznačeném případě by oním zvlášť zranitelným                      spotřebitelem byl spíše dítětem ovlivněný rodič, než dítě samotné.                      Dítě by bylo zvlášť zranitelným spotřebitelem spíše u takových                      hraček,  které  si  může  samo  zakoupit  (například  levné  autíčko,                      bonbony s hračkou apod.).                      ▫ produkty tvarované či designované tak, aby upoutaly pozornost dětí                      Děti  jsou  zvláště  zranitelné  vůči  praktikám  podnikatelů,  kteří                      například vyrábí svíčky ve tvaru jahody, lahev s šamponem ve tvaru                      panenky a řada dalších výrobků, jež jsou tvarovány či zdobeny tak,                      aby upoutaly pozornost dětí. 521              521  Srov.  European  Association  for  the  Co-ordination  of  Consumer  Representation                 in Standardisation: How to protect vulnerable consumers? Belgie, Brusel: the ANEC, 2011, s. 9.                                                                           239","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                    ▫ začleňování hraček do menu v rámci rychlého občerstvení                   Spornou  praktikou  se  jeví  začleňování  hraček  do  menu  v  rámci                   rychlého  občerstvení.  Takovou  praktiku  provozuje  například                   McDonald’s,  který  v  rámci  produktu  „Happy  meal“  přidává                   do dětských menu populární hračky (např. Shrek či Barbie). Jedná                   se o praktiku, která dokáže vzbudit pozornost dětí, jež následně                   chtějí chodit do McDonald’s a požadují dané menu od svých rodičů                   (a jiných osob) právě kvůli daným hračkám. Takový přístup je sporný                   zejména ve Spojených státech amerických, které bojují s dětskou                   obezitou. Právě ve Spojených státech amerických v Kalifornii byla                   na společnost McDonald’s podána žaloba (2016). 522                   Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů v návrhu usnesení                   Evropského  parlamentu  o  strategii  práv  zranitelných  spotřebi-                   telů zdůrazňuje, že u dětí a mládeže se stále více projevují nega-                   tivní vlivy fyzické nečinnosti a obezity. Tyto osoby jsou vníma-                   vější vůči reklamám na potraviny s vysokým obsahem tuku, soli                   a cukru. Výbor vyzval všechny zúčastněné subjekty, aby děti, mlá-                   dež a osoby, které o ně pečují, účinně vzdělávaly a informovaly                   o  významu  vyváženého  stravování  a  aktivního  životního  stylu                   a požádal Komisi EU, aby zahrnula ochranu dětí mezi hlavní pri-                   ority  agendy  Spotřebitelé  se  zvláštním  zaměřením  na  agresivní                   nebo klamavou televizní a internetovou reklamu. 523              c)  Mladiství jako zvlášť zranitelní spotřebitelé                Mladistvé osoby představují další kategorii zvlášť zranitelných spo-                třebitelů, na něž se často zaměřují nepoctiví podnikatelé. Příkladem                je propagace produktů, které jsou obzvláště přitažlivé pro mladistvé                osoby, způsobem, jenž využívá jejich nedostatečnou pozornost nebo                uvážlivost plynoucí z jejich nezralosti. Mladiství budou například brát                pravděpodobně více doslovně (na rozdíl od dospělé osoby) reklamu                na služby mobilních telefonů, která sděluje, že přihlášením se k urči-                tému  věrnostnímu  programu  je  možné  snadno  získat  a  udržet            522  Srov. McDonald’s čelí žalobě, Happy Meal prý využívá zranitelnost dětí. Lidovky.cz [online]              MAFRA, a. s., ISSN 1213-1385 [cit. 16. 10. 2016]. Obdobná žaloba však byla na společ-              nost McDonald’s podána již v roce 2010 a následně v roce 2012 zamítnuta. Viz Let there              be toys! Judge throws out lawsuit brought against McDonald’s Happy Meals by concerned              mom. Dailymail.co.uk [online]. Associated Newspapers Ltd [cit. 14. 8. 2015].           523  Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů: Návrh usnesení Evropského parlamentu o strate-              gii práv zranitelných spotřebitelů (2011/2272(INI)). Zpravodajka: M.I. Pérez, bod 24.              240","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele                    si přátele.  Mladiství budou také více náchylní k nákupu oblečení                           524                   určitých módních značek, stejně jako sportovního vybavení či počí-                   tačů (event. počítačových her).                   Děti a mladiství se považují za spotřebitele zvláště ovlivnitelné agre-                   sivním marketingem a reklamou  a zvláště zranitelné při používání                                               525                   komunikačních technologií, jako jsou chytré telefony a internetové                   hry.  Klade se důraz na to, aby tito spotřebitelé byli zvýšeně chráněni                      526                   před reklamou na potraviny s vysokým obsahem tuku, soli a cukru. 527                   K pojetí zranitelnosti mladistvých v obecné rovině blíže viz část IV.                   kapitola 3.4.3 písm. a).                   Vhodné  se  jeví  také  zobecnění  obou  kategorií  (děti  a  mladiství)                   do jedné kategorie „nezletilých“. Zde se však jeví nevhodným větší                   tendence k vytvoření věkové hranice 18 let jako maximální hranice                   zvláštní zranitelnosti těchto osob, na rozdíl od věkově méně určitých                   kategorií „děti“ a „mladiství“.                 d)  Staré osoby jako zvlášť zranitelní spotřebitelé                   Dalšími  spotřebiteli,  kteří  mohou  být  zranitelnější  určitými  prakti-                   kami z důvodu svého věku, jsou staré osoby.                   K pojetí zranitelnosti starých osob v obecné rovině blíže viz část IV.                   kapitola 3.4.3 písm. a).                   Staré  osoby  mohou  být  zvlášť  zranitelnými  spotřebiteli  zejména                   u následujících praktik: 528                      ▫ prodej pod tlakem (tzv. předváděcí akce)                      Předváděcí  akce  jsou  organizované  podnikateli  za  účelem  pro-                      deje jejich produktů během zájezdů, které jsou vzhledem ke své                      zábavné  povaze,  poskytování  občerstvení  zdarma  a  sociálnímu                      kontaktu  s  obdobnými  osobami  přitažlivé  pro starší  osoby  (jež                      se navíc vyznačují vděčností a vysokým stupněm důvěřivosti). 529              524  Srov. např. Pracovní dokument útvarů Komise: Pokyny k provedení/uplatňování směrnice                 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách, s. 29 a násl.             525  Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů: Návrh usnesení Evropského parlamentu o strate-                 gii práv zranitelných spotřebitelů (2011/2272(INI)). Zpravodajka: M.I. Pérez, bod 28.             526  Ibidem, bod 29.             527  Ibidem, bod 24.             528  Viz Pracovní dokument útvarů Komise: Pokyny k provedení/uplatňování směrnice 2005/29/                 ES o nekalých obchodních praktikách.             529  Nizozemské a německé donucovací orgány označují tuto praktiku jako „autobusové                  zájezdy“. Viz Pracovní dokument útvarů Komise: Pokyny k provedení/uplatňování směrnice                 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách, s. 29.                                                                          241","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                    Městský soud v Praze ve svém rozhodnutí ze dne 15. dubna 2014,                   sp. zn. 11 A 32/2011, potvrdil pokutu ve výši 100.000 Kč za neka-                   lou  obchodní  praktiku  udělenou  Českou  obchodní  inspekcí                   podnikateli, který slíbil spotřebiteli za návštěvu předváděcí akce                   dárky, které mu následně nepředal; soud konstatoval, že „žalobcův                   úmysl zaujmout spotřebitele právě nabídkou zobrazených dárků slíbených                   za návštěvu prezentační akce, je zcela zřejmý. Nejvýznamnějším poselstvím                   pozvánky je právě příslib uvítacího daru ve znázorněné podobě. S ohledem                   na obecné povědomí soudu o preferencích průměrného spotřebitele lze bez vět-                   ších pochybností usoudit, že slib tří celých velkých šišek salámu a velké krko-                   vice je bez dalšího způsobilý ovlivnit rozhodování spotřebitel tak, že může                   učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil“. Podle Městského                   soudu v Praze „spotřebitelé na prezentačních akcích jsou ve velké míře                   schopni uvěřit i zcela nereálným argumentům prodejců“.                   ▫ agresivní způsoby podomního prodeje                   Agresivní způsob podomního prodeje je výslovně uvedena jako                   per se zakázané jednání podle přílohy č. 2 písm. b) ZOS (bod 25                   přílohy č. 1 směrnice 2005/29). Podle tohoto ustanovení se zaka-                   zuje praktika, kdy podnikatel „osobně navštíví spotřebitele v jeho bydlišti,                   ačkoli ho spotřebitel vyzval, aby jeho bydliště opustil a nevracel se, s výjimkou                   vymáhání splatných smluvních závazků způsobem, který je v souladu s pří-                   slušnými právními předpisy“.                   ▫ prodej poplašných zařízení proti vloupání a obdobných produktů                   Starší  osoby  jsou  zejména  z  důvodu  časté  osamělosti  obecně                   považovány za náchylné vůči tvrzení o kriminalitě v určité oblasti                   a ze strachu o vlastní bezpečí jsou ochotni uvěřit uměle vytvoře-                   ným statistikám vloupání a jiné trestné činnosti a zakoupit si pro-                   dukt, který má (často pouze domněle) jejich obydlí zabezpečit.                   Nejvyšší  správní  soud  (rozhodnutí  ze  dne  30.  dubna  2015,  sp.                   zn.  9 A  330/2011,  obdobně  rozhodnutí  Nejvyššího  správního                   soudu ze dne 26. listopadu 2013, sp. zn. 59 A 12/2013) neoznačuje                   zkoumanou kategorii jako „staré osoby“, ale jako „důchodce“.                   Označení  této  kategorie  v  terminologii  Nejvyššího  správního                   soudu  odstraňuje  určité  výkladové  otazníky  týkající  se  počátku                   „stáří“,  když  označení  osoby  pojmem  „důchodce“  je  spojen                   se dnem nástupu na starobní důchod (invalidní důchodce by však                   podle našeho názoru spadal do kategorie osob zvlášť zranitelných              242","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele                       z důvodu duševní či fyzické slabosti). Nejvyšší správní soud kon-                      statoval, že „důchodci jsou zvlášť zranitelní, a to z důvodu své často neu-                      spokojivé ekonomické situace. Na posuzovaný případ je třeba aplikovat § 4                      odst. 2 zákona o ochraně spotřebitele. Nekalost obchodní praktiky spočívající                      v uvedení výše specifikovaného nepravdivého údaje je zde tedy nutné posuzo-                      vat z hlediska spotřebitelů důchodového věku, kteří jsou zvlášť zranitelní                      a z důvodu své často neuspokojivé ekonomické situace se snadno nechají nalá-                      kat na sliby, že dostanou cokoli zdarma, v rámci losování tomboly apod.“                                                                            530                      Uvedená specifika osob důchodového věku ovlivňující obchodní                      chování spotřebitele potvrzuje také P. Voráč : „Nejstarší věková                                                             531                      kategorie se vyznačuje určitými specifiky spotřebitelského jednání. Na jedné                      straně disponuje obecně většími životními zkušenostmi, ale na druhé straně                      postupně  dochází  k  destrukci  nehmatatelných  forem  kapitálu,  které  jsou                      významné pro spotřebitelské jednání a ovlivňují konečné spotřebitelské roz-                      hodnutí. Významným mezníkem je odchod do důchodu, který nutně ovlivňuje                      spotřebitelské návyky jedinců a způsob trávení času včetně jeho struktury.“               IV.3.4.4  „Důvěřivost“ jako kritérium pro kvalifikaci zvlášť zranitelného spotřebitele             Dalším  kritériem  pro kvalifikaci  zvlášť  zranitelného  spotřebitele             je důvěřivost.             Důvěřivost je typickým znakem doprovázejícím určitý věk (děti, mladiství,             staré osoby), ale také osoby duševně či fyzicky slabé (zejména ve vztahu             ke zdravotníkům).              Důvěřivost zahrnuje skupiny spotřebitelů, kteří mohou snáze uvěřit určitým             tvrzením. Tento pojem je neutrální, takže cílem je chránit členy určité sku-             piny, kteří jsou z jakéhokoli důvodu přístupní vlivu určitých tvrzení.             Příkladem  mohou  být  členové  skupiny,  kteří  kvůli  zvláštním  okolnostem             mohou určitým tvrzením uvěřit snáze než ostatní spotřebitelé – například                530  Soud dále konstatoval: „Uvedení nepravdivé informace na pozváních: „TOMBOLA Losujeme                 každý den – přímo na akci!!!“ je jednáním, které je v rozporu s požadavky odborné péče ve smyslu § 4                 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele. Příslib losování tomboly, při kterém mohou účastníci akce získat                 určité výrobky zdarma, je jistě důvodem, pro který se řada spotřebitelů (především důchodového věku!)                 rozhodne akce zúčastnit. Kdyby takoví spotřebitelé tušili, že se žádné losování tomboly konat nebude                 a místo něj si budou moci pouze zakoupit předražené výrobky v ceně od 15.000 Kč, jistě by si řada                 z nich účast na akci rozmyslela.“             531  VORÁČ,  P.  In:  ONDŘEJ,  J.  a  kol.  Spotřebitelské  smlouvy  a  ochrana  spotřebitele.  Praha:                 C. H. Beck, 2013, s. 62.                                                                           243","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            nepoctivý  obchodník  může  na  svých  internetových  stránkách,  které  jsou           dostupné  široké  veřejnosti,  prodávat  výherní  číslo  v  loterii,  ačkoliv  ví,           že  jeho  stránky  přilákají  pouze  důvěřivé  spotřebitele,  jež  budou  svedeni           k podvodu. 532           Na  ochranu  této  skupiny  osob  výslovně  míří  tzv.  černá  listina  nekalých           obchodních praktik – konkrétně bod 16 přílohy č. 1 směrnice 2005/29 [pís-           meno p) přílohy č. 1 k zákonu o ochraně spotřebitele], kdy je per se zakázáno,           aby podnikatel „prohlašoval, že jím nabízené nebo prodávané výrobky nebo služby           usnadní výhru ve hrách založených na náhodě“.           Kategorii důvěřivých spotřebitelů je nutno generalizovat (byť to v praxi           nebude snadné) – nebude možné případ od případu zkoumat, zda konkrétní           spotřebitel je důvěřivý, ale zda se nachází v takové životní situaci, kterou lze           považovat za vedoucí k jeho zvýšené důvěřivosti hodné zvláštní ochrany.           Například studenta vysoké školy nelze možné obecně považovat za osobu           zvlášť zranitelnou, nicméně touto se může stát například ve vztahu k uči-          teli, který mu doporučuje určitou učební pomůcku, bez níž nemůže složit          zkoušku (přitom toto tvrzení nebude založeno na pravdě) nebo obecně určitý          produkt určité značky, který by měl vždy užívat ve své praxi, ačkoliv existuje          řada stejně kvalitních značek (například lékař, stavební inženýr apod.). 533           Důvěřivost je nutno posuzovat a zvláštní kategorii zvlášť zranitelných spo-           třebitelů z tohoto důvodu vymezovat náhledem objektivna, tedy tak, aby           bylo možné obecně konstatovat vyšší míru důvěřivosti u určité blíže zamě-           řené skupiny osob. 534           S ohledem na neurčitost a možný široký dosah tohoto kritéria se nabízí potenci-           alita zahrnutí různých situací a důvodů, které mohou vést ke kvalifikaci určitých            532  Komise EU. Pokyny k provedení/uplatňování směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních prak-              tikách, s. 29.           533  B.  B.  Duivenvoorde  poukazuje  na  rozpory  v  amerických  a  britských  studiích,  podle              nichž podle americké studie jsou ženy častějšími oběťmi nekalých obchodních praktik              pro jejich důvěřivost, podle britské studie není rozdílu v oklamáníhodnosti podle pohla-              ví. DUIVENVOORDE, B. B. The Consumer Benchmarks in the Unfair Commercial Practices              Directive. Switzerland: Springer International Publishing, 2015, s. 189 a 190.           534  Například B. Vítová uvádí, že „důvěřivost je možné postihnout pouze za předpokladu, že se jed-              ná o jakousi patologickou důvěřivost. Pokud bychom tento pojem interpretovali příliš široce, pak by-              chom museli za nekalé obchodní praktiky postihnout poměrně velké množství obchodních nabídek.“              Viz VÍTOVÁ, B. Zákon o ochraně spotřebitele. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2016,              s. 47.              244","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele              spotřebitelů jako zvlášť zranitelných pro důvěřivost. Jak již bylo uvedeno výše,             na rozdíl od textu směrnice 2005/29 a zákona o ochraně spotřebitele, kde jsou             důvody pro konstatování zvláštní zranitelnosti spotřebitelů uvedeny taxativně,             se odborná literatura i výkladové akty Komise EU přiklánějí k demonstrativ-             nímu charakteru výčtu (srov. část IV. kapitola 3.4.1). Máme za to, že k těmto             závěrům může vést právě pojetí velmi neurčitého kritéria důvěřivosti, do něhož             může být zahrnuta řada modelových stavů, situací a důvodů, proč jsou určité             osoby  v  těchto  se  nacházejících  ve  zvlášť  zranitelném  postavení,  na  rozdíl             od ostatních spotřebitelů, na které působí shodné praktiky.             Pokusíme  se  vymezit možné situace, u nichž lze konstatovat natolik             zvýšenou důvěřivost osob v těchto se nacházejících, že lze shledat zájem             společnosti na jejich zvláštní ochraně. Velmi často bude docházet ke kom-             binaci s již uvedenými kritérii zranitelnosti (věk, slabost) – například spo-             třebitel ve věku osmdesáti let s vadou zraku (vyšší počet dioptrií) ve vztahu             k lékaři, finančnímu poradci či pojišťovacímu makléři. Níže uvedené situace             mohou velmi splývat s kategorií „slabosti“ (například osoba sociálně slabá             se vyznačuje jak slabostí, tak důvěřivostí vůči osobě, která se jí snažit z tíživé             situace „vyvést“). Hranice mezi důvěřivostí a slabostí je velmi nevýrazná             a lze argumentovat v konkrétním případě oběma kategoriemi.              Za obecně zvýšeně důvěřivé lze považovat následující osoby, přičemž tyto             se  stávají  důvěřivými  zpravidla  vůči  jiné  konkrétní  osobě,  nikoliv  samy             o  sobě  (například  níže  uvedený  majitel  zvířete  může  být  velmi  bystrou,             zkušenou, vysokoškolsky vzdělanou osobou, která však v okamžiku vážné             nemoci svého zvířete se stává zvlášť důvěřivou vůči veterináři, jenž nabízí             jako východisko z tíživé situace určitý preparát).                •  nemocný spotřebitel                   O specificích této skupiny již bylo popsáno u kritéria „slabosti“, kte-                   rou tento spotřebitel zpravidla kumulativně naplňuje spolu s krité-                   riem „důvěřivosti“.                   Nemocný spotřebitel může být zvýšeně důvěřivým ve vztahu určitým                   osobám, tedy zpravidla k lékařům, lékárníkům a jiným obdobným                   odborníkům.                   Nemocný  spotřebitel  má  také  zvýšenou  důvěřivost  vůči  reklamě                   na doplňky stravy či léčiva (srov. rozhodnutí Nejvyššího správního                                                                            245","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik                 soudu ze dne 17. ledna 2014, sp. zn. 4 As 98/2013: „…průměrný spo-                třebitel má povědomost o vědeckém pokroku v oblasti léčivých přípravků, v jehož                důsledku se na trhu objevují stále nové prostředky umožňující léčit i nemoci, proti                nimž starší léčiva nebyla účinná…“).             •  spotřebitel - rodič                Nelze paušálně konstatovat, že rodiče jsou zvlášť zranitelnými spo-                třebiteli (tito mohou být v obecné rovině velmi obezřetnými spotře-                biteli). Zvlášť zranitelnými spotřebiteli se rodiče mohou stát jednak                v určitém období života dítěte (zpravidla krátce po jeho narození –                obecně strach o jeho život, zdraví, komfort, který je zvýšen větši-                nou  u  matek,  které  jsou  v  daném  období  hormonálně  nestabilní),                nebo  v  určitých  situacích  (např.  nemoc  dítěte,  proces  vzdělávání),                a to ve vztahu k určitým osobám – k lékaři, lékárníkovi, prodavači                určitého zboží, učiteli, trenérovi a dalším.             •  spotřebitel - majitel zvířete                V současné éře (trendu chování „domácích mazlíčků“) lze kategorii                rodiče přirovnat v některých případech ke kategorii majitele zvířete                (to platí zejména u starších či bezdětných osob). Jak již bylo uvedeno                výše, ačkoliv nelze obecně konstatovat, že majitel zvířete je zvlášť zra-                nitelným spotřebitelem, tímto se stává ve vztahu k veterináři či pro-                dejci určitých produktů pro zvířata.             •  spotřebitel jako osoba sociálně slabá                Osoba sociálně slabá se může stát zvlášť zranitelným spotřebitelem                vůči finančnímu poradci, věřiteli či podnikateli obecně (nemají pro-                středky na důvodnou obranu či vymáhání práv, věřitel si tak zpravidla                může dovolit „víc“).                U těchto osob je patrná kumulativní kvalifikace s kritériem slabosti.             •  nezaměstnaný spotřebitel                Osoba nezaměstnaná se může stát zvlášť zranitelným spotřebitelem                vůči  finančnímu  poradci,  různým  agenturám  zprostředkovávajícím                zaměstnání,  ale také  potenciálním  zaměstnavatelům  (jsou  schopni                uvěřit nabídce zaměstnavatele snadněji než osoba zaměstnaná, která                se „poohlíží“ po lepší budoucí práci).                Zde je rovněž patrné výrazné prolínání slabosti i důvěřivosti                246","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele                 •  spotřebitel, jemuž se porouchá určité zařízení                   Lze uvažovat také o kvalifikaci zvlášť zranitelných spotřebitelů jako                   těch,  jimž  se  pokazí  určité  zařízení,  které  znesnadní  (znepříjemní)                   tomuto spotřebitel běžné fungování (například plynový kotel, auto-                   mobil, mobilní telefon, zámek na dveřích, okno apod.); tyto osoby                   jsou  jak  v  postavení  naplňujícím  kritérium  „slabosti“,  tak  „důvěři-                   vosti“ – zde vůči doporučením odborníků (co je potřeba s danou                   porouchanou věcí učinit a jakou součástku pořídit).                   Takové osoby se stávají zvlášť zranitelnými ve vztahu k opravářům                   poškozených (vadných) zařízení či podnikatelům, od nichž si takové                   produkty pořídily (v rámci záruky za jakost i mimo ni).                   Zvláštní zranitelnost je umocněna také obdobím, ve kterém ke vzniku                   poruchy dojde (například porucha plynového kotle v období mrazů,                   osobního automobilu v neděli večer či těsně před dovolenou apod.).             Zvláštní zranitelnost jinak zcela obezřetného spotřebitele (tedy jinak spa-             dajícího do kategorie běžného průměrného spotřebitele) mohou vyvolávat             také různé nahodilé situace či období života. Těmito situacemi mohou             být například:                •  období rozvodu manželství či partnerských rozpadů                •  období epidemií (virus ptačí chřipky, zika, ebola apod.)                •  období po teroristických útocích či jejich hrozby                •  období ztráty zaměstnání                •  období těžkého onemocnění či smrti blízké osoby                •  řada dalších.               iV.3.5  dílčí závěr             Kategorie zvlášť zranitelného spotřebitele existuje vedle kategorie průměr-             ného  spotřebitele.  Zatímco  hledisko  (kritérium)  průměrného  spotřebitele             se aplikuje na posuzování nekalosti určité praktiky ve vztahu k jakémuko-             liv  spotřebiteli  obecně,  hledisko  (kritérium)  zvlášť  zranitelného  spotřebi-             tele se aplikuje na případy spotřebitele zranitelného z důvodu věku, fyzické             či duševní slabosti nebo důvěřivosti.             Uvedená kritéria vymezující zvlášť zranitelného spotřebitele (věk, fyzická             či duševní slabost nebo důvěřivost) jsou velmi obecná (řazena k neurčitým             právním  pojmům),  umožňující  tak  do  sebe  zakomponovat  řadu  situací,                                                                           247","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            což bude úkolem rozhodovací praxe soudů (Soudního dvora EU i soudů           členských  států  EU).  Tato  kritéria  jsou  dle  odborné  literatury  i  Pokynů           Komise Evropské Unie citovaných výše považována za demonstrativní, text           směrnice 2005/29 však naznačuje spíše jejich taxativní charakter (byť se širo-           kou možností naplňování obsahu pojmů „slabost“ nebo „důvěřivost“).           Zvlášť zranitelný spotřebitel je kategorií normativní (srov. článek 5 bod 3           směrnice 2005/29 a § 4 odst. 2 ZOS). Zranitelnost musí být posuzována           objektivně a generalizovaně.           Zvláštní zranitelnost spotřebitele z důvodu „slabosti“ by mohla být způso-           bena například nemocí, těhotenstvím, raným rodičovstvím, nebo v případě,           že by se jednalo o spotřebitele: podléhajícího různým druhům závislostí,           spotřebitel se sníženým intelektem, nízkou mírou vzdělání či nedostatečnou           mírou schopnosti jednat asertivně, spotřebitel nacházející se v tísni nebo           mající obavy, spotřebitel, kterému zemřela blízká osoba, spotřebitel neovlá-           dající či nemající dostupný internet, spotřebitel neznalý cizích jazyků, zahra-           niční spotřebitel, spotřebitel, který z důvodu mimořádných okolností uvízne           na letišti, spotřebitel nakupující zboží či služby v kamenné prodejně a mnozí           spotřebitelé v oblasti energetiky či finančních služeb.           Zvlášť zranitelnými spotřebiteli z důvodu „věku“ mohou být například děti,           mladiství, staré osoby, ale také určité věkové kategorie, na které jsou zamě-           řeny specifické obchodní praktiky podnikatelů.           Zvlášť zranitelným spotřebitel z důvodu „důvěřivosti“ by mohl být napří-           klad nemocný spotřebitel, spotřebitel – rodič, spotřebitel – majitel zvířete,           sociálně  slabý  spotřebitel,  nezaměstnaný  spotřebitel,  spotřebitel,  jemuž           se porouchá určité zařízení nebo spotřebitel nacházející se v období roz-           vodu manželství či rozpadu partnerských vztahů, v období epidemií, tero-           ristických útoků, ztráty zaměstnání či období těžkého onemocnění či smrti           blízké osoby.           Obecně panuje nesprávná domněnka, že kategorie zvlášť zranitelných spo-           třebitelů je kategorie zcela minoritní tvořená zejména osobami postiženými           (duševně  či  fyzicky),  malými  dětmi  či  osobami  velmi  starými.  Kategorie           zvlášť zranitelných spotřebitelů je co do počtu (poměru ve vztahu k širší           populaci  spadající  do  kategorie  obecných  –  průměrných  –  spotřebitelů)                248","IV Hledisko průměrného spotřebitele a zvlášť zranitelného spotřebitele              značná, neboť tvoří přibližně 33,9 % světové populace, a to pouze z důvodu             věku (!), přičemž desetina občanů Evropské unie spadá do kategorie duševní             či fyzické slabosti v užším slova smyslu. V tomto procentuálním vyjádření             nejsou  zohledněny  kategorie  osob  důvěřivých  (zejména  pro neurčitost             kategorie).             Kategorie  zvlášť  zranitelných  spotřebitelů  tak  může  de  facto  představovat             z pohledu celkového počtu existujících spotřebitelů také výrazně překročit             množství tzv. standardně průměrných spotřebitelů. Kategorie průměrného             spotřebitele se tak co do počtu může stát výrazně menší oproti  skupině             zvlášť zranitelných spotřebitelů, a to ze všech důvodů uvedených výše (tedy             ať už v užším slova smyslu – věk, slabost, důvěřivost, nebo v širším slova             smyslu – zejména širší výklad důvěřivosti a duševní slabosti).             Znalost vymezení skupiny zvlášť zranitelných spotřebitelů i úrovně ochrany             vymezené zejména rozhodovací praxí dozorových orgánů a soudů je tedy             v podnikatelské praxi nezbytná, aby došlo k vyhnutí se zbytečnému postihu             ze strany dozorových orgánů a soudů.                                                                                                           249","","v     mezinárodněprávní aspekty                   nekalé soutěže a nekalýcH                   ObchOdních praktIk                Obchod je v současné době do značné míry globalizován.  Přispěla k tomu                                                              535             řada faktorů, a to jak právních, tak i neprávních. Mezi ty právní nepochybně             patří právo Evropské unie, zejména ta jeho část, která upravuje fungování             vnitřního trhu. Příkladem faktoru neprávního je fenomén internetu a s ním             související  elektronizace  řady  činností,  včetně  prodeje  zboží  a  služeb.             Internet je v dnešní době zcela samozřejmě a běžně využíván pro podni-             katelské účely především jako levný a rychlý prostředek šíření obchodních             sdělení, reklamy,  nástroj komunikace mezi obchodníkem a spotřebitelem,                           536             kontraktační nástroj, jakož i prostředek vlastního plnění smluvních závazků.             Problém  však  přirozeně  nemůže  být  redukován  jen  na  oblast  internetu.             Z předchozích kapitol je snad vcelku dobře patrný vliv základních svobod             na obchod se zbožím a službami mezi členskými státy, zdůrazňován byl též             význam  harmonizace  unijním  právem  jako  dalšího  prostředku  eliminace             bariér obchodu vyplývajících z rozdílných vnitrostátních úprav. Z hlediska             této kapitoly a z pohledu problémů a sporů, které mohou v souvislosti s hos-             podářskou činností na vnitřním trhu vznikat, jsou významné tyto premisy:                a)  obchodníci a spotřebitelé mají nejen právní, ale i faktickou možnost                   přeshraničního obchodování a této možnosti využívají;                b)  právní úpravy členských států byly harmonizovány, avšak ne zcela,                   rozdíly tedy přetrvávají                c)  řada oblastí práva zůstává zcela v pravomoci členských států, unijním                   právem je nedotčená a proto potenciálně zcela rozdílná.             Praktickým důsledkem výše uvedeného je střet jednotlivých jurisdikcí v pří-             padě, že má jednání v nekalé soutěži přeshraniční dosah a s tím spojená             nutnost nalézat řešení těchto střetů. V tomto kontextu je významný fakt,                535  Zde je myšlena především globalizace v „malém“, tedy omezená na prostor Evropské                 unie.             536  K  významu  reklamy  a  internetu  viz  stanovisko  generálního  advokáta  Bota  ze  dne                 8. září 2016. Openbaar Ministerie proti Lucu Vanderborghtovi. Věc C-339/15, odst. 89.                                                                           251","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            že pravomoc Evropské unie harmonizovat hmotné právo není věcně iden-           tická s pravomocí Unie regulovat související otázky procesní. V návaznosti           na to bude nutné v této části věnovat pozornost rozdělení úpravy nekalé           soutěže v unijním právu na tu, která má charakter veřejnoprávní,  na tu,                                                                   537           jež je upravena soukromým právem a dále samostatně na úpravu evrop-           ském mezinárodním právu soukromém.  Přirozeně pak pro toto rozdě-                                             538           lení nebude rozhodné právo vnitrostátní, ale to, jak vymezení svých politik           a k rozsahu svých pravomocí přistupuje Evropská unie.           Unijní  směrnice  přijaté  v  námi  sledované  oblasti  na  základě  článku 114           SFEU mohou stanovit normy, jež se musí stát součástí národní hmotně-           právní úpravy nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik. Dále mohou           stanovit obecné požadavky jež ovlivní instituty národního procesního práva,           zejména  pokud  jde  o  jejich  existenci  a  efektivnost.  Nadto  unijní  právo           v rámci samostatné unijní politiky stanoví pravidla pro řešení sporů s mezi-           národním prvkem.           Směrnice 2006/114, a 2005/29 v této souvislosti shodně požadují, aby člen-           ské státy zajistily prostředky jejich prosazování, které umožní soutěžitelům,           spotřebitelům a třetím osobám, které na tom mohou mít právní zájem, aby           měly možnost:             1.  podat  žalobu  ohledně  klamavé  reklamy  či  v  případě  nedovolené                srovnávací  reklamy,  jakož  i  v  případě  dotčení  prostřednictvím                nekalých obchodních praktik nebo             2.  napadnout  takovou  reklamu  nebo  tyto  nekalé  obchodní  praktiky                u stanoveného nestranného správního orgánu. 539           Tím se samozřejmě povinnosti členských států nevyčerpávají, zcela samo-           zřejmě je dále jejich povinností zajistit veřejnoprávní prosazování směrnice           bez vazby na podnět jednotlivce.              537  Zejména pokud jde o tzv. princip původu, který bude rozebírán dále v této části.           538  V obecné rovině k vzájemným vazbám mezi právem Evropské unie, veřejným a sou-              kromým  právem  včetně  zvláštního  přihlédnutí  k  mezinárodnímu  právu  soukromé-              mu viz TROCAN, L., M. Correlations between Private International Law and Other              Branches of Law. Annals of  the Constantin Brancusi University of  Târgu-Jiu, Juridical Sciences              Series, 2013, No. 3, [online]. [cit. 16. 11. 2016]. dostupné z http://www.utgjiu.ro/revis-              ta/jur/pdf/2014-04/05_Laura%20Magdalena%20TROCAN.pdf           539  Viz článek 5 směrnice 2006/114 a článek 11 směrnice 2005/29.              252","V Mezinárodněprávní aspekty nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              Úprava v obou uvedených směrnicích je tedy nastavena tak, že nespoléhá             jen na aktivitu a pozornost státu, ale předpokládá též iniciativu dotčených             soutěžitelů a dalších osob, prostřednictvím které bude možné směrnici pro-             sazovat též soukromoprávní cestou. To je mimořádně důležité, neboť tímto             prosazování shora (ze strany veřejné moci) a zdola (ze strany jednotlivců)             se pravděpodobnost, že cíle sledované unijní úpravou budou skutečně napl-             něny, výrazně zvyšuje.             Výše uvedené požadavky obou směrnic přitom nijak nesouvisí s problema-             tikou mezinárodního práva soukromého a nijak z nich nevyplývá, kde a jak             konkrétně, tedy ve kterém státě a podle jakého práva, budou tyto směrnice             prosazovány. Oblast soukromoprávní úpravy vztahů s mezinárodním prv-             kem je přitom v dnešním globalizovaném a zelektronizovaném světě mimo-             řádně důležitá. Teoretickým problémem ovšem je, jaký přístup k problema-             tice určování rozhodného práva a místa sudiště zaujmout.             V obecné rovině lze v našem unijním právním prostoru odmítnout jako             nevyhovující  koncepce  a  přístupy  vycházející  ze  zájmu  dotčených  států.             Pravidla  musí  naopak  vycházet  z  jiných  hodnot.  Hmotněprávní  úprava             nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik sleduje určité cíle, v nichž             se projevuje nejenom zájem soukromý, ale též zájem veřejný. Dotčen je totiž             vnitřní trh, kde existuje silný veřejný zájem na ochraně volného přeshranič-             ního obchodu zbožím a službami. Dotčeny jsou rovněž soukromé zájmy             soutěžitelů na ochraně jejich práv, obdobně je dotčen též spotřebitel.             Rozdíl mezi postavením soutěžitelů a spotřebitelů typicky spočívá v tom,             že zatímco první uvedení se zpravidla nachází v pozici třetí dotčené strany,             tzn.  mezi  nimi  a  osobou,  která  se  dopustila  nekalosoutěžního  jednání,             nevzniká smluvní vztah, jednání nekalosoutěžně jednající osoby vůči spo-             třebiteli zpravidla ke vzniku smluvního vztahu vede, je však stiženo nějakou             právní vadou (např. v případě nekalých obchodních praktik opomenutím,             klamáním, donucením apod.). Spojujícím faktorem obou situací je ovšem to,             že dotčeny jsou zájmy ekonomické.             Otázkou tedy je, jak má být směrována úprava mezinárodního práva sou-             kromého. Z výše uvedeného vyplývá zaměření hmotněprávní unijní úpravy             na hospodářskou soutěž a s ní související ochranu spotřebitele. Jedno je při-             tom  neoddělitelně  spjaté  s  druhým.  K  pravidlům  mezinárodního  práva                                                                           253","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            soukromého je proto nutné přistupovat tak, aby ochranu soutěže zahrnu-           jící  rovněž  zájmy  spotřebitele,  rovněž  zajistila.  V  centru  naší  pozornosti           proto  musí  být protiprávní jednání obchodníka/soutěžitele  či zájem           na  zachování  určitý  práv  dotčeného  spotřebitele,  zatímco  irelevantní           je povaha resp. druh práva, jež bylo takovým protiprávním jednáním dotče-           no,  nebo smluvní typ spotřebitelské smlouvy, k jejímuž uzavření nekalá             540           obchodní  praktika  směřovala  či  plnění,  které  na  jejím  základě  mělo  být           poskytnuto. Korektivem v oblasti procesní dále musí být zásada řádného           a hospodárného soudního procesu, nebylo totiž účelné vést spor tam, kde           nelze dosáhnout jeho efektivního vyřešení.              V.1  Veřejnoprávní prosazování směrnice 2005/29                  a směrnice 2006/116 ve věcech s unijním prvkem           Problém přeshraničního prosazování směrnice je do určité míry snazší řešit           v rozsahu, v jakém se týká veřejnoprávní regulace. V centru pozornosti totiž           stojí výlučně veřejnoprávní zájem státu, zatímco zájmy jiné, soukromé, jsou           naopak zřetelně komplementární. Veřejný zájem státu byl sice do určité míry           substituován zájmem unijním,  s ohledem na omezený přenos pravomocí                                    541           z členských států na Evropskou unii ale praktické prosazování tohoto zájmu           zůstává úkolem členských států. Nelze proto hovořit o skutečné federalizaci           problematiky nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik, což je patrné           při srovnání se Spojenými státy americkými. V nich je totiž federace „roz-           kročena“ do obou oblastí, tedy jak formulace politiky ochrany proti nekalé           soutěže a před nekalými obchodními praktikami, tak i do sféry jejich veřej-           noprávního prosazování. Toto řešení považujeme i pro podmínky Evropské           unie za cíl, resp. ideál, k němuž by bylo vhodné právní úpravu do budoucna           směrovat. Naopak stávající stav, který v současné době platí v Evropské unii,           se nám jeví jako méně efektivní, je do určité míry umělý, neboť není výsled-           kem objektivní potřeby, ale politické dohody členských států z níž vychází           rozsah současné pravomoci Evropské unie. Tento stav je pro přetrvávající             540  DYER, A. Unfair Competition in Private International Law. In: Recueil des Cours de l‘Aca-              démie de droit international de La Haye. 1988 Vol. 211., s. 386.           541  Ve skutečnosti by bylo přesnější hovořit o přenosu společného zájmu všech členských              států a jeho svěření Evropské unie, nejde tedy o dva zájmy rozdílné nýbrž jeden sloučený              a přesunutí na jinou úroveň organizace veřejné moci.              254","V Mezinárodněprávní aspekty nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              rozdíly  mezi  členskými  státy  a  fragmentaci  institucionálního  prosazování             v podmínkách jinak sjednoceného trhu z dlouhodobého hlediska nestabilní,             a proto nutně přechodný. 542             Směrnice 2005/29 v zásadě nevede k extrateritoriálním účinkům práva státu,             kde je obchodník usazen, ani nezakládá pravomoc orgánů jednoho státu             prosazovat v ní obsažené standardy ve státě druhém. Velmi dobře lze tuto             problematiku demonstrovat na příkladu směrnice 2000/31, která ve svém             článku 3 odst. 1 a odst. 2 stanoví tzv. princip původu,  u kterého lze mít jisté                                                          543             pochybnosti, zda má či nemá povahu kolizní normy.  Tou přirozeně není,                                                          544             dokazuje to jednak preambule této směrnice  a dále též právní základ směr-                                                  545             nice 2000/31 v primárním právu,  jakož i judikatura Soudního dvora EU.                                                                            547                                         546             Uvedené ustanovení má proto dopad jen v rovině veřejného práva a poža-             davků, které z něj vyplývají pro podnikatelskou činnost v rámci vnitřního             trhu. Princip původu vytváří bezpečný přístav pro osobu, která přeshraničně             poskytuje zboží či služby.  Dostojí-li veřejnoprávním požadavkům státu,                                    548             odkud  svou  činnost  vyvíjí,  nemůže  být  postihnuta  za  případné  porušení                 542  V konečném důsledku to znamená, že dříve či později (spíš později) dojde k rozšíření                 pravomocí Evropské unie i do této oblasti, anebo se celý systém zhroutí (včetně samot-                 né Unie) a vrátí zpět členským státům.             543  Článek 3 této směrnice stanovil:                 „1. Každý členský stát dbá, aby služby informační společnosti poskytované poskytovatelem usazeným                 na jeho území dodržovaly platné vnitrostátní předpisy z příslušné koordinované oblasti.                 2. Členské státy nemohou z důvodů spadajících do koordinované oblasti omezovat volný pohyb služeb                 informační společnosti z jiného členského státu.“             544  Velmi  podrobně  princip  původu  rozebírá  M.  Pauknerová.  Viz  PAUKNEROVÁ,  M.                 Evropské  mezinárodní  právo  soukromé.  1.  vydání.  Praha:  C. H. Beck,  2008,  441 s.,  s. 101                 a násl.             545  Preambule směrnice 2000/31 v odst. 23 stanoví „Předmětem této směrnice není ani vytvoření                 dodatečných pravidel mezinárodního práva soukromého týkajících se kolizního práva, ani neřeší pra-                 vomoc soudů. Předpisy použitelného práva určeného podle pravidel mezinárodního práva soukromého                 nesmí omezovat volný pohyb služeb informační společnosti ve smyslu této směrnice.“             546  Není ani tak podstatné, které ustanovení unijního právním základem bylo, jako spíš to,                 že jím nebylo ustanovení článku 81 Smlouvy o fungování Evropské unie, nebyla tedy                 přijata v rámci politiky justiční spolupráce v občanských věcech.             547  Srov. rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 25. října 2011. eDate Advertising GmbH                 a další proti X a Société MGN LIMITED. Spojené věci C-509/09 a C-161/10, odst. 68.             548  K podrobné analýze dosahu a dopadu principu původu podle směrnice o elektronickém                 obchodu viz Snijders, H., S., Weatherill, S. E-commerce Law: National and Transnational                 Topics and Perspectives. Kluwer Law International, 2003, s. 56 a násl.                                                                           255","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            standardů státu druhého, kde je činnost efektivně vyvíjena.  V rovině pro-                                                            549           cesní je myslitelné jeho rozšíření tak, aby zahrnoval i výkon dozorové a kon-           trolní činnosti, která je tak prováděna pouze ve státu původu.           Princip původu představuje pravidlo, které je hodnotově blízké svobodám           vnitřního trhu a naopak nesvědčí hodnotám zpravidla chráněným vnitro-           státním právem právě na úkor těchto svobod.  Představuje reakci na frag-                                                  550           mentaci  veřejnoprávního  prosazování  a  představuje  prvek  úpravy,  který           má výrazně prointegrační charakter. Směrnice 2005/29 a 2006/114 nicméně           nebyly přijaty za primárním cílem odstraňování překážek obchodu, ochrana           spotřebitele a hospodářské soutěže je v nich přednější. Patrně proto pravidlo           principu původu ani jedna z nich nezakotvuje. 551            Ve směrnici 2005/29 je nicméně zakotveno pravidlo podobné, jež stanoví:           „Členské státy neomezí svobodu poskytování služeb ani volný pohyb zboží z důvodů spa-           dajících do oblasti, kterou tato směrnice sbližuje.“  Toto ustanovení je ovšem jen                                               552           jinak vyjádřené pravidlo úplné harmonizace, vztažené na přeshraniční trans-           akce. Zabraňuje totiž členským státům stanovovat požadavky, které by šly           549  Srov. preambuli směrnice 2000/31 odst. 22: „Dohled nad službami informační společ-              nosti probíhá na místě původu činnosti, aby byla zajištěna účinná ochrana cílů obec-              ného zájmu. Proto je nezbytné zaručit, aby příslušný orgán tuto ochranu zajišťoval              nejen pro občany své země, ale i pro všechny občany společenství. Pro zlepšení              vzájemné důvěry mezi členskými státy je nezbytné jasně upřesnit tuto odpovědnost člen-              ského státu původu služby. Aby bylo možno účinně zajistit volný pohyb služeb a právní              jistotu pro poskytovatele a příjemce, měly by být služby informační společnosti v zásadě              podřízeny právní úpravě členského státu, v němž je poskytovatel usazen.“ (zvý-              raznění bylo přidáno autorem).           550  Judikatorní zakotvení principu původu v rovině hmotněprávní bylo provedeno v přípa-              dech rozebíraných v první kapitole této publikace, zejména v případech Cassis de Dijon,              Mars, Estée Lauder.           551  V literatuře ovšem hodnocení tohoto pravidla není jednoznačné, lze se setkat též s ná-              zory,  že  jde  rovněž  o  zakotvení  principu  původu,  ale dosahem  značně  omezeného              ve srovnání s jeho širokým pojetím ve směrnici o elektronickém obchodu. V této směr-              nici se totiž odkazuje na celou koordinovanou oblast, zatímco ze směrnice 2005/29              vyplývá  dosah  tohoto  pravidla  jen  na  oblast  harmonizovanou.  To  je  samozřejmě              podstatný rozdíl a uvážíme-li, že směrnice 2005/29 je úplným standardem, pak rozdíly              ve vnitrostátních předpisech pokud se standardu úpravy týče, nebudou zásadní. Z to-              hoto pohledu proto formálně o pojetí článku 4 jako zakotvení principu původu sice lze              uvažovat, materiálně jím ale není. K pojetí principu původu v směrnici o elektronickém              obchodu a ve směrnici 2005/29 viz LEISTNER. M. Unfair Competition or Consumer              Protection? The Commission’s Unfair Commerial Practices Proposal 2003. In: Cambridge              Yearbook of  European Legal Studies. Bloomsbury Publishing, 2005, Svazek 6, Svazky 2003–              2004, s. 151 a násl.           552  Článek 4 směrnice 2005/29.              256","V Mezinárodněprávní aspekty nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              nad rámec toho, co směrnice sama stanoví.  Není proto kolizní normou                                                   553             mezinárodního  práva  soukromého,  není  normou  upravující  mezinárodně-             právní pravomoc,  ale ani obdobným institutem práva veřejného. Nebylo                            554             to tak zamýšleno. Směrnice dále stanoví, že jí „…nejsou dotčena pravidla určující             příslušnost soudů,“  přičemž toto ustanovení má dle našeho soudu jen dekla-                           555             ratorní charakter, jelikož nemožnost regulovat tuto problematiku touto směr-             nicí vyplývá již z faktu, že jejím právním základem byl článek 114 Smlouvy             o fungování EU a nikoliv článek 81 téže smlouvy.             Z  výše  uvedeného  proto  vyplývá,  že  veřejnoprávní  dohled  nad  činností             podnikatelů  budou  v  dosahu  obou  směrnic  provádět  orgány  státu,  kde             se projevily účinky směrnicí zakázaného jednání, vyloučeno však nebude             ani řízení ve státě, kde je spotřebitel usazen. Jednání pak bude posuzováno             podle práva toho státu, kde bude řízení vedeno. Připomínáme, že toto právo             je značné míry harmonizované, nikoliv ale nutně zcela stejné. Lišit se budou             též sankce.             Zásadní slabinou stávajícího systému ochrany je jeho fragmentace  a decen-                                                                    556             tralizace.  Řízení o předběžných otázkách sice v této souvislosti mohou                     557             553  COLLINS, H. The unfair commercial practices directives. European Review of  Contract                 Law, 2005. 1, s. 430.             554  Výklad se sice týká veřejnoprávní problematiky, již na tomto místě ale považujeme za dů-                 ležité upozornit na fakt, že s pojmy „pravomoc“ a „příslušnost“ je v právu Evropské                 unie problém. Unijní právo totiž pojem „příslušnost“ používá tam, kde by právo čes-                 ké mezinárodní právo soukromé užilo pojem „pravomoc“. Srov. PAUKNEROVÁ, M.                 Evropské mezinárodní právo soukromé. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2008, 441 s., s. 133, dále                 též KYSELOVSKÁ, T., ROZEHNALOVÁ, N. a kol. Rozhodování Soudního dvora EU                 ve věcech příslušnosti (analýza rozhodnutí dle Nařízení Brusel Ibis). 1. vyd. Brno: Masarykova                 univerzita,  2014,  514 s.,  s. 25,  KUČERA,  Z.  Mezinárodní  právo  soukromé.  7.  opravené                 a doplněné vydání. Plzeň: Aleš Čeněk. 2006, 464 s., s. 382. a ROZEHNALOVÁ, N.,                 VALDHANS,  J.,  DRLIČKOVÁ,  K.,  KYSELOVSKÁ,  T.  Mezinárodní  právo  soukromé                 Evropské unie (Nařízení Řím I, Nařízení Řím II, Nařízení Brusel I). 1. vyd. Praha: Wolters                 Kluwer ČR, 2013, 448 s., s. 202.             555  Článek 3 odst. 7 směrnice 2005/29.             556  Fragmentací máme na mysli to, že orgány členských nezajišťují dozor, kontrolu a prová-                 dění pravidel na ochranu proti nekalé soutěži a nekalým obchodním praktikám pro ostat-                 ní členské státy a namísto nich v těch případech, kdy přeshraničně působí obchodníci                 či soutěžitelé na jejich území usazení.             557  Zde je patrný zřetelně odlišný přístup od Spojených států amerických, kde je naopak                 legislativa i její prosazování centralizována. V případě Evropské unie naopak je naopak                 zajišťována vzájemně zcela autonomními orgány členských států, a to podle jejich vlast-                 ních procesních pravidel. Jakýkoliv ústřední prvek v podobě společného a nadřazeného                 unijního orgánu s rozhodovací a přezkumnou pravomocí chybí.                                                                           257","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            mít určitý sjednocující charakter, nikoliv ale dostatečný, týkají se totiž jen           výkladu práva. Nástroje veřejnoprávního prosazování se nicméně mohou           v jednotlivých státech lišit, stejně jako možnosti jednotlivců bránit se proti           nim.  Jestliže jsme v části I. kapitole 2 navrhovali regulaci sledované pro-              558           blematiky formou nařízení, pak zde dodáváme, že toto hypotetické nařízení           by mělo být prosazováno jak orgány vnitrostátními, tak orgánem k tomu           nově  zřízeným  na  úrovni  Evropské  unie.  Právní  základem  pro takovou           úpravu by mohl být článek 352 Smlouvy o fungování EU. Jelikož však tento           článek stanoví  požadavek  jednomyslnosti  rozhodování  v  Radě,  je  v  sou-           časné době přijetí obdobného předpisu zcela vyloučené.           Shrneme-li  uvedené,  je  v  oblasti  veřejnoprávního  prosazování  vliv  směr-           nice 2005/29 na české správní právo prakticky zanedbatelný. Jeho obsah           musí  reflektovat  požadavky  na  existenci  procesních  institutů  vyplývající           z článků 11 a 12 směrnice 2005/29, ty se ovšem omezují jen na existenci pro-           cesních záruk a dokazování. Přitom je řada souvisejících podstatných otá-           zek výslovně těmito členskými státy ponechána členským státům. Identická           je situace též v případě směrnice 2006/114 jejíž úprava v článcích 5 a 7           je srovnatelná se směrnicí 2005/29.           Veřejnoprávní  prosazování  obou  směrnic  se  ovšem  stává  problematické           v případě činností prováděných prostřednictvím internetu. Právní úprava           v nich obsažená se totiž dostává do kontaktu s pravidly směrnice 2000/31           (směrnice  o  elektronickém  obchodu),  která  jak  již  bylo  naznačeno  výše,           je  nastavena  hodnotově  odlišně.  Problematická  nicméně  nebude  otázka,           zda mají orgány určitého státu prosazovat veřejnoprávní úpravu nekalých           obchodních praktik či klamavé a srovnávací reklamy státu jiného, nebo svou,           protože uplatňována bude vždy úprava jejich vlastní (se samozřejmým uplat-           něním limitů, které mohou vyplývat z judikatury Soudního dvora EU vážící           se k svobodám pohybu zboží a služeb). Komplikované ale bude určení sub-           jektu, vůči kterému mají být odpovědnostní důsledky uplatňovány, jelikož           v prostředí internetu více a častěji, ve srovnání s prostředím světa reálného,           dochází ke vzniku situací, kdy lze jen těžko odlišit osobu, která pravidla            558  Evropská unie si je této skutečnosti vědoma, nemá ale pravomoc ji řešit. Řešení v sou-              časné době přichází v úvahu jen na úrovni členských států jejich vzájemnou spoluprací.              Srov. usnesení Rady ze dne 8. července 1996 o spolupráci mezi správními orgány při              vymáhání dodržování právních předpisů o vnitřním trhu (96/C 224/02).              258","V Mezinárodněprávní aspekty nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              zakazující nekalé obchodní praktiky či určitý druh reklamy skutečně porušila             (obchodník),  od osoby, která účinky tohoto porušení více či méně pasivně                        559             zprostředkovala tak, že tyto účinky zasáhly nebo mohly zasáhnout do sféry             právem  chráněných  zájmů  spotřebitele  a  potažmo  i  jiných  soutěžitelů             (poskytovatel).  Nutno zdůraznit, že v reálném světě je spíše pravidlem než                          560             výjimkou, že tyto osoby nejsou odděleny a tvoří tedy ve skutečnosti osobou             jedinou. V prostředí internetu ale bývají informace šířeny prostřednictvím             tzv. platforem (Aukro, Ebay, Facebook, Google, Seznam, Tripadvisor, Uber             a další), které obvykle původcem těchto informací nejsou. Internet navíc             dále situaci komplikuje především tím, že se tyto osoby mohou nacházet             v různých státech.             Směrnice  o  elektronickém  obchodu  na  tuto  problematiku  reaguje  tak,             že  v  článku  14  omezuje  odpovědnost  poskytovatele  za  určité  informace             a v článku 15 limituje povinnost poskytovatelů provádět dohled nad jimi             přenášenými či uloženými informacemi. Pokud však určitá osoba působící             v  oblasti  internetu  (poskytující  služby  informační  společnosti)  nenaplní             požadavky  stanovené  v  obou  ustanoveních  a  zároveň  naplní  požadavky             směrnice 2005/29 (tzn. bude ji možno považovat za obchodníka jednají-             cího v hospodářské soutěži vůči spotřebiteli), pak jim výjimka z odpověd-             nosti stanovená směrnicí o elektronickém obchodu svědčit nebude a budou             odpovědní  dle  směrnice  2005/29,  a  to  bez  ohledu  na  skutečnosti,  které             jsou z pohledu jejich odpovědnosti vedlejší, tzn. kde, respektive ve kterém             státě je osoba, jejíž informaci jako obchodník šířili, usazena, či na to, kde             se nachází jejich hardwarové vybavení. Z uvedeného dále vyplývá, že tento             identifikovaný problém se v konečném důsledku toho, které právo se pou-             žije, jako spíš otázkou osobní a věcné působnosti směrnice 2005/29 a proto             nebude dále v této kapitole rozebírán. Na závěr zdůrazňujeme, že v oblasti             veřejného práva není jurisdikce exkluzivní, což může vést ohledně jednoho             a téhož porušení paralelní řízení v různých členských státech Evropské unie.                 559  Tzn. zde je myšlen obchodník ve smyslu článku 2 písm. b) směrnice 2005/29 či článku 2                 písm. d) směrnice 2006/114.             560  Tzn. zde je myšlen „poskytovatel“ ve smyslu článku 2 písm. b) směrnice o elektronickém                 obchodu, tedy „každá fyzická nebo právnická osoba, která poskytuje určitou službu informační                 společnosti“.                                                                           259","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Výše popsané nedostatky spojené s přeshraničním prosazováním veřejno-           právní regulace ve velmi omezené míře překonává nařízení Evropského par-           lamentu a rady (ES) č. 2006/2004 ze dne 27. října 2004 o spolupráci v oblasti           ochrany spotřebitele. Přestože by se z jeho názvu mohlo jevit, že oblast           nekalé soutěže upravené směrnicí 2006/114 je vyloučena a že se tak týká          z  námi  sledované  problematiky  jen  směrnice  2005/29,  není  tomu  tak.                                                                         561           Nedostatky spojené s fragmentovaných a decentralizovaným prosazováním           směrnice 2005/29 a směrnice 2006/114 zahrnují především:             1.  omezenou  případně  zcela  vyloučenou  schopnost  orgánů  státu                jednoho autoritativně získávat informace v členském státě jiném,             2.  omezenou  případně  zcela  vyloučenou  schopnost  vykonávat  dozor                nad činnostmi obchodníků realizovanými v jiném členském státě,             3.  nemožnost uznat a vykonat veřejnoprávní rozhodnutí státu jednoho                v členském státě jiném.           Nařízení naznačené problémy neřeší zcela. Jeho význam spočívá alespoň           v tom, že v problém specifikovaný výše v bodu 1 částečně překonává zakot-          vením vzájemné aktivní a pasivní informační povinnosti orgánů členských          států  a koordinační funkce Komise.  Řešení problému identifikovanému               562                                          563           561  Dle článku 1 nařízení 2006/2004 stanoví podmínky, za nichž orgány v členských státech              určené jako příslušné pro vymáhání dodržování zákonů na ochranu zájmů spotřebitelů              povinny spolupracovat a v článku 3 jsou tyto zákony vymezeny jako směrnice, jak jsou              provedeny ve vnitrostátním právu členských států, a nařízení s tím, že konkrétní speci-              fikace je provedena v příloze tohoto nařízení. Zde směrnice 2006/114 uvedena je hned              v bodu č. 1 přílohy, směrnice 2005/29 je uvedena rovněž, a to v bodu č. 16.           562  Pasivní informační povinností rozumíme poskytování na žádost jiného orgánu (článek              6 nařízení 2006/2004), aktivní povinnost poskytnout informace i bez takové žádosti              (článek 7 nařízení 2006/2004).           563  Výměna informací tedy probíhá horizontálně mezi členskými státy navzájem a zároveň              též vertikálně vůči Komisi, která sice konkrétní prosazování „zákonů na ochranu zá-              jmů spotřebitelů“ ve smyslu článku 3 písm. a) sama nezajišťuje, ale plní roli centrálního              shromaždiště údajů informací, které jsou pro prosazování nezbytné a přispívá k získá-              vaní těchto informací. Konkrétním příkladem jsou tzv. kontroly „sweep“ jejichž podstata              spočívá v kontrole webových stránek v celé EU v určitém odvětví (letenky, stáhnutelný              digitální obsah atd.) prováděné jako společné akce Komise a členských států. Zároveň              je činnost členských států společně s Komisí koordinována, prvním a zatím jediným              příkladem  je  společné  koordinované  donucovací  opatření,  na  němž  se  členské  státy              a Komise shodly ve věci on-line nakupování v mobilních aplikacích. Viz http://eur-              -lex.europa.eu/legal-content/CS/TXT/HTML/?uri=URISERV:l32047 \& from=EN              ke spolupráci obecně a http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-847_cs.htm k pro-              blematice on-line nakupování.              260","V Mezinárodněprávní aspekty nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              v bodě 2 výčtu je funkční, když funkci orgánů státu jednoho zprostředko-             vaně plní orgány členského státu, a to na dožádání.  Je to řešení méně efek-                                                        564             tivní, ale v souladu s pravomocemi Evropské unie. Problém identifikovaný             v bodě 3 výčtu není nařízením 2006/2004 a potažmo i unijním právem řešen             vůbec.             Podstatným prvkem nařízení je zavedení požadavku „národního zacházení“             do  oblasti  ochrany  spotřebitele  v  tom  smyslu,  že  v  působnosti  nařízení             postupovat stejně, „…jako by jednaly jménem spotřebitelů z vlastní země a vlast-             ním  jménem  nebo  na  žádost  jiného  příslušného  orgánu  ve  vlastní  zemi.“   Zájem                                                                     565             na ochraně spotřebitele by tedy měl být vnímán jako zájem společný, sdílený             všemi členskými státy i Evropskou unií, bez ohledu na vnitřní hranice a roz-             dílnou státní příslušnost dotčených spotřebitelů v Evropské unii.               V.1.1  dílčí závěr             Veřejnoprávní  přeshraniční  prosazování  směrnice  2005/29  a  směrnice             2006/116 je limitováno omezenými pravomocemi Evropské unie. O kolizi             právních řádů a konfliktů v otázkách mezinárodněprávní příslušnosti a pra-             vomoci v oblasti veřejného práva nelze hovořit.  Jistá specifika vykazuje                                                       566             oblast elektronických právních vztahů a  Internetu s ohledem na regulaci             ve směrnici 2000/31 a jí zakotvenému principu původu, obecně ale ve sle-             dované oblasti platí, že ochranu chráněným zájmům poskytují vnitrostátní             orgány členských států v mezích daného státu, podle jeho veřejnoprávních             procesních norem a dle jeho hmotného veřejného práva.             Na úrovni unijního práva je pouze v oblasti ochrany spotřebitele zajišťo-             vána horizontální spolupráce a koordinace vnitrostátních orgánů prostřed-             nictvím  mechanismu  výměny  informací  a  institutem  dožádání.  Praktická             role Evropské unie je omezena v podstatě jen na zprostředkovávání a šíření             informací nezbytných pro určení zda v Evropské unii skutečně došlo nebo               564  Viz článek 8 nařízení 2006/2004.             565  Článek 11 nařízení 2006/2004.             566  D. Poelzig principy řešení střetů právních řádů v oblasti veřejného práva sice zmiňuje,                 nijak je ale neupřesňuje. Obdoba uceleného systému norem mezinárodního práva sou-                 kromého ovšem ve veřejném právu neexistuje. POLEZIG, D. In: VAN BOOM, W.,                 GARDE, A., AKSELI, O. (eds.). The European Unfair Commercial Practices Directive. Impact,                 Enforcement,  Strategies  and  National  Legal  Systems.  England,  Surrey:  Ashgate  Publishing                 Limited, 2014, s. 258.                                                                           261","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            potenciálně může dojít k protiprávnímu jednání zakázanému směrnicemi           2005/29 a 2006/114. Z povahy věci by centralizace byla efektivnější cestou           prosazování chráněných zájmů, vzorem by mohly být mechanismy již vyvi-           nuté v rámci mnohem vyspělejšího unijního prosazování práva na ochranu           proti narušení hospodářské soutěže porušením článků 101 a násl. Smlouvy           o fungování EU.              V.2  soukromoprávní prosazování nekalé soutěže                  ve věcech s mezinárodním prvkem              V.2.1  mezinárodněprávní příslušnost soudů                  ve věcech nekalé soutěže           Jak  již  bylo  na  jiných  místech  této  publikace  naznačeno,  je  mezinárodní           právo soukromé součástí samostatné politiky regulované Evropskou unií           v rámci politiky justiční spolupráce v občanských věcech. Tato politika není           úzce navázána na základní svobody vnitřního trhu, jakkoliv i s nimi souvisí.           Pravidla, která byla Evropskou unií přijata v této oblasti, nepodléhají testu,           který jsme rozebírali části I. kapitole 2 této publikace ve vztahu k článku 114           Smlouvy o fungování EU při výkladu rozhodnutí Tabáková reklama, což          umožňuje Unii přijímat řešení komplexní povahy. Jestliže tedy unijní hmot-          něprávní  úprava  nekalé  soutěže  zasahuje  jen  některé  instituty,  pak  unijní          úprava mezinárodního práva soukromého dosahuje též na ty oblasti vni-           trostátní úpravy nekalé soutěže, které harmonizací pravidel dotčeny nijak           nebyly. Je přitom nerozhodné, zda unijnímu vlivu unikly z dosahu z důvodu           absence pravomoci, či jen jejího nevykonání. Jinými slovy, z pohledu kom-           petenčního  neexistuje  překryv  mezi  pravomocí  Evropské  unie  harmoni-           zovat vnitrostátního právo na straně jedné a upravovat kolizní a procesní           aspekty téže problematiky na straně druhé. Ustanovení zakládající pravomoc           Evropské unie v obou sférách jsou vzájemně nezávislé a obě politiky jsou          v zásadě autonomní.          Odlišná  je  též  metoda  regulace.  V  případě  problematiky  mezinárodního          práva soukromého se totiž používají nařízení a nikoliv směrnice. Vnitrostátní          právo v této oblasti bylo nahrazeno úpravou unijní, proto není v konečném                 262","V Mezinárodněprávní aspekty nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              důsledku možné uvažovat z pohledu této publikace o vlivu unijního práva             na právo vnitrostátní, když druhé jmenované v podstatě chybí, resp. nemá             být aplikováno. 567             Současná právní úprava určení soudů, které mají pravomoc rozhodovat spory             s mezinárodním prvek, a rozhodného práva je na straně jedné neutrální,             pokud jde o vnitřní trh a jednání soutěžitelů, na straně druhé se i v ní proje-             vuje princip ochrany slabšího vyjádřený specifickou úpravou postavení spo-             třebitele a jeho zvýhodňováním při určování sudiště a rozhodného práva.             Otázka určení sudiště bývá v praxi klíčová pro určení toho, zda spor vůbec             bude s druhou stranou řešen soudní cestou (tzn. jde o hledisko aktivního             aktéra,  který  hodlá  prosazovat  svá  práva  soudní  cestou).  Mnohdy  totiž             náklady spojené s vedením sporu převýší možný zisk vyplývající z úspěchu             v soudním řízení. To platí tím spíše, má-li být spor veden v zahraničí. Ve spo-             rech s mezinárodním prvkem se přitom nutnosti vést spor v jiné jurisdikci             často nelze vyhnout. Úprava vnitřního trhu vzniku takových situací přeje.             Bariéry intraunijního obchodu, které unijní právo ruší a proti kterým brojí             ve své judikatuře Soudní dvůr EU, totiž sporům s mezinárodním prvkem             de facto předcházely. Neumožňovaly přeshraničně obchodovat, nebo takový             obchod  neúměrně  ztěžovaly,  čímž  v  konečném  důsledku  neumožňovaly             zavdat vzniku ani potencionální příčiny budoucího přeshraničního sporu.             Z pohledu praktického je pak mnohdy ještě náročnější situace, kdy se oci-             táme v roli pasivní, tedy když jsme sami žalováni v zahraniční.             V  případě  obou  perspektiv  je  znalost  procesních  norem  mezinárodního             práva soukromého klíčová. Jsme-li totiž aktivním aktérem, který se domáhá             pro svého  klienta  ochrany,  pak  nám  tato  úprava  dá  odpověď  na  otázku,                                                            568             ve kterém státě konkrétně se můžeme práva domáhat.  Z pohledu aktéra             pasivního je znalost nezbytná proto, že nám umožní identifikovat potenciálně              567  Z pohledu českého soudu je použití zákona č. 91/2012 Sb. zákon o mezinárodním právu                 soukromém na námi sledované situace vyloučeno. I přes existenci evropského meziná-                 rodního práva soukromého sice zůstalo české mezinárodní právo soukromé zachováno,                 možnosti jeho aplikace jsou nicméně značně omezeny. V námi sledované oblasti proto                 má význam zkoumat pouze úpravu unijní.             568  Je-li takových možností více a jsme-li si této skutečnosti vědomi, lze toho aktivně využít                 volbou provedenou dle perspektivy výsledku sporu. Více k tomu jevu označovanému                 jako „forum shopping“ a jeho unijnímu kontextu viz Srov. PAUKNEROVÁ, M. Evropské                 mezinárodní právo soukromé. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2008, 441 s., s. 137 a 138.                                                                           263","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            problematické jednání, které je schopno pravomoc soudů jiného státu akti-           vovat a tím takovému jednání předejít. Prevence přitom často bývá podce-           ňována, byť se obvykle nejedná o chybu na straně advokáta, ale samotného           klienta.            V.2.1.1  Určení sudiště dle nařízení Brusel I bis ve věcech nekalé soutěže            V  evropském  prostoru  jsou  pravidla  pro určení  sudiště  v  občanských           a obchodních věcech  unifikována Evropskou unií nařízením Brusel I bis.                            569           Tento předpis sice nekalou soutěž explicitně nezmiňuje, jelikož se ale jedná           o obchodněprávní problematiku, jež z jeho dosahu vyloučena není, je jím rov-           něž věcně upravena. Obecné pravidlo pro určení pravomoci obsažené v čl. 4           odst. 1 tohoto nařízení stanoví, že pravomocnými jsou soudy určené podle           místa sídla žalovaného. Toto pravidlo zpravidla uvítá ten, kdo je v pozici           pasivní a kdo je tedy žalován. Osoba aktivní, žalující, se mu ale zpravidla           bude chtít vyhnout. Nařízení Brusel I bis takovou možnost dává. V čl. 7           odst. 2 totiž ve věcech týkajících se deliktní nebo kvazideliktní odpovědnos-           ti,  tedy typicky v oblasti nekalé soutěže, umožňuje žalobu podat u soudu            570           místa, kde došlo nebo může dojít ke škodné události. 571           Volba obou svým významem a vazbou k věci ekvivalentních řešení je přitom           z povahy věci ponechána straně, která spor iniciuje, neboť jen ta schopna             569  K přesnému vymezení pojmu „občanské a obchodní věci“ viz Srov. PAUKNEROVÁ, M.              Evropské  mezinárodní  právo  soukromé.  1.  vydání.  Praha:  C. H. Beck,  2008,  441 s.,  s. 128              a násl., dále též KYSELOVSKÁ, T., ROZEHNALOVÁ, N. a kol. Rozhodování Soudního              dvora  EU  ve  věcech  příslušnosti  (analýza  rozhodnutí  dle  Nařízení  Brusel  Ibis).  1.  vyd.  Brno:              Masarykova univerzita, 2014, 514 s., s. 33 a násl.           570  Nedovoleným  jednáním  je pro tyto  potřeby vykládáno  jako  tak,  že  zahrnuje „všechny              nároky,  směřující  k  uplatnění  odpovědnosti  žalovaného,  které  nesouvisejí  se  „smlouvou“  ve  smyslu              čl. [7] odst. 1 nařízení Brusel I [bis].“ Viz PAUKNEROVÁ, M. Evropské mezinárodní právo              soukromé. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2008, 441 s., s. 141. a ROZEHNALOVÁ, N.,              VALDHANS,  J.,  DRLIČKOVÁ,  K.,  KYSELOVSKÁ,  T.  Mezinárodní  právo  soukromé              Evropské unie (Nařízení Řím I, Nařízení Řím II, Nařízení Brusel I). 1. vyd. Praha: Wolters              Kluwer ČR, 2013, 448 s., s. 245.           571  V angloamerické právní oblasti jsou uplatňovány doktrinální přístupy rozdílné vycháze-              jící z „testu skutečného a podstatného spojení“ (real and substantial connection test),              které sice mohou být svým širokým záběrem pragmatičtější a flexibilnější ve srovná-              ní s popsaným mechanickým přístupem unijního práva, ale jejich nevýhodou je jejich              neurčitost a obtížná předvídatelnost výsledku. Široký záběr je následně zužován pro-              střednictvím jiných principů, jako je např. forum non conveniens. Srov. DYER, A. Unfair              Competition in Private International Law. In: Recueil des Cours de l‘Académie de droit interna-              tional de La Haye. 1988 Vol. 211., s. 441.              264","V Mezinárodněprávní aspekty nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              nejlépe zhodnotit, kde bude neúčelnější spor vést. Tato pravidla jsou zře-             telným odrazem teoretickoprávního přístupu naznačeného v části V. kapi-             tole 1., a z něj vplývajícího zaměření právní úpravy na protiprávní jednání             soutěžitele, namísto důrazu např. na majetek či jim obdobná práva nekalo-             soutěžním jednáním dotčená. Toto jednání v určitém místě muselo nastat             (příčina, locus delicti commissi) a v určitém místě mohou nebo musí nastoupit             jeho účinky (následek, locus damni infecti). Mezi těmito místy může být shoda,             mohou se rovněž nacházet v různých státech. Ochrana dotčeným právům             zcela logicky musí být poskytována tam, kde k jednání došlo, nebo tam kde             se následek projevil. Jiné řešení by těžko mohlo být efektivní a vést k dosa-             žení sledovaného cíle. Tím neříkáme, že by nebylo myslitelné či teoreticko-             právně zdůvodnitelné. Není nicméně v souladu s koncepcí, na ní je naří-             zení Brusel I bis postaveno a kterou v našem právním prostoru považuje             za správnou. Lze si však představit přístup, který bude určovat pravomoc             podle hlediska zájmu státu. Ten by totiž nemusel být založen tehdy, pokud             by protiprávní jednání účinky v daném státě nemělo vůbec, přestože zde             došlo k protisoutěžnímu jednání.             Na první pohled jasné pravidlo čl. 7 odst. 2 nařízení Brusel I bis v sobě             nicméně skrývá určitá úskalí. Místo škodné události je totiž pojem, který lze             interpretovat různým způsobem. Za takové místo lze považovat jak stát, kde             bylo fakticky protiprávně jednáno např. tím, že zde byla zveřejněna klamavá             případně  srovnávací  reklama  či  nepravdivá  informace  o  soutěžiteli  nebo             jeho výrobcích a službách, stejně tak jím ale může být též stát jiný, pokud             se v něm škoda projevila kupříkladu snížením zisku, poškozením dobrého             jména či ztrátou obchodní příležitosti. V podmínkách jednání prostřednic-             tvím internetu pak bude místo škodné události vůbec obtížné určit, potenci-             álně mohou účinky jednání nastoupit kdekoli, tudíž takovým místem může             být kterákoliv lokace kdekoliv na světě, což ale z povahy věci nemůže být             správný závěr. Odporoval by ostatně i účelu, pro který bylo nařízení Brusel             I bis přijato.  Problém se nadto dále komplikuje, uvážíme-li též současnou                        572                 572  Dotčen je princip předvídatelnosti řešení zmiňovaný např. v odst. 15 preambule nařízení                 Brusel I bis.                                                                           265","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            realitu obchodních vztahů, kdy v důsledku provázání jednotlivých soutěži-           telů může mít újma podnikatele jednoho, též nepřímý vliv např. na pověst           jiného, s ním propojeného, který má ale sídlo v jiném státě. 573,574           Odpovědi  na  výše  uvedené  otázky  lze  dovodit  z  judikatury  Soudního           dvora EU. Poněkud problematický je však fakt, že dosud vydaná rozhodnutí           se netýkají přímo problematiky nekalé soutěže. Zdá se totiž, jako by tato           oblast regulace stála mimo sféru hlavního zájmu národních soudů kladou-           cích předběžné otázky. Dalším problémem je skutečnost, že řada rozhodnutí           Soudního dvora EU se vztahuje k legislativě, jež stávající úpravu předcházela.           Odlišný věcný záběr rozhodnutí je nicméně mnohdy irelevantní, a to proto,           že dopad interpretovaných ustanovení je často obecný a může se se tedy           týkat i dalších oblastí, jež jsou předmětem regulace nařízením Brusel I bis.                                                                         575           Fakt, že je v těchto rozhodnutích interpretována předcházející legislativa,           pak také není překážkou, a to proto, že v námi sledované oblasti k zásadním           změnám  v úpravě nedošlo.  Úprava nová nadto sama deklaruje kontinu-                                   577                  576           itu s úpravou předcházející.  Dřívější závěry Soudního dvora EU jsou tedy                                  578           obecně platné i dnes, ledaže by výslovně z legislativy či novější judikatury           vyplýval opak. 579             573  Tak např. v situacích, kdy jsou dotčeny společnosti dceřiné, může negativní důsledky              pocítit též společnost mateřská a naopak. V dnešním globalizovaném světě přitom není              výjimkou, že obě společnosti mají své sídlo v různých státech.           574  Nad rámec výše nastíněných právních problémů se nabízí další otázka, a totiž zda v si-              tuaci, kdy je určitým nekalosoutěžním jednáním dotčeno více soutěžitelů, mají tito mož-              nost dle svého uvážení volit mezi jednotlivými sudišti, či zda jsou vzájemně vázáni již              podanými návrhy, resp. volbou sudiště, kterou učinil např. první z nich, určitě by bylo              možno identifikovat problémy a otázky další.           575  Jinými slovy odmítáme kazuistický přístup ve prospěch abstrakce.           576  Formulace jsou stejné. Více k problému viz ROZEHNALOVÁ, N., VALDHANS, J.,              DRLIČKOVÁ, K., KYSELOVSKÁ, T. Mezinárodní právo soukromé Evropské unie (Nařízení              Řím I, Nařízení Řím II, Nařízení Brusel I). 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2013, 448 s.,              s. 244.           577  Kontinuita je tak zajištěna už Bruselské úmluvy z roku 1968. Viz též PAUKNEROVÁ, M.              Evropské mezinárodní právo soukromé. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2008, 441 s., s. 126.           578  Předcházející legislativou byla Bruselská úmluva z roku 1968 a nařízením č. 44/2001,              tzv. nařízení Brusel I. Kontinuita výkladu je potvrzena nařízením Brusel I bis v odst. 38              jeho preambule.           579  Srov. rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 18. července 2013. ÖFAB, Östergötlands              Fastigheter  AB  proti  Frank  Koot  a  Evergreen  Investments  BV.  Věc  C-147/12.              Identifikátor ECLI: ECLI:EU:C:2013:490. Odst. 28.              266","V Mezinárodněprávní aspekty nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              Pokud jde o určení místa vzniku škody,  výklad článku 7 odst. 2 nařízení                                                580             Brusel I bis připouští obě předestřené možnosti. K tomuto závěru dospěl             Soudní dvůr EU v rozhodnutí Shevill,  v němž byla řešena otázka škody                                              581             způsobené pomluvou v tisku distribuovaném mezinárodně, tedy ve více růz-             ných státech. V tomto rozhodnutí Soudní dvůr EU konstatoval, že v tako-             vém případě je místem, kde došlo ke vzniku škody to místo, kde je dotyčný             vydavatel usazen, jelikož právě zde došlo k protiprávnímu jednání, jež je pří-             činou vzniklé škody. Dále dovodil, že místem, kde se škoda projevila, je také             to místo, kde byl tisk distribuován za předpokladu, že zde byl poškozený             znám. Právě zde se totiž projevily účinky protiprávního jednání.  V obou                                                                    582             případech je založena pravomoc soudů vést v dané věci řízení, její rozsah             je ale rozdílný. Soud určený podle místa protiprávního jednání je oprávněn             projednat  celý  případ  v  plném  rozsahu  způsobené  škody,  zatímco  soudy             určené podle místa vzniku škody mohou projednat spor jen v rozsahu újmy             způsobené v daném státě. 583               580  Rozumí se škoda přímá, kdy je mezi protiprávním jednáním a jejím vznikem příčinná                 souvislost. K problematice viz ROZEHNALOVÁ, N., TÝČ, V. Evropský justiční prostor                 (v civilních otázkách). 1. vyd., Brno: Masarykova univerzita, 2003, 401 s, s. 209.             581  Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 7. března 1995. Fiona Shevill, Ixora Trading                 Inc., Chequepoint SARL a Chequepoint International Ltd proti Presse Alliance SA. Věc                 C-68/93.             582  Více viz ROZEHNALOVÁ, N., VALDHANS, J., DRLIČKOVÁ, K., KYSELOVSKÁ, T.                 Mezinárodní právo soukromé Evropské unie (Nařízení Řím I, Nařízení Řím II, Nařízení Brusel I).                 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2013, 448 s., s. 251.             583  Považujeme za nutné upozornit, že v oblasti hospodářské soutěže (tedy její veřejno-                 právní části) obdobné omezení dovozeno nebylo. Soudy tedy v obou naznačených situ-                 acích mohou projednat škodu, jež byla způsobena kupř. kartelovou dohodou v plném                 rozsahu. Jsme toho názoru, že důvod rozdílného přístupu byl správně identifikován                 generálním advokátem Jääskinenem (přestože se ve svém stanovisko v konečných závě-                 rech se Soudním dvorem EU neshodl), když ve svém stanovisku konstatoval, že se jeví                 užitečným zohlednit všechna místa, kde byl narušen trh porušením článku 101 Smlouvy                 o  fungování  EU,  jelikož  cílem  pravidel  práva  hospodářské  soutěže  je  chránit  řádný                 průběh hospodářské činnosti, tedy zájem veřejný a nikoliv chránit individuální zájmy                 dané společnosti, jako je tomu v případě pomluv, ale i škody způsobené nekalosoutěž-                 ním jednáním. V oblasti hospodářské soutěže tento zájem naopak pokrývá celé území                 Evropské unie, což ospravedlňuje odlišný přístup. Srov. stanovisko generálního advoká-                 ta N. Jääskinena přednesené dne 11. prosince 2014.                 Cartel  Damage  Claims  Hydrogen  Peroxide  SA  (CDC)  proti  Evonik  Degussa                 GmbH  a  další.  Věc  C-352/13,  odst.  50.  Pokud  jde  o  reflexi  v  odborné  literatuře                 viz  např.  WURMNEST,  W.  International  jurisdiction  in  competition  damages  cases                 under the Brussels I Regulation: CDC Hydrogen Peroxide. Common Market Law Review,                 2016, Issue 1, s. 242.                                                                           267","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Zobecníme-li toto jinak velmi konkrétní řešení, pak platí, že Soudní dvůr EU           sledoval hledisko protiprávního (protisoutěžního) chování a doplněné o hle-           disko zvláště úzké vazby mezi sporem a určitým státem. S ohledem na prak-           tický postup v soudním řízení (možnosti a dostupnost v otázkách dokazo-           vaní, doručování apod.) jen toto hledisko dostatečně ospravedlňuje založení           pravomoci soudů výše uvedených států, neboť právě takové řešení nejlépe           zohledňuje požadavek řádného a hospodárného soudního procesu.  Ten                                                                     584           by nebyl naplněn, pokud by spor měl být veden ve státě jiném, kde takto           úzká vazba na spor dána není. To samozřejmě neznamená, že by zde spor           nemohl být fakticky řešen, nebylo by to ale účelné.           Případ Shevill se sice týkal jen pomluvy v tisku, závěry v něm obsažené           jsou nicméně analogicky přenositelné též do oblasti nekalé soutěže. Vzato           do důsledku, pomluva ve skutečnosti není problematice nekalé soutěže vzdá-           lená, naopak s ní úzce souvisí. Nekalá soutěž jako právní kategorie totiž zahr-           nuje mimo jiné též ochranu pověsti soutěžitele,  která může být poškozena                                                  585           nejenom přímo (pomluvou, nekalým srovnáním v reklamě apod.), ale též           prostřednictvím dalších typicky nekalosoutěžních praktik jako např. vyvo-           láním nebezpečí záměny v případě zboží či služby (nekvalitní neznačkové           zboží vydávající se za kvalitní zboží originální). V obou případech má být           nadto aplikována jedna a ta samá právní norma, a to na svou podstatou           obdobnou situaci. Při jejím výkladu musí být sledován identický požada-           vek řádného a hospodárného soudního procesu, jenž je naplněn jen tehdy,           je-li místo vedení sporu úzce spojeno s řešenou věcí. Opět přitom platí,           že možná jsou i řešení jiná. Jen plně neodpovídají smyslu a duchu právní           úpravy a v úvodu části V. nastíněnému doktrinálnímu základu.           Je-li tedy rozhodujícím kritériem zvlášť úzká vazba k určitému státu a jejím           projevem  dle  rozhodnutí  Shevill  je  možnost  vést  soudní  řízení  tam,  kde           je  protiprávně  jednající  (pomlouvající)  osoba  usazena,  pak  lze  též  dovo-           dit pravomoc soudů státu usazení osoby, která se dopustila nekalosoutěž-           ního jednání. Spojujícím faktorem obou situací je totiž místo usazení, jež             584  Srov. rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 21. května 2015. Cartel Damage Claims              Hydrogen Peroxide SA (CDC) proti Evonik Degussa GmbH a další. Věc C-352/13,              odst. 41.           585  DYER, A. Unfair Competitaion in Private International Law. In: Recueil des Cours de l‘Aca-              démie de droit international de La Haye. 1988 Vol. 211., s. 396 a násl.              268","V Mezinárodněprávní aspekty nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              lokalizuje protiprávně jednající osobu v prostoru a čase a vzniklá škoda.             Situace se liší jen tím, jakým jednáním škoda byla způsobena, jež ale pro jeho             povahu nelze považovat za dostatečně distinktivní prvek, který by osprave-             dlňoval jiné právní řešení.             Tentýž  závěr  platí  též  pro druhé  pravidlo  dovozené  v  případu  Shevill.             Zakládá-li dle rozhodnutí zvlášť úzkou vazbu účinek protiprávního pomlou-             vačného jednání, pak analogicky i v případě nekalosoutěžního jednání musí             být založena pravomoc soudů toho státu, kde takový účinek nastal.             I zde ale musí platit stejná omezení, tedy výše uvedené tvrzení je platné jen             za předpokladu, že se v tomto státě poškozený hospodářské soutěže účastnil.             Požadavek účasti na hospodářské soutěži je obdobný rozhodnutím Shevill             stanovenému požadavku známosti v dotčeném státě a má stejný význam.             Známost je totiž zajištěna zapojením do veřejného života v daném státě, což             je z hlediska podstaty ekvivalentem účasti na hospodářské soutěži. I zde,             stejně jako v předchozím případě, druh jednání, který vedlo ke vniku škody,             není nadáno dostatečnou rozlišovací způsobilostí a nemá proto schopnost             jednání v určitém místě ukotvit pro potřeby určení sudiště. Účinek proti-             právního jednání naopak tuto schopnost bezpochyby má.               V.2.1.2  Určení sudiště dle nařízení Brusel I bis ve věcech                      nekalé soutěže v prostředí internetu              Tato  obecná  pravidla  je  nutné  dále  konkretizovat  tehdy,  pokud  dochází             k nekalosoutěžnímu jednání prostřednictvím internetu. Fyzické aspekty jed-             nání, které se tak výrazně projevily v rozhodnutí Shevill, jsou zde relativi-             zovány.  Jednání  učiněné  prostřednictvím  internetu  totiž  může  mít  účinky             kdekoliv  ve  světě  a  platí  to  jak  pro jednání  osoby,  která  se  nekalosoutěž-             ního jednání dopustila, tak i pro možné následky ve vztahu k osobě, jíž byla             újma způsobena. Jinými slovy, z pohledu strany, která nekalosoutěžně jedná,             mohou být jejím jednáním teoreticky dotčeny veškeré státy světa.  Obdobně                                                                   586             pak z pohledu osoby, která se proti nekalosoutěžnímu jednání brání, přichází             v  úvahu  možnost  požadovat  ochranu  kdekoliv  na  světě,  jelikož  prostřed-             nictvím internetu kdekoliv na světě potenciálně působí nebo působit může.              586  Srov.  rozhodnutí  Soudního  dvora  ze  dne  25.  října  2011.  eDate  Advertising  GmbH                 a  další  proti  X  a  Société  MGN  LIMITED.  Spojené  věci  C-509/09  a  C-161/10.                 ECLI:EU:C:2011:68. Odst. 46.                                                                           269","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Tento přístup by nicméně vedl ke zcela absurdním závěrům, totiž že spor           může být veden prakticky kdekoliv, v jakémkoliv státě, čímž by byl popřen           samotný smysl a účel existence nařízení Brusel I bis. Rovněž by bylo relativi-           zováno pravidlo pro určení soudní pravomoci stanovené v čl. 7 odst. 2 naří-           zení Brusel I bis. Je nutné je proto odmítnout. Rizika jsou ostatně i faktická.           Takto by totiž snadno mohla být opakovaná soudní řízení zneužita šikanoz-           ním způsobem, zvlášť v kombinaci s instituty předběžných opatření. 587           Řešení této situace lze opět dovodit z judikatury Soudního dvora EU vzta-           hující se k pomluvě.           V případu eDate Advertising Soudní dvůr EU posuzoval situace, kdy byla           prostřednictvím internetových stránek šířena informace zasahující do osob-           nostních práv dotčených osob. Případ nebyl komplikovaný z pohledu směr-           nice 2000/31, tedy pokud jde o určení osoby, která je odpovědná za šířené           informace. Otázka zněla, jak lze pravidla pro určení pravomoci adaptovat           podmínkám prostoru internetu.           Jak  generální  advokát,  tak  i  Soudní  dvůr  EU  dovodili,  že  určovatel  jímž           je  distribuce,  resp.  šíření  informace  v  podmínkách  internetu  a  všudypří-           tomnost obsahu zveřejněných informací ztrácí na důležitosti,  a „[N]avíc                                                                588           z technického hlediska není vždy možné tento rozsah šíření s určitostí a spolehlivostí           kvantifikovat ve vztahu ke konkrétnímu členskému státu, a proto ani ohodnotit újmu          způsobenou výlučně v tomto členském státě“  Nutnou reakcí práva proto musí být                                          589           upřesnění podmínek určení pravomoci. V centru pozornosti zůstává hle-           disko zvlášť úzké vazby mezi sporem a určitým státem, která je v tomto roz-                                                           590           hodnutí vymezena prostřednictvím „místa centra zájmů“  újmou dotčené            587  A nejde jen o možné dočasné omezení vyplývající vždy z povahy sporu, ale již samot-              ný fakt, že je proti určitému subjektu vedené soudní řízení může mít značné negativní              dopady, např. pokud jde o důvěru ze strany investorů (zejména v případě začínajících              podnikatelských projektů) či obchodních partnerů.           588  Viz stanovisko generálního advokáta Cruze Villalóna ze dne 29. března 2011. eDate              Advertising  GmbH  proti  X  (C-509/09)  a  Olivier  Martinez  a  Robert  Martinez  proti              MGN Limited (C-161/10). Spojené věci C-509/09 a C-161/10, odst. 44 až 47 a rozhod-              nutí eDate Advertising odst. 46.           589  Rozhodnutí eDate Advertising odst. 45.           590  Tímto místem je dle Soudního dvora místo, „…obecně místo jejího obvyklého bydliště. Osoba              však může mít centrum svých zájmů také v členském státě, v němž nemá obvyklé bydliště, pokud jiné              indicie, jako například výkon profesní činnosti, mohou prokázat zvláště úzkou vazbu k tomuto státu.“              Ibidem, odst. 49.              270","V Mezinárodněprávní aspekty nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              osoby. Zde pak tato osoba může žalovat na náhradu celé způsobené újmy.             Problém spočívá v tom, zda je tento přístup skutečně konzistentní s účelem             nařízení Brusel I bis,  oprávněně lze totiž namítat, že nikoliv.  V případě                               591                                                                  592             nekalé soutěže je místem centra zájmů ten stát, kde je dotčený soutěžitel             usazen, případně stát jiný, kde má své místo podnikání nebo kde se účastní             hospodářské soutěže. Žalovat je samozřejmě možné i ve státech jiných, pak             již ale pouze s ohledem na újmu způsobenou v daném státě. 593               V.2.1.3  Určení sudiště dle nařízení Brusel I bis ve věcech                      nekalých obchodních praktik              Soukromoprávní prosazování hraje významnou roli při prosazování unijní             úpravy nekalé soutěže a zákazu nekalých obchodních praktik. Jak směrnice             2006/114,  tak  i  směrnice  2005/29  výslovně  požadují,  aby  členské  státy             zajistily prostředky jejich prosazován prostřednictvím žaloby podané přímo             jednotlivci, nebo jejich sdruženími ohledně klamavé reklamy či v případě             nedovolené srovnávací reklamy, jakož i v případě dotčení prostřednictvím             nekalých  obchodních  praktik.   Tento  mechanismus  prosazování  práva                                        594             Evropské  unie  zdola  má  řadu  výhod.  Dotčení  jednotlivci  jsou  zpravidla             osobně motivování porušování řešit, protože jsou to právě oni, kdo je pro-             tiprávním jednáním dotčen. Zároveň se jedná o mechanismus bezprostřední             a to hned ze dvou důvodů. Umožňuje zajištění nápravy přímo v dotčené věci             ve vazbě na dotčenou osobu. Zároveň se jedná o obranu, která nevyžaduje             zprostředkování  s  rizikem  možnosti  uvážení,  zda  k  prosazování  unijních                 591  Zejména pokud je o požadavek „vysoké předvídatelnosti“ pravidel pro určení pravomo-                 ci, jak je ostatně výslovně vyjádřen v preambuli nařízení Brusel I Bis odst. 15.             592  Význam určovatele šíření informace je v prostředí internetu snížen, protože vede k ne-                 jistotě, což Soudní dvůr EU reflektuje. Následně však namísto kompenzace tohoto ne-                 dostatku (z pohledu pravidel mezinárodního práva soukromého) a volby přístupu, který                 pomůže právní jistotu zvýšit, v podstatě rezignuje a zavádí přístup, který na právní jistotě                 nepřidává, spíše naopak. Srov. KUIPERS, J. Joined Cases C-509/09 \& 161/10, eDate                 Advertising v. X and Olivier Martinez and Robert Martinez v. MGN Limited, Judgment                 of the Court of Justice (Grand Chamber) of 25 October 2011. Common Market Law                 Review. 2012, Issue 3, s. 1220.             593  Srov. ROZEHNALOVÁ, N., VALDHANS, J., DRLIČKOVÁ, K., KYSELOVSKÁ, T.                 Mezinárodní právo soukromé Evropské unie (Nařízení Řím I, Nařízení Řím II, Nařízení Brusel I).                 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2013, 448 s., s. 225.             594  Viz článek 5 směrnice 2006/114 a článek 11 směrnice 2005/29.                                                                           271","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            standardů přistoupit, či nikoliv. V případě nekalé soutěže vše výše uvedené           bereme za zcela samozřejmé. Ve vztahu k nekalým obchodním praktikám           tomu už tak s ohledem na veřejnoprávní charakter úpravy nemusí být.           V případě spotřebitelských smluv obsahuje nařízení Brusel I bis pravidla sta-           novící speciální pravomoc. Projevuje se zde všeobecný konsens prostupující           unijním právem jako celkem, že spotřebitele je nutno rozumně (tj. niko-          liv absolutně) chránit. Tato pravidla umožňují spotřebiteli žalovat ze spo-          třebitelské smlouvy druhou stranu buď u soudů členského státu, v němž          má  žalovaná  strana  bydliště,  nebo  u  soudu  místa  bydliště  spotřebitele.                                                                         595           Vlastní úprava těchto pravidel spadá spíše do oblasti spotřebitelského práva,           nebylo by proto systematické se jejímu rozboru na tomto místě věnovat. 596            Problém spatřujeme jinde. Nekalosoutěžní praktiky, jakož i nekalé obchodní           praktiky,  přesahují  rámec  samotného  kontraktu  a  mohou  být  činěny  již           ve fázi prekonsenzuální. Situaci pak dále komplikuje fakt, že nekalé obchodní           praktiky činěné v prekonsenzuální fázi zpravidla k uzavření smlouvy smě-           řují. Vzniká proto otázka, jak k nim z pohledu nařízení Brusel I bis při-           stoupit. Možností je buď široké chápání smlouvy zahrnující též fázi před-           smluvní, nebo naopak uchopení tohoto problému prostřednictvím úpravy           mimosmluvních závazků. Soudní dvůr EU tento problém řešil v rozhodnutí           Henkel.  Skutkový stav tohoto sporu spočíval v činnosti pana Henkela,                 597           německého  státního  příslušníka,  který  v  obchodních  jednáních  se  zákaz-           níky z Vídně použil nekalé obchodní praktiky rakouským právem zakázané.           Pro toto jednání byl žalován ze strany jednoho z rakouských neziskových           sdružení na ochranu spotřebitele.           Z pohledu právního je podstata problému v tom, že:             1.  spor  nemá  přímou  vazbu  na  žádnou  smlouvu,  a  žalobu  podává                osoba třetí, která i kdyby smlouva skutečně uzavřena byla, nebude její                smluvní stranou;            595  V článcích 17 až 19 nařízení Brusel I bis.           596  Odkazujeme proto na odbornou literaturu. Např. ROZEHNALOVÁ, N., VALDHANS,              J.,  DRLIČKOVÁ,  K.,  KYSELOVSKÁ,  T.  Mezinárodní  právo  soukromé  Evropské  unie              (Nařízení Řím I, Nařízení Řím II, Nařízení Brusel I). 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR,              2013, 448 s., s. 273 a násl. či PAUKNEROVÁ, M. Evropské mezinárodní právo soukromé. 1.              vydání. Praha: C. H. Beck, 2008, 441 s., s. 146 a násl.           597  Rozhodnutí Soudního dvora ze dne 1. října 2002. Verein für Konsumenteninformation              proti Karlu Heinzi Henkelovi. Věc C-167/00.              272","V Mezinárodněprávní aspekty nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik                 2.  žaloba je podávána ještě předtím, než vznikne skutečná škoda, ve fázi,                   kdy je podávána má preventivní charakter; 598                3.  sdružení na ochranu spotřebitele neprosazuje zájem vlastní, ale zájem                   veřejný.             Aktivaci speciálních pravidel pro určení pravomoci soudů v této věci s mezi-             národním  prvkem  brání  bod  2.  z  přehledu  výše.  Problém  specifikovaný             v bodě 1. by totiž bylo jinak možné překonat širokým pojetí „smlouvy“ tak,             že zahrnuje i předsmluvní jednání. Uplatnění pravidel pro určení pravomoci             podle pravidel pro mimosmluvní závazkové vztahy brání bod 2 a 3., škoda             totiž ještě nevznikla, jen více či méně reálně hrozí a, navíc vznikne jinému             subjektu. Použití nařízení Brusel I bis v případě bodu 4. brání fakt, že se týká             pouze věcí občanskoprávních a obchodních a nezasahuje do oblasti práva             veřejného.             Na straně druhé je ale faktem, že spotřebitelské sdružení je soukromoprávní             osobou,  která  není  dána  žádným  speciálními  pravomocemi  či  pověřena             výkonem veřejné moci. I kdybychom vzali za své široké pojetí konceptu                                                                       599             smlouvy, jakože přístup unijního práva takový v současné době není,  nelze             do  tohoto  konceptu  žádným  způsobem  zahrnout  osobu,  která  smluvní                                                600             stranou není, nikdy nebyla a ani nebude.  Nadto z již existující judikatury             Soudního dvora EU vyplývá, že se úprava deliktů a kvazideliktů v nařízení             Brusel I bis týká všech otázek, které směřují k uplatnění odpovědnosti žalo-             vaného  a  které  nejsou  záležitostmi,  jež  se  týkají  smluv  a  pravidel  pro ně             stanovených.  A konečně, pokud jde o to, že škoda dosud nevznikla, pak                        601             z interpretace článku 7 odst. 3 nařízení Brusel I bis požadavek skutečného               598  Nutno zdůraznit, že z pohledu cílů sledovaných Evropskou unií ve vztahu k ochra-                 ně spotřebitele mají preventivní žaloby či opatření obecně mimořádný význam, jelikož                 pro dotčené osoby bude zpravidla lepší škodě předcházet, než ji následně složitě právní                 cestou řešit. Viz WILMAN, F. G. The end of the absence? The growing body of EU le-                 gislation on private enforcement and the main remedies it provides for Common. Market                 Law Review. 2016, Issue 4, s. 915.             599  Srov. stanovisko generálního advokáta Saugmandsgaarda „Ačkoliv se tedy pojem smluvního                 závazkového vztahu neomezuje na závazkové vztahy mezi účastníky řízení, znamená přinejmenším                 konkrétní a existující závazek…“ Stanovisko generálního advokáta H. Saugmandsgaarda                 Øe ze dne 2. června 2016. Verein für Konsumenteninformation proti Amazon EU Sàrl.                 Věc C-191/15, odst. 50.             600  Nadto tato osoba sama není v postavení spotřebitele.             601  Ibidem, odst. 36.                                                                           273","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            vzniku škody nevyplývá jako předpoklad jeho aplikace, ani není rozhodu-           jícím faktorem pro určení příslušného soudu, což jasně dokazuje i případ           Shevill, který byl rozebírán v kapitole předchozí. 602           Preventivní žaloby na ochranu spotřebitele před nekalými obchodními prak-           tikami, které byly podány sdruženími na ochranu spotřebitele, proto jsou           věcí deliktní či kvazideliktní odpovědnosti a pravomoc v nich je určována           na základě nařízení Brusel I bis,  což ostatně potvrzuje i aktuální judikatura                                     603           Soudního dvora EU. 604            V.2.2  rozhodné právo ve věcech nekalé soutěže           Kolizní úprava sledované problematiky je přímočařejší tím, že problematiku           nekalé soutěže na rozdíl od úpravy procesní výslovně upravuje. Je to důsled-           kem historického vývoje, který vedl k identifikaci nekalé soutěže jako jedi-           nečného  a  samostatného  mimosmluvního  závazku,  který  vyžaduje  svou           vlastní kolizní úpravu.  Právní úprava je v unijním právu obsažena v naří-                             605           zení Řím II v ustanovení článku 6, který zahrnuje jak oblast soukromoprávní           (nekalou soutěž), tak i oblast veřejnoprávní (hospodářskou soutěž v užším           pojetí).  Spojujícím prvkem obou těchto částí je to, že tato právní úprava                606           poskytuje ochranu soukromoprávním nárokům z obou uvedených oblastí           soutěžního práva. 607           Z pohledu koncepčního lze konstatovat, že právní úprava kolizní proble-           matiky nekalé soutěže v nařízení Řím II není postavena na hledisku zájmů           států, ale vychází z odlišných a pevně daných kritérií, v jejichž středu leží           602  Ibidem, odst. 46.           603  ROZEHNALOVÁ,  N.,  VALDHANS,  J.,  DRLIČKOVÁ,  K.,  KYSELOVSKÁ,  T.              Mezinárodní právo soukromé Evropské unie (Nařízení Řím I, Nařízení Řím II, Nařízení Brusel I).              1. vyd., Praha: Wolters Kluwer ČR, 2013, 448 s., s. 225.           604  Viz  rozhodnutí  Soudního  dvora  ze  dne  28.  července  2016.  Verein  für              Konsumenteninformation proti Amazon EU Sàrl. Věc C-191/15, odst. 38.           605  Srov. DYER, A. Unfair Competition in Private International Law. In: Recueil des Cours              de l‘Académie de droit international de La Haye. 1988 Vol. 211., s. 431.           606  Patrně  je  to  též  důsledek  trendu  jistého  sbližování  přístupu  k  hospodářské  soutěži              v unijním právu s přístupy, které jsou tradiční v právu Spojených států amerických, kde              se striktní rozdíl mezi nekalou soutěží a hospodářskou soutěží není pociťován a kde              úprava nekalé soutěže míří na prostředky omezování soutěže, zatímco soutěž hospodář-              ská na účinky. Ibidem, s. 403.           607  Srov. ROZEHNALOVÁ, N., VALDHANS, J., DRLIČKOVÁ, K., KYSELOVSKÁ, T.              Mezinárodní právo soukromé Evropské unie (Nařízení Řím I, Nařízení Řím II, Nařízení Brusel I).              1. vyd., Praha: Wolters Kluwer ČR, 2013, 448 s., s. 177.              274","V Mezinárodněprávní aspekty nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              individuální  zájmy  spotřebitelů  a  soutěžitelů.   Politika  státu  a  potažmo                                                     608             i Evropské unie se přesto znatelně projevuje, jak ostatně deklaruje i pream-             bule tohoto nařízení,když vymezuje Unií sledovaný cíl, jímž je ochrana sou-              těžitele, spotřebitele a veřejnosti a řádného fungování tržního hospodářství,             609  kdy takto pojatý cíl lze chápat též projekci zájmu veřejného. 610             S ohledem na to, že nařízení Řím II používá pojem „nekalá soutěž“ je nutné             zdůraznit povinnost autonomního výkladu.  Jeho význam tudíž není nijak                                                  611             spjat s významem tohoto pojmu v právu českém. Na straně druhé nutné             vykládat nařízení Řím II ve vazbě na jiné nástroje unijního práva, včetně             nařízení Brusel I bis. Instituty a pojmy rozebírané výše při výkladu nařízení             Brusel I bis proto mají svůj odraz i rámci kolizní problematiky rozebírané             v této části publikace.  Nebudou zde proto znovu opakovány.                                612             V souvislosti s rozebíranou problematikou považujeme za nezbytné upo-             zornit na § 2973 NOZ, který stanoví limit pro aplikaci českých nekalosou-             těžních pravidel.  Toto ustanovení není kolizní normou, zabraňuje pouze                           613             608  Symeonides,  S.  Rome  II  and  Tort  Conflicts:  Missed  Opportunity.  American  Journal                 of  Comparative Law 2008. Issue 1, s. 183 a 184.             609  Preambule nařízení Řím II odst. 21.             610  Soudní dvůr EU hovoří o zájmu kolektivním, dle jeho názoru platí, že: „cílem čl. 6 odst. 1                 uvedeného nařízení [nařízení Řím II. - vloženo autorem] je chránit kolektivní zájmy – přesahující                 rámec vztahů mezi stranami sporu – tím, že stanoví pravidlo konkrétně přizpůsobené tomuto účelu.“                 Viz výše citovaný případ C-191/15, odst. 45.             611  K tomu viz PAUKNEROVÁ, M. Evropské mezinárodní právo soukromé. 1. vydání. Praha:                 C. H. Beck,  2008,  441 s.,  s. 91,  dále  též  KYSELOVSKÁ,  T.,  ROZEHNALOVÁ,  N.                 a kol. Rozhodování Soudního dvora EU ve věcech příslušnosti (analýza rozhodnutí dle Nařízení                 Brusel Ibis). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2014, 514 s., s. 34 a násl.             612  Viz např. výše citovaný případ C-191/15, kde v odst. 38 a 39 Soudní dvůr EU povinnost                 soud konstatuje:                 „Soudní dvůr již v kontextu Úmluvy ze dne 27. září 1968 o soudní příslušnosti a výkonu rozhodnutí                 v občanských a obchodních věcech… rozhodl, že preventivní žaloba podaná sdružením na ochranu                 spotřebitelů za účelem dosažení zákazu používání klauzulí považovaných za zneužívající ve smlouvách                 uzavřených obchodníkem s jednotlivci, má deliktní nebo kvazideliktní povahu ve smyslu čl. 5 bodu                 3 této úmluvy… Ve světle cíle soudržného používání připomenutého v bodě 36 tohoto rozhodnutí                 je přitom úvaha – podle které se v oblasti ochrany spotřebitelů mimosmluvní odpovědnost vztahuje                 rovněž na porušení právního řádu vyplývající z používání zneužívajících klauzulí a úkolem sdružení                 na ochranu spotřebitelů je takovým klauzulím bránit… – v plném rozsahu přenositelná na výklad na-                 řízení Řím I a Řím II. Je tak třeba konstatovat, že se žaloba na zdržení se jednání upravená směrnicí                 2009/22 týká mimosmluvní odpovědnosti vyplývající ze skutečnosti vedoucí ke vzniku škody ve smyslu                 kapitoly II nařízení Řím II.“             613  § 2973 NOZ stanoví: „Ustanovení této hlavy se nevztahují na jednání v rozsahu, v jakém má účin-                 ky v zahraničí, pokud z mezinárodních smluv, jimiž je Česká republika vázána a které byly vyhlášeny                 ve Sbírce mezinárodních smluv, nevyplývá něco jiného.“                                                                           275","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            extrateritoriálnímu  uplatňování  nového  občanského  zákoníku.  Nebrání           však použití občanského zákoníku tehdy, pokud na něj odkáže určitá kolizní           norma. Kolizní problematika v této oblasti je řešena výlučně unijním prá-           vem v nařízení Řím II, nikoliv českým občanským zákoníkem.           Rozhodným právem je dle nařízení Řím II právo země, ve které dochází          nebo pravděpodobně dojde             1.  k narušení soutěžních vztahů nebo             2.  společných zájmů spotřebitelů.          Právní úprava má tedy preventivní charakter,  obdobně, jako to pro oblast                                                 614           procesní bylo dovozeno judikatorně Soudním dvorem EU v již rozebíraném           případu Henkel. Pokud ovšem jednání z nekalé soutěže postihuje výlučně           zájmy  určitého  (tj.  konkrétního)  soutěžitele,  použije  se  obecný  článek 4           nařízení Řím II a na jeho základě určené právo, jímž je buď lex loci damni           infecti nebo lex domocili commissi. Tento postup přichází v úvahu v případě           podplácení, odlákávaní zaměstnance, bojkotu určitého soutěžitele apod.                                                                         615           V  literatuře  se  uvádí,  že  důvodem  je  relativně  omezené  narušení  trhu,                                                                         616           domníváme se však, že přesnější je vycházet z toho, že takovým jednáním           nebyl dotčen, respektive nepřevažuje, zájem veřejný, ale zájem soukromý,           a z toho důvodu lze použít obecné pravidlo pro určení rozhodného práva.           Judikatura Soudního dvora EU v oblasti kolizní problematiky nekalé sou-           těže  a  v  pojetí  článku nařízení  Řím  II  též  nekalých  obchodních  praktik           je omezená.           Aktuálním  případem  je  v  této  práci  již  citované  rozhodnutí  Soudního           dvora EU ze dne 28. července 2016, sp. zn. C-191/15, ve věci Verein für           Konsumenteninformation proti Amazon EU Sàrl týkající se otázky kvalifi-           kace závazků uplatněných v rámci žaloby na zdržení se jednání, jejímž cílem           je zakázat používání nepřiměřených ustanovení ve smlouvách uzavíraných           se spotřebiteli. Spor byl iniciován rakouským sdružením na ochranu spo-           třebitele proti lucemburské společnosti Amazon EU Sàrl působící na dálku             614  ROZEHNALOVÁ,  N.,  VALDHANS,  J.,  DRLIČKOVÁ,  K.,  KYSELOVSKÁ,  T.              Mezinárodní právo soukromé Evropské unie (Nařízení Řím I, Nařízení Řím II, Nařízení Brusel I).              1. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2013, 448 s., s. 177.           615  Ibidem, s. 179.           616  Ibidem, s. 179.              276","V Mezinárodněprávní aspekty nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik              prostřednictvím německých webových stránek též v Rakousku. Žaloba byla             podána proti nepřiměřeným podmínkám jejího webového obchodu, které             tato společnost používala ve svých obchodních podmínkách s tím, že žalo-             váno bylo na zdržení se tohoto jednání. Použitelnost článku 6 odst. 1 naří-             zení Řím II na tuto situaci byla dovozena s ohledem autonomní pojetí nekalé             soutěže  pro potřeby  nařízení  Řím  II,  když  podle  generálního  advokáta             Saugmandsgaarda se toto ustanovení vztahuje na „každý úkon, který by mohl             změnit vztahy mezi účastníky na trhu, buď mezi konkurenty, nebo vůči spotřebitelům             kolektivně“.  Soudní dvůr EU tuto argumentaci přijal. Je-li tedy pojetí nekalé                      617             soutěže podle nařízení Řím II takto široké, pak nutně musí zahrnovat též             používání nepřiměřených podmínek vkládaných do obchodních podmínek,             jelikož i ony narušují kolektivní zájmy spotřebitelů jako kategorie a ovlivňují             podmínky hospodářské soutěže. 618              V.2.3  dílčí závěr             Řešení problémů v oblasti určování mezinárodní pravomoci soudů a roz-             hodného práva se neobejde bez znalosti doktríny. Pravidla obsažená v naří-             zení Brusel I bis a nařízení Řím II totiž vykazují vysokou míru obecnosti.             Nařízení  Brusel  I  bis  problematiku  nekalé  soutěže  výslovně  nezmiňuje             vůbec, použijí se tedy alternativního pravidla stanovící kritéria pro soudní             pravomoc pro mimosmluvní závazkové vztahy obecně obsažená v článku 7             odst. 2 tohoto nařízení Žalobu je proto možné podat rovněž u soudu místa,             kde došlo nebo může dojít ke škodné události. Výklad tohoto ustanovení             je problematický, jelikož škodná událost může být chápána jako místo, kde             škoda vznikla, nebo místo, kde došlo ke vzniku události, jež škodu zapří-             činila. Pro potřeby nekalé soutěže je místo vzniku škody všude tam, kde             se obchodník účastní hospodářské soutěže a je zde ve svých zájmech poško-             zen. V takto určených státech ovšem může být projednána újma, kterou zde             utrpěl, nikoliv tedy újma celá jako v případě určovatele druhého. Pravidlo             omezující  rozsah  škody,  kterou  lze  v  určitém  státě  projednat,  je  ovšem              617  Viz stanovisko generálního advokáta H. Saugmandsgaarda Øe ze dne 2. června 2016.                 Verein für Konsumenteninformation proti Amazon EU Sàrl. Věc C-191/15, odst. 73.             618  Viz  rozhodnutí  Soudního  dvora  ze  dne  28.  července  2016.  Verein  für                 Konsumenteninformation proti Amazon EU Sàrl. Věc C-191/15, odst. 42 a stanovis-                 ko generálního advokáta H. Saugmandsgaarda Øe ze dne 2. června 2016. Verein für                 Konsumenteninformation proti Amazon EU Sàrl. Věc C-191/15, odst. 73.                                                                           277","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            modifikováno pro újmu způsobenou v prostředí internetu použitím doplň-           kového kritéria centra zájmů obchodníka. V každé zemi, kde takové cent-           rum zájmů má, typicky to bude všude tam, kde podniká, bude moci žalovat           na celou utrpěnou újmu. V ostatním zůstává pravidlo nezměněno.           Kolizní úprava v nařízení Řím II výslovnou úpravu nekalé soutěže obsahuje.           Výklad pojmu pro potřeby tohoto nařízení je autonomní na vnitrostátním           právu a zahrnuje též problematiku nekalých obchodních praktik upravených           unijním právem. Dopadá též na fázi předsmluvní (použije se i bez vazby           na konkrétní smlouvu), je-li cílem žaloby zakázat používání nepřiměřených           ustanovení ve smlouvách uzavíraných se spotřebiteli.           Rozhodným právem je podle článku 6 odst. 1 nařízení Řím II právo toho           státu,  kde  dochází  nebo  kde  pravděpodobně  dojde  k  narušení  soutěž-           ních vztahů nebo společných zájmů spotřebitelů s výjimkou situací, které           nemají obecný dopad v tom smyslu, že týkají se jen jednoho jediného sou-           těžitele. V takovém případě se použije postup upravený článkem 4 nařízení           Řím II a rozhodným právem obecně bude právo země, kde škoda vznikla.                                              278","závěr                Schopnost Evropské unie regulovat nekalou soutěž je limitovaná omezeným             svěřením pravomoci ze strany členských států. Právo Evropské unie při-             tom ani po přijetí Lisabonské smlouvy problematiku nekalé soutěže přímo             nereguluje  na  úrovni  primárního  práva.  Určitá  pravidla  ovlivňující  obsah             vnitrostátní  úpravy  problematiky  nekalé  soutěže  a  nekalých  obchodních             praktik přesto z primárního práva lze dovodit. Primární právo totiž předsta-             vuje významný limit pro vnitrostátního zákonodárce, jenž se projevuje vždy             tehdy,  kdy  by  vnitrostátní  úprava  mohla  narušit  fungování  intraunijního             obchodu se zbožím a službami. Obrana ve vnitrostátním právu před neka-             lou soutěží a regulace nekalých obchodních praktik je nicméně do určité             míry přece jen připuštěna, a to judikaturou Soudního dvora EU. Reflektován             je totiž veřejný zájem na ochraně před jednáním, které je obecně považo-             váno v celé Evropské unii za nežádoucí.             Negativní vymezení vnitrostátní úpravy, která je z pohledu svobod vnitřního             trhu problematická, a tudíž primárním právem zakázaná, není samo o sobě             dostatečné. Překážky obchodu byly řešeny v jednotlivých případech, schá-             zelo však koncepční řešení. Tím je úprava společná, resp. harmonizovaná.             Evropská unie proto prostřednictvím sekundárního práva přímo stanovila             standardy úpravy v oblasti regulace klamavé reklamy, reklamy srovnávací             a nekalých obchodních praktik. Přijata již byla také společná úprava ochrany             obchodní tajemství a know-how. Harmonizací úpravy je eliminován prostor             pro odlišnou úroveň ochrany v jednotlivých členských státech, právě ta při-             tom byla zdrojem problémů vedoucích k soudním sporům.             Z  výše  uvedeného  vyplývá,  že  unijní  úprava  nereguluje  problematiku             nekalé soutěže a nekalých obchodních praktik komplexně, ale pouze výbě-             rově v otázkách, které úzce souvisí s fungováním vnitřního trhu a hospo-             dářské soutěže v jeho rámci probíhající. Tím se unijní úprava koncepčně             zásadně liší od úpravy vnitrostátní. Zkušenosti z okolních států pak ukazují,             že unijní úprava buďto může být obecnou vnitrostátní úpravou „vstřebána“             (jako je tomu v případě Německa), případně se může projevit zakotvením                                                                              279","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            (ev. úpravou) zvláštních skutkových podstat nekalé soutěže v občanském           zákoníku (či dříve obchodním zákoníku) a úpravou zákona o ochraně spo-           třebitele (jako je tomu v případě České republiky či Slovenska).           V současné době otevřenou otázkou je úprava českého práva v souvislosti           s implementací směrnice o obchodním tajemství. Domníváme se, že stá-           vající generální klauzule nekalé soutěže společně s dílčí úpravou porušení           obchodního  tajemství  v  § 2985  by  mohla  být  dostačující.  Zákonodárce           se  nicméně  i  přesto  patrně  vydá  cestou  doslovného  převzetí  směrnice           a úpravy již existující skutkové podstaty. Odpovídalo by to jeho dosavad-           nímu přístupu a z tohoto důvodu toto řešení preferujeme. Nezbytná bude           též úprava předběžných a zajišťovacích opatření v případě porušení ochrany           obchodního tajemství v českém občanském zákoníku. Návrh právní úpravy           nekalých obchodních praktik v potravinářském dodavatelském řetězci zatím           žádnou reakci ze strany českého zákonodárce nevyžaduje. Příslušná směr-           nice dosud nebyla přijata.           Přístup Evropské unie k harmonizaci nekalé soutěže a nekalých obchodních           praktik  není  jednotný.  V  oblasti  nekalosoutěžní  úpravy  klamavé  reklamy           pro vztahy mezi soutěžiteli má unijní úprava povahu minimálního standardu,           totéž platí pro novou úpravu ochrany obchodního tajemství. To českému           právu ponechává prostor pro vlastní přísnější řešení, a to ať už v legislativní           rovině, nebo též v rozhodovací praxi českých soudů. Problematika srovná-           vací reklamy a úprava nekalých obchodních praktik je naopak harmonizací           úplnou, kde prostor pro odlišná řešení vůbec není dán.           Unijní  regulace  klamavé  a  srovnávací  reklamy  je  sice  obsažena  v  jedné           směrnici  (směrnice  2006/114),  vykazuje  však  jisté  odlišnosti.  Klamavá           reklama není častým důvodem sporů v řízeních před Soudním dvorem EU.           Patrně je to způsobeno možností členských států upravit tuto oblast přís-           něji, než předpokládá unijní standard. Pokud již někde problémy vznikají,           je to v případě úplných zákazů reklamy, kde ale důvodem není její klama-           vost, ale škodlivost resp. společenská nebezpečnost inzerovaného produktu           (typicky alkoholu). Harmonizace klamavé reklamy v právu Evropské unie           byla neproblematická též z toho důvodu, že se nejednalo o koncept nový,           členským státům neznámý. V české právu se je definice reklamy obsažena           v § 1 ZRR a vymezení reklamy klamavé v § 2977 OZ. Do tohoto ustanovení              280","Závěr              byla převzata definice obsažená ve směrnici 2006/114 s dílčími termino-             logickými  změnami,  které  ale nemění  podstatu  úpravy,  jelikož  je  možné             je dát do souladu eurokonformním výkladem. Definice reklamy zahrnuje             tři klíčové prvky, předvedení, šíření v souladu s obchodní činnosti a pod-             poru odbytu. Jejich výklad obvykle nepůsobí problémy, pochybnosti však             v poslední době vznikaly v souvislosti s moderními způsoby elektronické             komunikace.  Regulace  klamavé  reklamy  je  technologicky  neutrální,  tudíž             umožňuje plně pokrýt i nové formy reklamy.             Klamavost je posuzována na základě řady kritérií, jejichž výčet je ve směr-             nici 2006/114 demonstrativní, čímž se liší od taxativního výčtu zakázaných             klamavých obchodních praktik obsažených ve směrnici 2005/29, které jinak             plní podobnou funkci. Kritéria se týkají především povahy zboží a služeb,             jejich ceny a osoby zadavatele reklamy.             Tendence  rozhodovací  praxe  Soudního  dvora  EU  ohledně  srovnávací             reklamy směřují k jejímu liberálnímu pojetí a vyzdvihování jejího přínosu             zejména  pro spotřebitele.  Judikatura  Soudního  dvora  EU  ke  srovnávací             reklamě je poměrně frekventovaná a rozvinutá, ne vše ale již bylo objasněno.             Lze nicméně konstatovat, že podmínky pro využití srovnávací reklamy jsou             jak ve směrnici, tak i následně v českém právu celkově nastaveny poměrně             přísně, což brání jejímu širšímu využívání v praxi. S ohledem na úplnou har-             monizaci v této oblasti s touto skutečností nelze na úrovni práva českého             mnoho dělat. Pokud jde o implementaci směrnice 2006/114, lze konstato-             vat, že přes dílčí pochybení českého zákonodárce (zejména ve vztahu k pod-             mínce zákazu zlehčování) a nepřesnosti (u podmínky klamavosti a otázky             srovnání ceny) je česká úprava klamavé a srovnávací reklamy s unijní úpra-             vou  kompatibilní  a  naznačené  nedokonalosti  české  úpravy  lze  odstranit             eurokomformním výkladem.             Problematika  nekalých  obchodních  praktik  přesahuje  rámec  toho,             co je v podmínkách českého právního řádu řazeno do rámce nekalé sou-             těže. Dotčeno je totiž nejen vlastní jednání podnikatele, ale též obsah smluv,             které jsou se spotřebiteli uzavírány. Zároveň se tato problematika nedotýká             celé triády právem proti nekalé soutěži chráněných zájmů, ale primárně jen             vlastní  ochrany  spotřebitele  (za  respektování  nepřímé  ochrany  ve  vztahu             k ostatním podnikatelům a dalším účastníkům trhu). Právní úprava nekalých                                                                           281","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            obchodních  praktik  má  nadto  veřejnoprávní  charakter.  I  proto  byla  tato           problematika v českém právu upravena začleněním do zákona o ochraně           spotřebitele. Myslitelný by ovšem byl i přístup odlišný, který by tuto proble-           matiku postihl přímo v rámci právní úpravy nekalé soutěže (tedy ve stávají-           cím občanském zákoníku). Jeho nevýhodou by ovšem byla menší zřejmost           nutnosti odlišného zacházení se spotřebiteli a podnikateli vyplývající z vlivu           směrnice 2005/29.           V případě úpravy nekalých obchodní praktik činí problémy fakt, že řada otá-           zek je vyloučena z jejího dosahu. Pozornost proto musí být věnována jejím           vnějším a vnitřním mezím. Dříve, než se přistoupí k přezkumu nekalého           charakteru konkrétní obchodní praktiky, je proto třeba určit, zda předmětná           věc  vůbec  spadá  do  rozsahu  působnosti  směrnice  2005/29.  Z  hlediska           osobní působnosti směrnice 2005/29 je nutno zkoumat, zda se jednání pod-           nikatele (jeho obchodní praktika) zaměřuje na „spotřebitele“, resp. směřuje           vůči spotřebiteli. Z hlediska věcné působnosti se směrnice 2005/29 vzta-           huje na obchodní praktiky, přičemž extenzivně pojatá definice sem zahrnuje           všechny úkony podnikatele, jejichž cílem je přivést spotřebitele k uzavření           smlouvy, ale také praktiky poprodejní.           Jako  nekalá  obchodní  praktika  bude  kvalifikováno  pouze  takové  jednání,           které bude zachyceno v tzv. třístupňovém testu nekalosti. Nejprve se zkoumá,           zda konkrétní jednání podnikatele nespadá do některého z jednatřiceti vždy           zakázaných  jednání  podle  tzv.  černé  listiny  nekalých  obchodních  praktik,           v negativním případě se následně posuzuje, zda jednání podnikatele nena-           plňuje znaky klamavého jednání či klamavého opomenutí nebo agresivní           obchodní praktiky, tato ustanovení jsou označována nejčastěji jako tzv. malé           generální klauzule nebo tzv. šedé listiny nekalých obchodních praktik. Pokud           jednání podnikatele nelze podřadit ani pod tato ustanovení, ověřuje se, zda           toto jednání není zachyceno generální klauzulí nekalých obchodních praktik.           Referenčním kritériem při posuzovaní toho, zda je určitá praktika podnika-           tele nekalou soutěží či nekalou obchodní praktikou, je tzv. průměrný spo-           třebitel. Koncept průměrného spotřebitele je v právu Evropské unie vyme-           zován normativně, a to judikaturou Soudního dvora EU. Přístup českých           soudů je v tomto ohledu konformní a problémy nepůsobí. Přístup Soudního           dvora EU je charakteristický tím, že vychází z vysokého standardu modelu              282","Závěr              průměrného  spotřebitele  jako  osoby  znalé,  zkušené,  obezřetné.  Důraz             naopak není kladen na individuální specifika konkrétních osob. Platí nic-             méně, že pokud je určitá obchodní praktika podnikatele zaměřena pouze             na konkrétně vymezenou skupinu spotřebitelů, posuzuje se tato praktika             průměrným členem této skupiny.             Vedle průměrného spotřebitele chrání právo Evropské unie též spotřebi-             tele zvlášť zranitelného. Tento koncept se uplatňuje na případy spotřebitele             ohroženého praktikami podnikatele z důvodů na straně spotřebitele pokud             jde o jeho věk, fyzickou či duševní slabost nebo důvěřivost. Tato kritéria             jsou dle odborné literatury i Pokynů Komise EU považována za demon-             strativní, text směrnice 2005/29 však naznačuje spíše jejich taxativní cha-             rakter. Nutno zdůraznit, že koncept ochrany zvlášť zranitelného spotřebi-             tele nepředstavuje zanedbatelný doplněk ochrany spotřebitele průměrného.             Naopak, v praxi počet zvlášť zranitelných spotřebitelů může převýšit počet             spotřebitelů průměrných. Důsledky pro praxi jsou značné, obchodní prak-             tiky je nutno přizpůsobovat cílové skupině a standardu její ochrany.             Řešení  mezinárodněprávních  problémů  spojených  s  praktikami  podnika-             tele, jež mají povahu nekalé soutěže nebo nekalé obchodní praktiky, je kom-             plikováno  obecností  úpravy  obsažené  v  právu  Evropské  unie.  Nařízení             Brusel  I  bis  problematiku  nekalé  soutěže  výslovně  neupravuje,  použít             je proto nutné alternativní pravidla stanovící kritéria pro soudní pravomoc             pro mimosmluvní  závazkové  vztahy  podle  článku 7  odst.  2  tohoto  naří-             zení. Soudní řízení proto bude vedeno u soudu místa, kde došlo nebo může             dojít ke škodné události, tzn. v místě, kde škoda vznikla, nebo tam, kde             došlo ke vzniku události, jež škodu zapříčinila. Kolizní úprava v nařízení             Řím II výslovnou úpravu nekalé soutěže obsahuje. Rozhodné právo se podle             tohoto nařízení určí na základě článku 6 odst. 1 a bude jím právo toho státu,             kde dochází nebo kde pravděpodobně dojde k narušení soutěžních vztahů             nebo  společných  zájmů  spotřebitelů.  Výjimkou  jsou  pouze  situace,  které             nemají obecný dopad v tom smyslu, že týkají se jen jednoho jediného soutě-             žitele, pak totiž bude rozhodným právo státu, kde škoda vznikla.                                                                                 283","","summary                The  legal  regulation  of  unfair  competition  and  some  aspects  related             to it have evolved considerably over the past years. Changes were made for             reasons that can be seen as both internal and external from the perspective             of Czech law. The process of internal changes resulted from recodifica-             tion of Czech private law and the related transformation or at least adjust-             ment of numerous legal concepts. Although often adopted from the previ-             ous legislation without any marked changes, these concepts were influenced             especially in terms of interpretation and also underlying values. External             changes are attributable to European Union law and the closely related pro-             cess of Europeanisation of Czech private law.              It  should  be  noted  in  this  respect  that  the  process  of  Europeanisation             of Czech law has not been completed, and rather continues to take a dynamic             course. The legal regulation of unfair competition and unfair commercial             practices shows a clear gradual shift from the national level to the sphere             of European Union law. Impulses for adopting EU-level regulation come             directly from European Union law, especially in relation to the function-             ing of the free movement of goods and the freedom to provide services,             as well as in response to the need to protect the weaker contracting party             as a component of the consumer protection policy. In this context, it is par-             ticularly important to identify the scope of powers of the European Union,             as doing so will also define the scope for the national regulation. The first             part of the monograph is dedicated to this topic.             European Union law already regulates misleading and comparative advertis-             ing; unfair commercial practices are also embodied in EU law in relation             to consumers. Furthermore, the European Union recently adopted new leg-             islation regulating unfair-competition aspects of the protection of business             secrets, which will now be gradually implemented in the national provisions.             A debate has also been initiated which should result in adoption of EU leg-             islation broadening the principles of protection against certain unfair com-             mercial practices. Consequently, this legislation, as well as its trends and fur-             ther development, are also discussed in this book.                                                                            285","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Harmonisation between national provisions and European Union law gives           rise to both common ground and tensions. The latter become fully apparent           especially in the process of interpretation and application of national law           adopted as a result of implementation of the law introduced by EU direc-           tives. Therefore, this book aims at analysing the European Union legislation           in the area under scrutiny and comparing it with the provisions adopted for           its transposition to Czech law. Consequently, it examines Directive 2005/29           and Directive 2006/114, as well as the question of how they were trans-           posed into the Civil Code and the Consumer Protection Act. At the same           time,  the  monograph  aims  at  analysing  in  detail  the  relevant  case-law           of the Court of Justice of the European Union and supreme Czech courts          as this is the only way of detecting with certainty whether EU standards          have been implemented to the full extent and properly.          The  free  movement  of  goods  and  the  ongoing  harmonisation  between          national substantive law and the European Union law facilitates cross-border          transactions. Computerisation of services and intensified use of the Internet           also  contribute  to  the  development  of  trade.  Problems  that  could  once          be addressed almost exclusively or at least prevailingly at a national level are          presently assuming an international character. Therefore, the topic of unfair           competition and unfair commercial practices must also be examined from           the viewpoint of private international law and procedure. In this case too,           the effects of European Union law are clearly visible as EU law has replaced           national conflict-of-law rules and rules of procedure with unified EU provi-           sions. The closing part of the book discusses the aspects of cross-border           enforcement  of  the  right  to  protection  against  unfair  competition.  The           objective of the final section of the text is to identify the available instru-           ments of protection against unfair competition with cross-border implica-           tions and to determine the governing law and jurisdiction.           The  European  Union’s  ability  to  regulate  unfair  competition  is  impaired           by the limited powers conferred on the EU by the Member States. As a mat-           ter of fact, primary EU law does not directly regulate unfair competition           even after the adoption of the Lisbon Treaty. Nevertheless, certain prin-           ciples that have an effect on the national regulation of unfair competition           and unfair commercial practices can be inferred from primary law. Primary               286","Summary              law  represents  a  major  limitation  for  the  national  legislature,  one  which             comes into play whenever national provisions could impair the functioning             of intra-Union trade in goods and services. However, protection against             unfair competition and regulation of unfair commercial practices in national             law  are  admitted  to  some  extent  by  case-law  of  the  Court  of  Justice             of the EU. Indeed, it is imperative to take account of the public interest             in protection against conduct which is generally deemed undesired through-             out the European Union.             The negative delimitation in the national provisions, which are problematic             in terms of freedoms in the internal market and hence prohibited by pri-             mary law, is inadequate in itself. Barriers to trade were addressed on a case-             by-case basis, without any underlying concept. The common, harmonised             regulation is what provides the required platform. This is why the European             Union has directly set regulation standards through its secondary law, pres-             ently in the area of regulation of misleading advertising, comparative adver-             tising  and  unfair  commercial  practices.  Legislation  regulating  protection             of business secrets has also been adopted. Harmonisation of the regulation             eliminates room for varying levels of protection in various Member States,             which was a source of problems leading to court disputes.              It follows from the foregoing that EU provisions do not regulate unfair             competition and unfair commercial practices in a comprehensive manner,             but merely selectively in aspects that are closely related to the functioning             of the internal market and competition taking place in the internal mar-             ket. This is where the concept of the European Union regulation funda-             mentally differs from the national provisions. Experience from the neigh-             bouring  countries  shows  that  the  European  Union  regulation  can  either             be “absorbed” by general national provisions, as is the case of Germany,             or  may  act  through  specification  of  special  merits  of  unfair  competi-             tion in the Civil Code (the Commercial Code in the past) and the adop-             tion of a separate law on consumer protection, as is the case of the Czech             Republic and Slovakia.             The regulation in Czech law connected with implementation of the Trade             Secrets Directive is presently an open question. We believe that the existing             general clause of unfair competition is sufficient. Despite this, the legislature                                                                           287","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            will take the path of explicit regulation and specification of special merits.           This would be compatible with the legislature’s approach up to date and           we therefore prefer this solution. Nevertheless, it will be necessary to stipu-           late provisional and protective measures in relation to a breach of protection           of business secrets in the Czech Civil Code. For the time being, the draft           legal regulation of unfair commercial practices in the food supply chain does           not require any response by the Czech legislature. The relevant Directive has           not been adopted as yet.           The European Union’s approach to the harmonisation of unfair competi-           tion and unfair commercial practices is not uniform. In terms of regulation           of misleading advertising under unfair competition law, the EU provisions           operate as a minimum standard; the same holds true for the new regulation          of protection of business secrets. This gives room to Czech legislation for          its own stricter concept in terms of both legislation and decision-making          practice of Czech courts. Comparative advertising and regulation of unfair          commercial  practices  are  subject to  full  harmonisation,  leaving  no  room          whatsoever for diverging concepts.          Although  the  EU  provisions  on  misleading  and  comparative  advertising          are comprised in a single directive, there are certain differences. Misleading          advertising is not a frequent source of litigation before the Court of Justice          of the EU. This seems to be due to the Member States’ option to regu-          late  misleading  advertising  more  stringently  than  the  EU  standard.  One          area where problems occur is the complete ban on advertising; however,          this is not motivated by misleading nature, but instead by harmfulness –          the advertised product (typically alcohol) poses a danger to society. Another          reason why the harmonisation of misleading advertising in European Union          law encountered no difficulties is because it was a new concept unknown          to the Member States. In Czech law, the definition of advertising is con-          tained in Section 1 of the Advertising Regulation Act, and misleading adver-          tising is defined in Section 2977 of the Civil Code. The definition com-          prised in Directive 2006/114 was adopted in the latter provision with some          minor changes in terminology that do not alter the principle of the regu-          lation  as  they  are  compatible  with  Euro-conforming  interpretation.  The          definition of advertising encompasses three key elements – presentation,               288","Summary              dissemination in accordance with business activities and promotion of sup-             ply.  As  a  rule,  interpretation  of  these  three  elements  is  straightforward,             although certain doubts recently emerged in connection with the modern             means of electronic communications. Being technologically neutral, the reg-             ulation of misleading advertising is also capable of fully covering new forms             of advertising.              Misleading nature is assessed using a number of criteria which are listed             non-exhaustively  in  Directive  2006/114,  as  opposed  to  the  exhaustive             list of prohibited misleading commercial practices contained in Directive             2005/29, which otherwise serves a similar function. The criteria are related             primarily to the nature of goods and services, their price and the identity             of the advertiser.             The decision-making practice of the Court of Justice of the EU regarding             comparative advertising shows tendencies towards a liberal approach and             highlighting the benefits of comparative advertising especially for the con-             sumer. The case-law of the Court of Justice of the EU concerning com-             parative advertising is relatively frequent and developed although not every-             thing has been clarified to date. Therefore, questions remain, e.g., regarding             comparisons of the “baskets of goods”, use of trademarks of competitors             in advertising, etc. Nevertheless, it can be stated that the conditions for using             comparative advertising are generally set relatively strictly in the Directive             and, consequently, also in Czech law, and this arrangement prevents any             extensive use of comparative advertising in practice. Considering the full             harmonisation in this area, not much can be done about this in the Czech             legislation. In terms of implementation of Directive 2006/114, despite cer-             tain differences, the Czech regulation of misleading and comparative adver-             tising is compatible with the EU provisions.             Unfair  commercial  practices  are  an  area  which  exceeds  the  framework             of  what  the  Czech  legislation  places  in  the  unfair  competition  category.             Indeed, they concern not just the very conduct of a trader but also the con-             tents of contracts with consumers. At the same time, this is an area which             does not relate to the entire triad of interests protected by the law against             unfair competition, but primarily just to consumer protection. In addition,             the legal regulation is part of public law. This is one of the reasons why                                                                           289","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            this matter was regulated through a separate law in the Czech legislation.           However, a different approach would also be conceivable, where the matter           would be placed directly under unfair competition. This, however, would           entail the drawback of a less obvious necessity to treat consumers and trad-           ers differently under the influence of Directive 2005/29.           The regulation of unfair commercial practices is complicated by the fact           that many aspects are excluded from the Directive’s scope. Therefore, atten-           tion must be paid to the internal and external limits of the Directive. Thus,           before proceeding to examination of the unfair nature of a commercial           practice, it is necessary to ultimately determine whether the matter actually           falls under the scope of Directive 2005/29. In terms of the personal scope           of Directive 2005/29, it is necessary to examine whether the trader’s con-           duct (his commercial practice) focuses on, or is directed towards, the “con-           sumer”. In terms of substantive scope, Directive 2005/29 pertains to com-           mercial practices, where the broad definition covers all actions of a trader           intended to persuade the consumer to conclude a contract, as well as after-          sale practices.          Only conduct that is identified using the so-called three-step test of unfair          conduct shall be qualified as an unfair business practice. It is first exam-          ined whether the trader’s conduct in question falls under one of thirty-one          actions  that  are  always  prohibited  under  the  “black  list  of  unfair  com-          mercial  practices”;  if  the  answer  is  negative,  it  is  then  assessed  whether          the trader’s conduct meets the criteria for misleading action or misleading          omission or an aggressive commercial practice; these provisions are most          often referred to as small general clauses or grey lists of unfair commer-          cial practices. If it is impossible to place the trader’s conduct even under          these provisions, it is examined whether the conduct in question is foreseen          by the general clause of unfair commercial practices.          The  “average  consumer”  is  a  reference  criterion  for  assessing  whether          a trader’s practice constitutes unfair competition or unfair commercial prac-          tice. The concept of average consumer is standardised in European Union          law, specifically by case-law of the EU Court of Justice. The approach taken          by  Czech  courts  in  this  respect  is  conforming  and  unproblematic.  The          approach of the Court of Justice is characteristic in that it is based on a high              290","Summary              standard of the average consumer model as a person who is well-informed,             experienced and circumspect. On the other hand, emphasis is not placed             on individual specificities. Nevertheless, if a trader’s commercial practice             is directed only towards a specifically defined group of consumers, such             a practice is assessed using the average member of that group.             In  addition  to  the  average  consumer,  the  law  of  the  European  Union             also  protects  consumers  who  are  particularly  vulnerable.  This  concept             is  employed  in  cases  of  consumers  endangered  by  trader’s  practices  for             reasons on the part of the consumer, in terms of age, physical or mental             infirmity or credulity. These criteria are deemed non-exhaustive according             to the professional literature and the Commission Guidelines, while the text             of Directive 2005/29 seems to suggest their exhaustive nature. It should             be emphasised that the concept of protection of a particularly vulnerable             consumer is not a negligible addition to the protection of average consumer.             Quite the opposite; in practice, the number of particularly vulnerable con-             sumers may exceed the number of average consumers. The practical impli-             cations are considerable – commercial practices must be adapted to the tar-             get group and the standard of that group’s protection.             The resolution of international-law problems related to traders’ practices             that have the nature of unfair competition or unfair commercial practice             is complicated by the general nature of the provisions contained in European             Union  law.  Since  the  Brussels  I  bis  Regulation  does  not  expressly  regu-             late unfair competition, it is necessary to use alternative principles setting             the  criteria  for  jurisdiction  for  non-contractual  obligations  under  Art.  7             (2) of the Regulation. Hence, the court proceedings shall be held before             the court for the place where the harmful event occurred, i.e. where the dam-             age arose, or the place of occurrence of the event which caused the dam-             age. The conflict-of-law provisions in the Rome II Regulation do contain             an express regulation of unfair competition. Under the latter Regulation,             governing law shall be determined on the basis of Art. 6 (1) and it shall             be the law of the country where competitive relations or the collective inter-             ests of consumers are, or are likely to be, affected. The only exceptions are                                                                               291","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            situations that do not have a general impact in the sense that they affect           a  single  (specific)  competitor,  where  the  governing  law  shall  be  the  law          of the country where the damage occurred.                                                                      292","literatura a další použité zdroje                komentáře a monografie             BEJČEK, J. Smluvní svoboda a ochrana slabšího obchodníka. Brno: Masarykova                univerzita, Právnická fakulta, 2016. ISBN 978-80-210-8185-7.             BOBEK, M., BŘÍZA, P., KOMÁREK, J. Vnitrostátní aplikace práva Evropské                unie. Praha: C. H. Beck. ISBN 978-80-7400-377-6.              DE VREY, R., W. Towards a European Unfair Competition Law: A Clash Between                Legal Families: a Comparative Study of  English, German and Dutch Law in Light                of  Existing European and International Legal Instruments. BRILL, 2006. ISBN                9789004150409.             DUIVENVOORDE, B. B. The Consumer Benchmarks in the Unfair Commercial                Practices Directive. Switzerland: Springer  International  Publishing, 2015.                ISBN 978-3-319-13923-4.              HAJN, Petr. Komunitární a české právo proti nekalé soutěži: (vybrané kapitoly). Brno:                Masarykova univerzita, 2010. ISBN 978-80-210-5051-8.             HAMUĽÁK, O. Integrující se Evropa a suverenita České republiky. 1. vyd. Olomouc:                Univerzita Palackého v Olomouci, 2013. ISBN 978-80-244-3816-0.             HENNING–BODEWIG, F. (ed.). International Handbook on Unfair Competition.                Germany, München: Verlag C. H. Beck, 2013. ISBN 978-1849463683.              HENNING–BODEWIG,  F.  Unfair  Competition  Law.  European  Union  and                Member  States.  Netherlands,  Hague:  Kluwer  Law  International,  2006.                ISBN 90-411-2329-6.             HILTY,  R.,  HENNING-BODEWIG,  F.  Law  Against  Unfair  Competition:                Towards a New Paradigm in Europe? Springer Science \& Business Media,                2007. ISBN 9783540718826.             HOWELLS,  G.,  MICKLITZ,  H.-W.,  WILHELMSSON,  T.  European  fair                trading  law.  The  unfair  commercial  practices  directive.  Hampshire  (England):                Ashgate Publishing Limited, 2006. ISBN 0-7546-4589-4.             HRUDA,      O.   Srovnávací   reklama.   Praha:   C. H. Beck,   2015.                ISBN 978-80-7400-561-9.                                                                               293","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            HRUDA, Ondřej. Vynucování právní úpravy nekalé soutěže. Brno: Masarykova             univerzita,  2013.  Spisy  Právnické  fakulty  Masarykovy  univerzity.             ISBN 978-80-210-6520-8.           HULMÁK,  M.  a  kol.  Občanský  zákoník  VI.  Závazkové  právo.  Zvláštní  část             (§ 2055-3014). Praha: C. H. Beck, 2014. ISBN 978-80-7400-287-8.            JANSSENS, Ch. The Principle of  Mutual Recognition in EU Law. Oxford: Oxford             University Press, 2013. ISBN 9780199673032.           KEIRSBLICK, B. The New European Law of  Unfair Commercial Practices and             Competition Law. The United Kingdom, Oxford: Hart Publishing Ltd.,             2011. ISBN 978-1-84946-184-9.           KŘEPELKA, F. Přenos, doprovod a zohlednění evropského práva českým právem. Brno:             Masarykova univerzita, Právnická fakulta, 2010. ISBN 978-80-210-5066-2.           KUČERA,  Zdeněk.  Mezinárodní  právo  soukromé.  Brno:  Doplněk,  2009.             ISBN 978-80-7239-231-5.           KYSELOVSKÁ, Tereza, ROZEHNALOVÁ, Naděžda. Rozhodování Soudního             dvora EU ve věcech příslušnosti: (analýza rozhodnutí dle nařízení Brusel Ibis). Brno:             Masarykova univerzita, 2014. Spisy Právnické fakulty Masarykovy univer-             zity. ISBN 978-80-210-7770-6.            LAVICKÝ, P. a kol. Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1 – 654). Komentář.             Praha: C. H. Beck, 2014. ISBN 978-80-7400-529-9.           LEISTNER, Matthias. Unfair Competition or Consumer Protection? The             Commission’ s Unfair Commercial Practices Directive Proposal 2003.             In: The Cambridge Yearbook of  European Legal Studies, vol. 6: 2003/04. Hart,             2005. p. 141-176.           MACEK, J. Rozhodnutí ve věcech nekalé soutěže a obchodní firmy (2000 – 2010).             II. díl. Praha: C. H. Beck, 2011. ISBN 978-80-7400-410-0.            MELZER, F., TÉGL, P. a kol. Občanský zákoník – velký komentář. Svazek I.             § 1 – 117. Praha: Leges, 2013. ISBN 978-80-87576-73-1.           MICKLITZ,  H.-W,  STUYCK,  J.,  TERRYN,  E.  (general  editors),             DROSHOUT,  D.  (coordinating  editor).  Cases,  Materials  and  Text             on Consumer Law. Oregon, Oxford and Portland: Hart Publishing, 2010.             ISBN 978-1841137490.           ONDREJOVÁ, D. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku. Praha: C. H. Beck,             2014. ISBN 978-80-7400-522-0.               294","Literatura a další použité zdroje              ONDREJOVÁ, D. Porušení závazkového práva jako nekalá obchodní praktika nebo                nekalá soutěž. Praha: C. H. Beck, 2016.. ISBN 978-80-7400-628-9.             ONDREJOVÁ, D. Přehled judikatury ve věcech nekalé soutěže. Praha: Wolters                Kluwer, a. s., 2011. ISBN 978-80-7357-670-7.             ONDŘEJ, J. a kol. Spotřebitelské smlouvy a ochrana spotřebitele. Praha: C. H. Beck,                2013. ISBN 978-80-7400-446-9.             PAUKNEROVÁ,  Monika.  Evropské  mezinárodní  právo  soukromé.  Praha:                C. H. Beck, 2008. ISBN 978-80-7400-034-8.              POKORNÁ, J., VEČERKOVÁ, E., PEKÁREK, M. Meritum. Obchodní korporace                a nekalá soutěž. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2015. ISBN 978-80-7478-873-4.             ROZEHNALOVÁ, Naděžda, TÝČ, Vladimír. Evropský justiční prostor (v civil-                ních otázkách). Brno: Masarykova univerzita, 2003. SISBN 80-210-3054-2.             ROZEHNALOVÁ,  Naděžda,  VALDHANS,  Jiří,  DRLIČKOVÁ,  Klára,                KYSELOVSKÁ,  Tereza.  Mezinárodní  právo  soukromé  Evropské  unie:                (Nařízení Řím I, Nařízení Řím II, Nařízení Brusel I). Praha: Wolters Kluwer                Česká republika, 2013. ISBN 978-80-7478-016-5.              SHUIBHNE,  N.  The  Coherence  of   EU  Free  Movement  Law:  Constitutional                Responsibility  and  the  Court  of   Justice.  Oxford:  Oxford  University  Press,                2013. ISBN 9780191511066.             SNELL, J. Goods and Services in EC Law: A Study of  the Relationship Between the                Freedoms 2002. Oxford University Press. ISBN 9780199250097.             SNIJDERS, Henricus Joseph, WEATHERILL, Stephen (ed.). E-commerce law:                national and transnational topics and perspectives. Kluwer Law International,                2003. ISBN 0-411-9917-9.             STEHLÍK, V., HAMUĽÁK, O., JIRÁSEK, J., BONČKOVÁ, H., PETR, M.                Unijní právo před českými soudy. Praha: Leges. 2014. ISBN 978-80-7502-040-6.             ŠIŠKOVÁ,  N.  a  kol.  Evropské  právo  2.  Jednotný  vnitřní  trh.  Praha:  Wolters                Kluwer ČR, 2012. ISBN 978-80-7357-949-4.             ŠTENGLOVÁ, Ivana. Obchodní zákoník: komentář. Praha: C. H. Beck, 2002.                ISBN 80-7179-782-0.             ŠVESTKA, J., DVOŘÁK, J., FIALA, J. a kol. Občanský zákoník. Komentář.                Svazek I. Praha: Wolter Kluwer, a. s., 2014. ISBN 978-80-7478-370-8.                                                                               295","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            ŠVESTKA, J., DVOŘÁK, J., FIALA, J. a kol. Občanský zákoník. Komentář.             Svazek VI. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2014. ISBN 978-80-7478-630-3.           TOMÁŠEK, M., TÝČ, V., a kol. Právo Evropské unie. Praha: Leges. 2013.             ISBN 978-80-87576-53-3.           VAN  BOOM,  W.,  GARDE,  A.,  AKSELI,  O.  (eds.).  The  European  Unfair             Commercial  Practices  Directive.  Impact,  Enforcement,  Strategies  and  National             Legal Systems. England, Surrey: Ashgate Publishing Limited, 2014. ISBN             978-1472423405.            VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama. Brno: Masarykova univerzita,             2005. ISBN 80-210-3607-9.           VEČERKOVÁ, E., SELUCKÁ, M., DUDOVÁ, J. a kol. Společensko-právní             aspekty ochrany spotřebitele a jeho zdraví. Brno: Masarykova univerzita, 2015.             ISBN 978-80-210-8050-8.           VÍTOVÁ, Blanka. Zákon o ochraně spotřebitele: komentář. 1. vyd. Praha: Wolters             Kluwer, 2016. ISBN 978-80-7478-984-7.           ZBÍRAL, R. Teorie a praxe vyjednávání v Radě Evropské unie. Brno: Mezinárodní po-             litologický ústav Masarykovy univerzity. 2008. ISBN 978-80-210-4806-5.            odborné články           ABBAMONTE,  G.  B.  The  Unfair  Commercial  Practices  Directive:             An Example of the New European Consumer Protection Approach.             Columbia Journal of  European Law, 2006, Vol. 12. Issue 3.           BEJČEK, J. Nekalé obchodní praktiky mezi podnikateli a smluvní svoboda.             Časopis pro právní vědu a praxi, Brno: Masarykova univerzita, 2015, roč. 23,             č. 1.           BETLEM, G. The principle of indirect effect of Community law. European             Review of  Private Law. Kluwer Law International, 1995, roč. 3, č. 1.           BETLEM, G. Zásada nepřímého účinku práva Evropských společenství.             EMP, 1997, č. 5.           BŘÍZA, P., BOBEK, M. Vymáhání unijního práva v České republice. Bulletin             advokacie, 2011. č. 12.           COLLINS, Hugh. The unfair commercial practices directive. European review             of  contract law, 2005, 1. 4. Dostupné z: http://eprints.lse.ac.uk/23465/1/             Collins_Unfair-commercial-practices-directive_2005.pdf                296","Literatura a další použité zdroje              ČECH, P. Nedotažená revoluce v právní úpravě nekalých obchodních prak-                tik. Právní zpravodaj, 2008, č. 3.             DUROVIC, M. The Subtle Europeanization of Contract Law: The Case                of  Directive  2005/29/EC  on  Unfair  Commercial  Practices.  European                Review of  Private Law. 2015, č. 5.              DYER, A. Unfair Competition in Private International Law. Recueil des Cours                de l›Académie de droit international de La Haye. 1988 Vol. 211.             ETLÍKOVÁ, M. Generální klauzule nekalých obchodních praktik v záko-                ně č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve světle judikatury SDEU.                Rekodifikace \& praxe, 2016, č. 7-8.             HAJN, P. Ochrana spotřebitele proti klamavé reklamě (K rozhodovací praxi                ESD). Právní fórum, 2004, č. 2.             HAJN, P. Oslabená ochrana spotřebitelů? K aktuálnímu výkladu směrnice                o nekalých obchodních praktikách. Obchodněprávní revue, 2009, č. 2.             HUSTÁK, Zdeněk. Margin trading – k některým otázkám odborné péče.                Obchodněprávní revue. 2015, č. 7-8.              INCARDONA,  R.,  PONCIBO,  C.  The  average  consumer,  the  unfair                commercial  practices  directive,  and  the  cognitive  revolution.  Journal                of  Consumer Policy, 2007, č. 1.             KEIRSBILCK,  B.  The  UCPD’s  notion  of  “commercial  practice”:  UPC                Magyarország. Common Market Law Review, 2016, č. 53.             KEIRSBLICK,  B.  The  interaction  between  consumer  protection  rules                on unfair contract terms and unfair commercial practices: Perenicová                and Perenic. Common Market Law Review, 2013, č. 50.             KOUKAL, P. Obchodní tajemství v novém občanském zákoníku. Časopis                pro právní vědu a praxi, Brno: Masarykova univerzita, 2013, č. 4.             KRÁL, R. Přímý účinek směrnic ES a jeho současné meze. Jurisprudence, 2007,                č. 6.             KUIPERS, J. Joined Cases C-509/09 \& 161/10, eDate Advertising v. X and                Olivier Martinez and Robert Martinez v. MGN Limited, Judgment of the                Court of Justice (Grand Chamber) of 25 October 2011. Common Market                Law Review, 2012. č. 3.             MAK, V. Review of the consumer acquis: Towards maximum harmonizati-                on? European Review of  Private Law, 2009, Vol. 1.                                                                            297","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            MIŠÚR, P. Evropská komise navrhla nová pravidla elektronického obchodu.             Obchodněprávní revue, 2016, č. 5.           MIŠÚR, P. Evropská komise předložila přezkum směrnice o nekalých ob-             chodních praktikách. Obchodněprávní revue. 2013, č. 5.           MITTAL, R. In: HENNING – BODEWIG, F. (ed.). International Handbook             on Unfair Competition. Germany, München: Verlag C. H. Beck, 2013, s. 292.             ISBN 978-1849463683.           ONDREJOVÁ,  D.  Agresivní  obchodní  praktiky  podle  tzv.  černé  listiny             směrnice č. 2005/29/ES. Bulletin advokacie, 2016, č. 4.           ONDREJOVÁ, D. Generální klauzule nekalých obchodních praktik. Bulletin             advokacie, 2016, č. 11.            ONDREJOVÁ,  D.  Hledisko  průměrného  spotřebitele  v  nekalé  soutěži.             Obchodněprávní revue, 2009, č. 8.           ONDREJOVÁ, D. Ke kritériím vymezujícím zvláštní zranitelnost spotře-             bitele ve vztahu k nekalým obchodním praktikám. Obchodní právo, 2016,             č. 10.            ONDREJOVÁ, D. Klamavá reklama v (novém) občanském zákoníku. Právní             rozhledy, 2015, č. 5.           ONDREJOVÁ, D. Klamavé obchodní praktiky podle tzv. černé listiny směr-             nice č. 2005/29/ES. Bulletin advokacie, 2015, č. 11.           ONDREJOVÁ, D. Zvlášť zranitelní spotřebitelé jako osoby dotčené neka-             lými obchodními praktikami. Rekodifikace a praxe, 2016, č. 7-8.           OSUJI,  O.,  K.  Business-to-Consumer  Harassment,  Unfair  Commercial             Practices  Directive  and  the  UK—A  Distorted  Picture  of  Uniform             Harmonization? Journal of  consumer policy, 2011, č. 4.          PATĚK, D. Nekalá soutěž po vstupu do EU. Právní rádce, 2005, č. 9.          REICH, R. Case plus: Experiences with full harmonisation in Dir. 2005/29             after Plus – from black to grey lists? Revue européenne de droit de la consom-             mation, 2011, č. 2.          SEHNÁLEK,  D.  Evoluční  teorie  a  právo  (státní  a  unijní).  Sociální  studia,             Brno: Masarykova univerzita, 2015, roč. 12, č. 2.          SEHNÁLEK, D. Povinnost a limity (euro)konformního výkladu vnitrostát-             ního práva. Časopis pro právní vědu a praxi, 2008, roč. 16, č. 1.                298","Literatura a další použité zdroje              SEHNÁLEK, D. Vliv práva Evropské unie na interpretaci občanského zá-                koníku a ustanovení o nekalé soutěži. Obchodněprávní revue, Nakladatelství                C. H. Beck, 2016, roč. 2016, č. 11–12.             SHEARS,  P.  Overview  the  EU  Unfair  Commercial  Practices  Directive:                Concentric Circles. European Business Law Review, 2007, č. 4.              SYMEONIDES,  S.  Rome  II  and  tort  Conflicts:  A  Missed  opportunity.                American Journal of  Comparative Law, 2008, č. č. 1.             TIMMERMANS, C. W. A. Directives: their Effect within the National Legal                Systems. Common Market Law Review. Kluwer Law International, 1979,                roč. 16, č. 4.             TROCAN, L., M. Correlations between Private International Law and Other                Branches of Law. Annals of the Constantin Brancusi University of Târgu-                Jiu, Juridical Sciences Series, 2013, No. 3, [online]. [cit. 16. 11. 2016]. do-                stupné z http://www.utgjiu.ro/revista/jur/pdf/2014-04/05_Laura%20                Magdalena%20TROCAN.pdf              TÝČ, V. K aplikaci sekundárního práva ES v členských státech. EMP, 1999,                č. 4.             WEATHERILL, S. The Consumer Rights Directive: How and why a quest                for “coherence” has (largely) failed. Common Market Law Review, 2012, č. 4.             WILLET, CH. Fairness and Consumer Decision Making under the Unfair                Commercial Practices Directive. Journal of  Consumer Policy. 2010, č. 3.             WILMAN, F. G. The end of the absence? The growing body of EU legislati-                on on private enforcement and the main remedies it provides for. Common                Market Law Review, 2016, č. 4.             WURMNEST, W. International jurisdiction in competition damages cases                under  the  Brussels  I  Regulation:  CDC  Hydrogen  Peroxide.  Common                Market Law Review, 2016, č. 1.              jiné zdroje             Asociace malých a středních podniků. Výsledky kvality a jejich vnímání spotře-                biteli a podnikateli. [online]. [cit. 14. 8. 2015]. Dostupné z: http://www.npj.                cz/tmce/aktuality%20soubory/vysledky_18-_pruzkumu_amsp_cr.pdf                                                                                 299","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Civic  Consulting.  Study  on  the  application  of  Directive  2005/29/EC             on Unfair Commercial Practices in the EU. [online]. [cit. 18. 10. 2016].             Dostupné  z:  http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/             ucpd_study_country_reports.pdf           Consumer Focus: Consumers understanding of green claims in advertising.             [online]. Citizens Advice Scotland. [cit. 14. 8. 2015]. Dostupné z: http://             www.consumerfocus.org.uk/publications/green-expectations-consu-             mers%E2%80%99-understanding-of- green-claims-in-advertising           Consumers Affairs Victoria: What do we mean by „vulnerable“ and „disa-             dvantaged“ consumers? Victoria, Melbourne: The Victorian Government,             2004, s. 3–21.           Česká národní banka. Nekalé obchodní praktiky. [online]. [cit. 18. 10. 2016].             Dostupné  z:  https://www.cnb.cz/cs/faq/nekale_obchodni_praktiky.             html           Česká obchodní inspekce. Kontrola na předváděcí prodejní akci v Brně. [on-             line]. [cit. 18. 10. 2016].           Dohoda o obchodních aspektech práv k duševnímu vlastnictví (TRIPS). [on-             line]. Světová obchodní organizace. [cit. 10. 10. 2016]. Dostupné z: htt-             ps://www.upv.cz/cs/pravni-predpisy/mezinarodni/dohoda-trips.html           Dtest.cz [online]. Dostupné z: www.dtest.cz            DUPAL, L. Zranitelný spotřebitel – kdo to je, jak ho chránit? Sdružení českých             spotřebitelů, z.ú. Dostupný z www.konzument.cz/users/…/194-zranitel-             ny-spotrebitel-kdo-to-je-jak-ho-chranit.pdf           European Association for the Co-ordination of Consumer Representation             in  Standardisation.  How  to  protect  vulnerable  consumers?  [online].             Belgie, Brusel: the ANEC, 2011. [cit. 18. 10. 2016]. Dostupný z: www.             anec.eu/attachments/anec-child-2011-g-111final.pdf            Evropská  komise.  Sdělení  Komise  Evropskému  parlamentu,  Radě,             Evropskému  hospodářskému  a  sociálnímu  výboru  a  výboru  regionů.             Ochrana podniků před klamavými marketingovými praktikami a zajištění             účinného prosazování práva. Revize směrnice 2006/114/ES o klamavé             a srovnávací reklamě. 27. listopadu 2012. Dostupné z http://www.psp.             cz/sqw/text/eudoct.sqw?c=17324 \& r=12                   300","Literatura a další použité zdroje              Generální  ředitelství  zdraví  a  ochrany  spotřebitele.  Směrnice  o  nekalých                obchodních  praktikách.  Nové  zákony  zabraňující  nečestnému  jedná-                ní  vůči  spotřebitelům.  europa.eu  [online].  [cit.  18.  10.  2016].  Dostupné                z:     http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/unfair-trade/                unfair-practices/is-it-fair/pdf/ucp_cs.pdf             GREGOR, F. Jak posuzovat klamání spotřebitele - praktická příručka. [on-                line]. viaiuris.cz [cit. 18. 10. 2016]. Dostupný z http://www.viaiuris.cz/                index.php?p=msg \& id=119             HADAŠ, J. Definice spotřebitele dle NOZ – některé aspekty průměrného                spotřebitele dle současné judikatury. epravo.cz [online]. [cit. 18. 10. 2016].                Dostupný  z  http://www.epravo.cz/top/clanky/definice-spotrebitele-                -dle-noz-nektere-aspekty-prumerneho-spotrebitele-dle-soucasne-judika-                tury-94146.html             Investičníweb.cz [online]. Dostupné z: http://www.investicniweb.cz             Je  to  poctivé?  Nekalé  obchodní  praktiky.  Malé  PENÍZE.  [online].  Malé                PENÍZE.  [cit.  14.  8.  2015].  Dostupné  z:  http://www.malepenize.                cz/2011/03/07/je-to-poctive-nekale-obchodni-praktiky.html             Komise  EU.  Pokyny  k  provedení/uplatňování  směrnice  2005/29/ES                o  nekalých  obchodních  praktikách  ze  dne  25.  května  2016.  [online].                europa.eu  [cit.  18.  10.  2016].  Dostupné  z:  http://ec.europa.eu/justice/                consumer-marketing/files/ucp_guidance_cs.pdf             Let there be toys! Judge throws out lawsuit brought against McDonald’s Happy                Meals by concerned mom. Dailymail.co.uk [online]. Associated Newspapers                Ltd [cit. 14. 8. 2015]. Dostupné z: http://www.dailymail.co.uk/news/                article-2125756/Judge-dismisses-suit-McDonalds-Happy-Meals-                concerned-mom-Monet-Parham-California.html              Lidé pijí nebezpečné bělidlo, aby vyléčili nemoci, třeba i rakovinu. Novinky.cz                [online]. Seznam.cz, a. s., 2015 [cit. 14. 8. 2015]. Dostupné z: http://                www.novinky.cz/domaci/375347-lide-piji-nebezpecne-belidlo-aby-vyle-                cili-nemoci-treba-i-rakovinu.html             McDonald’s  čelí  žalobě,  Happy  Meal  prý  využívá  zranitelnost                dětí.  Lidovky.cz  [online].  MAFRA,  a.  s.,  ISSN  1213-1385  [cit.                16.  10.  2016].  Dostupné  z:  http://relax.lidovky.cz/mcdonald-s-celi-                -zalobe-happy-meal-pry-vyuziva-zranitelnost-deti-p8d-/zajimavosti.                aspx?c=A101215_202809_ln-zajimavosti_kim                                                                              301","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Nekalé  obchodní  praktiky.  [online].  Sdružení  obrany  spotřebitelů  Moravy             a Slezska, z.s. [cit. 10. 10. 2016]. Dostupné z http://www.sos-msk.cz/             coi-nekale-obchodni-praktiky/           Pokyn  ISO  26000:2100  „Pokyny  pro oblast  společenské  odpovědnos-             ti“.  [online].  [cit.  16.  10.  2016].  Dostupné  z:  http://unmz.cz/urad/             csn-iso-26000-pokyny-pro-oblast-spolecenske-odpovednosti           Pokyny k nařízení Spojeného království (květen 2008), kterými se provádí             směrnice o nekalých obchodních praktikách – ochrana spotřebitelů před             nepoctivými  obchodními  postupy  (Consumer  Protection  from  Unfair             Trading).  Antimonopolní  úřad  Spojeného  království  (Office  of  Fair             Trading),  oddělení  pro obchodní  společnosti  a  regulatorní  reformu             (Department for Business Enterprise and Regulatory Reform), 2008.            Poskytnutí informace podle zákona č. 106/199 Sb. Česká obchodní inspek-             ce. [online]. Česká obchodní inspekce. [cit. 14. 8. 2015]. Dostupné z:             http://www.coi.cz/userdata/files/prilohy-ke-106/15-03-17-ri-brno.pdf           Pracovní dokument útvarů Komise: Pokyny k provedení/uplatňování směr-             nice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách. Dostupný z http://             ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_cs.pdf           První zpráva Komise Evropskému parlamentu, Radě a Evropskému hospo-             dářskému a sociálnímu výboru o uplatňování směrnice o nekalých ob-             chodních praktikách 2005/29/ES. COM (2013). Dostupné na http://             ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/ucp_guidance_cs.pdf           Sdělení Komise ze dne 3. března 2010, KOM(2010) 2020 [online]. Evropská             unie.  [cit.  1.  10.  2016].  Dostupné  z:  http://ec.europa.eu/eu2020/             pdf/1_CS_ACT_part1_v1.pdf           SCHULTZE-NÖLKE,  H.,  BUSCH,  CH,  s. 8.  Transposition,  implemen-             tation  and  enforcement  of  the  Directive  concerning  misleading  and             comparative advertising (2006/114/EC) and the Directive on unfair co-             mmercial practices (2005/29/EC) [online]. [cit. 16. 10. 2016]. Dostupné             z:  http://www.europarl.europa.eu/webnp/webdav/users/jribot/pub-             lic/IMCO%20Meeting%202009/Briefing%20Note%20on%20TIE%20             of%20UCP%20and%20MCA%20Directives.pdf           Spolupráce mezi zeměmi EU při ochraně spotřebitele. EurLex. [online]. [cit.             10. 10. 2016]. Dostupné z: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/CS/             TXT/HTML/?uri=URISERV:l32047 \& from=EN                 302","Literatura a další použité zdroje              ŠVÁSTA, P. In: Pyramidové programy a Ponziho schémata v českém právu.                epravo.cz [online]. epravo.cz, a. s., publikováno 7. 11. 2012 [cit. 14. 8. 2015].                Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/pyramidove-programy-                -a-ponziho-schemata-v-ceskem-pravu-86517.htm             Technické publikace ČNI. Průvodce spotřebitele SČS. Bezpečnost výrobků                a technické normy. [online]. Praha: Sdružení českých spotřebitelů, 2006.                [cit. 16. 9. 2016]. Dostupné z: http://www.konzument.cz             Tisková zpráva České obchodní inspekce ze dne 24. února 2016 [online].                Česká obchodní inspekce [cit. 18. 10. 2016]. Dostupné z: http://www.coi.cz/                pokuta-2-mil.-kc-pro-spolecnost-astena-group-s.r. o.-nc1896/             Tisková  zpráva  Evropské  komise.  Europa.eu  [online].  Evropská                unie.  [cit.  10.  10.  2016].  Dostupné  z:  http://europa.eu/rapid/                press-release_IP-14-847_cs.htm             TRYFONIDOU, A. Reverse Discrimination in Purely Internal Situations:                An  Incongruity  in  a  Citizens’  Europe.  Legal  Issues  of  Economic                Integration, 2008, Vol. 35, Issue 1, s. 43–67. [online]. [cit. Dostupné z: htt-                ps://www.kluwerlawonline.com/toc.php?area=Journals \& mode=by-                pub \& level=5 \& values=Journals~~Legal+Issues+of+Economic+In-                tegration~Volume+35+(2008)              TRYFONIDOU, A. What cant the Court’s response to reverse discrimi-                nation  and  purely  internal  situations  contribute  to  our  understanding                of the relationship between the ‘restriction’ and ‘discrimination’ concepts                in EU free movement law? [online]. [cit. 1. 2. 2016]. Dostupné z: http://                www.jus.uio.no/ifp/forskning/prosjekter/markedsstaten/arrangemen-                ter/2011/free-movement-oslo/speakers-papers/tryfonidou.pdf             Usnesení Evropského parlamentu ze dne 16. prosince 2008 o nepoctivých                katalogových firmách (C 45 E/17). Dostupné z: http://www.europarl.                europa.eu/              Usnesení  Evropského  parlamentu  ze  dne  7.  června  2016  o  nekalých                obchodních  praktikách  v  potravinářském  dodavatelském  řetěz-                ci  (2015/2065(INI).  Dostupné  z:  http://www.europarl.europa.eu/                sides/getDoc.do?type=TA \& reference=P8-TA-2016-0250 \& lan-                guage=CS \& ring=A8-2016-0173             Usnesení Rady ze dne 8. července 1996 o spolupráci mezi správními orgá-                ny při vymáhání dodržování právních předpisů o vnitřním trhu (96/C                224/02). Dostupné z: http://www.europarl.europa.eu/                                                                            303","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            VAVREČKA, J. Průměrného spotřebitele nespočítáš - nad definicí průměr-             ného  spotřebitele.  eLAW.cz  [online].  Vyd.  22.  září  2010.  Dostupné  z:             http://www.elaw.cz/cs/obcanske-pravo/286-prumerneho-  spotrebite-             le-nespocitas.html           VAVREČKA, J. Směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách             vůči spotřebiteli. eLaw.cz [online]. [cit. 18. 10. 2016]. Dostupné z: htt-             p//:www.elaw.cz/clanek/nekale-obchodni-praktiky-a-jejich-treti-opo-             mijena-skupina.cz           Věstník ČNB, částka 16/2014 ze dne 24. 9. 2014. [online]. Česká národní             banka.  [cit.  1.  9.  2016].  Dostupné  z:  https://www.cnb.cz/miranda2/             export/sites/www.cnb.cz/cs/legislativa/vestnik/2014/download/vest-             nik_2014_16_22214580.pdf            VILHELMOVÁ, L., RŮŽIČKA, R. Model tzv. průměrného spotřebitele.             epravo.cz [online]. [cit. 18. 10. 2016]. Dostupné z http://www.epravo.cz/             top/clanky/model-tzv-prumerneho-spotrebitele-92188.html           Vulnerable  consumers.  Special  report.  28  May  2012.  [online].             Curactiv.com  [cit.  1.  2.  2016].  Dostupný  z  http://www.curactiv.com/             specialreport-vulnerable-consumers           Výbor pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů: Návrh usnesení Evropského             parlamentu o strategii práv zranitelných spotřebitelů (2011/2272(INI)).             Zpravodajka: M. I. Pérez. [online]. [cit. 18. 10. 2016]. Dostupné z http://             www.europarl.europa.eu/           Výroční zpráva o činnosti za rok 2009. [online]. Česká obchodní inspekce, 2010.             [cit. 10. 10. 2016]. Dostupné z: http://www.coi.cz/userdata/files/doku-             menty-ke-stazeni/vyrocni-zpravy-o-cinnosti/2009-vyr-zprava-cinnost.             pdf            WIPO-Administered  Treaties.  [online].  WIPO  [cit.  18.  10.  2016].             Dostupné      z:     http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.             jsp?lang=en \& treaty_id=2           World population clock. [online]. CountryMeters.info [cit. 1. 10. 2016]. Dostupné             z: http://countrymeters.info/en/World            rozhodnutí soudního dvora eu           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 28. července 2016, sp. zn. C-191/15.           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 21. května 2015, sp. zn. C-352/13.                304","Literatura a další použité zdroje              Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 6. září 2012, sp. zn. C-544/10.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 6. září 2012, sp. zn. C-195/14.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 18. října 2012, sp. zn. C-428/11.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 16. dubna 2015, sp. zn. C-388/13.              Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 10. července 2014, sp. zn. C-421/12.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 13. března 2014, sp. zn. C-52/13.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 17. října 2013, sp. zn. C-391/12.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 3. října 2013, sp. zn. C-59/12.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 19. září 2013, sp. zn. C-435/11.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 18. července 2013, sp. zn. C-147/12.              Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 18. července 2013, sp. zn. C-265/12.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 18. října 2012, sp. zn. C-371/11.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 7. června 2012, sp. zn. C-27/11.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 15. března 2012, sp. zn. C-453-10.              Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  25.  října  2011,  spojené  věci                sp. zn. C-509/09 a C-161/10.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 12. května 2011, sp. zn. C-122/10.              Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 18. listopadu 2010, sp. zn. C-159/09.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 9. listopadu 2010, sp. zn. C-540/08.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 8. července 2010, sp. zn. C-558/08.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 18. června 2009, sp. zn. C-487-07.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 8. června 2010, sp. zn. C-58/08.             Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  23.  března  2010,  spojené  věci                sp. zn. C-236/08, C-237/08 a C-238/08.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 11. března 2010, sp. zn. C-522/08.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 14. ledna 2010, sp. zn. C-304/08.              Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 18. června 2009, sp. zn. C-487/07.                                                                              305","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  23.  dubna  2009,  spojené  věci             sp. zn. C-261/07 a C-299/07.           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 12. června 2008, sp. zn. C-533/06.           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 19. dubna 2007, sp. zn. C-381/05.            Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 19. září 2006, sp. zn. C-356/04.           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 19. října 2004, sp. zn. C-200/02.           Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  5.  října  2004.  spojené  věci             sp. zn. C-397/01 až C-403/01.           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 25. března 2004, sp. zn. C-71/02.           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 8. dubna 2003, sp. zn. C-44/01.           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 23. ledna 2003, sp. zn. C-221/00.            Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 1. října 2002, sp. zn. C-167/00.           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 25. října 2001, sp. zn. C-112/99.           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 8. března 2001, sp. zn. C-405/98.           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 5. října 2000, sp. zn. C-376/98.           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 21. října 1999, sp. zn. C-97/98.           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 9. března 1999, sp. zn. C-212/97.            Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 16. července 1998, sp. zn. C-210/96.           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 18. prosince 1997, sp. zn. C-129/96.           Rozhodnutí  Soudního  dvora  EU  ze  dne  9.  července  1997,  spojené  věci             sp. zn. C-34/95, C-35/95 a C-36/95.           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 29. května 1997, sp. zn. C-299/95.           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 6. července 1995, sp. zn. C-470/93.           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 7. března 1995, sp. zn. C-68/93.            Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 2. února 1994, sp. zn. C-315/92.           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 16. prosince 1993, sp. zn. C-334/92.           Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 24. listopadu 1993, spojené věci             sp. zn. C-267/91 a C-268/91.            Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 16. ledna 1992, sp. zn. C-373/90.              306","Literatura a další použité zdroje              Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 11. června 1991, sp. zn. C-300/89.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 13. prosince 1990, sp. zn. C-238/89.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 13. listopadu 1990, sp. zn. C-106/89.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 16. května 1989, sp. zn. C-382/87.              Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 18. února 1987, sp. zn. C-98/86.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 10. dubna 1984, sp. zn. C-14/83.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 10. listopadu 1982, sp. zn. C-261/81.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 27. února 1980, sp. zn. C-168/78.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 20. února 1979, sp. zn. C-120/78.             Rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 11. července 1974, sp. zn. C-8/74.               stanoviska generálních advokátů             Stanovisko  generálního  advokáta  Gulmanna  ze  dne  29.  září  1993,                sp. zn. C-315/92.             Stanovisko  generálního  advokáta  Jääskinena  ze  dne  11.  prosince  2014,                sp. zn. C-352/13.             Stanovisko  generálního  advokáta  Szpunara  ze  dne  2.  června  2016,                sp. zn. C-148/15.              Stanovisko  generálního  advokáta  Bobka  ze  dne  7.  července  2016,                sp. zn. C-303/15.             Stanovisko  generálního  advokáta  Wahla  ze  dne  13.  června  2013,                sp. zn. C-435/11.             Stanovisko  generálního  advokáta  Mengozziho  ze  dne  21.  března  2013,                sp. zn. C-657/11.             Stanovisko generální advokátky Trstenjak ze dne 6. září 2012, sp. zn. C-206/11.             Stanovisko  generální  advokátky  Trstenjak  ze  dne  29.  listopadu  2011,                sp. zn. C-453/10.             Stanovisko generálního advokáta Cruze Villalóna ze dne 29 března 2011,                spojené věci sp. zn. C-509/09 a C-161/10.             Stanovisko generální advokátky Trstenjak ze dne 21. října 2008, spojené věci                sp. zn. C-261/07 a C-299/07.                                                                            307","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Stanovisko  generálního  advokáta  Légera  ze  dne  13.  června  2006,             sp. zn. C-380/03.           Stanovisko generálního advokáta Poiares Maduro ze dne 30. března 2006,             spojené věci sp. zn. C-158/04 a C-159/04.           Stanovisko generálního advokáta Saugmandsgaarda ze dne 2. června 2016,             sp. zn. C-191/15.           Stanovisko  generálního  advokáta  Geelhoeda  ze  dne  7.  března  2002.,             sp. zn. C-99/01.            Stanovisko generálního advokáta Jacobse ze dne 17. září 1996, spojené věci             sp. zn. C-34/95, C-35/95 a C-36/95.           Stanovisko generálního advokáta Bota ze dne 8. září 2016, sp. zn. C-339/15.           Stanoviska  generální  advokátky  Trstenjak  ze  dne  24.  listopadu  2010,             sp. zn. C-316/09.           Stanovisko  generální  advokátky  V.  Trstenjak  ze  dne  3.  září  2009,             sp. zn. C-304/08.           Stanovisko generálního advokáta Légera ze dne 5 října 2006, sp. zn. C-110/05.            rozhodnutí nejvyššího soudu           Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 17. září 2015, sp. zn. 1 As 38/2015.           Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 22. října 2014, sp. zn. 23 Cdo 2000/2013.           Rozhodnutí  Nejvyššího  soudu  ze  dne  2.  května  2013,  sp.  zn.  23  Cdo             2205/2012.           Rozhodnutí  Nejvyššího  soudu  ze  dne  24.  dubna  2013,  sp.  zn.  23  Cdo             3845/2012.           Rozhodnutí  Nejvyššího  soudu  ze  dne  23.  září  2011,  sp.  zn.  23  Cdo             1618/2010.           Rozhodnutí  Nejvyššího  soudu  ze  dne  18.  února  2009,  sp.  zn.  23  Cdo             2749/2008.           Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 14. července 2008, sp. zn. 32 Cdo             2085/2007.           Rozhodnutí  Nejvyššího  soudu  ze  dne  29.  dubna  2008,  sp.  zn.  32  Cdo             139/2008.                308","Literatura a další použité zdroje              Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 23. října 2008, sp. zn. 32 Cdo 4661/2007.             Rozhodnutí  Nejvyššího  soudu  ze  dne  19.  prosince  2007,  sp.  zn.  6  Tdo                1280/2007.             Rozhodnutí  Nejvyššího  soudu  ze  dne  30.  května  2007,  sp.  zn.  32  Odo                229/2006.             Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 29. listopadu 2006, sp. zn. 32 Odo                1151/2005.             Rozhodnutí  Nejvyššího  soudu  ze  dne  3.  května  2006,  sp.  zn.  32  Odo                447/2006.              rozhodnutí nejvyššího správního soudu             Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  19.  listopadu  2015,                sp. zn. 2 As 218/2015.             Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  6.  listopadu  2015,                sp. zn. 7 As 141/2015.             Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  27.  srpna  2015,                sp. zn. 1 As 138/2015.              Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  17.  června  2015,                sp. zn. 1 As 210/2014.             Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  30.  dubna  2015,                sp. zn. 9 A 330/2011.             Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  13.  listopadu  2014,                sp. zn. 9 As 146/2014.              Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  23.  října  2014,                sp. zn. 7 As 110/2014.             Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  13.  února  2014,  sp.                zn 9 As 49/2013.             Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  17.  ledna  2014,                sp. zn. 4 As 98/2013.             Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  26.  listopadu  2013,                sp. zn. 59 A 12/2013.              Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 11. září 2013, sp. zn 31 Af                52/2012.                                                                            309","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 20. března 2012, sp. zn. 7 Ca             168/2009.           Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 15. září 2010, 1 As 47/2010.           Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  24.  června  2010,             sp. zn. 7 As 24/2010.           Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  2.  února  2010,             sp. zn. 6 As 16/2004.           Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  17.  března  2010,             sp. zn. 6 As 47/2009.           Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  31.  července  2008,             sp. zn. 7 As 49/2007.           Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  29.  dubna  2008,             sp. zn. 5 As 69/2006.           Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  25.  září  2008,             sp. zn. 7 As 48/2008.           Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  12.  ledna  2006,             sp. zn. 3 As 37/2005.             rozhodnutí vrchních soudů           Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 19. ledna 2010, sp. zn. 3 Cmo             159/2009.           Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 8. prosince 2010, sp. zn. 3 Cmo             122/2010.            Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 18. června 2007, sp. zn. 3 Cmo             33/2007.           Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze (datum nedohledáno), sp. zn. 3 Cmo             241/2006.           Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze ze dne 27. února 2006, sp. zn. 3 Cmo             380/2005.            rozhodnutí krajských a městských soudů           Rozhodnutí  Krajského  soudu  v  Brně  ze  dne  12.  června  2014,             sp. zn. 62 A 44/2013.                310","Literatura a další použité zdroje              Rozhodnutí Krajského soudu v Praze dne 14. ledna 2016, sp. zn. 48 A 2/2013.             Rozhodnutí  Krajského  soudu  v  Praze  ze  dne  22.  října  2015,                sp. zn. 45 A 25/2013.             Rozhodnutí  Městského  soudu  v  Praze  ze  dne  15.  dubna  2014,                sp. zn. 11 A 32/2011.              ostatní rozhodnutí             Rozhodnutí Nejvyššího soudu Kanady ze dne 28. února 2012, č. 33554.                Dostupné z: http://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/7994/                index.do             Rozhodnutí Nejvyššího soudu Slovenské republiky ze dne 20. října 2011,                sp. zn. 5 Obo 7/2011.             Rozhodnutí britského The High Court of Justice ze dne 2. února 2011,                sp. zn. HC09C04850 [(2011) EWHC 106 (Ch)].             Rozhodnutí  Vrchního  zemského  soudu  Stuttgart  ze  dne  13.  ledna  2011,                sp. zn. III ZR 87/10.             Rozhodnutí německého Spolkového soudního dvora ze dne 22. září 2005,                sp.  zn.  I  ZR  83/03,  In:  GRUR,  2006,  161,  162  („Zeitschrift  mit                Sonnenbrille“).              Rozhodnutí Arbitrážní komise RPR č. j. 004/2015/STÍŽ.             Rozhodnutí Spolkového soudního dvora sp. zn. I ZR 167/97.                                                                                                  311","","seznam zavedených zkratek                Eu                       Evropská unie             listina                  Listina  základních  práv  a  svobod  (usnesení                                      předsednictva  České národní  rady č. 2/1993                                      Sb.,  o  vyhlášení  Listiny  základních  práv                                      a  svobod  jako  součásti  ústavního  pořádku                                      České republiky, ve znění pozdějších předpisů)              nařízení brusel i bis    nařízení  Evropského  parlamentu  a  Rady                                      (EU)  1215/2012  ze  dne  12.  prosince  2012                                      o příslušnosti a uznávání a výkonu soudních                                      rozhodnutí  v  občanských  a  obchodních                                      věcech (přepracované znění)             nařízení řím ii          nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES)                                      č. 864/2007 ze dne 11. července 2007 o právu                                      rozhodném  pro mimosmluvní  závazkové                                      vztahy (Řím II)             nařízení 2006/2004       nařízení Evropského parlamentu a rady (ES)                                      č. 2006/2004 ze dne 27. října 2004 o spolupráci                                      mezi  vnitrostátními  orgány  příslušnými                                      pro vymáhání dodržování zákonů na ochranu                                      zájmů  spotřebitele  („nařízení  o  spolupráci                                      v oblasti ochrany spotřebitele“)             obchz                    obchodní  zákoník  (zákon  č.  513/1991  Sb.,                                      ve znění pozdějších předpisů)             osř                      občanský  soudní řád  (zákon  č. 99/1963 Sb.,                                      ve znění pozdějších předpisů)              oZ                       občanský  zákoník  (zákon  č.  89/2012  Sb.,                                      ve znění pozdějších předpisů)              oz 1964                  občanský  zákoník  z  roku  1964  účinný                                      do  31.  prosince  2013  (zákon  č.  40/1964                                      Sb.,  občanský  zákoník,  ve  znění  pozdějších                                      předpisů)                                                                            313","VliV práVa EVropské uniE na čEskou rEgulaci nEkalé soutěžE a nEkalých obchodních praktik            slovenský obchz         slovenský   obchodní    zákoník   (zákon                                   č.  513/1991 Zb.,  Obchodný  zákonník,                                   ve znění pozdějších předpisů)           slovenský oz            slovenský občanský zákoník (zákon č. 40/1964                                   Z.z.,  občanský  zákoník,  ve  znění  pozdějších                                   předpisů)            slovenský zos           slovenský zákon o ochraně spotřebitele (zákon                                   č.  250/2007  Z.  Z.,  o  ochrane  spotrebiteľa,                                   ve znění pozdějších předpisů)           soudní dvůr eu          Soudní  dvůr  Evropské  unie  (běžné  vžitě                                   označovaný též jako Evropský soudní dvůr)           směrnice 84/450         směrnice  Rady  84/450/EHS  ze  dne                                   10. září 1984 o sbližování právních a správních                                   předpisů členských států týkajících se klamavé                                   reklamy           směrnice 97/55          směrnice  Evropského  parlamentu  a  Rady                                   97/55/ES ze dne 6. října 1997, kterou se mění                                   směrnice  84/450/EHS  o  klamavé  reklamě                                   tak, aby zahrnovala srovnávací reklamu            směrnice 2000/31        směrnice  Evropského  parlamentu  a  Rady                                   2000/31/ES ze dne 8. června 2000 o některých                                   právních   aspektech   služeb   informační                                   společnosti, zejména elektronického obchodu,                                   na  vnitřním  trhu  (směrnice  o  elektronickém                                   obchodu)            směrnice 2005/29        směrnice  o  nekalých  obchodních  praktikách                                   (směrnice  Evropského  parlamentu  a  Rady                                   2005/29/ES  ze  dne  11.  května  2005                                   o  nekalých  obchodních  praktikách  vůči                                   spotřebitelům  na  vnitřním  trhu  a  o  změně                                   směrnice  Rady  84/450/EHS,  směrnice                                   Evropského  parlamentu  a  Rady  97/7/                                   ES,  98/27/ES  a  2002/65/ES  a  nařízení                                   Evropského parlamentu a Rady č. 2006/2004)                314","Seznam zavedených zkratek              směrnice 2006/114        směrnice  Evropského  parlamentu  a  Rady                                      č.  2006/114/ES  o  klamavé  a  srovnávací                                      reklamě – kodifikované znění             směrnice 2016/943        směrnice  Evropského  parlamentu  a  Rady                                      č. 2016/943 o ochraně nezveřejněného know-                                      how a obchodních informacích (obchodního                                      tajemství) před jejich neoprávněným získáním,                                      využitím a zpřístupněním              smlouva o fungování eu  Smlouva  o  fungování  EU  (konsolidované                                      znění) 2012/C 326/01 ze dne 26. října 2012              uWg                      Gesetz  gegen  den  unlauteren  Wettbewerb,                                      německý  zákon  proti  nekalé  soutěži  ze  dne                                      3. března 2010, BGB1. I S. 254, FNA 43-7             ZMps                     zákon  o  mezinárodním  právu  soukromém                                      (zákon č. 91/2012 Sb., o mezinárodním právu                                      soukromém)              Zos                      zákon  o  ochraně  spotřebitele  (zákon                                      č.  634/1992  Sb.,  o  ochraně  spotřebitele,                                      ve znění pozdějších předpisů)              zprtVV                   zákon    o    provozování   rozhlasového                                      a  televizního  vysílání  (zákon  č.  231/2001,                                      o  provozování  rozhlasového  a  televizního                                      vysílání, ve znění pozdějších předpisů)             Zrr                      zákon  o  regulaci  reklamy  (zákon  č.  40/1995                                      Sb.,  o  regulaci  reklamy,  ve  znění  pozdějších                                      předpisů)                                                                                         315","Vědecká redakce mu           prof. MUDr. Martin Bareš, Ph.D.; Ing. Radmila Droběnová, Ph.D.;           Mgr. Michaela Hanousková; doc. Mgr. Jana Horáková, Ph.D.;           doc. PhDr. Mgr. Tomáš Janík, Ph.D.; doc. JUDr. Josef Kotásek, Ph.D.;           Mgr. et Mgr. Oldřich Krpec, Ph.D.; prof. PhDr. Petr Macek, CSc.;           PhDr. Alena Mizerová; doc. Ing. Petr Pirožek, Ph.D.;           doc. RNDr. Lubomír Popelínský, Ph.D.; Mgr. David Povolný;           Mgr. Kateřina Sedláčková, Ph.D.; prof. RNDr. David Trunec, CSc.;           prof. MUDr. Anna Vašků, CSc.; Mgr. Iva Zlatušková;           doc. Mgr. Martin Zvonař, Ph.D.             ediční rada prF mu           doc. JUDr. Josef Kotásek, Ph.D. (předseda);           prof. JUDr. Josef Bejček, CSc.; prof. JUDr. Jan Hurdík, DrSc.;           doc. JUDr. Věra Kalvodová, Dr.; prof. JUDr. Vladimír Kratochvíl, CSc.;           doc. JUDr. Petr Mrkývka, Ph.D.; doc. JUDr. Radim Polčák, Ph.D.;           prof. JUDr. Petr Průcha, CSc.; doc. JUDr. Markéta Selucká, Ph.D.              VliV práVa EVropské uniE           na českou regulaci nekalé soutěže           a nekalých obchodních praktik             judr. dana ondrejová, ph.d., judr. david sehnálek, ph.d.              Vydala Masarykova univerzita           Žerotínovo nám. 617/9, 601 77 Brno             Spisy Právnické fakulty MU č. 570 (řada teoretická, Edice Scientia)            Tisk: Point CZ, s.r.o., Milady Horákové 890/20, 602 00 Brno           1. vydání, 2016            ISBN 978-80-210-8398-1           www.law.muni.cz"];