var textForPages = ["ACTA UNIVERSITATIS BRUNENSIS                ________________________________                IURIDICA                               No 409                                                                  SPISY PRÁVNICKÉ FAKULTY                MASARYKOVY UNIVERZITY V BRNĚ","______________________________                řada teoretická                Svazek č. 409                                                                          Všechna práva vyhrazena. Žádná část této elektronické knihy nesmí                                         být reprodukována nebo šířena v papírové, elektronické či jiné podobě                                         bez předchozího písemného souhlasu vykonavatele majetkových práv                                         k dílu, kterého je možno kontaktovat na adrese – Nakladatelství                                          Masarykovy univerzity, Žerotínovo náměstí 9, 601 77 Brno.                                                        Dny práva 2011 – Days of Law 2011","Civil Law on the Cross-roads                                                                          Masarykova univerzita                                                         Brno, 2012","Obsah – Contents                   Zoltán Csehi: Crossroads in Hungarian Private Law                                  1                 Ana-Maria Diakonu: Considerations on the Legal Right of Passage in Regulation of the   12                New Romanian Civil Code                Eva Dobrovolná: The Position of the Consumer Law in the System of Private Law      19                 Miloslav Hrdlička: Service of Documents in Civil Procedure                         29                Monika Jurčová: Report on Conference: \"European Contract Law – Unlocking the       40                 Internal Market Potential for Growth” Warsaw, November 2011                Ingrid Kovářová Kochová: Causation in Medical Negligence Cases                     50                Barbora Králičková: Cross-roads and Challenges of Relationship between Intellectual   61                 Poperty Law and Competition Law in Slovak and Czech Legal Order                Silvia Lattová: Present Status of the Intellectual Property Right in Slovakia and its further   79                Perspective                 Martin Lebeda: Extension of the Institute Discharge from Debts for Entrepreneurs   89                Marián Rozbora: Principle Ignorantia Legis Neminem Excusat and its Place in Present   95                Day                 Maciej Zachariasiewicz: The Perspectives for the European Optional Instrument      116                Regarding the Common Law of Contracts","NEW RULES ON LEGAL PERSONS AND THE                                     DRAFT OF THE NEW CIVIL CODE OF                                                      HUNGARY                                                      ZOLTAN CSEHI                                ELTE Faculty of Law, Budapest; Chair of the Commercial Law                              at Pázmány Péter Catholic University, Faculty of Law, Budapest                                 Abstract in original language                              N/A                               Key words in original language                              N/A                                Abstract                              N/A                               Key words                              N/A                               1. INTRODUCTION                               The partial reform of the legislation related to legal persons preceded                              the  change  of  the  political  and  social  regime  in  Hungary.  First  and                              foremost, the Civil Code regulated foundations (as legal persons) only                              in 1987 because the Code created in 19591 could not enclose this legal                              entity due to ideological  reasons  since  the socialist state ‘cared’ for                              everybody and no private initiative need in the social state for charity                              purposes2.  According  to  the  provisions  in  19873,  foundation  could                              only be established for the public good and to serve public interest,                              thus  it  constituted  the  legal  basis  of  charity  and  endowment  in  the                              private  sphere.  In  19884,  the  act  of  commercial  companies  was                              created,  based  on  which  private  persons  and  others  could  establish                              commercial companies and conduct business freely.                               Extensive transformation of private law followed the political change                              in 1989/1990, this short paper, however, addresses only the new draft                                 1                                Act no. IV of 1959 – Civil Code, as amended many times from 1960. Stefan                              Szászy: Das neue Zivilgesetzbuch der Ungarischen Volksrepublik, Rabels 26                              (1961) 553-573.                              2                                 Kecskés  László:  Az  alapítványi  jog  fejlődéséről  [The  development  of                              foundation law] 35 Magyar jog (1988) 104-116.; Csehi Zoltán: A magánjogi                              alapítvány  [The  private  law  foundation],  Budapest  2006,  Hungarian                              development, 64ff.                              3                                Law-decree no. 11 of 1987.                               4                                Act no. VI. of 1988 on Business Companies                                                                  1","rules  of  associations  and  foundations  of  the  Draft  New  Civil  Code                              (2011).                               The  socialist  state-owned  companies  had  progressively  lost  their                              importance, these legal entities should have transformed into business                              associations, either to public limited companies or to limited liability                              companies. The aforementioned transformation was followed by the                              privatization  of  such  companies.  As  a  consequence,  commercial                              companies,  sole  entrepreneurs  in  economy  and  cooperatives,                              commercial companies as well as farmers in agriculture became the                              dominant legal forms.                                New  forms  of  legal  persons  appeared  primarily  in  the  non-profit                              sphere  and  the  number  of  non-profit  organizations  is  growing  from                              year to year. The number of foundations has grown during relatively                              few years over 10,0005  while their current  number exceeds 21,000.                              The  number  of  associations  has  also  grown  significantly6,  in  2010                              were  31,321.7  The  1989  act  gave  widespread  freedom  for  the                              regulation  of  associations  which  reform  has  taken  place  recently.8                              Charity  limited  liability  company  has  been  implemented  as  a  new                              legal form which is allowed only to pursue public interest and profit                              cannot be allocated for the members.9                               The regulation related to cooperatives has changed several times, the                              legal  form  itself  applies  to  somewhat  3,000-4,000  cooperatives10;                              nowadays many cooperatives transformed to business associations and                              since then, they have been liquidated or gone bankrupt.                                      5  Between 1990 and 1995 19,585 – Nonprofit szervezetek Magyarországon,                              KSH  2005  [Nonprofit  organization  in  Hungary,  Central  Statistics  Office                              2005] 33.                               6                                 Csehi,  Zoltán:  A  civil  társadalom  szervezeteinek  joga  Magyarországon                              [Nonprofit law in Hungary]. Budapest 2007.                              7                                   Central   Statistics   Office   2011,   STADAT    data   –                              http://poratl.ksh.hu/pls/ksh/docs/hun/xstadat/xsatad_eves/i_qpg005ahtml                              8                                Act no. II of 1989 on Freedom of Association                              9                                 By  Act no. XCII of 1993, modified the Civil code, Section 57-60 of the                              Civil Code, the rules on charity ltd. was force from January 1, 1994 until July                              1, 2009.  The new rules are regulated in the Act no. IV of 2006 on business                              companies.  All  business  company  can  be  a  non-profit  company  also,  ony                              section 4 shall comply with.                               10                                 Recently Act no. X of 2006 on Cooperatives, however the Draft New Civil                              Code shall provide a new regime of cooperatives.                                                                   2","Among legal persons, even the legal regulation of churches has to be                              mentioned, which were regulated by the 1990 act11 by constitutional                              means unequivocally and churches were recognized as legal persons.                              This act has been recently replaced by a new act.12                               2. CIVIL CODE OF HUNGARY OF 1959                                In the history of Hungarian private law, the Civil Code was created at                              the end of the 1950s, more precisely in 1959, during the most difficult                              years of communism, and it has been in force up to these days. The                              Code can be characterized as short and concise, although I believe it                              does not contain several essential rules and it is incomplete. The Code                              consists of less than 700 sections and it is divided into six parts: the                              first  seven  sections  comprise  the  first  part  of  the  Code  containing                              general principles; the second part is composed of sections 8-87 about                              Persons (it encompasses sections 8-25 on natural persons and sections                              27-87  on  legal  persons),  the  third  part  can  be  found  under  the  title                              Ownership (sections 94-197), then the fourth part contains the Law of                              Contract (sections 198-596 about General Provisions, Compensation,                              Unjust  enrichment,  rules  of  certain  specific  types  of  contracts),  the                              fifth part contains the rules of Succession/Inheritance (sections 598-                              684.) and the sixth part governs Closing Provisions.                               The  Civil  Code  contains  rules  related  to  legal  persons  but  this                              regulation  has  effectively  been  voided  of  its  substance  by  now.                              Essentially  three  sections  regulate  the  general  provisions  of  legal                              persons, which are followed by parts which do not apply anymore e.g.                              the rules of state-controlled companies. From this part, there are only                              six sections applicable about foundations and four sections related to                              associations.                               Beyond the Civil Code, several legal persons were created by single                              acts or as part of other acts. Schools, universities, local governments,                              water-supply  associations,  mutual  insurance  associations13  became                              legal persons and even about 30 different legal persons could be listed                              with various names and forms. The question of public law entities in                              private law was in practice especially problematic. For example, when                              an entity e.g. a parliamentary faction is recognized by public law, it is                              a problematic question whether or not private law recognizes that as a                              legal person. Another related problem was the management of state                              property – how shall the state manage its property: directly or through                                    11                                  Act  no.  IV  of  1990  on  Freedom  of  Conscience  and  Religion,  and  on                              Churches                              12                                  Act  no.  C  of  2011  on  Freedom  of  Conscience  and  Religion,  and  on                              Churches, Religious Bodies and Religious Communities                               13                                 Act. no. XCVI of 1993 on Free Mutual Insurance Associations                                                                  3","special  state-legal  entities?  The  non-profit  law  has  several  different                              rules in Hungary.14                               In 1998, the preparatory work of a new Civil Code was launched15,                              which prospectively ends in 2011 and Hungary will have a new Civil                              Code by 2012.16                                One of the first questions at the beginning of codification was whether                              to  create  the  Civil  Code  in  an  organic,  monist  form  or  commercial                              law,  business  associations  and  commercial  contracts  should  be                              regulated in  a separate commercial act or commercial  code. After a                              long  debate,  the  monist  concept  was  accepted,  thus  both  business                              associations and commercial contracts will be regulated in a common                              Civil  Code.  Another  specialty  of  the  new  Civil  Code  is  that  EU                              directives about consumer protection by private law will be built into                              the Code. The third important element is that the new Civil Code will                              contain  the  rules  of  family  law  which  has  been  regulated  in  single                              code since 1952.17                               It  also  has  to  be  mentioned  that  Hungarian  company  law  satisfied                              every harmonized standard of the European Communities and that of                              the European Union. These were introduced partly in the single act of                              company law, partly in the capital market act, partly in other acts of                              the Hungarian law. The Hungarian law contains the legal forms of the                              legal forms of the European company law.18                                3. DRAFT  OF  THE  NEW  CIVIL  CODE  OF  HUNGARY  -                              OUTLINE                               The  new  Civil  Code  does  not  contain  any  general  part,  does  not                              expand on precepts for legal transactions and does not acknowledge                              such  a  general  concept  of  'contract'  as  the  German  BGB  (BGB  for                              section  104.).  These  abstract  legal  concepts  like  contract,                              representation,  etc.  are  still  (partly  fragmentarily)  determined  in                              contract law similar to the recent regulation. The new Civil Code has                                14                                 Csehi, Zoltán: Nonprofit Organisations in Hungary, in Hopt - von Hippel                              (ed.):  Comparative  Corporate  Governance  of  Non-Profit  Organizations,                              Cambridge 2010, 325-378.                               15  Decision of the Governement no. 1050/1998 (IV.24.)                               16                                  On  the  history  of  the  codification  process,  see  Csehi,  zoltán:  Überblick                              über  das  neue  ungarische  BGB  von  2009,  51  Jahrbuch  für  Ostrecht  2010,                              255-287.                               17                                 Act. No. IV of 1952 on Marriage, Family and Guardianship                              18                                 Karel Van Hulle / Harald Gesell (eds.), European Corporate Law, Baden-                              Baden  2006;  Dornseifer  (Hg.),  Corporate  Business  Forms  in  Europe,                              München  2005;  Act  no.  XLIX  of  2003  European  Economic  Interest                              Grouping; Act no. XLV of 2004 Societas Europea; Act LXIX of 2006 SCE                                                                   4","the  intent  to  introduce  several  novelties  into  Hungarian  law.  The                              reform of the ability to act, the regulation of the private administration                              of  assets,  the  rules  of  the  new  concept  about  associations  and                              societies, the voidance of contracts or collaterals should be mentioned                              in this respect.                               The new Civil Code consists of eight parts, and its scope will exceed                              2,000 sections. The parts are the following: I. Introductory rules; II.                              Human being as legal entity; III. Juridical persons; IV. Family law; V.                              Ius  ad  rem  –  property  law  rules;  VI.  Law  of  obligations;  VII.                              Heritance law; VIII. Closing rules.                                From  the  following,  we  will  outline  the  structure  of  the  part  about                              legal  persons  according  to  the  draft  of  November  2011,  and                              summarize the rules on associations and foundations.                               The third Book of the new Civil Code consists of 404 sections, it has a                              huge scope. Its structure is the following:                               Part – general provisions of legal person – sections 1-41                                Part – association – sections 42-66                              Part – business associations – sections 67-308                                Part – cooperatives – sections 309-351                               Part – grouping – sections 352-361                               Part – foundation – sections 362-388                               Part – state – sections 389-390                               Part – group of companies – sections 391-404.                               From the  eight parts, the general rules  and the rules of associations                              and foundations will be presented here shortly.                               4. DRAFT RULES ON LEGAL PERSONS – GENERAL RULES                               The novelty in the draft of the new Civil Code is the large scope of                              general provisions related to legal persons. In the 2008 draft, this part                              consisted of even more than 100 sections19 which through shortening                              and long debating resulted in only 41 sections.                               These provisions regulate the capacity, liability of the legal person, the                              freedom of establishment, the minimum requirements of the deed of                              foundation,  the  name,  seat,  activity  and  assets  of  legal  persons  and                              also  the  freedom  of  determining  the  content  of  deed  of foundation.                                19                                  Vékás:  Über  die  Expertenvorlage  eines  neuen  Zivilgesetzbuches  für                              Ungarn, ZEuP 2009, 536ff.                                                                   5","Legal  persons  come  into  existence  through  court  registration.  The                              nullity  of  the  deed  of  foundation  is  regulated  separately.  The                              organization of the legal person consists of the supreme body and the                              management, the draft regulates the manner of convene, quorum and                              decision-making of the supreme body. It also regulates incompatibility                              rules, the duty of confidentiality, nomination, withdrawal and liability                              of members of the management. In order to ensure the supervision of                              the  shareholder,  quotaholder,  or  founder  the  draft  makes  for  every                              legal person possible to set up a supervisory board. There are single                              provisions for the representation of the legal person. Legal person is                              under  state  supervision,  its  legality  is  supervised  by  courts,  and                              member of the legal person has the right to bring an action against the                              decisions  of  the  legal  person.  Every  legal  person  can  nominate  an                              external  auditor.  Legal  persons  have  the  possibility  to  transform,                              merge and demerge. This part closes up with the provisions related to                              the – winding up or – cease of judicial person. A separate act contains                              the rules of liquidation and bankruptcy which are not part of the new                              Civil Code.                               General provisions of legal persons originate partly from the general                              part of the actual act of business associations20; while its other part is                              determined by case law. It is important to know that these provisions                              are applicable to every legal person, so in case of a given legal person                              as the foundation, the general provisions shall apply the same way as                              in case of e.g. a limited liability company.                                5. DRAFT RULES ON ASSOCIATIONS                               The Civil Code of 1959 provides only four sections for associations                              (§§61-64), in addition to the rules on so called “social organisations”,                              a special form of associations. The law on associations recently is a                              case law, a judge made law.21                               The  New  Civil  Code  will  provide  25  sections  in  addition  to  the                              general rules on legal persons, all together over sixty sections relate                              and  applicable  for  associations.  This  is  an  essential  extension  of                              written legal provisions on associations. In the structure of the New                              Code the rules on associations will follow the general rules for legal                              persons, and rules on business companies will follow the associations.                                The possible goal of the association is not changed, association can be                              created for any purpose with two restrictions: the association cannot                                20                                 Act no. IV of 2006 on business organisations                              21                                 Lomnici Zoltán: Az egyesületek. 2. bőv. kiad. [Associations, 2nd. enlarged                              ed.],  Budapest  2006  –  a  collection  of  case  law  by  topic.;  Közigazgatási-                              Gazdasági Döntvénytár [Cases in Administrative and Business Practice of the                              Supreme  Court],  especially  the  issue  1999/8-9  on  foundations  and                              foundations of public law, and issue 2000/8-9 on registered NPOs and civil                              organizations – KGD.                                                                  6","do  business  as  primary  purpose  and  the  goal  and  activity  of  the                              association shall not violate the constitution. Religious activity shall                              comply with special rules22, political activity is governed by separate                              act.23                               The right to be a member of the association is not a personal right, this                              right can be exercised by proxy. The membership is not transferable, it                              cannot be inherited and does not constitute any quota in relation to the                              asset  of  the  association.  The  member  is  not  a  quota-holder  of  the                              association, the member has no right to the asset of the association.                              The  New  Code  will  introduce  the  possibility  of  termination  of  the                              membership, the member can terminate at any time his membership,                              where  the  association  can  terminate  the  membership  only  if  the                              member  does  not  comply  with  the  requirements  of  the  deed  of                              association.  The  member  can  be  excluded  by  the  association  if  the                              member violates the deed or law.                               The deed of the association can be freely drafted by the members; the                              rules on the general meeting, its competence, the detailed provisions                              to  convene,  place,  quorum,  voting,  protocol  of  the  general  meeting                              shall be laid down in the deed of association. The general meeting has                              exclusive  competence  to  modify  the  deed,  to  make  a  decision  on                              winding  up,  merger  and  demerger  of  the  association,  to  accept  the                              annual report, appoint and withdraw the member of the board and the                              member of the supervisory board. The management of the association                              can be a single manager or a body, the management can be appointed                              by the members of the association. The deed of association may allow                              non-members management to be elected, in this case up to one third of                              the  members  of  the  management  board  can  be  elected  by  non-                              members.    The  New  Code  gives  rules  on  the  competence  of  the                              management.                               A supervisory board is to be elected if the number of the associations                              exceeds  one  hundred,  or  more  than  a  half  of  the  members  are  not                              natural persons (legal persons). Legal disputes between the organs of                              the associations, or between members and association can be decided                              by arbitration.                               The remaining asset of the association, after its termination, shall be                              transferred  to  a  nonprofit  organization  defined  in  the  deed  of                              association.  If  the  deed  does  not  define  any  person,  the  registration                              court shall make a decision on the remaining asset. If the association                              ceases to exist without any legal successor, and the association has a                              claim against its management, the member has a right to bring legal                              action against the management within one year from the date of the                              deletion of the association from the court register.                                 22                                  Act  no.  C of  2011  on  on  Freedom  of  Conscience  and  Religion,  and  on                              Churches, Religious Bodies and Religious Communities                               23 Act no. XXXIII of 1989 on Political Parties                                                                  7","Special  rules  for  sport24,  assurance25  and  other  special  activity                              associations26 will be amended accordingly.                               6. DRAFT RULES ON FOUNDATION                               The regulation related to the establishment of a foundation (as a legal                              person)  will  not  essentially  be  changed  by  the  draft;  a  deed  of                              foundation and its registration into the court register is necessary in                              order to establish a foundation  as a  legal person.  The foundation is                              capacitated by the act of registration.                               A foundation can be established by deed of foundation, testament or                              contract of succession. A special form of establishment by testament                              is the  establishment by the legacy of the testator, in which case the                              founder will be the person burdened by the legacy. According to the                              draft, this kind of trust can be enforced by the state prosecutor.                               As far as the foundation is concerned, the most important novelty is                              that  foundation  can  be  established  not  only  to  pursue  a  ‘long-term                              public interest’ (section 74/A (1) of the ‘old’ Civil Code), but also for                              private  purposes.  The  foundation  can  be  established  only  for  ‘long-                              term’, continuous attainment, for single, temporary goals, there is the                              foundation grounded by legal transaction as the right form (which will                              be  presented  briefly  below).  It  will  be  possible  to  establish  the  so-                              called  ‘family  foundation’  and  foundation  for  conducting  non-                              commercial,  but  economic  business.  The  foundation’s  goals  cannot                              aim at the infringement of law or against morality; its primary activity                              cannot be commercial business activity. However, the draft does not                              specify  the  meaning  of  ‘primary  activity’.  Except  for  ‘family                              foundation’, the beneficiary of the foundation cannot be the founder,                              the  joinder,  the  trustee  and  the  members  of  management  and  their                              relatives.  The  draft  contains  explicit  rules  about  the  disqualification                              and incompatibility of beneficiaries.                               The limit for the operation of foundations is the inability to establish a                              foundation (which was already expressed by the earlier case law, and                              which became part of the draft). A further limitation was introduced                              due  to  which  foundations  cannot  join  another  foundation.  Latter                              means that the activity of the foundation has to be direct, this activity                              has to be performed by the foundation itself, e.g. its property has to be                              used  directly  for  the  realization  of  the  goals  signed  in  the  deed  of                              foundation thus its activity becomes more controllable. The property                              of the foundation is secured to some extent also by further rules:  it                              cannot be a member of another legal entity with unlimited liability; it                              can only conduct commercial business activity as a secondary purpose                                 24                                 Act. no. I of 2004 on Sport                              25                                 Act no LX of 2003 on Assurance and Assurance Activity                               26                                 Act. no. XCVI of 1993 on Free Mutual Insurance Associations                                                                  8","with  the  restriction  that  its  output  cannot  be  materialized  for  the                              founder, the joinder, the trustee or the members of management.                               The draft intends to introduce several  new legal definitions into the                              law of foundations, as the definitions of the joinder, the beneficiary                              and  their  legislation.  The  joinder  is  not  a  founder  because  the                              foundation  is  already  established;  the  joinder  provides  assets  or                              endowment  for  a  registered  foundation  in  return  for  the  exercise  of                              rights stated in the deed of foundation. These rights, as the right of                              information  or  presence  at  decision-making  procedures,  are                              determined by the founder freely. In case, the founder decides for that,                              the joinder can get founder’s rights as well. In this case, the draft shall                              state that the joinder can exercise his founder’s rights collectively with                              the founder or in case of more founders, with the founders.                               The beneficiary is entitled economically, for the beneficiary provides                              the  foundation  its  services  to  reach  its  goals.  Concerning  the                              beneficiaries, the draft outlines rules regarding the disqualification and                              incompatibility  and  it  defines  who  cannot  be  a  beneficiary  while  it                              also gives the right to the founder to determine the beneficiaries in the                              deed of foundation. If the deed of foundation does not contain such                              provision,  the  trustee  –  management  –  decides  both  about  the                              personality of the beneficiary and about the nature of his/her support.                              In case of a family foundation, the draft determines  who can be its                              beneficiary such as the founder, the joinder and their relatives, if the                              purpose of the foundation is the support of the scientific or art work of                              the  founder  or  the  joinder,  the  management  of  their  work  or  the                              financial  support  of  the  devoted  care,  maintenance  and  health                              provision  of  these  persons,  or  the  financial  support  of  their  studies                              through scholarship or any other means.                               As  far  as  the  operation  of  the  foundation  is  regarded,  the  new                              regulation eases the hostile nature of the Hungarian case law towards                              the founders, in case of more founders, it does not always demand the                              consensual decision of the persons involved. The founder's rights will                              be  transferable  but  not  heritable.  The  founder  can  authorize  the                              management body to exercise certain founder's rights, while another                              person can also be appointed for the exercise of founder's rights as a                              whole (latter was possible in our former law as well).                                Regarding the organization of the foundation, the draft regulates the                              management  body  and  it  determines  that  as  the  executive  and                              representative  body  of  the  foundation.  The  members  of  the                              management body can be appointed by the founder but other solutions                              can  also  be  specified  in  the  deed  of  foundation.  The  revocation  of                              members  of  the  management  body  is  only  possible  in  case  the                              management  endangers  the  purposes  of  foundation.  A  supervisory                              committee  can  be  set  up  in  order  to  control  the  management  body                              which committee provides control for the founder.  There is another                              change in the provisions compared to the former case law, since the                              new  regulation  outlines  that  further  executive,  consulting  and                              supervisory bodies can be created through the deed of foundation. The                              draft contains more rules concerning the property and the assets of the                                                                  9","foundation  compared  to  the  current  regulation:  the  founder  must                              provide  the  assets  for  the  foundation  within  a  year  from  the                              registration,  and  the  management  body  is  entitled  to  demand  these                              assets  in  the  name  of  the  foundation.  In  case  the  founder  does  not                              fulfill this obligation, his/her founder's rights could be suspended by                              the supervisory court. In case of the withdrawal or the cessation of the                              foundation, the persons indicated in the deed of foundation are entitled                              to receive the remaining assets after the satisfaction of creditors with                              the special limitation that the assets, which could be provided for the                              founder, the joinder or the granter or their relatives, cannot exceed the                              assets which were provided by these persons.                                Concerning the rules of withdrawal or cessation of foundations, the                              provision  could  be  emphasized,  which  is  contained  by  the  general                              provisions  of  the  draft  and  which  enable  the  transformation  of  the                              foundation. The possibility of the merger or demerger of foundations                              could also be enumerated here.                               The  legal  supervision  of  the  operation  of  the  foundation  will  be                              provided by the public prosecutor.                                Similar to the old Civil Code, the new Civil Code recognizes the form                              of the so-called foundation grounded by simple legal act; however, it                              can only be established for public purposes. The historical roots of the                              regulation go back to the 1959 Civil Code, since the 1959 Civil Code                              did  provide  for  the  establishment  of  foundations  due  to  ideological                              reasons, instead it regulated the undertaking of a public obligation as                              special obligation which is the same as the foundation grounded by                              legal act. The draft also contains in four sections the legal transaction                              for the undertaking of a public obligation. Any person could undertake                              an  obligation  for  providing  free  financial  assets  for  a  determined                              public interest. These assets shall be delivered by the grantor for asset                              management. This person handles these assets for realizing the special                              public  interest.  In  case  the  grantor  does  not  appoint  the  person  for                              asset management, the court appoints this person based on the action                              of the state prosecutor. The draft regulates the withdrawal of such trust                              and also the cessation of the undertaking of obligation.                               7. NON-PROFIT COMPANIES                                The Act no. IV of 2006 introduced into the Hungarian legal system                              the so called non-profit company. Before that, from 1993 the charity                              limited liability company was the charity form of business companies.                              Charity limited liability company could have been established only for                              public  benefit  purposes  and  the  non-distribution  constraint  was                              applicable.  Since  2006  non-profit  company  can  be  established  in                              different forms, such as limited liability company, or partnership, or                              limited liability partnership, or limited liability company by share, but                              the  “public  purpose”  requirement  was  eliminated.  The  non-profit                              company  cannot  do  business  for  profit  sharing  but  the  “charity”                              purpose is not required and no other restriction given except the non-                              distribution  constraint.  It  is  doubtful  whether  non-profit  companies                              will survive the New Civil Code or not.                                                                   10","The  new  charity  law27  is  recently  discussed  in  the  Hungarian                              Parliament, the old act will be replaced soon.28                                Literature:                              -  Author,  M.  et  al:  Name,  Town:  publisher,  year  of  publishing,                                 number of pages, ISBN                               Contact – email                              author@domain.com                                                                                     27                                [Charity  and  donation  law  in  Hungary],  Gemeinnützigkeits-  und                              Spendenrecht in Ungarn, in  R. Walz-L. von Auer – Th. von Hippen (Hrsg.):                              Spenden- und Gemeinnützigkeitsrecht in Europa, Tübingen 2007, 511-570.                               28                                 Act no. CLVI of 1997 on Nonprofit Organizations                                                                  11","CONSIDERATIONS ON THE LEGAL RIGHT OF                                  PASSAGE IN REGULATION OF THE NEW                                             ROMANIAN CIVIL CODE                                                 DIACONU ANA - MARIA                                 Faculty of Public Administration and Comparative Political Studies                                       University Constantin Brancusi of Târgu-Jiu, Romania                                 Abstract                               The New Romanian Civil Code is governing the legal right of passage                              in art. 617-620 qualifying it as a legal limit of ownership.                               The new regulation of the legal right of passage come to solve a series                              of  cases  which  have  generated  controversy  and  difficulties  of                              application in the old legislation due to the lack of express provisions.                               So, in according with art. 617, al. 1 of The New Romanian Civil Code                              - the owner of the fund which is deprived of access to a public way                              has the right to be allowed for him the passing on his neighbor fund in                              order to exploit his own fund.                               In according with art. 618, al.2, the New Romanian Civil Code - if the                              lack of access is attributable to the owner of the dominant  fund the                              court  can  not  determine  the  right  of  passage  in  the  absence  of                              agreement of the subdued fund owner (which is required passage).                               Also, in according with art. 619 the right of passage can be acquired                              by the owner of the dominant fund by continuous use for 10 years, by                              agreement or by court decision.                               Key words                              New Romanian Civil Code, the legal right of passage, legal limit, the                              dominant fund                                                                                          12","Taking into account the opinions expressed into the doctrine,                                                   1                              the Civil code in force  reiterates in art. 555 the property’s definition                                                                      2                              from  art. 480 of the  Civil  code from 1865 , indicating that  “Private                              property is the right of the titular to possess, use and dispose of a good                              in  an  exclusive,  absolute  and  continuous  manner,  in  the  limits                              established by law”. It results that the area of developing the private                              property right is not unlimited, and to this extent, Civil Code settles in                              Chapter III from Book III, the juridical limits of the private property                              right, classifying them in the legal, conventional and judiciary limits.                                                                                     3                                      The  Civil  Code  in  force  took  over  the  doctrinaire   opinion                              according to which natural and legal servitudes  (settled in the Civil                              Code  from  1865  in  chapter  I  –  Title  IV,  „On  servitudes  appearing                              from  the  situation  of  the  places”  and  „On  servitudes  established  by                              law” (art. 576-619),  are not, in fact, servitudes, but legal restrictions                              brought to the property right appearing from the proximity rapports,                              so that in the conception of this new normative document, these are                                 1   Law no. 287/2009 concerning Civil Code has been published in the                              Official Gazette of Romania, Part I, no. 511 from 24 July 2009, has                              been  modified  by  Law  no.  71/2011  and  rectified  in  the  Official                              Gazette  of  Romania,  Part  I,  no.  427 from 17  June  2011  and  in  the                              Official Gazette of Romania, Part I, no. 489 from 8 July 2011. Law                              no. 287/2009 has been  republished based on art. 218 from Law no.                              71/2011  to  apply  the  Law  no.  287/2009  concerning  Civil  Code,                              published in the Official Gazette of Romania, Part I, no. 409 from 10                              June 2011.                               2                                The former Romanian Civil Code has been adopted and issued in the                              year 1864, entering in force at 1st    December 1865 being also called                              „Civil  codes”,  being  inspired  to  its  greatest  extent  from  the  French                              Civil Code from the year 1804 but also of other civil legislation like                              the project of Italian code, the French law on the transcription from                                 rd                              23  March 1853, or the mortgager Belgian law from 10 October 1851,                              as well as some dispositions from the former Romanian law.                               3  To this extent, to be seen  O. Ungureanu, C. Munteanu,  Civil law                              treaty.  Goods.  Main  real  laws,  Hamangiu  Publishing  House,                              Bucharest, 2008, p. 527; C. Bârsan, Civil law. Main real laws, Third                              edition  revised  and  complemented,  Hamangiu  Publishing  House,                              Bucharest, 2008, p. 52;  For a detailed treaty of this problem, to be                              seen  V.  Terzea,  Servitudes  in  Romanian  Civil  Law,  C.  H.  Beck                              Publishing House, Bucharest, 2006, p. 13- 206                                                                    13","considered as legal limits of the property right, being settled in section                              I of chapter III from Book III of the new Civil code.                                        As  a  consequence,  in  the  category  of  the  legal  limits                              established by the  new Civil code is  situated:  using  waters,  gutter’s                              drop, view on the neighbor’s property, right of way and other legal                              limitations (like: the right of way for utilities, the right of way  for                              realizing  some  works  and  the  right  of  way  for  re-entering  into                              possession).                                       The New Romanian Civil Code is governing the right of way                              in art. 617-620 qualifying it as a legal limit of ownership.                                       So, in according  with art. 617, al. 1 of The New Romanian                              Civil Code - the owner of the fund which is deprived of access to a                              public  way  has  the  right  to  be  allowed  for  him  the  passing  on  his                              neighbor fund in order to exploit his own fund.                                      In  the  former  Civil  Code,  the  right  of  way  had  a  juridical                              nature  of  a  servitude  of  way  established  by  law,  real  law,                              dismembered property.                                                          4                                     The specialty doctrine  stated in a judicious way that there is a                              distinction  between  the  legal  law  of  way  and  the  legal  servitude  of                              way, difference  concerning the different  juridical;  nature of the two                              institutions but also their juridical means of defense.                                        So, it shouldn’t be confused with the legal passage servitude                              stricto sensu, settled in art. 616-619 Civil code from the former Civil                              Code (art. 617-620 from the New Civil Code), with servitude of way                              established  though  the  action  of  the  human  being,  this  latter  being,                              commonly, a veritable dismemberment of the private property right,                              and  only  sometimes  a  simple  limitation  of  exercising  this  right  in                                               5                              proximity rapports.                                      Also, as mentioned previously, the Civil Code in force settles                              in  a  distinctive  manner,  under  the  denomination  of  “Other  legal                                                                             6                              limits” in art. 621—623 the right of way for utilities,  the right of way                               4                                 To  be  seen,  V.  Stoica,  Civil  law.  Main  real  laws,  C.  H.  Beck                              Publishing House, Bucharest, 2009, p. 119                               5                                 For  a  detailed  analysis,  to  be  seen  V.  Stoica,  Legal  right  of  way                              servitudes,  in Law no. 11/2003, pp. 53-65.                               6                                So, according to art. 621 from the New Civil Code, paragraph 1”                              The  owner  compels  to  allow  the  passage  by  his  grounds  of  the                                                                  14","7                              to  realize  some  activities   and  the  right  of  way  to  re-enter  into                                        8                              possession.                                      Unlike the legal right of way, established in private interest, as                              part of proximity rapports, the right of way for utilities is established                              by  law  in  public  interest,  in  the  benefit  of  the  competent  public                              authorities or of the ones to whom has been granted the right to realize                              also some urbanistic nets. Also, it should be mentioned that, to realize                              activities in the mining or petroleum field or in the one of electricity,                                                        9                              there are special provisions,  establishing, for instance, the servitude                              of way on surface or the legal servitude of way.                                                                                   10                                      In the opinion of recent time specialty literature  the right of                              way, as legal limit of the property right, constitutes the possibility of                                 urbanistic nets servicing adjacent grounds or from the same area of the                              type of water, gas or other similar pumps, of the channels and or the                              electrical cables, underground of aerial, depending on case, as well to                              any other installations or materials with the same purpose”.                               7   According to art. 622, from the New Civil Code, paragraph 1. „also,                              the owner is obliged to allow the usage of his grounds to realize some                              works which are necessary to some activities, as well as the access of                              the  neighbor  on  this  grounds  or  for  cutting  branches  and  collecting                              fruits, in exchange of some indemnifications, it adequate”.                               8   To this extent art. 623, paragraph from the New Civil Code indicates                              that the Owner of a ground cannot present the access of another to re-                              obtain  the  possessions  of  his  property,  arrived  by  change  on  those                              grounds, in case it has been announced previously, and paragraph 2 of                              the same article indicates that, in all cases, the owner of the grounds                              has the right to a correspondent indemnification for prejudices caused                              by re-entering in possession, as well as for the ones that the property                              caused the grounds.”                               9  To this extent, to be seen  the following normative documents:  Law                                             th                              no.  85  from  18   March  2003  of  mines,  published  in  the  Official                                                                      th                              Gazette of Romania, Part I, no. 197 from 27  March 2003 ,  Law no.                                         th                                                                                            th                              238  from  7   June  2004  of  the  petroleum  and  Law  no.  13  from  9                              January 2007 of the  electricity, published in the Official Gazette of                              Romania,  Part  I,  no.  51  from  15 th  January  2007,  with  the                              modifications and completions realized ulterior .                               10  To  be  seen    B.  Florea,  Civil  law.  Main  real  rights,  Juridical                              Universe Publishing House, Bucharest, 2011, p. 59                                                                    15","the  owner  of  the  ground  connected  to  the  access  at  the  public  road                              dominant ground) to have access at the public road from the ground of                              the neighbor (locked ground) for the exploitation of own ground.                                        It results that, in the vision of the new settlement, the titular of                              the right of way can be only the owner of a ground which is a field                              attached on access to the public road (named dominant ground, so the                              field  in  favor  of  which  is  established  the  right  of  way).  This                              formulation  leads  to  the  conclusion  that  the  owners  of  these  fields,                              having a road of access to the public road, would not take advantaged                              on  the  right  of  way,  but  this  supposes  grave  inconvenient  or  is                              dangerous, situation permitted by the former Civil Code and accepted,                                                                            11                              in equal extent by the judicial doctrine and practice.                                       The right of way has an indefeasible character and ceases at                              the moment when the dominant grounds achieve another access to the                              public road.                                       Exercising the right of way should be realized by respecting                              the following conditions:                                -  not to be brought but a minimal encumbrance for exercising the                              right of property on the locked ground;                              -  in  case  several  closed  grounds  with  the  dominant  one  have  an                              access to the public road, the passage would be done on the grounds of                                                        12                              that bringing less prejudices.                                     Also, a special provision is the one that, in case the lack of the                              access to public road is due to some juridical partition or sale deeds,                                                                              13                              etc, should be maintained the previous road of access .                                      Another  provision  with  novelty  character,  contained  in  the                              new Civil Code is the one that, in case the lack of access is imputable                              to the owner of the dominant grounds, the trial instance is not able to                              establish the right of way, in the absence of the consent of the locked                              ground’s owner (of which the right of way is requested). Even in case                              when  this  consent  would  exist,  the  owner  of  the  locked  grounds                              should  be  reimbursed  with  the  double  of  the  indemnification  that                                11   V. Stoica, op.cit. p. 121; L.M. . Crăciunean, Limits private property                              ownership, Wolters Kluwer Publisher, 2009, p. 206                               12  B. Florea, op. cit. p. 59                                13                                   To  be  seen  M.  Uliescu  (coordinator),  New  Civil  Code.                              Commentaries, second edition, revised and added, Juridical Universe                              Publishing House, Bucharest, 2011, p. 85                                                                    16","normally would be due to him. 14  Concerning this latter case, in the                              specialty  literature,  it  has  been  considered  that  the  provision  that                              indemnification be double can hardly be accomplished meanwhile it                              cannot be exactly known which is the total of the indemnification for                                               15                              that to be doubled.                                     To this extent, the legislator offered the solution, establishing,                              as a general title the fact that losses suffered as a result of exercising                              the right of way by the owner if the dominant grounds, the owner of                              the locked grounds should be indemnified, and in case parties do not                              reach  a  common  agreement  concerning  the  values  of  the                                                                                           16                              indemnifications,  it  is  called  to  be  pronounced  the  trial  instance                              (according to the art. 620 from the New Civil Code).                                 According  to  the  dispositions  of  art.  619  from  the  Civil  Code                              concerning the elongation and the modality of exercising the right of                              way, these  are determined by the  consent of the parties, by judicial                              decision or by continuous usage for a period of ten years.                                      As a conclusion, the new regulation of the right of way come                              to  solve  a  series  of  cases  which  have  generated  controversy  and                              difficulties  of  application  in  the  old  legislation  due  to  the  lack  of                              express provisions.                                                 14  . Dănescu, L. Popoviciu, Law of private property in the new Civil                              Code, in Civil Code, annotated  by the experts of the Top Lawyer’s                              house in Romania, Collection Lex Dex,  Financial Week., p. 140                               15  M.  Uliescu,  A.  Gherghe,  Civil  law.  Main  real  rights,  Juridical                              Universe Publishing House, Bucharest, 2011, p. 119                               16  Civil code 2011 to be understood by everybody, Adevarul Holding                              Publishing House, Bucharest, 2011, p. 243                                                                   17","Literature:                               -  Civil code 2011 to be understood by everybody, Adevarul Holding                                 Publishing House, Bucharest, 2011, ISBN:  978-606 – 539 – 955 -                                 6;                              -  C.  Bîrsan,  Civil  law.  Main  real  laws,  Third  edition  revised  and                                 complemented,  Hamangiu  Publishing  House,  Bucharest,  2008,  .                                 ISBN:  978-606-522-052-2;                              -  L.M.  .  Crăciunean,  Limits  private  property  ownership,  Wolters                                 Kluwer Publisher, 2009,   ISBN:  978-973-1911-52-6;                               -  L. Dănescu, L. Popoviciu, Law of private property in the new Civil                                 Code, in Civil Code, annotated  by the experts of the Top Lawyer’s                                 house in Romania, Collection Lex Dex,  Financial Week.;                              -  B. Florea, Civil law. Main real rights, Juridical Universe Publishing                                 House, Bucharest, 2011, ISBN  978-973 – 127 -619 -9;                              -  V.  Terzea,  Servitudes  in  Romanian  Civil  Law,  C.  H.  Beck                                 Publishing House, Bucharest, 2006,   ISBN: (10) 973 – 115-018-8;                              -  M. Uliescu (coordinator), New Civil Code. Commentaries, second                                 edition,  revised  and  added,  Juridical  Universe  Publishing  House,                                 Bucharest, 2011, ISBN: 978-973-127-518-5;                              -  M.  Uliescu,  A.  Gherghe,  Civil  law.  Main  real  rights,  Juridical                                 Universe  Publishing  House,  Bucharest,  2011,  ISBN:  :  978-973-                                 127-579-6                               -  O.  Ungureanu,  C.  Munteanu,  Civil  law  treaty.  Goods.  Main  real                                 laws, Hamangiu Publishing House, Bucharest, 2008,  ISBN:   978-                                 973-1836-99-7;                              -  V.  Stoica, Legal right of way servitudes,  in Law no. 11/2003, pp.                                 53-65.                              -  V. Stoica, Civil law. Main real laws, C. H. Beck Publishing House,                                 Bucharest, 2009,   ISBN:  978-973-115-649-1                               Contact – email                              anemaridiaconu@yahoo.co                                                                                       18","POZICE SPOTŘEBITELSKÉHO PRÁVA V                                       SYSTÉMU SOUKROMÉHO PRÁVA                                                   EVA DOBROVOLNÁ                                   Faculty of Law, Masaryk University Brno, Czech Republic                                Abstract in original language                              Příspěvek  se  zabývá  problematikou  umístění  spotřebitelského  práva                              v systému soukromého práva a hledá argumenty pro a proti, proč by                              mělo (resp. nemělo) být spotřebitelské právo zařazeno do občanského                              zákoníku,  případně  jeho  obecné  nebo  zvláštní  části.  Příspěvek  dále                              reflektuje  na  jedné  straně  aktuální  vývojové  trendy  v evropském                              smluvním  právu  (zejména  Návrh  Společného  referenčního  rámce),                              které  se  spotřebitelským  právem  počítají  jako  s integrální  součástí                              obecného  kodexu  a  na  druhé  straně  rovněž  i  jiná  řešení  v různých                              členských  státech  Evropské  unie,  která  se  proti  tomuto  trendu                              dlouhodobě  vymezují.  Rovněž  je  věnována  pozornost  vymezení                              pojmu  spotřebitele,  neboť  otázka,  kdo  je  spotřebitelem,  s danou                              problematikou bezprostředně souvisí.                              Key words in original language                              spotřebitelské  právo,  soukromé  právo,  občanský  zákoník,  systém                              práva, Návrh společného referenčního rámce                               Abstract                              This paper deals with the location of the consumer law in the system                              of  private  law  and  looks  for  arguments  for  and  against  why  the                              consumer law should (or should not) be included in the Civil Code, or                              his general or special part. The paper also reflects on one side current                              developments  in  European  contract  law  (especially  the  Draft  of                              Common Frame of Reference) which incorporate the consumer law as                              an integral part of the general Civil Code and on the other side other                              solutions in the various member states of the European Union which                              are against this trend. The paper is also focused on the definition of                              the consumer because the question ,,who is a consumer” is related to                              this issue directly.                                Key words                              consumer law, private law, Civil Code, system of law, Draft Common                              Frame of Reference                               1. ÚVOD                               Evropské spotřebitelské právo, zejména směrnice týkající se ochrany                              spotřebitele,  má  vliv  nejen  na  ty  oblasti  národního  práva,  které                              reguluje. Harmonizace práva prostřednictvím směrnic bývá z důvodu                              zachování konzistentnosti národních kodexů a zákonů rozšířena i tam,                                                                         19","1                              kde  to  samotnou  směrnicí  není  předvídáno   (např.  ustanovení                              odpovědnosti za vady v občanském zákoníku, která vznikla nebo se                                                                                        2                              změnila  implementací  směrnice  o  prodeji  spotřebního  zboží ,  se                              vztahují  nejen  na  smlouvy,  ve  kterých  vystupuje  na  jedné  straně                              spotřebitel  a  na  druhé  dodavatel,  ale  i  na  smlouvy  mezi  dvěma                              fyzickými  osobami  –  nepodnikateli).  I  přes  veškerou  snahu                              zákonodárců integrovat relativně novou materii soukromého práva do                              stávajícího  právního  řádu  tak,  aby  tvořila  s jeho  zbytkem  jednotný                              konzistentní  celek,  je  spotřebitelské  právo  v té  podobě,  v jaké  platí                                                                                            3                              v Evropě, pro právní řády národních států jakýmsi ,,cizím tělesem“ .                              Už samotná skutečnost, že pravomoc Evropského soudního dvora se                              vztahuje  na výklad  spotřebitelských  směrnic,  tj.  vlastně  k výkladu                              části národního práva, svědčí o odlišnosti tohoto souboru norem.                               2. DYNAMIKA  VÝVOJE  POZICE  SPOTŘEBITELSKÉHO                              PRÁVA      V    SYSTÉMU      SOUKROMÉHO          PRÁVA      VE                              VYBRANÝCH EVROPSKÝCH ZEMÍCH                               Z nastíněného  východiska  lze  učinit  několik  úvah  týkajících  se                              problematiky  pozice  spotřebitelského  práva  v systému  soukromého                              práva, potažmo v systematice občanského zákoníku.                               Po přijetí prvních směrnic, jejichž předmětem bylo odstranit překážky                              vnitřního  trhu  prostřednictvím  zvýšené  ochrany  spotřebitele  jako                              slabší  strany  smluvního  vztahu,  nebyla  v právní  nauce  zemí,  které                              směrnice implementovaly (např. Německo) žádná pochybnost o tom,                              že vznikná nová oblast zvláštního soukromého práva a také byly tak                              implementovány  (např.  v Německu  byla  přijata  řada  speciálních                              zákonů  k ochraně  spotřebitele  v návaznosti  na  implementace                                 1                                 V  německém  a  rakouském  právním  prostředí  se  hovoří  o  tzv.                              ,,überschießende Umsetzung\". Dle aktuálních právních názorů na rozšiřující                              implementace směrnice  je tato vhodná tam, kde EU reguluje učitou právní                              oblast pouze v takové míře, v jaké k tomu má příslušné kompetence (např. u                              ochrany spotřebitele) a nikoli s ohledem na účel této regulace. K tomu více                              Perner,  S.:  Erweiternde  Umsetzung  von  Richtlinien  des  Europäischen                              Verbraucherrechts.  Europarecht,  Int.  Privatrecht,  Rechtsvergleichung                              (ZfRV),  2011,  č.  5,  s.  226.  Perner  v  citovaném  článku  dokonce  hovoří  o                              povinnosti rozšířené implementace směrnice tam, kde by jinak docházelo k                              porušení  ústavně  zaručené  zásady  rovnosti.  Tak  například  požadavek                              transparentnosti  všebecných  obchodních  podmínek  dle  směrnice  o                              nepřiměřených podmínkách ve spotřebitelských smlouvách se vztahuje pouze                              na případy, kdy na jedné straně stojí dodavatel a na druhé spotřebitel. Proč by                              se  ale  tento  požadavek  nemohl  vztahovat  i  na  smlouvu  mezi  dvěma                              dodavateli?                               2   Směrnice  Evropského  parlamentu  a  Rady  1999/44/ES  ze  dne  25.  května                              1999 o některých aspektech prodeje spotřebního zboží a záruk na toto zboží                              3   Koziol,  H.,  Welser,  R.:  Bürgeliches  Recht  II.:  Schuldrecht                              Allgemeiner Teil, Schuldrecht Besonderer Teil, Wien: Manz, 2006, s.                              372 a násl.                                                                   20","4                              příslušných směrnic Evropských  společenství ).  Postupem času však                              směrnice  začaly  nabývat  na  počtu  a  začaly  měnit  tvář  soukromého                              práva  v těchto  zemích  a  jak  výše  uvedeno,  mnohdy  bylo  zapotřebí                              jejich  platnost  vztáhnout  i  mimo  jejich  rozsah.  Postupně  došlo                              k přehodnocení  tohoto  přístupu  a  v některých  zemích  byla  ochrana                                                                                          5                              spotřebitele  integrována  do  obecného  kodexu  soukromého  práva   a                              v těch  zemích,  kde  zvláštní  zákon  (zákony)  zůstaly,  o  tom  probíhá                                      6                              diskuse.                              3. POZICE  SPOTŘEBITELSKÉHO  PRÁVA  V  ČESKÉM                              OBČANSKÉM ZÁKONÍKU                                Platný  český  občanský  zákoník  sice  integruje  směrnicové                              spotřebitelské právo, avšak pouze částečně a velmi nepřehledně. Pro                              některé  specifické oblasti,  jako např. právní úprava spotřebitelského                              úvěru  nebo  náhrada  škody  způsobená  vadou  výrobku,  byla  zvolena                              právní  úprava  ve  zvláštním  zákoně.  O  vhodnosti  a  koncepčnosti                              vložení  jádra  spotřebitelského  práva  do  hlavy  páté  občanského                              zákoníku  se  vedou  debaty,  stejně  tak  jako  o  povaze  (obecnosti  či                              speciálnosti)  těchto  ustanovení.  Zákonodárce  se  kvůli  závazné  lhůtě                              k implementaci  daných  směrnic  asi  pravděpodobně  s otázkou  ,,kam                              s ním?“ příliš nezabýval.                               4. NĚKOLIK          POZNÁMEK            K       LOKALIZACI                              SPOTŘEBITELSKÉHO  PRÁVA  V  NÁVRHU  NOVÉHO                              ČESKÉHO OBČANSKÉHO ZÁKONÍKU                               Návrh  nového  občanského  zákoníku  původně  počítal  s tím,  že  bude                              spotřebitelské  právo  upraveno  ve  zvláštním  zákoně.  Toto  z hlediska                              nových  evropských  trendů  a  recentní  nauky  v oblasti  evropského                              soukromého  práva  méně  pochopitelné  rozhodnutí  však  bylo  naštěstí                                 4                                např. Haustürwiderrufsgesetz (zákon o odvolání podomního obchodu) nebo                              Fernabsatzgesetz (zákon o obchodu na dálku)                              5                                 Speciální  německé  zákony  na  ochranu  spotřebitele  byly  z velké  části                              zrušeny zákonem o modernizaci závazkového práva (BGBl. 2001 I S. 3138,                              3187) k 31.12.2001 a integrovány do německého občanského zákoníku.                               6  Pravdou ovšem zůstává, že např. v Rakousku bohužel zůstává jen u                              diskuse,  neboť  vzhledem  k silnému  zakotvení  ABGB  v národním                              právním  řádů  dochází  k jeho  novelizacím  velmi  těžko  a  lze  dát  za                              pravdu  názorům,  že  kodex  již  dávno  neplní  svou  funkci  moderního                              flexibilního  základu  soukromého  práva.  K této  problematice  např.                              Graf, G.: ABGB forever? In Fischer-Czermak, C., Hopf, G., Schauer,                              M.:  Das  ABGB  auf  dem  Weg  in  das  3.  Jahrtausend.  Wien:  Manz,                              2003,  s.  1-17;  z českého  právního  prostředí  např.  Dobrovolná,  E.:                              Evropská  a  národní  dimeze  rakouského  ABGB  In  Urbanská,  G.,                              Dobrovolná, E., Rozbora, M. (redaktoři). Európske a národné rozmery                              civilného práva, etický rozmer a zodpovednosť právnických profesií.                              Pezinok : Justičná akadémia Slovenskej republiky, 2011, s. 23-26                                                                   21","7                              autory  kodexu  vzato  zpět.   Dle  mého  názoru  je  úprava                              spotřebitelských  práv  v návrhu  nového  občanského  zákoníku                              přehlednější  než  právní  úprava  stávající.  Pojem  spotřebitele  a                              podnikatele je vymezen v části první kodexu, tedy v jeho obecné části.                              To  považuji  za  vhodné  řešení,  neboť  oba  pojmy  jsou  ústředními                              pojmy  moderního  občanského  práva  a  zaslouží  si  mít  své  místo  v                              obecné  části  kodexu.  Jádro  práva  na  ochranu  spotřebitele  se  pak                              nachází v části čtvrté, která se týká relativních majetkových práv, a to                              konkrétně v dílu čtvrtém, který stanoví zvláštnosti uzavírání smluv se                              spotřebitelem.  Z hlediska  umístění  těchto  ustanovení,  na  základě                              argumentu a rubrica lze dovodit, že v rámci návrhu jsou ustanovení o                              ochraně  spotřebitele  ustanoveními  zvláštními.  Další  ustanovení  na                              ochranu  spotřebitele,  např.  o  zájezdu  (§  2593)  je  třeba  rovněž  s                              ohledem  na  systematiku  zákoníku  považovat  za  zvláštní.  Jak  bude                              později uvedeno, lze pozitivně vnímat zařazení spotřebitelského práva                              do  občanského  zákoníku,  nicméně  s ohledem  na  jeho  povahu                              s ohledem  na  zásadu  dobré  víry  a  solidarity  v občanskoprávních                              vztazích by měla některá z těchto ustanovení stát na začátku čtvrtého                              dílu  spolu  s obecnými  ustanoveními  o  uzavírání  smluv  (např.                              informační povinnost stran občanskoprávního vztahu), a měla by tak                              obecně  zavazovat  účastníky  všech  občanskoprávních  vztahů,  tedy                              nejen těch spotřebitelských.                               5. NĚKOLIK ÚVAH A NÁVRHŮ                               Zákonodárce, stojící před reformou soukromého práva by si měl tedy                              položit dvě otázky:                               -  zda zařadit spotřebitelské právo do občanského zákoníku,                                -  pokud ano, kam ho zařadit.                               Nejdříve  se  budeme  zabývat  otázkou,  zda  je  vhodné  spotřebitelské                              právo do občanského zákoníku zařadit či nikoliv. Souvisí to vemi úzce                              s otázkou,  zda  je  možné  spotřebitelské  právo  považovat  za  zvláštní                              odvětví  soukromého  práva  (pak  by  bylo  účelné  ho  regulovat                                                             8                              v samostatném  zvláštním  zákoně )  nebo  zda  se  jedná  o  obecná                              ustanovení,  resp.  vyjímky  z nich,  a  zda  jsou  vhodná  k zařazení  do                              obecného  kodexu.  Odpůrci  začlenění  spotřebitelského  práva  do                              obecného  kodexu  argumentují  tím,  že  vyčlenění  spotřebitelského                                7                                 Bohužel  se  tak  nestalo  např.  v případě  právní  konstrukce  převodu                              vlastnického práva, která již nespočívá na principu tradice, nýbrž na principu                              konsenzuálním.  K tomu    Faber,  W.:  K převodu  vlastnictví  podle  návrhu                              občanského  zákoníku  In  Švestka,  J.,  Dvořák,  T.,  Tichý,  L.:    Sborník  statí                              z diskusních  fór  o  rekodifikaci  občanského  práva,  2008,  Praha:  Karlova                              Univerzita v Praze, 2008, s. 15-39                              8                                Z umístění určité diferencované skupiny norem do zvláštního zákona sice                              nelze  dovozovat  bez  dalšího,  že  jsou  normami  zvláštními  a  tvoří  zvláštní                              právní  odvětví,  nicméně  se  jedná  o  jednu  z indicií.  Více  In Tamm,  M.:                              Verbraucherschutzrecht. München: Mohr Siebeck, 2011, s. 123                                                                   22","práva zabrání nekonzistentnosti obecného kodexu a obecný kodex tak                                                                                      9                              nebude  vystaven  častým  proměnám  spotřebitelského  práva.   Tento                              přístup  by  možná  sice  zabránil  nekonzistentnosti  obecného  kodexu,                                                                  10                              nicméně  za  cenu  jeho  znehodnocení.   Pokud  si  totiž  vezmeme                              smlouvy,  které  se  na  trhu  uzavírají,  naprostá  většina  je  uzavírána                              v režimu  podnikatel-podnikatel  nebo  spotřebitel-podnikatel.  Zbytek                              smluv, asi cca 5% by pak spadalo do režimu občanského zákoníku,                                                                                   11                              pokud  by  došlo  k vyčlenění  spotřebitelského  práva.   Dalším                              argumentem  odpůrců  bývá,  že  spotřebitelské  právo  jako  cizí  těleso                              v občanském  zákoníku  tzv.  ,,nezapadá“  do  již  nastoleného  systému                              pojmů a institutů. Tento argument však nemá opodstatnění v situaci,                              kdy zákonodárce provádí  reformu soukromého práva a může zavést                              nový, přizpůsobivější systém pojmů.                               Ve  prospěch  existence  spotřebitelského  práva  jako  zvláštního                              právního  odvětví  však  lze  argumentovat  osobním  rozsahem                              působnosti  spotřebitelského  práva  a  tedy  nutností  jeho  úpravy  ve                              zvláštním kodexu tak jako např. v obchodního, ačkoliv tím pomineme                              úzkou  provázanost  spotřebitelských  ustanovení  s  obecnými                              ustanoveními  o  uzavírání  smluv.  Na  druhou  stranu  ale  i  obchodní                              právo  je  prostřednictvím  subsidiarity  občanského  zákoníku  na  jeho                              obecná ustanovení o uzavírání smluv vázáno.                               Pokud  nelze  najít  indicii  pro  řešení  daného  problému  uvnitř                              soukromého  práva,  je  třeba  obrátit  se  na  právní  teorii.  Z hlediska                              právněteoretického  lze  odkázat  na  práci  prof.  Franze  Bydlinkého                              zabývající  se  principy  a  systémem  soukromého  práva,  který  se                              přiklání k začlenění spotřebitelského práva do obecného soukromého                              práva.  Zvláštní  soukromé  právo,  bez  ohledu  na  to,  zda  je  upraveno                              zvláštním  zákonem,  totiž  dle  jeho  práce  Principy  a  systém  má                                                           12                              splňovat následující předpoklady :                                1. omezený  osobní  rozsah  aplikace  v porovnání  s obecným                                  soukromým právem; tento předpoklad naplněn není, protože jak                                  9                                  K degradaci   občanského   zákoníku   jako   ,,trvalého   staveniště“                              spotřebitelského  práva  Wendehorst,  Ch.:  Allgemeines  Bürgerliches                              Gesetzbuch  (ABGB)  und  Europäisches  Privatrecht.  23.  Europäische                              Notarentage.      2011,      s.       6,      dostupné      na:                              http://www.notar.at/notar/de/home/aktuelles/archiv/archiv/ent_2011/.                              Z tuzemských  příspěvků  z poslední  doby  Kofroň,  M.:  Patří  spotřebitelské                              právo do občanského zákoníku? Právní rádce 2011, č. 9, s. 15-17                              10                                 Lurger, B.: Integration des Verbraucherrechts in das ABGB? In Fischer-                              Czermak,  C.,  Hopf,  G.,  Schauer,  M.:  Das  ABGB  auf  dem  Weg  in  das  3.                              Jahrtausend. Wien: Manz, 2003, s. 128                               11                                 tamtéž                              12                                  Bydlinski,  F.  :  System  und  Prinzipien  des  Privatrechts.  Wien:  Springer,                              1996, s. 726 a násl.                                                                   23","uvedeno, osobní rozsah aplikace obecného  soukromého práva a                                  práva spotřebitelského se v převážné většině kryje,                                 2. nelze jej přiřadit do pandektního systému;                                 3. samostatnost odvětví vzhledem k obecnému soukromého právu;                                  spotřebitelské  právo  vykazuje  úzké  propojení  o  obecným                                  soukromým  právem  a  nemůže  bez  něj  existovat,  proto  nelze                                  uvažovat o jeho vyčlenění z obecného soukromého práva.                               Nejasnosti kolem pojmu, kdo je vlastně spotřebitel, lze považovat za                              další  takový  argument  pro  začlenění  do  obecného  kodexu.  Totiž                              skutečnost, že je  někdo spotřebitele ve smyslu zákonné definice, ho                                                                           13                              fakticky  samo  o  sobě  nečiní  ochrany  hodným.   Půjde-li  si  např.                              zedník koupit cihly pro stavbu vlastního domu, bude posuzován jako                              spotřebitel,  ačkoliv  fakticky  v dané  oblasti  má  všechny  potřebné                              znalosti a zkušenosti. Nabízí se proto otázka, zda spotřebitelské právo                              uzavřít v této definici,  nebo jej orientovat  do obecného soukromého                              práva  uvolněním  a  přizpůsobením  jeho  definici,  která  by  obecně                              zohledňovala pozici slabší kontraktační strany.                                6. NÁSTIN     MOŽNÝCH        KONKRÉTNÍCH          ŘEŠENÍ     K                              NĚKTERÝM OTÁZKÁM SPOTŘEBITELSKÉHO PRÁVA                               Nyní  se  pokusím  nadnést  několik  přístupů  a  konkrétních  řešení                              v rámci soukromého práva:                               -  Otázka pozice spotřebitelského práva v systému soukromého práva                                 není  pouhou  právně-technickou  otázkou,  její  řešení  zahrnuje                                 hodnotový postoj zákonodárce k této otázce a moderních přístupů                                                              14                                 k této materii soukromého práva.                               -  Ustanovení na ochranu spotřebitele patří do obecného soukromého                                 práva, nejsou zvláštním odvětvím soukromého práva a měla by tak                                 být  regulována  v rámci  občanského  zákoníku.  Pro  tento  přístup                                 mluví  moderní  trendy  (např.  modelová  pravidla  v Návrhu                                                              15                                 společného  referenčního  rámce ),  povaha  těchto  ustanovení  a                                 uvedené právně-teoretické přístupy.                                  13   Lurger,  B.,  Augenhofer,  S.:  Österreichisches  und  Europäisches                              Konsumentenschutzrecht, Wien: Springer, 2008, s. 20                               14  K otázce hodnot a vazeb spotřebitelského a obecného smluvního práva viz                              Hurdík,  J.:  Systém  spotřebitelského  práva  na  cestě  k začlenění  do  systému                              soukromého práva In  Tichý, L., Večl, T. Vývoj evropského spotřebitelského                              práva.  Praha:  Centrum  právní  komparatistiky  Univerzity  Karlovy  v Praze,                              2009, s. 104-111                               15         Aktuální          znění         dostupné          na                              http://ec.europa.eu/justice/contract/files/european-private-law_en.pdf                                                                   24","-  V rámci obecného kodexu by mělo být pečlivě vyřešeno, která ze                                 spotřebitelských ustanovení by měla být jako obecná vztažena na                                 všechny  účastníky  občanskoprávních  vztahů  a  zařazena  tak  do                                 obecné  části  občanského  zákoníku  (např.  obecná  informační                                 povinnost  nebo  právo  odstoupení  od  smlouvy  či  požadavek                                 transparentnosti  všeobecných  obchodních  podmínek),  která  by                                 měla  být  jako  zvláštní  zařazena  do  obecné  části  občanského                                 zákoníku  (tj.  dle  způsobu  uzavírání  smlouvy  –  mimo  obchodní                                 prostory nebo na dálku) a která by měla být součástí zvláštní části                                 občanského  zákoníku  (dle  specifické  materie,  kterou  upravují  –                                                                                           16                                 např. zájezd, spotřebitelský úvěr, odpovědnost za vadu výrobku).                              K poslednímu  bodu  se  sluší  vznést  několik  poznámek  k výstavbě                              institutů  ochrany  spotřebitele  –  uveďme  na  příkladě  informační                              povinnosti:                                -  Ustanovení  o  obecné  informační  povinnosti,  které  by  se  mělo                                 vztahovat na všechny účastníky občanskoprávních vztahů a mělo                                 by  být  umístěno  v obecné  části  občanského  zákoníku,  by  mohlo                                 znít  např.  tak,  jak  jej  formulovala  prof.  Lurger  z Univerzity  v                                 Grazu:  ,,Každá  smluvní  strana  má  povinnost  poskytnout  druhé                                 straně nutné informace o všech záležitostech, na jejichž znalosti má                                 druhá  strana  zájem.  Obzvláště  musí  být  druhý  smluvní  partner                                 informován  v plném  rozsahu  o  druhu  a  dosahu  smlouvy  a  o                                 podstatných  povinnostech  a  právech,  které  pro  něj  z uzavření                                 smlouvy plynou, pokud tyto informaci již druhá strana ze zřejmých                                 důvodů  již  nemá.  Pokud  jsou  tyto  informace  poskytnuty  formou                                 dlouhého písemného seznamu, je splněna informační povinnost jen                                 tehdy, jsou-li tyto dobře čitelné a pochopitelné a doplněny ústním                                             17                                 vysvětlením.“                               -  Další  (speciální)  informační  povinnosti,  týkající  se  (pouze)                                 spotřebitelů,  by  měly  být  uvedeny  u  jednotlivých  zvláštních                                 smluvních typů (např. pojistné smlouvy, timesharingové smlouvy,                                 úvěrové  smlouvy).  Rovněž  zvláštní  ustanovení  o  informačních                                 povinnostech s ohledem na způsob uzavření smlouvy (tj. na dálku                                 nebo podomní obchod) by měly být upraveny v rámci ustanovení,                                                                     18                                 upravujících tento druh uzavírání smluv.                                16                                  k tomu  Lurger,  B.:  Integration  des  Verbraucherrechts  in  das  ABGB?  In                              Fischer-Czermak, C., Hopf, G., Schauer, M.: Das ABGB auf dem Weg in das                              3. Jahrtausend. Wien: Manz, 2003, s. 132 a násl.                               17   tamtéž,  rovněž  i  v Lurger,  B.:  Vertragliche  Solidarität,                              Entwicklungschance  für  das  allgemeine  Vertragsrecht  in  Österreich                              und in der Europäischen Union, Baden-Baden: Nomos, 1998, s. 81                              18   Tuto  konstrukci  zastává  Brigitta  Lurger.  Lurger,  B.:  Integration  des                              Verbraucherrechts in das ABGB? In Fischer-Czermak, C., Hopf, G., Schauer,                              M.: Das ABGB auf dem Weg in das 3. Jahrtausend. Wien: Manz, 2003, s.                              133 a násl.                                                                  25","Je třeba však upozornit, že přijetí takové koncepce klade velmi velké                              nároky  na  zákonodárce,  aby  daná  ustanovení  zapracoval  do                              občanského  zákoníku  tak,  aby  se  vyhnul  nepřehlednosti  a  přílišné                              konkrétnosti a rozpornosti informačních povinností.                               Stejnou konstrukci by bylo možné využít např. i u práva odstoupení                              od smlouvy:                                -  V obecných  ustanoveních  obecné  části  občanského  zákoníku  by                                 mohlo  být  zakotveno  právo  odstoupit  od  smlouvy  v případě                                 neposkytnutí zákonem stanovených informací, rovněž tak i obecné                                 právo  odstoupit  od  smlouvy.  Toto  posledně  uvedené  právo  by                                 nemělo být vázáno jenom na spotřebitele, ale na všechny účastníky                                 občanskoprávních vztahů a nejen např. na podomní obchody, ale                                 na všechny agresivní metody prodeje a ovlivňování zákazníků.                                -  Rovněž  i  právo  odstoupení  od  smlouvy  v případě  uzavření                                 smlouvy na dálku, podomní obchodu, uzavření smlouvy na dálku,                                 uzavření smlouvy na dálku v případě finančních služeb a v případě                                 e-commerce  by  mohlo  být  upraveno  jednotně  pro  všechny                                 zákazníky, tedy nejen pro spotřebitele a mohlo by být formulováno                                 pro  všehcny  typy  obecně  jako  právo  odstoupit  od  smlouvy  v                                                                   19                                 případě ,,zvláštních způsobů prodeje“.                               -  Odlišná  úprava  práva  odstoupit  od  smlouvy  by  mohla  být                                 vyjímečně  uvedena  pro  konkrétní  způsob  uzavření  smlouvy  a  ve                                 zvláštní části občanského zákoníku pro konkrétní smluvní typ.                               V souladu se zásadou rovnosti účastníků občanskoprávních vztahů by                              pak  bylo  rovněž  vhodné  zamyslet  se  nad  koncepcí  a  dosahem                              ustanovení o nepřiměřených smluvních podmínkách ve smlouvách a                              následovat  tak  jiné  právní  řády,  které  i  přes  odolnost  národních                              občanskoprávních kodexů do nich integrovaly ustanovení o kontrole                              nepřiměřených  ujednání  ve  spotřebitelských  smlouvách  a  rozšířily                              jejich působnost na všechny účastníky soukromoprávních vztahů, tedy                                                  20                              nejen na spotřebitele.                              7. ZÁVĚREM                               Z hlediska plnění integrální funkce obecného kodexu, z hlediska zásad                              soukromého práva (dobrá víra, smluvní solidarita, zásada rovnosti) a                              z hlediska  nových  trendů  soukromého  práva  bych  doporučila                              zákonodárcům  v Evropě  upřednostňovat  obecná  řešení  a  neváhat                              vztáhnout  tam,  kde  je  to  účelné,  spotřebitelská  ustanovení  i  na  ty                              oblasti,  kde  dosud  nepůsobila.  Bude  tak  lépe  zajištěna  faktická                                  19                                 tamtéž                               20                                 např. Rakousko v ustanoveních § 879 a násl. rakouského ABGB                                                                  26","ochrana slabší smluvní strany a lepší konzistentnost a přizpůsobivost                              obecného kodexu na specifické smluvní situace.                               Co  se  týká  otázky  pozice  spotřebitelského  práva  v  systému                              soukromého  práva,  nebyla  dosud  v  teorii  uspokojivě  vyřešena.  Její                              vyřešení  ani  nebylo  předmětem  tohoto  příspěvku,  nicméně  lze                              vyslovit  skromné  přání,  aby  se  tak  do  budoucna  stalo,  protože  se                              nejedná o pouze o několik vyjímek z obecného smluvního práva, ale o                              svébytnou právní materii, která se z vyjímky stává zásadou a vyžaduje                              své pevné systémové ukotvení.                                       Literature:                              -  Bydlinski,  F.  :  System  und  Prinzipien  des  Privatrechts.  Wien:                                 Springer, 1996, 777 s., ISBN: 9783211827529                              -  Faber,  W.:  K převodu  vlastnictví  podle  návrhu  občanského                                 zákoníku  In  Švestka,  J.,  Dvořák,  T.,  Tichý,  L.:  Sborník  statí                                 z diskusních  fór  o  rekodifikaci  občanského  práva,  2008,  Praha:                                 Univerzita Karlova v Praze, 2008, s. 15-39,  ISBN 978-80-904209-                                 0-8                              -  Fischer-Czermak, C., Hopf, G., Schauer, M.: Das ABGB auf dem                                 Weg in das 3. Jahrtausend, Wien: MANZ, 2003, 231 s., ISBN: 3-                                 214-12662-8                              -  Koziol,  H.,  Welser,  R.:  Bürgeliches  Recht  II.:  Schuldrecht                                 Allgemeiner Teil, Schuldrecht Besonderer Teil, Wien: Manz, 2006,                                 580 s., ISBN: 978-3214147099                              -  Lurger,   B.   et   al:   Österreichisches   und   Europäisches                                 Konsumentenschutzrecht, Wien: Springer, 2008, 337 s., IBSN: 978-                                 3-211-78142-5                              -  Lurger,  B.:  Vertragliche  Solidarität,  Entwicklungschance  für  das                                 allgemeine  Vertragsrecht  in  Österreich  und  in  der  Europäischen                                 Union,  Baden-Baden:  Nomos,  1998,  221  s.,  ISBN 978-3-7890-                                 5325-2                              -  Perner,  S.:  Erweiternde  Umsetzung  von  Richtlinien  des                                 Europäischen  Verbraucherrechts.  Europarecht,  Int.  Privatrecht,                                 Rechtsvergleichung (ZfRV), 2011, č. 5, s. 226, ISSN: 2078-1059                              -  Tamm,  M.:  Verbraucherschutzrecht,  Tübingen:  Mohr  Siebeck,                                 2011, 1078 s., ISBN 978-3-16-150880-6                              -  Tichý,  L.,  Večl,  T.  Vývoj  evropského  spotřebitelského  práva.                                 Praha: Centrum právní komparatistiky Univerzity Karlovy v Praze,                                 2009, 163 s., ISBN: 978-80-904209-4-6                                                                      27","Contact – email                              dobrovolna.eva@mail.muni.cz                                                                                                                                              28","DORUČOVÁNÍ V CIVILNÍM SOUDNÍM ŘÍZENÍ                                                  MILOSLAV HRDLIČKA                                        Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Brno                                Abstract in original language                              Občanský  soudní  řád  stále  upravuje  několik  použitelných  způsobů                              doručení. Společně se zaváděním elektronického doručování vyvstává                              řada  nových  otázek  a  civilní  proces  tak  často  stojí  na  pomyslné                              křižovatce,  kdy  je  třeba  rozhodnout,  zda  upřednostnit  cestu                              elektronického  doručování  (zde  je  ještě  nutné  zabývat  se  výběrem                              některého  z  možných  způsobů  elektronického  doručení)  nebo  bude                              stále  kladen  důraz  na  „klasické“  způsoby  doručení  listinných                              dokumentů.                               Key words in original language                              Doručování, datové schránky, elektronický podpis.                               Abstract                              Civil  Procedure  provides  for  several  different  methods  of  delivery.                              The introduction of electronic delivery raises number of new issues.                              Consequently, the civilian procedure is so often described as standing                              in the imaginary intersection of the way of prioritizing the electronic                              delivery (choosing from the possible methods of electronic delivery is                              a  subsequent  issue  important  for  this  tendency)  focusing  on  the                              \"classic\" means of servicing paper documents.                               Key words                              Service of documents, Data boxes, Electronic signature.                                 1. ÚVODEM  -  ELEKTRONICKÁ KOMUNIKCE V CIVILNÍM                              PROCESU                               Civilní  právo  procesní  a  civilní  proces  prochází  mnoha  změnami                              pramenícími  z  celé  řady  novelizací  dotýkajících  se  procesních                              předpisů. Často  se jedná o zásadní milníky ovlivňující všechny fáze                              civilního procesu. Zavedení mnoha z nich do praxe se neobejde bez                              závažných problémů. Pro všechny subjekty aplikující  novelizovanou                              právní  normu  (v  případě  civilního  procesu  je  možné  toto  pozorovat                              nejen  na  straně  účastníků,  ale  i  soudů  všech  stupňů.)  vyvstávají                              zásadní právní i skutkové otázky.                               Tyto  milníky  se  často  dají  přirovnat  k  pomyslné  křižovatce,  kdy                              civilní  proces  stojí  před  rozhodnutím,  kterou  z  \"cest\"  se  bude  dále                              ubírat.  V  posledních  několika  letech  je  jednou  z  významných                              křižovatek  civilního  procesu  problematika  přístupu  ke  způsobům                              elektronického  doručování.  Je  možné  zmínit  zejména  dvě                              fundamentální změny.                                                                     29","První z  nich je spjata s novelou č. 370/2000 Sb.  zákona č. 99/1963                              Sb., občanského soudního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen                              \"občanský  soudní  řád\"),  která  zakotvila  možnost  subjektů  podávat                              jednotlivá podání a činit další úkony prostřednictvím elektronických                              způsobů  komunikace.  Nebyla  zde  stanovena  žádná  povinnost  pro                              některý ze subjektů využívat elektronické komunikace, ani povinnost                              zřídit si např. e-mailovou schránku. S praktickou aplikací této právní                                                              1                              úpravy  vznikala  řada  problémů.   K  řešení  jednoho  z  hlavních                              nedostatků, k němuž dospěla praxe (právě problematika přijetí podání                              učiněného  pouze  elektronicky)  přispěl  Ústavní  soud  ČR,  který  v                                                        2                              jednom  ze  svých  rozhodnutí   vyjádřil  názor,  že  elektronická  podání                                                                        3                              doplněná uznávaným elektronickým podpisem   není nutné do 3 dnů                              doplňovat  písemně.  Dosavadní  praxe  ze  strany  soudů  přitom  byla                              opačná  -  bylo  vyžadováno  písemné  doplnění.  Jednalo  se  ale    o                              nesprávný  přístup,  který  nereflektoval  právní  úpravu  uznávaného                              elektronického podpisu. Rozhodnutí Ústavního soudu ČR bylo přijato                              velmi kladně.                               Druhou  křižovatkou  je  zavedení  institutu  datových  schránek  do                              českého právního řádu. Účinností zákona č. 300/2008 Sb., o datových                              schránkách a autorizované konverzi dokumentů, ve znění pozdějších                              předpisů  (dále  jen  \"zákon  o  datových  schránkách\")  a  souvisejících                              novelizací procesních předpisů ( v případě občanského soudního řádu                                                                                        4                              se jednalo zejména o novelizaci č. 7/2009 Sb. a č. 218/2009 Sb.)  byla                              zásadním způsobem změněna dosavadní právní úprava doručování.                               Přijetí  zákona  o  datových  schránkách  je  opravdu  fundamentální                              změnou, neboť zákonodárce v tomto předpisu stanovil:                               a) obligatorní zřízení datových schránek pro některé subjekty. Nebylo                              tedy na rozhodnutí subjektů, zda si datovou schránku zřídí, či nikoliv.                              Přímo  se  vznikem  těchto  osob  spojuje  zákon  povinnost  (danou                              ministerstvu spravedlnosti) zřídit datovou schránku.                               b)  pro  subjekty  mající  zřízenou  datovou  schránku  je  v  některých                              situacích dána povinnost využít ke komunikaci právě datové schránky                              (tuto  povinnost  stanovuje  buď  přímo  zákon  o  datových  schránkách,                              nebo vyplývá z novelizací jednotlivých právních předpisů).                               c) obecně stanovuje okamžik doručení datové zprávy.                                 1                                Zejména se týkalo o požadavky kladené soudy na tato podání. Pokud nebylo                              podání doplněno do 3 dnů písemným, soudy k němu nepřihlížely.                               2                                Nález Ústavního soudu ČR ze dne 24.4.2006 sp. zn. IV. ÚS 319/05                              3                                Upraven v §11 odst. 1 zákona č. 227/2000 Sb., o elektronickém podpisu a o                              změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů.                              4                                V případě novely č. 7/2009 Sb. se jedná o tzv. \"souhrnnou novelu\", která se                              dotýkala nejen doručování, ale i řady dalších institutů civilního procesu.                                                                   30","Právě  výše  uvedený  charakter  \"nedobrovolného\"  zřizování  (někdy  i                              \"proti vůli\" subjektů) a nutnost využívat komunikace prostřednictvím                              datové  schránky  vedly  k  zápornému  přístupu  mnoha  subjektů  k                              datovým  schránkám.  Otázkou  zůstává,  zda  se  tento  stav  bude                                       5                              zlepšovat , či nikoliv.                              Předpoklady  pro  akceptování  a  respektování  natolik  zásadní  změny,                              jakou je autoritativní zavedení datových schránek, jsou zejména:                               1) Dostatečná a bezchybná právní úprava.                               2)  Následná  aplikace  daných  norem  ze  strany  jednotlivých  subjektů                              (nejen  soukromých,  ale  i  státních  orgánů  -  např.  soudů)  musí  být  v                              souladu  s  celým  právním  řádem  (zejména  s  ústavně  garantovanými                              principy).                                3)  Odstranění  technických  překážek  k  využívání  nových  způsobů                              doručování.                               4)  V  souvislosti  s  bodem  3)  je  třeba  uvést  odpovídající  zajištění                              vzdělání aplikujících subjektů týkající se jak nové právní úpravy, tak                              vzdělání zaměřené na technické znalosti a vědomosti vztahující se k                              této oblasti (informační technologie).                                                             6                              5) Dostatečné materiální zajištění.                              V  případě  datových  schránek  jsou  některé  z  předpokladů  stále                              naplňovány jen z části.  Jedním z cílů tohoto příspěvku je poukázat na                              vybrané zásadní problémy civilního procesu, které v této souvislosti                              vyvstaly.                               Každé  rozhodování  o  takto  zásadních  změnách  probíhá  na  základě                                              7                              různých  podnětů   a  konečné  rozhodnutí  je  učiněno  po  zohlednění                              mnoha  aspektů.  Důležité  je  ale  zdůraznit,  že  v  souladu  s  obecnými                                                                     9                                                     8                              zásadami  právní  jistoty ,  předvídatelnosti   a  zachování  práva  na                               5                                 Viz. např. situace v Rakousku - blíže: Macková, A., Štědroň, B.: Zákon o                              elektronických  úkonech  a  autorizované  konverzi  dokumentů  s  komentáře,                              Praha: Wolters Kluwer ČR, 2009, 528, ISBN 978-80-7357-472-7, s 4.                               6                                 Na  tento  požadavek  je  třeba  nahlížet  jako  na  nutnost  odpovídajícího                              materiálního  zajištění  (zejména  nákup  a  dostupnost  různých  přístrojů,                              softwaru, atd.) možnosti využívat nové instituty.                               7                                 U  civilního  doručování  se  jednalo  především  o  reakci  na  aktuální                              technologický  pokrok,  snahu  o  úspory  (časové,  finanční)  a  zefektivnění                              komunikace mezi subjekty a k sjednocení způsobů doručení.                               8                                Hurdík, J., Lavický P.: Systém zásad soukromého práva, Brno: Masarykova                              univerzita, 2010, 197 s, ISBN 978-80-210-5063-1, s 161 - 165.                              9                                K tomuto pojmu srovnej v obecné rovině např. Nález Ústavního soudu ČR                              ze dne 3. 6. 2009 sp. zn. I. ÚS 420/09.                                                                   31","10                              spravedlivý proces  by po přijetí některého ze zásadních rozhodnutí                              mělo  následovat  dodržování  zvolené  \"cesty\"  (nejen  ze  strany                              soukromých subjektů, ale především ze strany státních orgánů) a tedy                              i  respektování  a  korektní  využívání  možností  daných  nově  přijatou                              právní  úpravou.  Především  k  této  problematice  bude  směřovat                              následující výklad.                                2. PŘIJETÍ  ZÁKONA  O  DATOVÝCH  SCHRÁNKÁCH  JAKO                              JEDNA  Z  KŘIŽOVATEK  DORUČOVÁNÍ  V  CIVILNÍM                              PROCESU                               Přijetí zákona o datových schránkách je křižovatkou nejen pro civilní                              proces, neboť tento právní předpis nezasahuje jen do této oblasti, ale i                                                            12                                                11                              do práva správního , finančního  a dalších oborů. Jedná se o jediný                                           13                              právní předpis , který zakotvuje bližší podmínky využívání jedné  z                              podob elektronické komunikace při zachování jejich výhod (zejména                              rychlosti)  a  naopak  tento  zákon  přímo  potlačuje  některé  zásadní                              nevýhody (problematika určení jednající osoby, zachycení okamžiku                              odeslání  datové  zprávy, atd.). Systém datových schránek je jediným                              obecným  (po  zřízení  datové  schránky  ho  může  využívat  prakticky                              jakýkoli  subjekt  -  fyzické  i  právnické  osoby)  státem  přímo  právně                              upraveným  (a  aprobovaným)  uzavřeným  systémem  (mezi  sebou                              mohou  komunikovat  pouze  subjekty  mající  zřízenou  datovou                              schránku), který v sobě skrývá řadu výhod.                               Z hlediska výhod datových schránek v rámci civilního procesu je třeba                                                                                      14                              zejména upozornit na informační systém datových schránek.  Jedná                                                                           15                              se o jeden z informačních systémů veřejné správy  a v tomto systému                                                                 16                              je  evidována  řada  zásadních  údajů.   Je  to  sice  systém  obecně                                10                                 Svoboda, P.: Ústavní základy správního řízení v České republice, Praha:                              Linde, 2007, 359 s, ISBN 978-80-7201-676-1, s 100 a násl.                              11                                 Srovnej ustanovení § 19 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění                              pozdějších předpisů a ustanovení § 42 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu                              správního, ve znění pozdějších předpisů.                               12                                 Srovnej např. ustanovení § 35 a § 42 zákona č. 280/2009 Sb., daňového                              řádu, ve znění pozdějších předpisů.                               13                                 Z nejširšího úhlu pohledu je možné uvést i další právní předpisy - zákon č.                              227/2000 Sb., o elektronickém podpisu, ve znění pozdějších předpisů. Žádný                              ale neupravuje tak speciální způsob elektronické komunikace, jako je systém                              datových schránek.                               14                                 Ustanovení § 14 zákona o datových schránkách.                              15                                 Ustanovení § 14/1 zákona o datových schránkách. Podrobně viz. zákon č.                              365/2000 Sb., o informačních systémech veřejné správy a změně některých                              dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů.                               16                                 Viz. ustanovení § 14 zákona o datových schránkách.                                                                  32","17                                                                                           18                              neveřejný,   (výjimku  tvoří  kontaktní  adresy  datových  schránek,                              které je možné - se souhlasem subjektu, o jehož datovou schránku se                              jedná  -  zveřejnit), ale o využití informací  z  tohoto systému v rámci                                                             19                              dokazování  je  možné  uvažovat.   Podstatným  pozitivem  systému                              datových  schránek  je  to,  že  je  veden  nezávislou  třetí  osobou  (v                              současné době konkrétně Českou poštou, s. p.), která spravuje systém                              datových  schránek  a  je  odlišná  od  konkrétních  subjektů                              komunikujících v konkrétním případě.                               Informační  systém  datových  schránek  zaznamenává  z  pohledu                              civilního  procesu  závažné  okamžiky  (zejména  pro  zachování  lhůt,                              nabytí  právní  moci  rozhodnutí  nebo  odeslání  podání).  Je  to  např.                              přesný  (datum,  hodina,  minuta  a  sekunda)  okamžik  odeslání  datové                              zprávy  do  datové  schránky  adresáta,  přesný  okamžik  přihlášení                              adresáta  do  datové  schránky  a  v  neposlední  řadě  identifikaci  osoby                              oprávněné  k  přístupu  do  datové  schránky  (viz.  dále  v  následujícím                              odstavci).  Rozdílem a  nespornou výhodou  datových  schránek  oproti                              běžné  elektronické  komunikaci  je  právě  vedení  celého  tohoto                              informačního  systému  a  možnost  vyhledání  rozhodujících  údajů                              zpětně.  Důležité  také  je  to,  že  jsou  zachyceny  nezávislou  stranou.                              Možnost pozměnění těchto údajů je velice nízká, protože celý systém                              datových  schránek  je  založen  na  požadavku  vysoké  bezpečnosti  (z                              pohledu požadavků kladených na vedení tohoto systému i na přístup                              jednotlivých subjektů k datovým schránkám). Celý systém funguje na                              podobných  technických  bezpečnostních  pravidlech  a  řešeních  jako                              jsou  používána  při  utváření  elektronických  podpisů  (zákon  č.                              227/2000  Sb.,  o  elektronickém  podpisu,  ve  znění  pozdějších                              předpisů),  při  jejichž  vytváření  je  využíváno  nejbezpečnějších                              postupů.                               Identifikace subjektu je do jisté míry omezena ustanoveními § 5, 6 a                              zejména  §  8  zákona  o  datových  schránkách.  Z  výše  uvedených                              ustanovení  je  možné  dovodit  závěr  o  možnosti  přístupu  více                              konkrétních osob do datové schránky. Není proto vždy zřejmé, která                              konkrétní osoba se do datové schránky přihlásila a zprávu přijala, či                              odeslala.  Jedná  se  o  aktuální  problém  zejména  u  velkých  subjektů                              (např.  právnických  osob).  Na  tento  problém  reagují  různé  subjekty                                     20                              odlišně.                                  17                                 Ustanovení § 14/4 Zákona o datových schránkách                              18  Při zkoumání, zda je možné doručovat prostřednictvím datových schránek,                              je  třeba  zjistit,  který  subjekt  má  datovou  schránku  zřízenu  a  jaká  je  její                              \"adresa\".                               19   Podle  ustanovení  §  125  občanského  soudního  řádu  mohou  jako                              důkaz sloužit veškeré prostředky z nichž lze zjistit stav věci.                               20                                 Polčák, R. Praxe elektronických dokumentů. Bulletin advokacie. 2011, č. 7                              - 8, ISSN 1210-6348, s 61.                                                                   33","3. DORUČENÍ  DO  DATOVÉ  SCHRÁNKY  Z  POHLEDU                              CIVILNÍHO PRÁVA PROCESNÍHO - VYBRANÉ OTÁZKY                               Zásadní  výchozí otázkou je, který subjekt  a za jakých okolností má                              povinnost  využít  doručování  prostřednictvím  datových  schránek  a                              jaká  jsou  konkrétní  pravidla  pro  takové  doručení?  Současná  právní                              úprava  (v  rámci  tohoto  příspěvku  bude  dále  zohledněn  zákon  o                              datových schránkách a občanský soudní řád) datových schránek totiž                              v  některých  případech  zakotvuje  povinnost  datových  schránek  ke                              komunikaci  (doručování)  využít.  Jedná  se  o  zásadní  změnu  oproti                              předcházejícím  úpravám  elektronického  doručování,  kdy  bylo                              prakticky zcela ponecháno na subjektech, zda využijí elektronických                              prostředků komunikace.                               Zákon o datových schránkách ve svých ustanoveních zakotvuje okruh                              subjektů,  jímž  je  zřízena  datová  schránka  obligatorně  přímo  na                              základě  příslušných  ustanovení  tohoto  zákona  ihned  po  jejich                                     21                              vzniku.   Dalším  subjektům  je  ponechána  možnost  zřízení  datové                                                      22                              schránky na jejich žádost.  Zásadním poznatkem je, že se samotným                              zřízením  datové  schránky  není  spojena  obecná  generální  povinnost                              využívat  od  tohoto  okamžiku  k  jakékoli  komunikaci  pouze  datové                              schránky (viz. dále).                               3.1 POVINNOST  VYUŽÍT  KE  KOMUNIKACI  DATOVÝCH                              SCHRÁNEK                                Dále je  v tomto zákoně a v občanském soudním řádu stanoven výčet                                                                                           23                              situací, kdy  existuje povinnost využití systému  datových schránek.                              Účelem zavedení datových schránek bylo a je zefektivnění a urychlení                              elektronické  komunikace  zejména  pro  orgány  veřejné  moci  mezi                                    24                              sebou.   Pozdější  novelizace  rozšířily  okruh  situací,  kdy  je  možné                                 21                                 Podle ustanovení § 4 a § 5 zákona o datových schránkách se jedná o tyto                              subjekty:  orgány  veřejné  moci,  právnické  osoby  zapsané  do  obchodního                              rejstříku,  právnické  osoby  zřízené  zákonem  a  dále  konkrétně  advokáty,                              daňové poradce a insolvenční správce.                               22                                  Požádat  o  zřízení  datové  schránky  mohou  zejména  fyzické  osoby,  nebo                              právnické osoby odlišné od uvedených předcházející poznámce pod čarou č.                              17.  Zatímco  fyzické  osoby  této  možnosti  využívají  zatím  jen  zřídka,  u                              právnických  osob  některé  případy  najdeme  -  např.  Občanské  sdružení                              Společná  obrana  (zabývající  se  ochranou  osob  před  klamavým  jednáním                              zejména  podnikatelských  subjektů  -  např.  se  angažuje  v  boji  s  tzv.                              katalogovými  podvody  -  viz.  http://www.spolecna-obrana.estranky.cz/)  má                              jako jeden z možných kontaktů uvedenu právě datovou schránku.                               23                                 Zejména ustanovení § 17, §18 a z obecného hlediska i §18a.                              24                                 Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 16.12.2010 sp.  zn. 1 As                              90/2010,  kde  je  odkazováno  na  důvodovou  zprávu  k  zákonu  o  datových                              schránkách.                                                                   34","25                              datové schránky využít ke komunikaci.  S jistou mírou zjednodušení                              je  možné  shrnout,  že  za  současného  stavu  právní  úpravy  (podle                              zákona o datových schránkách) existuje obecně povinnost (pokud to                              umožňuje  povaha  dokument)  doručování  do  datové  schránky  pro                              vzájemnou komunikaci mezi orgány veřejné moci a dále směrem od                              orgánu  veřejné  moci  k  právnické  nebo  fyzické  osobě  (pokud  má                              zřízenu  datovou  schránku).  V  ostatních  případech  mohou  subjekty                              jejím  prostřednictvím  komunikovat  (pokud  mají  datovou  schránku                              zřízenou) nebo využít  i  jiných možností  komunikace (elektronické i                              \"klasické\" prostřednictvím např. běžné pošty).                               V oblasti civilního procesu je nutné zohlednit (mimo obecné úpravy v                              zákoně  o  datových  schránkách)  především  úpravu  doručování                              provedenou  občanským  soudním  řádem.  Občanský  soudní  řád                                                                            26                              obsahuje  v  ustanoveních  §  45  a  následujících   vlastní  úpravu                              doručování. Úprava doručování byla novelizována právě s ohledem na                              přijetí  zákona  o  datových  schránkách.  V  současné  době  je  možné                              konstatovat, že tato právní úprava plně reflektuje (dokonce do značné                              míry  upřednostňuje  -  nejedná  se  však  o  přednost  absolutní)  institut                              datových schránek a možnosti jeho využití. Je nutné ale poukázat na                              jednotlivé problémy vznikající při konkrétním a praktickém přístupu                              ze strany jednotlivých subjektů.                               Prvním  okruhem  otázek  je  problematika  určení  postupu  při                              doručování  -  konkrétně  pořadí  způsobů,  kterých  může  soud  využít.                              Občanský  soudní  řád  stanovuje  v  ustanovení  §  45  nejen  výčet                              možných způsobů doručování, ale též pořadí jednotlivých způsobů. Z                              textu tohoto ustanovení je možné dovodit závěr o absolutní přednosti                              doručení při jednání, nebo při jiném úkonu soudu. Pokud toto není z                              nějakého  důvodu  možné,  dalším  způsobem  je  právě  doručení  do                              datové  schránky.  Za  předpokladu,  že  subjekt  má  zřízenou  datovou                              schránku  a  soud  se  o  tomto  dozví,  je  povinností  soudu  doručit  do                              datové schránky (umožňuje-li to povaha dokumentu).                               Subjekt,  jenž  má  datovou  schránku  zřízenou,  očekává  dodání                              dokumentu do datové schránky, protože mu to současná účinná právní                              úprava  přímo  říká.  Tato  situace  je  typickým  příkladem  uplatnění                              zásady  legitimního  očekávání,  která  je  obecně  přijímanou  zásadou                              nejen  v  českém  právním  řádu  (např.  v  judikatuře  Ústavního  soudu                                                      27                              ČR)  i na úrovni evropské.  Tato zásada je  nejčastěji uplatňována v                               25                                  Např.  novelizace  zákona  o  datových  schránkách  č.  227/2009  Sb.,  která                              vlastně umožnila dodávání dokumentů prostřednictvím datových schránek i                              mezi soukromými subjekty.                              26   V  širším  pohledu  i  ustanovení  §  42  zabývající  se  podáním  směřujícím                              konkrétnímu soudu.                               27  K tomuto srovnej např. judikaturu Evropského soudního dvora (rozsudek                              C-449/08               -               dostupný              z:                              http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=\&docid=76388\&pag                              eIndex=0\&doclang=CS\&mode=doc\&dir=\&occ=first\&part=1\&cid=197136                              [citováno 14.12.2011]), či Evropského soudu pro lidská práva.                                                                  35","právu  veřejném  a  její  směřování  vychází  od  jednotlivce  k  orgánu                                           28                              veřejné  moci.   Všechny  výše  uvedené  podmínky  jsou  v  případě                              doručení  do  datové  schránky  splněny  a  nic  nebrání  uplatnění  této                              zásady i zde.                               3.2 DORUČENÍ DO DATOVÉ SCHRÁNKY                                Zásadní je dále zejména otázka dodržení konkrétní lhůty pro učinění                              podání prostřednictvím datové schránky. V praxi vznikala řada situací,                              kdy  některý  ze  soukromých  subjektů  (často  zastoupený  advokátem)                              učinil nějaké podání prostřednictvím datové schránky a příslušný soud                              odmítl toto podání pro opožděnost. Obvykle se jednalo o případy, kdy                              bylo  podání  odesláno  datovou  schránkou  poslední  den  lhůty  v                              odpoledních  (popřípadě  večerních)  hodinách.  Příslušný  státní  orgán                              respektive  osoba  oprávněná  k  přístupu  do  datové  schránky  tohoto                              subjektu se přihlásila do schránky následující pracovní den a jako den                              doručení do spisu označí den, kdy byla zpráva přijata.                               Pro toto stanovisko neexistovalo ale z pohledu platné a účinné právní                              úpravy opodstatnění. V podobném duchu se vyslovily již  i vrcholné                              články  soudní  soustavy  ČR.  Jednalo  se  sice  především  o  Nejvyšší                              správní  soud  ČR,  ale  závěry  prezentované  v  těchto  rozhodnutích                              mohou  být  použity  jako  \"vodítka\"  ke  stanovení  možného  přístupu                              obecných soudů.                               Na výše uvedenou modelovou situaci reagoval Nejvyšší správní soud                                                                                29                              ČR zejména ve svém rozhodnutí sp.zn. 9 Afs 28/2010.  Vyjádřil zde                              názor,  že  pro  podání  do  datové  schránky  orgánu  veřejné  moci  je                              rozhodující okamžik dodání zprávy do datové schránky tohoto orgánu.                              Není  tedy  rozhodné  zda  a  kdy  se  do  schránky  přihlásí  oprávněná                              osoba.  Tento  názor  je  možné  hodnotit  kladně.  Jistě  by  nebylo                              spravedlivé  (přičemž  jedním  ze  základních  požadavků  obecně  na                              jakékoli  řízení  je  právě  spravedlivé  vedení  řízení  a  vydání                              spravedlivého  rozhodnutí)  přičítat  k  tíži  soukromého  subjektu                              (činícího  podání)  to,  že  se  do  datové  schránky  oprávněná  osoba                              přihlásí až ve \"své pracovní době\".                               Dále je v tomto rozhodnutí prezentován názor, že pro zachování lhůty                              dané soudním řádem správním, výzvou popřípadě rozhodnutím soudu,                              je  nutné,  aby  poslední  den  lhůty  byla  dodána  zpráva  do  datové                                28                                  Hurdík,  J.,  Lavický  P.:  Systém  zásad  soukromého  práva,  Brno:                              Masarykova univerzita, 2010, 197 s, ISBN 978-80-210-5063-1, s 165.                              29                                  Nejvyšší  soud  ČR  se  k  této  problematice  přímo  nevyjadřoval.  Proto    je                              nutné  ještě  jednou  zdůraznit,  že  uvedená  rozhodnutí  Nejvyššího  správního                              soudu  ČR  jsou  v  tomto  příspěvku  uváděna  jako  \"vodítka\"  pro  nastínění,                              jakým  způsobem  je  k  problematice  doručování  do  datových  schránek  ze                              strany správních soudů přistupováno. V žádném případě není cílem příspěvku                              tvrdit, že naprosto  shodná tvrzení  budou přijata  i civilními soudy  v oblasti                              civilního  procesu.  Jedná  se  pouze  analýzu  již  prezentovaných  názorů                              soudních orgánů.                                                                   36","30                              schránky  soudu.   Argumenty  pro  toto  tvrzení  soud  specifikuje  a                              rozvádí v odůvodnění.                               Tento názor je ale (zejména z pohledu civilního procesu - pokud by                              byl  obecně  přijat  obdobný  přístup)  poměrně  problematický.                              Nevychází  totiž  ani  ze  specifik  datových  schránek,  ani  z  obecně                              přijímaného členění lhůt hmotněprávních a procesních.                               V  první  řadě  soud  v  odůvodnění  rozhodnutí  konstatuje,  že  pouhým                              odesláním  datové  zprávy  se  nejedná  o  předání  držiteli  poštovní                              licence,  popřípadě  zvláštní  poštovní  licence  anebo  předání  orgánu,                                                            31                              který  má  povinnost  je  doručit.   Nejvyšší  správní  soud  ČR  dále                              přirovnává  komunikaci  prostřednictvím  datových  schránek  k                              elektronické  komunikaci  prostřednictvím  např.  e-mailu  (doručení                              podání do elektronické podatelny soudu).                               Takováto  argumentace  se  nejeví  jako  přiléhavá.  Srovnání  datových                              schránek  a  elektronické  komunikace  (pro  potřeby  dalšího  výkladu                              např.  obyčejného  e-mailu)  je  možné  pouze  z  pohledu  základního                              fungování  (tedy  jako  elektronického  přenosu  datové  zprávy  od                              odesílatele k příjemci). Systém datových schránek se ale zásadně od                              obyčejné  elektronické  komunikace  odlišuje  zejména  v  těchto                              aspektech:                               1) Datová schránka je mnoha subjektům zřízena autoritativně a v řadě                              situací  je  dána  povinnost  subjektům  komunikovat  prostřednictvím                              datovém schránky.                              2)  Systém  datových  schránek  není  zřizován  ani  veden  jakýmkoli                              soukromým subjektem (jak je tomu u e-mailové komunikace).                               3)  Jedná  se  o  uzavřený  systém  z  něhož  je  možné  dohledat  důležité                              informace  a  prokazatelnost  komunikace  prostřednictvím  datové                              schránky je mnohem vyšší.                                Pokud  by  byl  přijat  názor,  že  s  odesláním  datové  zprávy                              prostřednictvím datové schránky není spjata obecná povinnost (ať už                              ministerstva  vnitra,  popřípadě  České  pošty,  s.p.)  doručit  takovou                              zprávu (obdobně jako u předání poštovní zásilky poslední den lhůty k                              přepravě), jednalo by se o přístup odporující vůbec účelu, proč byly                              datové schránky  zřízeny (respektive proč bylo subjektům umožněno                              činit podání prostřednictvím datové schránky).                               V  takovém  případě  by  bylo  možné  přijmout  názor,  že  elektronická                              komunikace  prostřednictvím  e-mailu  a  prostřednictvím  datových                              schránek je v podstatě na stejné úrovni. Tento názor by ale byl chybný                                30                                 Usnesení Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 15.7.2010 sp.zn. 9 Afs                              28/2010.                              31                                 Viz ustanovení § 40 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve                              znění pozdějších předpisů.                                                                   37","na  což  je  možné  usuzovat  mj.  z  přístupu  jakým  je  k  doručení  do                              datové  schránky  přistupováno  v  jednotlivých  procesních  předpisech                                                                                           32                              (upřednostnění této formy komunikace před \"ostatní elektronickou\").                              Nemělo by tedy být posuzováno shodně ani podání směřující k soudu,                              které bylo učiněno elektronicky a elektronicky do datové schránky.                               Vzhledem k výše uvedenému by bylo podle mého názoru vhodnější                              považovat za rozhodný okamžik (pro posuzování včasnosti) odeslání                                                               33                              zprávy z datové schránky odesílatele.                              4. ZÁVĚR                               Závěrem  je  možné  shrnout,  že  v  případě  datových  schránek  a                              elektronického  doručování  vůbec  se  civilní  proces  vydal  správným                              směrem. Není možné  ignorovat fakt, že  elektronická  komunikace je                              běžnou  součástí  každodenního  života  a  poskytuje  řadu  výhod.                              Neexistuje  důvod  (právní  ani  faktický)  aby  se  tohoto  způsobu                              komunikace  nevyužívalo  v  civilněprocesních  vztazích  -  zejména  k                              doručování.    Je  třeba  ale  zdůraznit,  že  doručování  do  datových                              schránek  má  svá  specifika  i  oproti  běžné  elektronické  komunikaci.                              Tato  specifika  je  nutné  respektovat  ze  strany  všech  zúčastněných                              subjektů  (zejména  ze  strany  státních  orgánů,  které  by  měly  \"jít                              příkladem\").  Jedině  smysluplným  výkladem  jednotlivých  ustanovení                              týkajících  se  datových  schránek  a  plným  využíváním  potenciálu                              tohoto  institutu  je  možné  překonat  jistou  neoblíbenost  datových                              schránek.  Datové  schránky  jsou  poměrně  vhodným  způsobem                              využívání elektronické komunikace a bylo by velkým (a zbytečným)                              nedostatkem, kdyby tento institut byl nevyužíván z důvodu chybného                              a často  nelogického přístupu jednotlivých subjektů (zejména  orgánů                              veřejné moci).                                Literature:                              -  Baxa,  J.  a  kol.:  Daňový  řád  :  Komentář  1.  díl,  Praha:  Wolters                                 Kluwer ČR, 2011, 800 s, ISBN 978-80-7357-564-9                              -  David,  L.  a  kol.:  Občanský  soudní  řád:  I.  díl  (§1až  200zy),                                 Praha:Wolters Kluwer ČR, 2009, 1072 s, ISBN 978-80-7357-460-4                              -  Drápal, L., Bureš, J., a kol.: Občanský soudní řád : komentář I. §1                                 až 200za, Praha: C.H. Beck, 2009, 1579 s, ISBN                              -  Hurdík,  J.,  Lavický  P.:  Systém  zásad  soukromého  práva,  Brno:                                 Masarykova univerzita, 2010, 197 s, ISBN 978-80-210-5063-1                              -  Macková,  A.,  Štědroň,  B.:  Zákon  o  elektronických  úkonech  a                                 autorizované  konverzi  dokumentů  s  komentáře,  Praha:  Wolters                                 Kluwer ČR, 2009, 528 s, ISBN 978-80-7357-472-7                                 32                                 Ustanovení § 45 občanského soudního řádu.                              33                                  Srovnej  např.  Svoboda, K., Suk, M., Zeman, P.:  Doručování  v soudním                              řízení, Praha: Linde, 2009, 267 s, ISBN 978-80-777-5, s. 170.                                                                   38","-  Smejkal,  V.:  Datové  schránky  v  právním  řádu  ČR:zákon  č.                                 300/2008  Sb.,  o  elektronických  úkonech  a  autorizované  konverzi                                 dokumentů s komentářem, Praha: ABF, 2009, 176 s, ISBN 978-80-                                 86284-78-1                              -  Svoboda,  K.,  Suk,  M.,  Zeman,  P.:  Doručování  v  soudním  řízení,                                 Praha: Linde, 2009, 267 s, ISBN 978-80-777-5                              -  Svoboda, P.: Ústavní základy správního řízení v České republice,                                 Praha: Linde, 2007, 359 s, ISBN 978-80-7201-676-1                              -  Polčák,  R.  Praxe  elektronických  dokumentů.  Bulletin  advokacie.                                 2011, č. 7 - 8, ISSN 1210-6348                              -  Polčák, R. Okamžik doručení do datové schránky. Revue pro právo                                 a technologie. 2010, č. 2, ISSN 1804-5383                              -  Nález Ústavního soudu ČR ze dne 3. 6. 2009 sp. zn. I. ÚS 420/09                              -  Nález Ústavního soudu ČR ze dne 24.4.2006 sp. zn. IV. ÚS 319/05                              -  Usnesení Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 15.7.2010 sp.zn. 9                                 Afs 28/2010                              -  Rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne  16.12.2010 sp.                                 zn. 1 As 90/2010                              -  Rozsudek  Evropského  soudního  dvora  C-449/08  -  dostupný  z:                                 http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=\&docid=7                                 6388\&pageIndex=0\&doclang=CS\&mode=doc\&dir=\&occ=first\&pa                                 rt=1\&cid=197136, [citováno 14.12.2011].                              -  Zákon  č.  99/1963  Sb.,  občanský  soudní  řád,  ve  znění  pozdějších                                 předpisů                              -  Zákon č. 365/2000 Sb., o informačních systémech veřejné správy a                                 změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů                              -  Zákon  č.  227/2000  Sb.,  o  elektronickém  podpisu,  ve  znění                                 pozdějších předpisů                              -  Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů                               -  Zákon  č.  150/2002  Sb.,  soudní  řád  správní,  ve  znění  pozdějších                                 předpisů                              -  Zákon č. 280/2009 Sb., daňový řád, ve znění pozdějších předpisů                               Contact – email                              Miloslav. Hr@seznam.cz                                                                                    39","REPORT ON CONFERENCE: \"EUROPEAN                                      CONTRACT LAW- UNLOCKING THE                                    INTERNAL MARKET POTENTIAL FOR                                   GROWTH\", WARSAW, NOVEMBER 2011                                                    MONIKA JURČOVÁ                                                Právnická fakulta TU v Trnave                                Abstract in original language                              The Polish Presidency of the Council of the EU in cooperation with                              the European Commission organised a major conference on European                              contract  law.  This  conference  should  serve  as  a  platform  for  a                              discussion  on  the  forthcoming  Commission's  proposal  for  an                              instrument  in  European  contract  law.  It  comprised  of  a  number  of                              panels  devoted  to  the  economic,  legal  and  political  aspects  of  the                              forthcoming  proposal.  Author  aims  to  inform  about  the  results                              achieved by this conference.                               Key words in original language                              European contract law, the optional instrument                               1. INTRODUCTION                               The  Polish  Presidency  of  the  EU  Council  and  the  European                              Commission organised a high-level conference on European contract                              law. Proceedings of the conference concentrated on the Proposal for a                              Regulation  of  the  European  Parliament  and  of  the  Council  on  a                                                           1                              Common European Sales Law.  This proposal  could be regarded as                              the contemporary climax of the efforts of the European Commission                              in the field of European contract law. The EU has been working on                              European contract law for a decade. This process has been initiated                              mainly by the Communication from the Commission to the Council                                                                                2                              and the European Parliament on European contract law.  In the frames                              of  these  activities,  academics  organised  in  the  joint  network  on                              European Private Law — EU Sixth Framework Programme \"Network                                           3                              of Excellence\"  , founded in May 2005, delivered in 2008 proposal for                              the \"Common Frame of Reference\" (CFR) for European contract law                              containing  the  \"Common  Principles  of  European  Contract  Law\"                                                                                      4                              (CoPECL) as described both in the Commission's Action Plan  and in                              the Commission's Communication on 'European Contract Law and the                                  1                                COM(2011), 635 final, 2011/0284 (COD), Brussels, 11.10.2011                              2                                Com(2001) 398, 11.7.2001                              3                                http://www.copecl.org/                               4                                (COM [2003] 68 final)                                                                  40","5                              Revision  of  the  Acquis:  The  Way  Forward' .  The  key  role  in  the                              Network  of  Excellence  was  played  by  The  Study  Group  on  a                                                  6                              European Civil Code   and  The Research Group on the Existing EC                              Private  Law,  or  \"Acquis  Group\".  This  material,  published  as  Draft                                                           7                              Common  Frame  of  Reference ,  has  been  roughly  and  precisely                              commented  and  forced  everybody  to  raise  a  question  of  its  future                              application  and usefulness.  In July 2010, the European Commission                              put forward several possible policy options for public consultation in                              the  Green Paper on progress  towards a European contract law for                                                                           8                              consumers and businesses (Green paper 2010).\" .  In April 2010, the                                                                        9                              Commission also established an Expert Group . The group’s task had                              been to assist the Commission in the preparation of a proposal for a                              Common Frame of Reference in the area of European contract law,                              including consumer and business contract law, and in particular in: (a)                              selecting those parts of the Draft Common Frame of Reference which                              are  of  direct  or  indirect  relevance  to  contract  law;  and  (b)                              restructuring, revising and supplementing the selected contents of the                              Draft  Common  Frame  of  Reference,  taking  also  into  consideration                              other  research  work  conducted  in  this  area  as  well  as  the  Union                              acquis.  In  July  2010,  the  Commission  established  a  Group  of  Key                              Stakeholder  Experts  ('Sounding  Board')  which  represented  different                              categories  of  persons  affected  by  a  possible  European  contract  law                              instrument  (businesses,  consumers  and  legal  practitioners).  The                              stakeholder  group  met  monthly,  reviewed  drafts  of  parts  of  the                              feasibility study prepared by the Expert Group and provided practical                              input  on  a  regular  basis,  particularly  on  the  level  of  consumer                                                                 10                              protection, legal certainty  and clarity.  An expert group established                              by the European Commission delivered a Feasibility study on a future                                                                             11                              initiative  on  European  contract  law  in  May  2011.   This  study  has                              been  the  direct  basis  for  the  proposal  for  the  regulation  on  the                              Common European Sales Law.                               The conference in Warsaw discussed the proposal in the four panels.                              Report on this conference could enable to take in regard various views                                5  COM (2004) 651 Final) of 11 October 2004                               6                                www.sgecc.net                              http://www.acquis-group.org/                               7                                 Principles,  Definitions  andModel  Rules  of  European  Private  LawDraft                              Common      Frame    of    Reference    (DCFR).Outline   Edition                              http://ec.europa.eu/justice/contract/files/european-private-law_en.pdf                               8                                COM (2010) 348  final                              9                                2010/233/EÚ                              10                                 http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility_study_final.pdf, p.3                               11                                 http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility_study_final.pdf                                                                  41","expressed by the different groups of persons, not only academics, but                              also politicians and stakeholders, that represented mainly consumers                              and small and medium enterprises.                               Firstly, we would like to concentrate on the reasons  why among the                              various options presented in the Green Paper 2010  the Commission                              has  preferred  the  regulation  as  the  best  solution  for  the  future                              progress  in  the  field  of  European  contract  law.  The  optional                              instrument technique seems to be a better technique in comparison to                              directive.  It  is  less  invasive,  more  respectful  of  national  laws.  The                              recent  harmonisation  effort  via  the  Consumer  Rights  Directive  had                              been  prolonged  and  difficult.  Scottish  academics  commented  this                              development  as  following  ´Another  interesting  point  that  emerged                              from the Warsaw conference on European Contract Law was whether                              the familiar, if not always satisfactory, EU technique of harmonising                              the domestic laws of Member States by  way of Directive  was at an                              end,  at  least  in  the  field  of  private  law.  The  experience  of                              the Consumer Rights Directive has obviously been a deeply scarring                              one  for  both  the  European  Commission  and  the  European                              Parliament.  This  is  not  just  a  matter  of  no  more  full  or  maximum                              harmonisation  (as  in  the  original  CRD  proposal),  but  of                              harmonisation of any kind as a technique of law reform for the EU as                                       12                              a whole.´                                                                13                              Moreover Consumer Rights Directive  has not been based on a full                              harmonisation, so it did not solve the problem lying in the fact that the                              differences between Member States´ laws remain substantial.                               Another important point lies in the high level of consumer protection                              established in the cross- border transactions by the Article 6 of Rome I                                         14                              Regulation.  Whenever a business directs its activities to consumers                              in another member state, it has to comply with the contract law of that                              member state. In cases where another applicable law has been chosen                              by  the  parties  and  where  the  mandatory  consumer  protection                              provisions of the Member State of the consumer provide a higher level                              of protection, these mandatory rules of the consumer's law need to be                              respected. Outcome of this rule has proved to be counter-productive                              on its impact to consumer cross-border contracts. Seeking and getting                              legal advice of foreign legal orders is very costly for businesses, so in                              many cases they simply decide not to sell abroad or they sell only to                              two or three selected countries.                                 12                                  MacQueen,H.,  Clive,E.,  Macgregor,L.:  Will  CESL  be  the  end  of                              harmonisation   as   we   know   it,   maximum   or   otherwise?                              http://www.law.ed.ac.uk/epln/blogentry.aspx?blogentryref=8783                              13                                 http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/11/pe00/pe00026.en11.pdf                              14   REGULATION  (EC)  No  593/2008  OF  THE  EUROPEAN                              PARLIAMENT  AND  OF  THE  COUNCIL  of 17 June  2008  on  the                              law applicable to contractual obligations (Rome I)                                                                   42","2. BENEFITS  OF  THE  PROPOSAL  FOR  CONSUMERS  AND                              BUSINESSES  -  WHAT  AN  OPTIONAL  REGIME  COULD                              OFFER TO CONSUMERS AND BUSINESSES                               First part of the conference dealt with possible benefits of proposal for                              consumers  and  businesses.  Speakers  represented  Polish  Consumer                              Federation, European Consumer Centre, Belgium, Federation of Small                              Businesses,  UK,  legal  advisors  from  UNIZO-Studiedienst,  Belgium.                              Professor  Fernando  Gomez  and  Mrs.  Paraskevi  Michou,  Director,                              Directorate  Civil  Justice,  European  Commission  were  among  the                              speakers of this panel, too.                               Stakeholders raised the question, that the differences between national                              law are not an obstacle No. 1, other barriers are important and need to                              be addressed in the internal market of the EU. The response from the                              representative  of  the  Commission  to  this  reasonable  point  was,  that                              parallel  approaches  were  needed  and  were  being  pursued  (e.g.                              alternative dispute resolution, taxes, enforcement), but that was not a                              reason for doing nothing on the contract law front.                               ´Content of Common European Sales Law has many gaps and vague                              terms´, this fear was common for many speakers in the contemplation                              about  the  proposal's  future  application.  Interpretation  by  national                              judges,  the  interaction  between  national  law  and  the  CESL  on  the                              items that are not covered and reference to national law will remain                              necessary.  Professor  Anna  Veneziano,  member  of  Expert  Group,                              answered  in  discussion  that  ´Gaps  and  open  term  are  sometimes                              inevitable and would not greatly diminish the utility of the instrument,                              given that most matters of practical importance in normal cases would                              be covered.´ In this regard, a very important role will belong to the                              Court of Justice of the EU and to the planned communication of final                              judgments of national courts.                               SMEs  argued  that  CESL  is  not  balanced  because  the  level  of                              consumer  protection  on  many  topics  is  too  high.  Contrary  to  this                              opinion,  consumers  expressed  hesitation  whether  the  level  of                              consumer protection is sufficient.                               Professor  Gomez  in  his  contribution  mentioned  the  evidence  that                              transaction  costs  due  to  legal  diversity  affect  both  sides  of  the                              transaction and bring about the uncertainty for firms and consumers.                              The costs are probably higher in e-commerce.                                Mrs. Paraskevi Michou and other speakers advocated proposal of the                              CESL and pointed to its pros:                                -  regulation is not so expensive as directive ;                               -  CISG also established double regime and it  is not controversial;                                                                     43","-  CESL provides the highest level of consumer protection, same as                                 Consumer Rights Directive;                               -  it could encourage SMEs to trade abroad;                                -  it improves competition and therefore it will have positive impact                                 to prices of goods and related services;                                -  it should be time and cost saving;                               -  CESL will be available in all languages;                                -  proposal preserves freedom of contract, possibility of choice; and                                -  it does not effect national law directly.                               3. LEGAL ELEMENTS OF THE PROPOSAL - CONTENT OF                              THE INSTRUMENT                               The second panel dealing with legal elements of the proposal began                              by  the  presentations  of  Christiane  Wendehorst,  Hugh  Beale,  Anna                              Veneziano, professors of law. Subsequently, their contributions were                              followed by Graham Wynn, British Retail Consortium, UK, Prof. Dr.                              Friedrich  Graf  von  Westphalen,  President  of  the  Commission  on                              European  contract  law,  CCBE,  Alain  Bazot,  President,  UFC-Que                              Choisir, France. The Commission was represented by Prof. Dr. Dirk                              Staudenmayer  from  the  Directorate  Civil  Justice.  High  level  of                              discussion  was  supported  by  Professor  Marco  Loos,  University  of                              Amsterdam as moderator.                               Speakers analyzed mainly the scope of CESL, but also its terminology                              was asessed (Wendehorst).                               Its territorial scope is given by Article 4 of the proposal. CESL may                              be  used  on  cross-border  contracts.  In  B2B  (business  to  business                              relationships)  it  is  a  cross-border  contract  if  the  parties  have  their                              habitual residence in different countries, in B2C relations (business to                              consumer contract) it is a cross-border contract if either the address                              indicated  by  the  consumer,  the  delivery  address  for  goods  or  the                              billing address are located in a country other than the country of the                              trader's  habitual  residence;  and  at  least  one  of  these  countries  is  a                              Member State. Pursuant to Article 13 of the proposal, Member States                              may decide to broaden its application also to domestic contracts.                               The Common European Sales Law can be used for:                               (a) sales contracts;                               (b) contracts for the supply of digital content whether or not supplied                              on a tangible medium which can be stored, processed or accessed, and                                                                     44","re-used  by  the  user,  irrespective  of  whether  the  digital  content  is                              supplied in exchange for the payment of a price.                                (c) related service contracts, irrespective of whether a separate price                              was agreed for the related service ( art. 5, material scope)                               Personal scope  of  the  proposal is according to Article 7  (Parties to                              contract) restricted not only to B2C contracts, but where all the parties                              to a  contract are  traders, CESL may  also be used if  at  least one of                              those  parties  is  a  small  or  medium-sized  enterprise  ('SME')-  (B2B).                              There is  a possibility for Member States to allow its application also                              to large businesses without participation of SME as a contract party.                               In connection to the proposed application to B2B contracts in cases                              where  small  and  medium  enterprises  are  involved,  professor  Hugh                              Beale  speculated  ´What  do  SMEs  want?´  He  argued  that  in  dealing                              with large business they would like to have consumer-like protection.                              In order to obtain it, they will  probably be willing to pay higher prices                              when buying or to sell for lower prices. This would be comparable to                              buying some sort of insurance and the CESL will be able to give them                              these warranties. On the other hand, using the CESL in B2C contracts                              may be regarded by consumers as ´the mark of honesty´.                               Graham Wynn stressed that the legal certainty will be the first one to                              be tested in the case of a new instrument and that the proposal should                              be  subjected  to  rigorous  scrutiny  to  ensure  it  works;,  it  works  for                              businesses, it works for consumers; and it works in a legal structural                              sense.´  This  speaker  raised  another  important  requirement  for  the                              proposal it had to meet:´ It must be clear and accepted that it makes                              Rome I redundant for those who use it. It must be totally optional for                              the businesses with no attempt to suggest that a business that directs                              its  offer  to  a  Member  State  under  this  proposal  may  somehow  be                              forced to accept any other the laws of the Member State within the                              scope. There must be\" no right to buy\".´                                4. HOW AN OPTIONAL REGIME SHOULD FUNCTION                               Speakers  at  this  panel  were  Kaisa  Olkkonen,  Nokia  Corporation,                              Finland,  Jutta  Gurkmann,  Federation  of  German  Consumer                              Organisations, Martijn Hesselink, Jerzy Pisuliński, professors of law,                              Sir Nicholas Hamblen, Commercial Judge, High Court, the UK and                              Prof.  Dr.  Dirk  Staudenmayer,  EC.Moderator  was  professor  Hans                              Schulte Nolke.                               Before  we  start  to  speak  about  how  to  opt  into  the  CESL,    the                              structure of the proposal should be outlined. It consists of Introductory                              provisions, Articles (16) and two annexes; Annex 1 contains Common                              European  Sales Law,  Annex 2- Standard  Information Notice on  the                              CESL, that must be provided by the trader to the consumer before an                              agreement on use of the CESL is made.                               There was significant change in the legal mechanism on how to opt                              into  the  CESL.  Previously,  in  the  political  debate  on  the  optional                                                                   45","instrument,  the optional instrument was referred to as the 28th regime                              in EU. Present proposal introduces the CESL as the second national                              regime.                               If the CESL had been the 28th regime, opting into the CESL would                              have  amounted  to  a  choice  of  law  under  Art.  3  of  the  Rome  I                              Regulation. In contrast, according to the present proposal, the CESL                              as  the  second  contract  law  regime  within  national  law  of  MS  will                              become applicable once the national law has already been indicated as                              the law governing the contract.                               ´The agreement to use the Common European Sales Law should be a                              choice exercised within the scope of the respective national law which                              is applicable pursuant to Regulation (EC) No 593/2008 or, in relation                              to pre-contractual information duties, pursuant to Regulation (EC) No                              864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July                              2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Regulation                              (EC) No 864/2007)20, or any other relevant conflict of law rule. The                              agreement to use the Common European Sales Law should therefore                              not amount to, and not be confused with, a choice of the applicable                              law  within  the  meaning  of  the  conflict-of-law  rules  and  should  be                              without  prejudice  to  them.  This  Regulation will  therefore  not  affect                                                                 15                              any of the existing conflict of law rules´  .                              Hesselink pointed out to the fact that the categorisation of the CESL                              as the second national law neutralises the operation of Article 6 of the                              Rome I Regulation in B2C transactions.                               Where  the  United  Nations  Convention  on  Contracts  for  the                              International Sale of Goods would otherwise apply to the contract in                              question,  the  choice  of  the  Common  European  Sales  Law  should                              imply  an  agreement  of  the  contractual  parties  to  exclude  that                              Convention.16                               In connection to this part of proposal which relates to B2B contracts                              Hesselink stressed that  whether and to what extent the parties have                              opted - out (certain or all rules) of  is determined by the CISG itself,                              as the law applicable to the contract. Therefore it seems advisable for                              prudent parties in B2B relationship who are opting into the CESL to                              indicate explicitly that they are opting out of the CISG, and to be very                                                                                  17                              precise about their intentions in the case of partial choice.                                 15                                  Recital  10,  of  COM(2011),  635  final,  2011/0284  (COD),  Brussels,                              11.10.2011                              16                                  Recital  25,  of  COM(2011),  635  final,  2011/0284  (COD),  Brussels,                              11.10.2011                               17                                  Hesselink,  M.  How  to  opt  into  the  CESL.  Brief  comments  on  the                              Commission´s  proposal  for  a  regulation.  Paper  was  presented  at  the                              conference in Warsaw.                                                                   46","At last we would like to draw attention to the fact that  in  practical                              life, the trader will be the contract party to choose the CESL, and this                              will  be  an  opportunity  for  the  consumer  to  decide  whether  he  is                              willing  to  make  an  agreement  on  the  use  of  the  CESL  as  the  law                              governing the contract. If the consumer agrees, the second step will be                              the conclusion of the sales contract itself.                                If  the  regulation  is  adopted,  it  will  be  very  important  for  the                              Commission  to  promote  this  new  optional  instrument.  The  key  role                              will  also  belong  to  the  consumer  organizations  and  their  attitude  to                              this regulation, They will be subjects often addressed by the inquiries                              of  consumers  whether  using  the  CESL  may  be  recommendable  for                              them.                               5. THE  INTERPLAY  BETWEEN  AN  OPTIONAL    REGIME                              AND  NATIONAL  LAWS  -  IMPACT  OF  THE  OPTIONAL                              INSTRUMENT  ON    NATIONAL  LAWS    AND  EUROPEAN                              LEGAL AREA                               The last panel  had a prevailingly political character and it's content                              was concentrated on various topics.                               First speaker, professor Ewa Łętowska from Poland pointed out that                              the idea of inserting, by Regulation, a second set of sales law rules                              into the national laws was an innovative and useful idea but there was                              a plea for clarity and certainty on the question of the Treaty basis –                              currently  article  114.  Secondly,  she  stressed  the  need  for  proper                              preparation of the implementation campaign, otherwise the Optional                              instrument would not be successful in the area of its practical use .                              Thirdly, same as her predecessors, she expressed fear of not clearly                              defined and blank terms in the CESL.                               Diana  Wallis,  Vice-President  of  the  European  Parliament  and                              Paraskevi  Michou,  Director,  Directorate  Civil  Justice,  advocated                              proposal.                               Mrs Wallis said ´ I am firmly committed to maintain this high level of                              protection during the forthcoming negotiations, as it is a core part of                              the  overall  equation.  Consumers  need  to  have  the  confidence  that                              their core rights are guaranteed and that they do not take risks when                              shopping abroad under  the  Common European  Sales  Law.  And  the                              more  consumers  use  the  Common  European  Sales  Law,  the  better                              knowledge they will have of their rights. This is also the best way to                              make sure that the Common European Sales Law will develop into a                              mark of quality in our internal market and the use of it will become a                                                              18                              competitive advantage for traders´                                  18                               http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/11/742\&f                              ormat=HTML\&aged=0\&language=EN\&guiLanguage=en                                                                   47","6.  CONCLUSION                               The  Common  European  Sales  law  seems  to  be  a  very  promising                              instrument  in  the  European  Contract  Law.  The  rather  sceptical                              approach of some stakeholders and national experts may be needed in                              comparison to very supportive attitude of academics. The creating of a                              common European legal culture  could be, by its adoption again one                              step forward. A very important role in this process will belong to legal                                                                                   19                              education.  The  European  Commission  supports  this  idea   and  the                              participation  in  this  process  may  create  a  real  challenge  for  the                              European lawyers, at the first stage for the academics.                                 Literature:                              -  HESSELINK, M. How to opt into the CESL. Brief comments on                                 the Commission´s proposal for a regulation. Paper was presented at                                 the conference in Warsaw , not published                              -  LOOS,  M.  Scope  and  application  of  the  optional  instrument.                                 Amsterdam Law School Legal Studies Research Paper No. 2011-14                                 Centre for the Study of European Contract Law Working Paper No.                                 2011-09, papers.ssrn.com/sol3/Delivery.cfm?abstractid                              -  SELUCKÁ, M. K některým trendům vývoje evropského smluvního                                 (závazkového)  práva.  Právní  rozhledy,  Praha,  C.  H.  Beck.  ISSN                                 1210-6410, 2011, vol. 2011, no. 3, s. 103-106.                              -  JURČOVÁ,M., NOVOTNÁ,M. Zelená kniha Komisie a európske                                 zmluvné právo, perspektívy voliteľného nástroja zmluvného práva                                 ako   28.   právneho   poriadku   v   EÚ.   1.   časť   2011.                                 In: Justičná revue. - ISSN 1335-6461. - Roč. 63, č. 4 (2011), s. 595-                                 610.                              -  JURČOVÁ,M., NOVOTNÁ,M. Zelená kniha Komisie a európske                                 zmluvné právo, perspektívy voliteľného nástroja zmluvného práva                                 ako 28. právneho poriadku v EÚ. 2. časť 2011.In: Justičná revue. -                                 ISSN 1335-6461. - Roč. 63, č. 5 (2011), s. 778-792.                              -  JURČOVÁ,M.,     NOVOTNÁ,M.       Informácia   z   konferencie                                 SECOLA:  A  European  optional  contract  law;  Policy  choices                                 (Európske  voliteľné  zmluvné  právo,  politické  rozhodnutia).  14.  -                                 15.    január    2011,    Leuven,     Belgicko         2011.                                 In: Justičná revue. - ISSN 1335-6461. - Roč. 63, č. 3 (2011), s. 494-                                 498.                              -  http://www.law.ed.ac.uk/epln/                                 Contact – email                              monika_jurcova@yahoo.co.uk                                 19                                 Commission Communication on Building Trust in EU-wide Justice: a New                              Dimension to European Judicial Training, COM (2011) 551 final, 13.9.2011.                                                                   48","49","PŘÍČÍNNÁ SOUVISLOST VE SPORECH O                                       NÁHRADU ŠKODY NA ZDRAVÍ VE                                                  ZDRAVOTNICTVÍ                                             INGRID KOVÁŘOVÁ KOCHOVÁ                                           Právnická fakulta Masarykovy univerzity                                Abstract in original language                              Příčinná  souvislost  je  jedním  z předpokladů  občanskoprávní                              odpovědnosti.  V českém  civilním  právu  užíváme  termín  „příčinná                              souvislost“  v  obvyklém,  přírodním  smyslu  tohoto  slova.  Ovšem                              pohled  na  přírodní  kauzalitu  se  změnil.  Je  otázkou,  jestli  nemusíme                              nyní změnit význam právní „příčinné souvislosti“. Není-li v důsledku                              toho  nezbytné  definovat  příčinnou  souvislost  v její  právní  podobě                              v občanském zákoníku, zvláště s ohledem na spory o náhradu škody                              na zdraví ve zdravotnictví. Budeme-li definovat příčinnou souvislost v                              občanském právu, můžeme tím také vyřešit některé problémy, které se                              objevují v civilním procesu, zejména v dokazování.                               Key words in original language                              Příčinná   souvislost,   občanskoprávní   odpvoědsnot,   proporční                              odpovědnost.                               Abstract                              Causation is one of three premises of civil liability. We use the term                              „causation“ in usual, natural sence of this word in the Czech civil law.                              But  the  point  of  view  on  the  natural  causation  had  changed.  Is  the                              question, whether we have to change the sense of the „causation“ by                              law  now.  Whether  in  dependence  on  it,  is  necessary  to  define                              causation  in  civil  law  in  her  law  appearance  in  the  Civil  Code,                              especially with regard to medical negligence cases. If we will define                              causation by civil law, we can allso solve some problems, which are                              occuring in civil procedure, especially in evidence.                               Key words                              Causation, civil liability, proportional liability.                                1. SOUČASNÝ STAV                                Spory o náhradu škody na zdraví jsou jedněmi z nejobtížnějších sporů.                              Je  na  žalujícím  poškozeném,  aby  tvrdil  a  prokázal  jednotlivé                              předpoklady  odpovědnosti  škůdce.  Jedním  z těchto  předpokladů  je                              právě i příčinná souvislost.  Česká právní věda  aktuálně přistupuje ke                              kauzalitě  pouze  jako  ke  kauzalitě  přírodní,  redukcionistické,                              Humovské,  mající  svůj  původ  v pozitivismu  ovládajícím  18.  a  19.                                                                         50","1                              století.  Příčinná souvislost je chápána jako vztah příčiny a následku,                              kdy příčina je příčinou následku a následek je následkem příčiny při                              obvyklém pravidelném běhu věcí, tzv. adekvátní (přiměřená) příčinná                              souvislost,  tedy  následek  je  obvyklým,  pravidelným,  nikoli  pouze                                                          2                              nahodilým  následkem  příčiny.   V rámci  tohoto  pojetí  kauzality  je                              kladen důraz na vztah příčiny a následku. Na to, aby existence vztahu                              příčiny  a  následku  byla  v řízení  prokázána.  Prokázáno  má  být                              způsobení  škody  k tomu  srov.  §  420  odst.  1  z.č.  40/1964  Sb.,                              občanského  zákoníku  v platném  a  účinném  znění  (  dále  jen  „o.z.“),                              resp. § 421a odst. 1 o.z. Co je oním „způsobením“? V obecné češtině                              lze  slovo  „způsobit“  nahradit  jeho  synonymy:  „navodit“,  „být                              příčinou“,  „vyvolat“,  „přivodit“.  Je  zjevné,  že  závěr  o  kauzalitě  je                              výsledkem  lidského  úsudku,  myšlenkové  konstrukce  člověka,  o                              kauzalitě, nikoli kauzalitou jako takovou přirozeně existující. Nejvyšší                              soud  České  republiky  interpretuje  obsah  uvedených  ustanovení                                                                                      3                              občanského zákoníku v souladu s tímto obsahovým významem.                               Zdraví poškozeného je přitom ovlivňováno celou řadou faktorů. Tyto                              faktory lze rozlišit na:                               a)  faktory  přirozené:  plynutí  času  a  stárnutí  organizmu,  vývoj                              jednotlivých  vlastností  organizmu,  chorob,  kterými  případně                              poškozený trpí (aniž by dosud, resp. do okamžiku vzniku škody byly                              zjištěny).  Jsou  jak  charakteru  tělesného  (tj.  vlastnosti  samotných                              tělesných orgánů), tak i netělesného (duševního).                                b) faktory umělé, které nemají původ v organismu jedince, které byly                              způsobeny různými zásahy, či naopak nekonáním.  Mezi ně pak lze                              zahrnout  i  ty,  které  jsou  označeny  jako  jednání,  či  okolnosti,  které                              způsobily škodu. Jejich izolace v rámci dokazování jako příčin vzniklé                              škody je problematická.                                   1                                MACHALA, T.: Causa efficiensis/Příčina účinná a princip kauzality mezi                              realismem  a  redukcionismem.  České  Budějovice,  Jihočeská  univerzita                              v Českých Budějovicích, 2009, str. 19                              2                                FIALA, J., KINDL, M. a kol.: Občanské právo hmotné, 2.upravené vydání,                              Plzeň: Aleš Čeněk, 2009, kapitola 13 pojednávající o náhradě škody z pera P.                              Bezoušky a J. Psutky, str. 526                               3                                 Nejvyšší  soud  v rozhodnutí  sp.zn.  23  Cdo  749/2009  ze  dne  28.2.2011:  „                              Příčinná  souvislost  je  dána  tehdy,  jestliže  je  škoda  podle  obecné  povahy,                              obvyklého  chodu  věcí  a  zkušeností  adekvátním  důsledkem  protiprávního                              úkonu.  Současně  se  musí  prokázat,  že  škoda  by  nebyla  nastala  bez  této                              příčiny. Musí jít o přímou (nikoli zprostředkovanou) příčinu.“ Vyhodnocení                              otázky, zda mezi konkrétním porušením právní povinnosti a vznikem škody                              existovala  příčinná  souvislost,  je  věcí  právního  posouzení.“  Obdobně  i                              v rozhodnutí sp.zn. 26 Cdo 5035/2008 ze dne 16.12.2010 „O vztah příčinné                              souvislosti se jedná, vznikla-li škoda následkem protiprávního úkonu škůdce,                              popř. následkem škodné události, tedy, je-li doloženo, že nebýt protiprávního                              úkonu či škodné události, ke škodě by nedošlo.“                                                                   51","Právě ve sporech o náhradu škody na zdraví je velmi problematické                              izolovat příčinu i následek. Zpravidla nejde o situace, kdy právě jedna                              příčina  vyvolala  právě  konkrétní  újmu  na  zdraví  (snížení  kvality                              zdraví,  může  jít  o  nemoc,  ztrátu  funkce  orgánu,  ztrátu  orgánu  jako                              takového, jiný škodlivý následek, nebo „pouze“ bolest, či vyšší míru                              bolesti, než by tomu bez tvrzené příčiny při běžném běhu věcí bylo).                              Na  zdraví  člověka  působí  celá  řada  okolností,  které  ovlivňují  jeho                              zdraví.                               Zjišťování,  resp.  prokazování  příčinné  souvislosti  v rámci  civilního                              soudního řízení patří k velmi náročným částem těchto sporů. Z důkazů                              prováděných v rámci řízení strany sporu při plnění povinnosti tvrzení                              a  důkazní  a  soud  při  hodnocení  důkazů  následně,  někdy  s poměrně                                                        4                              dlouhým časovým odstupem  rekonstruují v rámci dokazování průběh                              skutkového děje a následně s časovým odstupem zjišťují to, zda je, či                              není dána, příčinná souvislost mezi příčinou vzniku škody a škodou.                              Musí být brány v úvahu všechny působící okolnosti a z nich musí být                              vybrána  ta,  která  je  označena  jako  příčina  vzniklé  škody.  Jde-li  o                              příčinu dle § 420 odst. 1 o.z., resp. § 421a odst. 1 o.z., dospívá soud                              k závěru,  že  je  dána  příčinná  souvislost  a  nejsou-li  dále  tvrzeny  a                              prokázány jiné okolnosti ( např. dle § 420 odst. 3 o.z. , či dle § 441                              o.z.) dospívá k závěru o odpovědnosti škůdce.                               Při  zkoumání  působení  jednotlivých  příčin  na  zdraví  a  život                              poškozeného soud využívá důkaz znaleckým posudkem, častěji však                              znaleckými  posudky.  Jde  totiž  o  otázky  odborné,  které  nemůže                                                      5                              analyzovat a hodnotit sám.  Předmětem hodnocení soudu je znalecký                              posudek jako důkaz v rámci volného hodnocení důkazů dle § 132 z.č.                              99/1963 Sb., občanského soudního řádu v platném a účinném znění (                                4                                Uveďme následující případ: U soudu je projednáván spor o náhradu škody                              na zdraví způsobené stanovením chybné diagnozy chronického onemocnění.                              V návaznosti na tuto diagnostiku byla určena léčba určitým lékem, který byl                              podáván  dlouhodobě.  Tento  lék  způsobuje  jednak  vedlejší  účinky  (  jejichž                              vznik není považován za non lege artis, právě kvůli léčebnému efektu), avšak                              má negativní účinky na organismus, u nějž se taková choroba nevyskytuje a                              navíc při dlouhodobém podávání léku může dojít k dalšímu ovlivnění kvality                              života. Po poměrně dlouhé době – 10 let bylo zjištěno, že došlo k chybnému                              stanovení diatézy,  lék  byl  vysazen. Byla  stanovena správná diagnoza,  byla                              nasazena adekvátní léčba. Objektivně došlo ke zhoršení zdraví pacienta. Bylo                              toto  zhoršení  způsobeno  právě  1)  chybným  stanovením  diagnozy  a                              podáváním  nesprávného  léku,  což  je  skutkové  tvrzení  žalobce,  nebo  2)                              chorobou,  která  byla  diagnostikována  se  zpožděním  a  byla  dlouhodobě                              neléčena, nebo 3) dalšími chorobami, kterými pacient trpěl a byl řádně léčen,                              nebo  4)  stárnutím  organismu,    nebo  5)  kombinací  některých  ze  čtyř                              uvedených  faktorů,  nebo  všech  těchto  faktorů?  Následek  (ztráta  kvality                              zdraví)  jak  je  tvrzen  a  prokazován  je  obvyklým  následkem    ve  všech  pěti                              uvedených případech.                               5                                 Rozhodnutí  Ústavního  soudu  sp.zn.  I.  ÚS  2121/07  ze  dne  2.11.2010:  „                              Zodpovězení  otázky,  zda  určitý  nález  je  či  není  patologický,  vyžaduje                              odborných lékařských znalostí; soud proto nemůže tuto otázku posoudit sám,                              ale musí ustanovit znalce z oboru zdravotnictví dle § 127 odst. 1 o.s.ř.“                                                                   52","6                              dále jen „o.s.ř.“)  a závěr o tom, zda je prokázána příčinná souvislost                                                  7                              je  závěrem  právním.   Soud  musí  na  základě  provedených  důkazů                              nabýt přesvědčení, že tvrzený průběh skutkového děje příčiny vedl a                                                      8                              byl zdrojem vzniku škody.                              Soud zásadně může dospět k závěru, že došlo k přerušení (přetržení)                                                9                              příčinné  souvislosti.   Obecné  soudy  jsou  povinny  zabývat  se  všemi                                                                        10                              v úvahu připadajícími příčinami vzniku škody.                                6  Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp.zn. 22 Cdo 4019/2010 ze dne 14.12.2010:                              „ Znalecký posudek soud sice hodnotí jako každý jiný důkaz podle § 132 o. s.                              ř., odborné závěry v něm obsažené však hodnocení soudem podle § 132 o. s.                              ř.  nepodléhají.“  Podle  závěrů  rozhodnutí  sp.zn.  22  Cdo  4532/2010  ze  dne                              3.2.2011 může soud přistoupit k revizi závěrů znaleckého posudku: „Pokud                              by posudek znalce postrádal formální náležitosti nebo pokud by jeho závěry                              tohoto hodnocení byly zjevně  nepřiměřené (v rozporu s pravidly  logického                              myšlení či obecnou zkušeností).“, podrobněji pak v rozhodnutí sp.zn. 30 Cdo                              3614/2009  ze  dne  21.12.2010.  Podle  závěrů  rozhodnutí  sp.zn.  28  Cdo                              329/2010  ze  dne  9.12.2010:  „  Znalecký  posudek  je  jedním  z  důkazních                              prostředků, který soud sice hodnotí jako každý jiný důkaz podle § 132 o.s.ř.,                              od jiných  se  však  liší tím, že odborné závěry  v  něm obsažené  nepodléhají                              hodnocení  soudem  podle  zásad  §  132  o.s.ř.  Soud  hodnotí  přesvědčivost                              posudku  co  do  jeho  úplnosti  ve  vztahu  k  zadání,  logické  odůvodnění  jeho                              závěrů  a  soulad  s  ostatními  provedenými  důkazy.  Hodnocení  důkazu                              znaleckým  posudkem  tedy  spočívá  v  posouzení,  zda  závěry  posudku  jsou                              náležitě  odůvodněny,  zda  jsou  podloženy  obsahem  nálezu,  zda  bylo                              přihlédnuto ke všem skutečnostem, s nimiž se bylo třeba vypořádat, dále zda                              závěry  posudku  nejsou  v  rozporu  s  výsledky  ostatních  důkazů  a  zda                              odůvodnění znaleckého posudku odpovídá pravidlům logického myšlení.“                               7   Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp.zn. 23 Cdo 749/2009  ze dne 28.2.2011:                              „Vyhodnocení otázky, zda mezi konkrétním porušením právní povinnosti a                              vznikem škody existovala příčinná souvislost, je věcí právního posouzení.“                               8                                 tedy  zjišťuje  skutečný  průběh  skutkového  děje.  K tomu  srov.  rozhodnutí                              Nejvyššího soudu sp.zn. 33 Cdo 5251/2009 ze dne 28.4.2011: „Hodnocením                              důkazů se rozumí myšlenková činnost soudu, kterou je provedeným důkazům                              přisuzována  hodnota  závažnosti  (důležitosti)  pro  rozhodnutí,  hodnota                              zákonnosti,  hodnota  pravdivosti,  popřípadě  hodnota  věrohodnosti.  …                              Hodnocením  důkazů  z  hlediska  jejich  pravdivosti  soud  dochází  k  závěru,                              které  skutečnosti,  o  nichž  důkazy  (pro  rozhodnutí  významné  a  zákonné)                              podávají  zprávu,  lze  považovat  za  pravdivé  (dokázané),  a  které  nikoliv.                              Vyhodnocení  důkazů  z  hlediska  pravdivosti  předpokládá  též  posouzení                              věrohodnosti  důkazem  poskytované  zprávy  podle  druhu  důkazního                              prostředku a způsobu, jakým se podle zákona provádí.“                               9  Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp.zn. 25 Cdo 4841/2009 ze dne 18.8.2011:                              „K přerušení příčinné souvislosti dojde tehdy, jestliže nová okolnost působila                              jako výlučná a samostatná příčina, která vyvolala vznik škody bez ohledu na                              původní škodnou událost. Zůstala-li původní škodná událost tou skutečností,                              bez níž by k následku nedošlo, příčinná souvislost se nepřerušuje; v případě                              další spolupůsobící skutečnosti pak přichází v úvahu společná odpovědnost                              za tutéž škodu.“                              10                                 Rozhodnutí Ústavního soudu sp.zn. IV. ÚS 3695/10 ze dne 1.8.2011                                                                  53","České civilní právo a s ním i česká právní věda stojí na prahu nového                              období. Je přijímán nový občanský zákoník. S tím by měla souviset                              snaha české právní vědy postoupit dále ve svém vývoji. Současně je                              však hmotné právo limitováno i obsahem právních norem procesních,                              když  o.s.ř.  poměrně  striktně  upravuje  procesní  rámec  pro  uplatnění                              nároků v soudním řízení sporném díky koncentraci řízení dle § 118b                              o.s.ř., která je obecné povahy a výrazně tak limituje subjekt práva při                              uplatnění  nároku.  Poškozený  musí  nejpozději  do  skončení  prvního                              jednání  (nepředcházelo-li  jednání  přípravné  dle  §  114c  o.s.ř.)  tvrdit                              všechny  pro  věc  rozhodné  skutečnosti  a  označit  k jejich  prokázání                              všechny důkazy, k později označeným soud nepřihlíží mimo případy                              tzv.  výjimek  z koncentrace.  Působení  obou  faktorů,  hmotněprávní  i                              procesněprávní  povahy,  vede  k tomu,  že  postavení  poškozeného                              v civilním soudním řízení je velmi složité.  De lege ferenda by měly                              být řešeny některé problematické aspekty.                               2. NĚKTERÉ PROBLEMATICKÉ ASPEKTY                               Jak  se  podává  z předchozí  pasáže,  občanský  zákoník  neobsahuje                              normu,  která  by  upravovala  kauzalitu.  Omezuje  se  na  užití  slova                              „způsobení“.  Jde  o  jednoznačné  ovlivnění  právní  úpravy  obdobím                                          11                              před r. 1989.  Z důvodů ideologické totality do r. 1989 byla kauzalita                              vnímána  výlučně  jako  kauzalita  přírodní  tak  jak  byla  chápána  na                              počátku  20.  století  Leninem  a  dříve  ještě  Marxem  jako  výsledek                              empirie.  Vývoj  v přírodních  vědách  však  výrazně  pokročil  došlo                              k zásadním  změnám.  Jak  pro  speciální  teorii  relativity  tak  pro                              kvantovou  mechaniku  čas  není  nezávislou  veličinou,  je  vztažen                              k prostoru.  Musíme  si  položit  otázku:  „Vidíme  v tento  okamžik                              skutečně  to,  co  vidíme  jako  viděné  ?“    Při  zkoumání  určitého  děje                              zpětně pak otázku: „Bylo skutečně to, co nyní vnímáme jako příčinu                                             12                              touto příčinou ?“                                Navíc  lidská  zkušenost  naráží  na  situace,  kdy  i  přes  empirickou                              zkušenost  následek  nenastává  tak  jak  bychom  při  výše  naznačeném                              přírodním  chápání  kauzality  řetězce  příčin  a  následků  očekávali.                              Přesto však jsou přítomny jisté zákonitosti v dané zkoumané soustavě.                                11                                 Štefan Luby chápal kauzalitu výlučně jako přírodní zákonitost, kterou není                              nutno vymezit pro potřeby práva jinak, tj. jako právní příčinnou souvislost.                              Odmítl  přijmout  jakékoliv  právní  vymezení  kauzálního  nexu  a  použití                              jakéhokoliv právního kriteria pro určení právně významné příčiny, s tím, že                              soudní praxi zjištění příčinné souvislosti větších problémů ani nečiní. Srov.                              LUBY,  Š.:  Prevencia  a  zodpovednosť  v občianskom  práve  I.,  Bratislava:                              Vydavatelstvo  Slovenskej  akademie  vied,  1958,  str.  222,  str.  240.  Toto                              přesvědčení, zdá se, přetrvává.                              12                                  Jde  o  vyjádření  vztahu  pozorovatele  v pohybující  se  soustavě  ve  vztahu                              k pozorovanému  jevu,  který  se  pohybuje  v soustavě  jiné(  jistě,  velmi                              redukované  pro  potřeby  tohoto  textu).  Základní  informace  jsou  obecně                              dostupné                          na                          <                              http://cs.wikipedia.org/wiki/Speci%C3%A1ln%C3%AD_teorie_relativity>                              ke dni 2.12.2012                                                                   54","Při  pozorování  děje  není  možné  určit  vztah  příčiny  a  následku  do                              budoucna,  všechny  varianty  jsou  stejně  možné,  lze  tak  učinit  pouze                              dodatečně, tj. následně, a to pouze s určitou mírou pravděpodobnosti.                              Sice  vznikají  jevy  (následky),  které  nelze  předvídat  způsobem  výše                              popsaným,  ale  při  dostatečném  množství  dat  je  lze  tyto  následky                              predikovat  s určitou  vyšší,  či  nižší  mírou  pravděpodobnosti.  Jde  o                                                                         13                              aplikaci závěrů teorie deterministického chaosu.                                                                         14                              Lidské  tělo  můžeme  přirovnat  k černé  skříňce ,  kdy  známe  vstupy,                              známe  výstupy,  ale  nejsme  schopni  zcela  odhalit  vnitřní  systémové                              pochody.  Živý  organismus  pracuje  na  principu  ekonomického                              nadbytku,  pro  biotické  řídící  systémy  je  příznačná  schopnost                              modifikovat  programy  aktivity  v závislosti  na  externích  i  interních                                       15                              změnách.                              Můžeme  nyní  ještě  hovořit  o  kauzalitě  v nám  známém  tradičním,                              původním  (a  jediném  doposud  českým  právem  akceptovaném)                              chápání,  spolehnout  se  tak  zcela  na  zkušenostní  chápání                              redukcionalistické  kauzality?  Zřejmě  nikoli.  Má-li  být  zachována                              právní  jistota,  je  nezbytné  upravit  kauzalitu  pomocí  právní  normy.                              Návrh občanského zákoníku tak nečiní. Omezuje se opět na užití slova                                          16                              „způsobení“.  Inspirativní z tohoto pohledu přitom nepochybně jsou                              pro  vymezení  příčinnosti  Principy  evropského  deliktního  práva.                              Základní  je  vymezení  příčinnosti  v čl.  3:101  Principů  evropského                              deliktního práva jako podmínky condicio sine qua non. Principy pak                              dále  stanoví  způsoby  řešení  při  konkurenční  kauzalitě,  alternativní                                                                                  17                              kauzalitě, potenciální kauzalitě a neurčité dílčí kauzalitě.  Rakouský                                13                                  Chaos,  tj.  deterministický  chaos  je  synonymem  pro  irregulerní  pohyby,                              které   vyplývají   z deterministických   nelineárních   systémů.   Teorie                              deterministického chaosu byla aplikována pro biochemické systémy, buněčný                              metabolismus,  tep  srdce,  aktivitu  neuronů,  EEG  analýzu,  pohyby  oka,                              příušnice. K tomu srov. DVOŘÁK, J., DVOŘÁK, I., SÝKORA, J.: Důsledky                              teorie deterministického chaosu pro analýzu sociálních jevů, in NOSEK, J.                              (ed.): Chaos, věda a filosofie,  Praha: Filosofia, 1999, str. 115                              14                                  Termín  „black  box“  se  užívá  v kybernetice  i  medicíně  pro  označení                              systémů, kde  jsou známy  vstupy a  výstupy, slouží k modelaci  systému pro                              poznání fungování systémových vazeb                              15                                 SEDOVÁ, T.: Idea sociálneho poriadku versus chaos v sociálnom poznaní;                              in NOSEK, J. (ed.): Chaos, věda a filosofie, Praha: Filosofia 1999, str. 126                              16                                  Srov.  Návrh  občanského  zákoníku  cituje  se  dle  sněmovního  tisku  362                              dostupného  na  <www.psp.cz/sqw/text/orig2.sqw?idd=71122  >  ke  dni  9.8.                              2011                              17                                 Článek 3:101: Jednání nebo opomenutí (dále jen jednání) je příčinou škody                              poškozeného, jestliže  by při  neexistenci takového jednání škoda  nevznikla.                              Článek  3:102:  V případě  více  jednání,  z nichž  každé  by  samo  způsobilo                              škodu  v ten samý okamžik, je považováno každé jednání za příčinu škody                              poškozeného. Článek 3:103: (1) V případě více jednání,  nichž každé by bylo                              samo  dostatečnou  příčinou  škody,  přičemž  však  zůstává  nejistým,  které                              jednání ji ve skutečnosti způsobilo, musí být každé jednání považováno za                                                                  55","návrh  novely  občanského  zákoníku  předpokládá  změnu  v tomto                                    18                              duchu.                              Objevují  se  i  úvahy  o  právní  odpovědnosti  založené  na                              pravděpodobnosti  zejména  v souvislosti  s újmami  způsobenými                              chemickými  látkami  na  lidském  zdraví.  Jde  o  tzv.  úměrnou,  či                              proporcionální odpovědnost. Náhrada za újmu se určuje nezávisle na                              kauzálním  průběhu,  pouze  podle  míry  pravděpodobnosti  výskytu                              škodlivých následků, či vedlejších účinků, tj. v případě 40% výskytu                                                                              19                              vedlejších účinků, 40% z náhrady újmy, která vznikla.                              Je  dále  otázkou,  zda  není  na  místě  využít  kriteria  proporcionální                              odpovědnosti pro další případy, kdy je velmi obtížné zjistit, tj. zpětně                              rekonstruovat  průběh  děje,  v jehož  závěru  je  vznik  škody.  V rámci                              řízení  o  náhradu  škody  je  velmi  obtížné,  někdy  také  nemožné,  a                              mnohdy  nákladné  průběh  skutkového  děje  rekonstruovat  v rámci                              dokazovaní. Při neprokázání předpokladů odpovědnosti je podle teorie                              důkazního břemene jediným možným výsledkem zamítnutí žaloby o                              náhradu  škody  pro  neunesení  důkazního  břemene  poškozeným                              žalobcem. Přičemž závěr, že určité tvrzení nebylo prokázáno, resp. by                              nebylo  prokázáno  s dostatečně  vysokou  mírou  jistoty,  znamená,  že                              soudce nenabyl přesvědčení o průběhu skutkového děje postupem dle                              §  132  o.s.ř.  V takových  situacích  by  rozhodnutí  soudu  mohlo  být                              v rozporu s požadavkem spravedlnosti.                                    příčinu v rozsahu pravděpodobnosti, že mohlo způsobit škodu poškozenému.                              (2) Pokud v případě více poškozených zůstane nejistým, zda konkrétní škoda                              poškozeného  byla  způsobena  jednáním,  přičemž  je  zřejmé,  že  jednání                              nezpůsobilo  škodu  všem  poškozeným,  musí  být  jednání  považováno  za                              příčinu škod utrpěných všemi poškozenými v rozsahu pravděpodobnosti, do                              jaké  mohlo  způsobit  škodu  konkrétnímu  poškozenému.  Článek  3:104:                              (1)Jestliže  jednání  vedlo  definitivně  a  neodvratně  ke  způsobení  škody                              poškozenému,  následné  jednání,  které  by  samo  způsobilo  tu  samou  škodu,                              nebude bráno v potaz. (2)Následné jednání musí být i přesto vzato v úvahu,                              jestliže vedlo k dodatečné nebo těžší škodě. (3)Jestliže první jednání vedlo k                              pokračování škody a následné pozdější jednání by ji také způsobilo, pak je                              třeba  obě  jednání  od  takového  okamžiku  považovat  za  příčinu  této                              pokračující  škody.  Článek  3:105  V případě  více  jednání,  kdy  je  jisté,  že                              žádné  z jednání  nezpůsobilo  celou  škodu  ani  její  určitelnou  část,  se                              předpokládá,  že  ta  jednání,  která  zjevně  /minimálně/přispěl  ke  škodě,  i                              způsobila rovným dílem. Text převzat z webových stránek Evropské skupiny                              deliktního  práva  -  <http://www.egtl.org/principles/index.htm>  ke  dni                              21.8.2011                               18                                 KARNER, E.: Reforma rakouského práva odpovědnosti za škodu, str. 35-                              51, in TICHÝ, L.(ed.) Vývoj práva deliktní odpovědnosti za škodu v České                              republice, Rakousku a Evropě, Praha: Univerzita Karlova, 2005, str. 48                               19                                 FAURE, M. G., BRUGGEMAN, V.: Causa Uncertainty and Proportional                              Liability  s.  105-121  in:  TICHÝ,  L.  (ed.):  Causation  in  Law,  Praha:  UK,                              Právnická fakulta, 2007, s.109                                                                   56","Typickým  případem,  kdy  pacient  není  schopen  prokázat  příčinnou                              souvislost  je  onemocnění  v důsledku  nemocniční  (nozokomiální)                                     20                              infekce ,  tedy  kdy  poškozený  je  nakažen  infekční  chorobu  při                              poskytování  léčebné  péče,  v době  započetí  péče  tato  infekce  u  něj                              nebyla  přítomna,  ani  neprobíhala  inkubační  doba  této  choroby.                                                                    21                              Hepatitida je častou nozokomiální infekcí.                               3. KAUZALITA V POJETÍ ANGLICKÉHO PRÁVA                               I  v Anglii  je  prokazování  příčinné  souvislosti  vnímáno  jako                              komplikované  právě  proto,  že  jde  o  její  zkoumání  zpětně.  Od                              existující škody je pomocí příčinné souvislosti hledána příčina, která                              následek  mohla  vyvolat,  přičemž  většinou  jde  o  skupinu  příčin                              určujících vznik škody (pacient zásadně přichází k lékaři již nemocen,                              a  proto  musí  být  prokázáno,  že  konkrétní  újma  vznikla  v důsledku                              pochybení při poskytování povinné péče).  Základním pravidlem pro                                                                                           22                              určování  příčinné  souvislosti  je  pravidlo  „but  for  test“.                              Problematické je však užití tohoto pravidla   v případech,  kdy škoda                              spočívá ve ztrátě šancí budoucího uplatnění, kdy otázkou je, zda právě                              tato  konkrétní  škoda  zapříčiněná  lékařem  je  způsobilá  onu  budoucí                              ztrátu  šancí  vyvolat.  Tato  otázka  byla  řešena  tak,  že  se  váží                              (poměřuje) pravděpodobnost toho, zda ona příčina, či následek (podle                              toho, o jakou z naznačených variant výše jde) je nejpravděpodobnější                              z řady možných, které se v konkrétní situací nabízí. Jde o the „balance                                                  23                              of probabilities“  test.  Na tuto interpretaci příčinné  souvislosti bylo                                20  S existencí nozokomiálních nákaz počítá např. § 16 odst. 1 z.č. 258/2000                              Sb.,  o  ochraně  veřejného  zdraví:  „Osoba  poskytující  péči  je  při  výskytu                              nemocniční  nákazy  nebo  při  podezření  na  její  výskyt  povinna  neprodleně                              provést  protiepidemická  opatření  k  odhalení  zdroje  nákazy,  způsobu  jejího                              šíření,  zamezení  jejího  dalšího  šíření  a  léčbě  nakažených  a  z  nákazy                              podezřelých fyzických osob.“                               21                                 Nejvyšší soud v rozhodnutí sp.zn. 25 Cdo 508/2005 ze dne 27.9.2006 však                              pacientu, který tvrdil, že byl nakažen hepatitidou při poskytnutí léčebné péče                              nebyla  náhrada  přiznána,  právě  pro  nedostatečné  prokázání  příčinné                              souvislosti.                              22                                  The  but  for  Test“,  kdy  žalobce  prokazuje,  že  poškození  je  důsledkem                              porušení  povinné  péče.  Poprvé  byl  formulován  právě  v případu  Barnet                              v Chelsea and Kensington Hospital Management Comitee  [1968] 1 All ER                              1068                                                         na                              <http://en.wikipedia.org/wiki/Barnett_v_Chelsea_%26_Kensington_Hospital                              >ke dni 22.8.2011, případ uveden dle JACKSON, E.: Medical Law ( Texts,                              Cases and Materials), Oxford: University Press, 2010, s. 130                               23                                 the \"balance of probabilities\" test: Wilsher v Essex Area Health Authority                              [1988]      AC        1074,      základní     informace      na                              <http://en.wikipedia.org/wiki/Wilsher_v_Essex_Area_Health_Authority>  ke                              dni  22.8.2011,  v  tomto  případě  bylo  sporné,  čím  byla  způsobena  slepota                              předčasně narozeného dítětě,  úvahu přicházelo více možností, mezi nimi  i                              skutečnost  tvrzená  žalobcem,  že  k oslepnutí  došlo  v důsledku  poskytnuté                              terapie,  soud  rozhodl,  že  tato  příčina  není  mezi  ostatními  více                              pravděpodobnou než ostatní, a proto žalobce ve sporu neuspěl; případ uveden                                                                  57","dále navázáno v podstatě odchylkou od dosavadního přístupu tak, že                              příčinná souvislost  je shledávána tam, kde je zvýšené riziko pro vznik                                                                           24                              újmy, jde o the test of „materially increasing risk“.                              Pravidlo poměřování pravděpodobností se uplatní i pokud jde o ztrátu                              šancí.  Příčinná  souvislost  je  shledána  a  tedy  je  dána  odpovědnost,                              pokud došlo ke ztrátě šancí podstatným způsobem. Původní šance na                              uzdravení přesahovala 50%, uzdravení bylo více pravděpodobné, než                              opačná   varianta.   V důsledku   škodlivého   zásahu,   se   tato                              pravděpodobnost  snížila  a  naděje  na  uzdravení  poklesla,  je  méně                                                                        25                              pravděpodobná, než před škodným jednáním.  Odpovědnost obecně                                                                                   26                              vylučuje  souhlas  poškozeného,  či  působení  třetí  osoby.   Pomocí                              proporcionální odpovědnosti jsou řešeny právě tyto zvláštní případy.                               4. ZÁVĚR                               Vzhledem k různým možným přístupům ke kauzalitě v jejím obecném                              významu,  je  nutno  kauzalitu  pro  účely  práva  (právní  kauzalitu)                              upravit.  Vhodným  vzorem  je  čl.  3  Principů  evropského  deliktního                              práva. Návrh občanského zákoníku tak nečiní.                                   dle  JACKSON,  E.:  Medical  Law  (  Texts,  Cases  and  Materials),  Oxford:                              University Press, 2010, s. 131                              24                                  the  test  of  “materially  increasing  risk\":    Fairchild  v  Glenhaven  Funeral                              Services   Ltd   [2002]   UKHL    22   základní   informace   na                              <http://en.wikipedia.org/wiki/Fairchild_v_Glenhaven_Funeral_Services_Ltd                              >  ke dni 22.8.2011, v předmětném případě  byla  osoba  vystavena působení                              azbestu  u  více  zaměstnavatelů,  v důsledku  působení  azbestu  (vdechování                              azbestových vláken) u něj vzniklo onemocnění, bylo na soudu, aby rozhodl,                              zda a který ze zaměstnavatelů – žalovaných je odpovědný za onemocnění a je                              povinným  k náhradě  škody;  soud  rozhodl,  že  je  dána  odpovědnost  všech                              žalovaných, a to společná a je na nich, aby se sami mezi sebou vypořádali,                              toto  rozhodnutí  je  považováno  za  zásadní,  posléze  byl  přijat  zákon,  který                              normuje způsob odškodňování při předmětném typu onemocnění, neboť bylo                              velké množství obdobných případů poškození; uvedeno dle  JACKSON, E.:                              Medical Law (Texts, Cases and Materials), Oxford: University Press, 2010,                              s. 132                              25                                  K tomu  závěry  rozhodnutí  Gregg  v  Scott  [2005]  UKHL  2  dostupno  na                              <http://en.wikipedia.org/wiki/Gregg_v_Scott>   ke dni 22.8.2011, pacient se                              domáhal  náhrady  za  ztrátu  šancí,  kdy  v důsledku  pochybení  (pozdního                              stanovení diagnozy) se jeho šance na uzdravení snížily z 42% na 25%, tj. o                              17%, odpovědnost lékaře shledána nebyla; zřejmě by podle pravidla balance                              of probbabbilities byla shledána odpovědnost, pokud by původní šance byla                              např. 51% a snížila se o 17% tj. na 34%; případ uveden dle JACKSON, E.:                              Medical Law (Texts, Cases and Materials), Oxford:University Press, 2010, s.                              137-138                               26                                  Tyto  okolnosti  jsou  označovány  za  přerušení  kauzálního  řetězce:                              JACKSON,    E.:   Medical   Law   (Texts,   Cases   and   Materials),                              Oxford:University Press, 2010, s. 133                                                                   58","Je  obtížné,  na  formátu  tohoto  příspěvku,  dospět  k jednoznačnému                              závěru o tom, zda a kdy má právo na právní kauzalitu rezignovat, a                              založit  odpovědnost  bez  tohoto  předpokladu  jako  odpovědnost                              proporcionální.  Kombinace  obou  přístupů  se  uplatňuje  v anglickém                              právním prostředí. Úvaha o zavedení proporcionální odpovědnosti pro                              některé specifické případy by byla vhodná, zejména pr případy ztráty                              šancí.                               V české  právní  vědě  doposud  nebyla  širší  diskuse  o  proporcionální                              odpovědnosti vedena. Bylo by nesporně přínosem, pokud by tento text                              pomohl diskusi o ní v českém právním prostředí zahájit.                                    Literature:                              -  1/  FIALA,  J.,  KINDL,  M.  a  kol.:  Občanské  právo  hmotné,                                 2.upravené  vydání,  Plzeň:  Aleš  Čeněk,  2009,  649  s.,  ISBN:  978-                                 807380-228-8                              -  2/  JACKSON,  E.:  Medical  Law,  Text,  Cases  and  Materials,  2.nd                                 edition,  Oxford,  University  Press,  2008,  972s.  ISBN:  978-0-19-                                 955192-7                              -  3/  LUBY,  Š.:  Prevencia  a  zodpovednosť  v občianskom  práve  I.,                                 Bratislava: Vydavatelstvo Slovenskej akademie vied, 1956, 507 s.                              -  4/  MACHALA,  T.:  Causa  efficiensis/Příčina  účinná  a  princip                                 kauzality  mezi  realismem  a  redukcionismem.  České  Budějovice,                                 Jihočeská univerzita v Českých Budějovicích, 2009, , 93 s., ISBN:                                 978-80-7394-208-3                              -  5/ NOSEK, J. (ed.): Chaos, věda a filosofie. Praha: Filosofia, AV                                 ČR, 1999, 391 s., ISBN: 80-7007-127-3                              -  6/ TICHÝ, L. (ed.): Causation in Law. Praha: Univerzita Karlova,                                 2007, 224 s., ISBN: 80-85889-93-2                              -  7/  TICHÝ,  L.  (ed.):  Vývoj  práva  deliktní  odpovědnosti  za  škodu                                 v České republice, Rakousku a Evropě. Praha: Univerzita Karlova,                                 2005, 235 s, ISBN: 80-85889-63-3                              -  8/ Návrh občanského zákoníku cituje se dle sněmovního tisku 362                                 dostupného  na  <www.psp.cz/sqw/text/orig2.sqw?idd=71122  >                                 ke dni 9.8. 2011                              -  9/  Text  Principů  evropského  deliktního  práva  dostupný  na                                 <http://www.egtl.org/principles/index.htm> ke dni 21.8.2011                              -  10/ Rozhodnutí soudu:                              -  Rozhodnutí  Nejvyššího  soudu:  sp.zn.  25  Cdo  508/2005  ze  dne                                 27.9.2006, sp.zn. 28 Cdo 329/2010 ze dne 9.12.2010, sp.zn. 22 Cdo                                 4019/2010  ze  dne  14.12.2010,  sp.zn.  26  Cdo  5035/2008  ze  dne                                 16.12.2010, sp.zn. 30 Cdo 3614/2009 ze dne 21.12.2010, sp.zn. 22                                 Cdo 4532/2010  ze  dne  3.2.2011,  sp.zn.  23 Cdo 749/2009  ze  dne                                 28.2.2011,  sp.zn.  33  Cdo  5251/2009  ze  dne  28.4.2011,  sp.zn.  25                                 Cdo 4841/2009 ze dne 18.8.2011                                                                   59","-  Rozhodnutí  Ústavního  soudu:  sp.zn.  I.  ÚS  2121/07  ze  dne                                 2.11.2010, sp.zn. IV. ÚS 3695/10 ze dne 1.8.2011                               Contact – email                              ingrid.kovarovakochova@osoud.olc.jusitce.cz                                                                                                                                           60","CROSS-ROADS AND CHALLENGES OF                                 RELATIONSHIP BETWEEN INTELLECTUAL                               PROPERTY LAW AND COMPETITION LAW IN                                 THE SLOVAK AND CZECH LEGAL ORDER                                                 BARBORA KRÁLIČKOVÁ                                Slovak Academy of Science, Institute for State and Law, Slovak                                                         Republic                                 Abstract in original language                              Cieľom  príspevku  je  analýza  vzájomného  vzťahu  práva  duševného                              vlastníctva súťažného práva v rámci slovenského  a českého právneho                              poriadku, s osobitným dôrazom na oblasť zneužívania dominantného                              postavenia, ako aj doktrínu unikátneho zariadenia. Príspevok ponúka                              kritickú  analýzu  súčasného  stavu  právnej  úpravy  uvedenej  oblasti                              a zároveň  sa  snaží  poskytnúť  návrhy,  ako  by  mal  právny  poriadok                              upravovať interakciu oboch uvedených odvetví práva.                               Key words in original language                              vzájomný  vzťah  práva  duševného  vlastníctva  a  súťažného  práva;                              zneužívanie   dominantného    postavenia;   doktrína   unikátneho                              zariadenia;  komparácia  českého  a slovenského  právneho  poriadku;                              ochrana efektívnej súťaže                               Abstract                              The  Contribution  aims  to  analyze  the  mutual  relationship  between                              Intellectual property rights and Competition Law in Slovak and Czech                              legal order with main focus on abuse of dominant position as well as                              essential facility doctrine. The Contribution provides critical analyses                              of current stage of rules related to this field as well as tries to give                              possible advices into the future, how the legal orders should deal with                              the interaction and relationship between both legal disciplines.                               Key words                              relationship  between  competition  law  and  intellectual  property  law;                              abuse of dominant position; essential facility doctrine; comparison of                              Czech and Slovak legal order; protection of effective competition                                          1                              1. ÚVOD                              Na prvý pohľad sa vzťah práva duševného vlastníctva a hospodárskej                              súťaže  aj  v právnom  poriadku  SR  vyznačuje  permanentným                              konfliktom.  Cieľom  súťažného  práva  je  ochrana  súťaže  viacerých                              podnikateľov  na  trhu,  ktorý  sa  dosahuje  minimalizáciou  určitých                                1                                 Práca  na  pôvodnom  texte  tejto  práce  bola  podporovaná  Agentúrou  na                              podporu výskumu a vývoja na základe zmluvy č. APVV-0340-10.                                                                   61","výlučných  práv.  Práva  duševného  vlastníctva  (ďalej  ako  „PDV“)  sú                              zásadne  práva  výlučné  a nositelia  tohto  zákonného  monopolu                              väčšinou  slobodne  rozhodujú  o tom,  či  ich  využitie  povolia  tretím                              osobám. Obe právne úpravy však sledujú spoločný cieľ, ich účelom je                              podpora  inovácií,  ekonomického  rastu  a v dôsledku  toho  zlepšenie                              blahobytu konečného spotrebiteľa.                                Uvedený konflikt medzi obomi úpravami je ešte výraznejší v oblasti                              európskeho  práva.  V tejto  oblasti  je  potrebné  prekonávať  nielen                              problém    medzi   výlučnosťou   práva   duševného   vlastníctva                              a odstraňovaním výlučnosti v záujme voľnej hospodárskej súťaže, ale                              aj konflikt medzi cieľom prekonávania hraníc medzi členskými štátmi                              EÚ  pri  predaji  tovarov  či  poskytovaní  služieb  na  jednej  strane                              a teritoriálnym  obmedzením  národných  úprav  práva  duševného                              vlastníctva.  Čl.  26  Zmluvy  o fungovaní  Európskej  únie  (ďalej  ako                                       2                              „ZFEÚ“)   prikazuje  zriadiť  medzi  členskými  štátmi  Európskej  únie                              (ďalej  ako „EÚ“)  vnútorný trh, čiže priestor bez vnútorných hraníc,                              v ktorom  je  zabezpečený  voľný  pohyb  tovarov,  osôb,  služieb                              a kapitálu.  Práva  na predmety  duševného  vlastníctva  však  v sebe                              obsahujú  exkluzivitu,  ktorá  môže  predstavovať  pre  oblasť  voľného                              pohybu  tovarov,  služieb  a kapitálu  určité  nebezpečenstvo,  totiž                              monopol ich majiteľa udeliť územne obmedzený súhlas na využívanie                              predmetov  týchto  práv.  V dôsledku  toho  sa  právo  duševného                              vlastníctva   môže   stať   prostriedkom   obmedzovania   súťaže                              a prostriedkom k parcelácii trhu, ktorý v rámci EÚ obnovuje hranice                              medzi    členskými   štátmi.   Aj   napriek   tejto   teritorialite                              a nebezpečenstvu,  ktoré  z nej  môže  vyplývať,  neexistuje  ucelená                                                                         3                              úprava práva duševného vlastníctva v práve EÚ.                              Vzťah  súťažného  práva  a práva  duševného  vlastníctva  sa  riadi                              nasledujúcimi  zásadami,  ktoré  sú  platné  tak  z hľadiska  európskeho                              práva ako aj z pohľadu slovenskej právnej úpravy:                               1.  Výkon  práva  duševného  vlastníctva  môže  porušiť  zákaz  dohôd                              obmedzujúcich súťaž medzi podnikateľmi (čl. 101 ods. 1 ZFEÚ, § 4                              zákona  č.  136/2001  Z.  z.  o ochrane  hospodárskej  súťaže  a o zmene                              a doplnení  zákona  Slovenskej  národnej  rady  č.  347/1990  Zb.                              o organizácii  ministerstiev  a ostatných  ústredných  orgánov  štátnej                              správy  Slovenskej  republiky  v znení  neskorších  predpisov  v znení                                     2                                 Zmluva  o  fungovaní  Európskej  únie  z 30.3.2010  podľa  znenia                              konsolidovaného v zmysle Lisabonskej zmluvy.                              3                                 Jedným  zo  spôsobov  prekonávania  teritoriálneho  obmedzenia  práv                              duševného vlastníctva a tak aj odstraňovanie jednej z prekážok na vnútornom                              trhu  EÚ  je  postupná  komunitárna  harmonizácia,  ktorá  postupuje  po                              čiastkových aspektoch, ako aj prijímanie celistvých komunitárnych nástrojov                              ochrany  duševného  vlastníctva,  napr.  nariadenie  o komunitárnej  ochrannej                              známke č. 40/94 ES.                                                                   62","4                              neskorších  predpisov,  ďalej  ako  ZOHS),   ako  aj  zákaz  zneužívania                                                                              5                              dominantného postavenia (čl. 102 ZFEÚ, § 8 ZOHS).                              2.  Skutkové  podstaty  dohody  obmedzujúcej  súťaž  a zneužívania                              dominantného postavenia sú od seba relatívne nezávislé, to že nedošlo                              ku  vzniku  protisúťažného  kartelu,  neznamená,  že  takého  konanie                                                                                    6                              nemožno odsúdiť ako zneužívanie dominantného postavenia.                              Platnú   právnu   úpravu   proti   nedovolenému   obmedzovaniu                              hospodárskej súťaže v súčasnosti predstavuje zákon č. 136/2001 Z. z.                              o ochrane  hospodárskej  súťaže  v znení  zákona  č.  465/2002  Z.  z.,                              zákona č. 204/2004 Z. z., zákona č. 68/2005 Z. z. a zákona 165/2009                              Z. z., teda celkovo bol zákon štyrikrát novelizovaný, pričom doteraz                              posledná novela nadobudla účinnosť 1. júna 2009.                               Na  úvod  je  potrebné  uviesť,  že  pri  porovnaní  slovenskej  a českej                              úpravy, konkrétne tých ustanovení, z ktorých je možné identifikovať                              základné prvky a reguláciu vzťahu PDV a súťažného práva, je možné                              prísť  k záveru,  že  právne  úpravy  oboch  štátov  sa  uberali  rovnakou                              cestou v snahe o harmonizáciu národného práva s európskym právom.                              Obe právne úpravy obsahujú relevantné ustanovenia týkajúce sa práv                              na predmety  duševného  vlastníctva,  a predpokladajú  tak  možnosť                              zneužitia  dominantného  postavenia  ako  aj  uzavretia  dohôd                              obmedzujúcich  súťaž  prostredníctvom  výkonu  práv  na predmety                              duševného vlastníctva. Ako bude bližšie analyzované v nasledujúcich                              častiach  práce,  možno  však  badať  odlišnosti  v právnych  úpravách                              a v spôsobe,  akým  slovenský  a český  zákonodarca  pristupoval                              k úprave uvedeného vzťahu.                               2. VZÁJOMNÝ          VZŤAH         PRÁVA         DUŠEVNÉHO                              VLASTNÍCTVA            A SÚŤAŽNÉHO            PRÁVA          V                              SLOVENSKOM PRÁVNOM PORIADKU                               ZOHS  vymedzuje  pojem  dominantné  postavenia    v  §  8  ods.  1  ako                              postavenie,  ktoré  má  podnikateľ  alebo  niekoľko  podnikateľov,  ktorí                                 4                                 Rozhodnutie  Európskeho  súdneho  dvora  (ďalej  ako  „ESD“,  po  prijatí                              Lisabonskej zmluvy premenovaný na Súdny dvor EÚ) vo veci 40/60 Sirena:                              „Výlučné právo vyplývajúce  z ochrannej  známky nepredstavuje  samo osebe                              dohodu  alebo  konanie  vo  vzájomnej  zhode,  aby  spadalo  pod  ustanovenie                              článku 81 ods. 1. Avšak výkon tohto práva v podobe zmluvy môže spadať pod                              článok 81 ods. 1, pokiaľ jeho predmetom, prostriedkom alebo dôsledkom je                              kartelová dohoda.“                              5                                 Rozhodnutie  ESD  vo  veci  102/77  Hoffman-La  Roche  v.  Centrafarm:                              „Výkon  známkového  práva  nie  je  v rozpore  s článkom  82  Zmluvy  len  na                              základe toho, že ide o úkony podniku, ktorý zaujíma dominantné postavenie                              na  trhu,  pokiaľ  nebolo  známkové  právo  použité  ako  nástroj  na  zneužitie                              takéhoto postavenia.                               6                                Rozsudok Súdu prvého stupňa (ďalej ako „SPS“)  vo veci T-51/89 Tetra                              Pak v. Komisia.                                                                   63","nie sú vystavení podstatnej súťaži alebo ktorí sa vzhľadom na svoju                              ekonomickú  silu  môžu  správať  nezávisle.  Uvedená  formulácia                              vychádza  z judikatúry  Súdneho  dvora  EÚ  (ďalej  ako  „SD  EÚ“),                              kritérium ekonomickej sily, ako aj možného nezávislého správania sa                                                                            7                              objavili už v rozhodnutí United Brands z roku 1978.                              Slovenská právna úprava  v ustanovení § 8 ods. 2 písmená a) až d)                              ZOHS  uvádza  príkladmý  výpočet  možných  podôb  zneužívania                              dominantného postavenia, ktorý je priamo prebratý z čl. 102 ZFEÚ.                              V oblasti   európskeho   práva   upravuje   postih   zneužívania                              dominantného postavenia čl. 102 ZFEÚ. Do výpočtu možných podôb                              zneužívania  dominantného  postavenia  patrí  aj  ďalšia  praktika,                              kvalifikovaná  rozhodovacou  praxou  Komisie  a judikatúrou  SD  EÚ                              ako  aj  rozhodovacou  praxou  Protimonopolného  úradu  SR  ako                              zneužívanie  dominantného  postavenia,  a to  znemožnenie  prístupu                                                    8                              k unikátnemu zariadeniu .                              Právo  duševného  vlastníctva  je  charakterizované  monopolom                              oprávnených osôb na využívanie nehmotných statkov. Výlučné právo                              na predmet  duševného  vlastníctva  však  automaticky  nezakladá  pre                              jeho vlastníka dominantné postavenie. Uvedené práva sú síce výlučné                              práva,  ale  vďaka  tomu  ešte  nepredstavujú  hospodársky  monopol,                              pretože výrobky nesúce tieto práva môžu byť v rámci súťaže prípadne                              nahradené inými výrobkami, takže dominantné postavenie nevznikne.                              Je potrebné na základe ekonomickej analýzy konkrétneho trhu vziať                              do úvahy postavenie výrobcov a distribútorov podobných tovarov, aby                              bolo  možné  zistiť,  či  podnik  podozrivý  zo  zaujatia  dominantného                              postavenia má dostatočnú moc, aby mohol brániť skutočnej súťaži na                              dôležitej časti trhu. Treba predovšetkým skúmať existenciu výrobcov                              podobných  tovarov  a ich  pozíciu  na  trhu.  Ak  však  určitý  výrobok                              nahraditeľný nie je, vytvárajú práva duševného vlastníctva pre tento                              výrobok dominantné postavenie.                               Dominantné  postavenie  v dôsledku  práva  na predmet  duševného                              vlastníctva nezakladá samo osebe zneužitie dominantného postavenia.                              Ani samotný výkon práva duševného vlastníctva zásadne neznamená                              zneužitie  dominantného  postavenia,  a to  ani  v situácii,  keď  ide                              o výkon  už  dominantným  podnikom  na  trhu.  Podstata  práva                              duševného  vlastníctva  spočíva  vo  výlučnom  práve,  udelenom                                 7                                Rozhodnutie ESD vo veci 27/76 United Brands.                              8                                 K doktríne  „essential  facilities“  porovnaj  aj  RIDYARD,  D.:  Essential                              Facilities  and  the  Obligation  to  Supply  Competitors  under  UK  and  EC                              Competition  Law.  ECLR,  1996,  8,  s.  446.  DOHERTY,  B.:  Just  What  Are                              Essential Facilities. CMLRev., 2001, vol. 38, no. 2, s. 403-404. OPI, S. B.:                              The Application of the Essential Facilities Doctrine to Intellectual Property                              Licensing  in  the  European  Union  and  the  United  Stated:  Are  Intellectual                              Property  Rights  Still  Sancrosanct?  Fordham  Intellectual  Property  Media  \&                              Entertainment Law  Journal, 2001,  no. 1, Autumn, s. 463.  CAPOBIANCO,                              A.: The Essential Facility Doctrine: Similarities and Differences between the                              American and European Approaches. 26 EL REV 548, 2001.                                                                   64","zákonom, zakázať výrobu a predaj tovarov neautorizovanými tretími                              osobami, preto možno hovoriť o zneužití dominantného postavenia až                              vtedy, ak to odôvodňujú ďalšie okolnosti. O zneužitie dominantného                              postavenia pôjde až vtedy, ak výkon práva duševného vlastníctva slúži                              ako prostriedok k tomu,  aby bolo dominantné postavenie  zachované                              alebo posilňované.                                V európskom  súťažnom  práve,  ani  v slovenskom  právnom  poriadku                              nie  je  zneužitie  práv  na nehmotné  statky  definované  ako  osobitná                              skutková    podstata   zneužívania   dominantného    postavenia.                              Jednotlivými  druhmi  zneužitia  dominantného  postavenia  vo  vzťahu                              k právam  duševného  vlastníctva  sú  napr.  odmietnutie  licencie  tretej                              osobe,  získanie  výlučnej  licencie  posilňujúcej  dominanciu  či                              zneužívanie  prístupu  k unikátnemu  zariadeniu.  V ďalšom  texte  bude                              predmetom  podrobnejšej  analýzy  práve  posledne  uvedená  skutková                              podstata, a to zneužívanie prístupu k unikátnemu zariadeniu.                               Pokiaľ  ide  o vymedzenie  úpravy  zneužívania  dominantného                              postavenia  v slovenskom  ZOHS  je  základom  právnej  úpravy                              ustanovenie  §  8  a  §  8a  ZOHS.  §  8  vymedzuje  základné  pojmy,                              generálnu  klauzulu  a demonštratívny  výpočet  jednotlivých  foriem                              zneužitia dominantného postavenia, § 8a následne možnosť  ukončiť                              konanie  vydaním  rozhodnutia  o uložení  záväzkov.  Pre  vymedzenie                              vzájomného  vzťahu  súťažného  práva  a PDV  v oblasti  zneužívania                              dominantného postavenia sú konkrétne podstatné ustanovenia § 8 ods.                              3 až ods. 5 ZOHS. V zmysle uvedených ustanovení:                               „(3)   Unikátne  zariadenie  je  zariadenie,  infraštruktúra  alebo  jej                              časť,  miesto  alebo  právo,  ktorých  vybudovanie  alebo  nadobudnutie                              iným podnikateľom nie je objektívne možné a bez prístupu ku ktorému                              alebo  bez  uplatnenia  ktorého  by  došlo  alebo  mohlo  dôjsť                              k obmedzeniu súťaže na príslušnom relevantnom trhu.                               (4)    Vlastníkom  alebo  správcom  unikátneho  zariadenia  podľa                              tohto  zákona  je  aj  nositeľ  práva,  ak  unikátnym  zariadením  podľa                              odseku 3 je právo.                               (5)    Podnikateľ,  ktorý  je  vlastníkom  alebo  správcom  unikátneho                              zariadenia,  zneužije  svoje  dominantné  postavenie  na  relevantnom                              trhu, ak odmietne k nemu zabezpečiť prístup a ak súčasne                               a)     unikátne   zariadenie   umožňuje   uspokojiť   požiadavky                              podnikateľa  na  využívanie  unikátneho  zariadenia  pri  súčasnom                              uspokojení požiadaviek vlastníka alebo správcu unikátneho zariadenia                              v čase  najvyššieho  dopytu  po  jeho  službách  a s prihliadnutím  aj  na                              plnenie jeho dlhodobých záväzkov,                               b)     podnikateľ  žiadajúci  o prístup  k unikátnemu  zariadeniu                              s cieľom   využívať   ho   je   schopný   zabezpečiť   dodržanie                              zodpovedajúcich   kvalitatívnych   a kvantitatívnych   parametrov                              unikátneho zariadenia vyplývajúcich z požiadaviek na jeho prevádzku                              alebo  ak  podnikateľ  žiadajúci  o využívanie  unikátneho  zariadenia,                              ktorým  je  právo,  je  schopný  zabezpečiť  dodržanie  všetkých                                                                   65","požiadaviek  na  predmetné  právo  vyplývajúcich  z osobitných                              predpisov,                               c)     podnikateľ  žiadajúci  o prístup  k unikátnemu  zariadeniu  je                              schopný  uhradiť  vlastníkovi  alebo  správcovi  unikátneho  zariadenia                              primeranú odplatu.“.                                Osobitným predpisom v zmysle odseku 5 písm. b) sa podľa poznámky                              pod  čiarou  myslí  napríklad  zákon  č.  55/1997  Z.  z.  o ochranných                              známkach v znení neskorších predpisov alebo zákon č. 618/2003 Z. z.                              o autorskom  práve  a právach  súvisiacich  s autorským  právom                              (autorský zákon).                               Uvedené ustanovenia tak inkorporujú na základe komunitárneho práva                              do slovenského ZOHS doktrínu „essential facilities“.                                Zavedenie uvedených ustanovení a doktríny unikátneho zariadenia do                              zákona č. 136/2001 Z. z. bolo novátorským príspevkom zákonodarcu,                              ktorý  jednoznačne  možno  hodnotiť  pozitívne.  V zmysle  dôvodovej                              správy zákonodarca pristúpil k zavedeniu takejto samostatnej úpravy                              z dôvodu,  že  takého  protisúťažné  správanie  podnikateľov  nebolo                              možné celkom jednoznačne postihovať podľa predchádzajúcej právnej                              úpravy. V praxi sa zaužíval pojem unikátneho zariadenia, ktorým sa                              rozumie  miesto,  právo,  zariadenie,  infraštruktúra  lebo  jej  časť                              kombinovaná  so  službami  vzťahujúcimi  sa  na  takúto  infraštruktúru,                              ktoré  majú  pomocnú  povahu  pre  ekonomické  aktivity  na                              samostatnom,  ale  nadväzujúcom  trhu  na  ten  trh,  na  ktorom  pôsobí                              vlastník,  resp.  správca  unikátneho  zariadenia,  a ak  je  prakticky                              nemožné alebo neopodstatnené pre akéhokoľvek nového konkurenta                              duplicitne  vybudovať  takého  zariadenie.  Prekážka  vybudovania                              unikátneho zariadenia môže byť napr. geografická alebo ekologická.                              Prístup  k unikátnemu  zariadeniu  môže  byť  odmietnutý,  vyžaduje  sa                              však naplnenie kvalifikovaných kritérií uvedených v odseku 4, ktoré                              odôvodňujú  takého  odmietnutie.  Snahou  zákonodarcu  tak  bolo                              predovšetkým  umožniť  prístup  k unikátnemu  zariadeniu  na  tzv.                              nediskriminačnom  základe.  Je  zároveň  dôležité  všimnúť  si,  že                              slovenský zákonodarca v porovnaní s českým zákonodarcom sa snažil                              taktiež  definovať  samotné  unikátne  zariadenie  priamo  v zákonnej                              úprave, čo je z hľadiska jednoznačnosti vnímania tohto pojmu medzi                              súťažiteľmi iste pozitívne.                               Na  naplnenie  skutkovej  podstaty  zneužívania  prístupu  k unikátnemu                              zariadeniu sa v zmysle odseku 5 vyžaduje také konanie dominantného,                              resp.  monopolného  podniku  na  trhu,  ktoré  spočíva  v odmietnutí                              žiadosti  potenciálneho  podnikateľa  -  konkurenta  umožniť  prístup                              k ním  vlastnenému  alebo  spravovanému  zariadeniu,  ktoré  je  svojou                              povahou pre poskytovanie určitých služieb alebo výrobkov unikátne.                              Alternatívne  je  táto  skutková podstata naplnená vtedy, ak  je prístup                              umožnený  len  za  takých  podmienok,  ktoré  spôsobujú,  že  konkurent                              môže ponúkať svoje tovary a služby za menej výhodných podmienok                              ako dominantný podnik, a v dôsledku tejto súťažnej nevýhody mu nie                              je schopný účinne konkurovať. Dominantné postavenie je tak založené                              už  samotným  vlastníctvom  alebo  jemu  rovnocenným  právnym                                                                   66","titulom,  ktorým  môže  byť  napríklad  aj  postúpenie  užívacieho  práva                              vlastníkom na základe nájomnej zmluvy. V takomto prípade je však                              nutné,  aby  nájomná  zmluva  bola  koncipovaná  tak,  aby  umožňovala                              užívateľovi dispozičné oprávnenie s týmto zariadením. Ak podnikateľ                              vlastniaci alebo spravujúci unikátne zariadenie preukáže, že  nedošlo                              k naplneniu  aspoň  jednej  z troch  podmienok  uvedených  v odseku  5,                              nebude  možné  odmietnutie  prístupu  k unikátnemu  zariadeniu                              kvalifikovať ako protisúťažnú praktiku.                               V zmysle  podmienky  podľa  písm.  a)  je  potrebné  zamerať  sa  na                              existujúcu resp. zostávajúcu časť kapacity unikátneho zariadenia a to                              tak, že správca, resp. vlastník takéhoto zariadenia, ktorý pôsobí tak na                              trhu zásobovania ako aj odbytu, je schopný konkurovať podnikateľom                              pôsobiacim  na  trhu  odbytu  za  porovnateľných  podmienok,  bez                              možnosti  značného  oslabenia  jeho  postavenia  na  príslušnom                              relevantnom trhu.                               Podmienka  zadefinovaná  v písm.  b)  predmetného  ustanovenia                              predpokladá  isté  nároky  na  podnikateľa  žiadajúceho  o prístup                              k unikátnemu  zariadeniu,  ktoré  vyplývajú  zo  samotnej  prevádzkovej                              potreby  unikátneho  zariadenia  vzhľadom  na  poskytnutie  služieb                              vyplývajúcich z jeho využívania.                               V písm.  c)  je  stanovená  podmienka,  v zmysle  ktorej  je  nutné,  aby                              podnikateľ  žiadajúci  o prístup  k unikátnemu  zariadeniu  bol  schopný                              uhradiť náklady vzniknuté v dôsledku využívania takéhoto zariadenia,                              a to primeraným spôsobom.                               V bližšom pohľade a porovnaní českého a slovenského ZOHS v časti                              týkajúcej sa doktríny základného resp. unikátneho zariadenia je možné                              badať  podstatné  rozdiely.  Slovenský  zákonodarca  v porovnaní                              s českým  zákonodarcom  predovšetkým  jednoznačne  od  samotného                              počiatku  zakotvenia  doktríny  unikátnych  zariadení    pamätal  aj  na                              oblasť PDV a právna úprava sa od počiatku vzťahovala aj na práva                              na predmety  duševného  vlastníctva  ako  možným  unikátnym                              zariadeniam.  Uvedené  potvrdzuje  samotné  zákonné  znenie                              v ustanovení § 8 ods. 4, v zmysle ktorého sa za vlastníka lebo správcu                              unikátneho  zariadenia  považuje  aj  nositeľ  práva,  ak  unikátnym                              zariadením  je  právo,  ako  aj  ustanovenie  §  8  ods.  5  písm.  b),  ktoré                              v poznámke  pod  čiarou  príkladom  uvádza  zákon  č.  55/1997  Z.  z.                              o ochranných  známkach  alebo  zákon  č.  618/2003  Z.  z.  o autorskom                              práve. V uvedenom zmysle možno oceniť dobrý úmysel slovenského                              zákonodarcu zahrnúť aj oblasť PDV ako možné unikátne zariadenia                              a nasledovať  tak  trend  v európskom  práve.  Doktrína  unikátnych                              zariadení  v znení  v akom  bola  táto  oblasť  upravená  už  zákonom  č.                              136/2001 Z. z. pretrvala až do súčasnosti a napriek mnohým novelám                              slovenského ZOHS, ktoré boli prijaté, sa zmeny netýkali predmetných                              ustanovení.  Je  taktiež  nutné  uviesť,  že  slovenská  právna  úprava                              reguluje oblasť doktríny unikátneho zariadenia detailnejšie ako česká                              právna  úprava,  čo  je  zrejmé  napr.  zo  snahy  o zakotvenie  definície                              unikátneho zariadenia alebo vymedzenia troch podmienok, na základe                              ktorých je možné konanie posudzovať ako protisúťažné.                                                                    67","Slovenský  zákonodarca  sa  taktiež  snažil  zakotviť  v ZOHS  doktrínu                              unikátnych zariadení plne v súlade s európskym právom. V porovnaní                              s českou  právnou  úpravou  sa  slovenskému  zákonodarcovi  podarilo                              vyhnúť sa v právnej úprave možným sporným bodom aké sa objavili                              v českom  ZOHS  ktoré  budú  bližšie  popísané  v ďalšej  časti  analýzy.                              V súvislosti  so  snahou  slovenského  zákonodarcu  o harmonizovanie                              slovenského ZOHS s európskym právom je však možné všimnúť si aj                              tendenciu o čo najdetailnejšie (v porovnaní s českou právnou úpravou,                              predovšetkým  s ostatnou  novelou  českého  ZOHS  ktorou  sa  istým                              spôsobom  najmä  v oblasti  sankčnej  politiky  česká  právna  úprava                              odklonila  od  európskeho  práva)  preberanie  európskeho  práva.                              Nakoľko  je  uvedené  najvhodnejším  riešením  pre  špecifiká                              slovenského právneho prostredia ukáže až budúca aplikačná prax.                               Odmietnutie  prístupu  k určitému  zariadeniu,  ktoré  vlastnení  alebo                              spravuje podnikom so silnou trhovou pozíciou, by nemalo byť vždy                              posudzované ako zneužívanie dominantného postavenia v zmysle čl.                              102 ZFEÚ resp. § 8 ZOHS, ale v každom jednotlivom prípade by mal                              príslušný  rozhodovací  orgán  posudzovať,  či  je  zariadenie  svojou                              povahou objektívne unikátne a umožnenie prístupu je nevyhnutné pre                              účinnú  súťaž  na  trhu.  Nakoľko  je  vlastnenie  alebo  spravovanie                              takéhoto  zariadenia  nepochybne  prostriedkom  možného  obmedzenia                              hospodárskej súťaže v neprospech iných súťažiteľov až po zabránenie                              prístupu  na  trh.  S ohľadom  na  tento  aspekt  bude  pravdepodobne                              najskôr  nutné  posúdiť,  akým  spôsobom  alebo  do  akej  miery  bude                              poškodená súťaž na danom trhu  ak spoluužívanie zariadenia nebude                              poskytnuté, resp. či skutočne ide o zariadenie, ktorého spoluužívanie                              nie je možné nahradiť iným, aj keď pre súťažiteľa menej výhodným                              spôsobom.                               Protimonopolný úrad SR (ďalej ako „Úrad“) sa tiež zaoberal v rámci                              svojej  rozhodovacej  praxe  prípadmi,  ktoré  sa  týkali  odmietnutia                                                            9                              prístupu k unikátnemu zariadeniu , uviedol aj podmienky kvalifikácie                                                               10                              určitého  zariadenia  ako  unikátneho.   Úrad  v roku  2005  posudzoval                              a rozhodoval aj v konaní spoločnosti Letisko M. R. Štefánika - Airport                              Bratislava, a.s.(ďalej LMRŠ, a.s.) spočívajúcom v odmietnutí prístupu                              spoločnosti  Two  Wings,  s.r.o.  na  odbavovaciu  plochu  letiska                              Bratislava  za  účelom  prepravy,  nakladania  a vykladania  palubného                                                                               11                              občerstvenia  na palubu lietadiel  leteckých dopravcov.  Úrad dospel                              k záveru, že odbavovacia plocha letiska Bratislava, na ktorej sa služby                              prepravy, nakladania a vykladania palubného občerstvenia na palubu                               9                                Rozhodovacia prax Úradu v tejto oblasti nie je rozsiahla, ako príklad možno                              uviesť  rozhodnutie  č.  2003/DZ/2/1/225  zo  dňa  30.9.2003,  zmenené                              rozhodnutím  Rady  PMÚ  č.  2004/DZ/R/2/111  zo  dňa  10.5.2004  v prípade                              podnikateľa  FALTOUR,  či  rozhodnutie  vo  veci  Slovak  Telekom,  a.s.  č.                              2005/DZ/2/1/064  zo  dňa  25.5.2005,  zmenené  rozhodnutím  Rady  PMÚ  č.                              2005/DZ/R/2/143 zo dňa 21.12.2005.                              10                                 Rozhodnutie PMÚ SR z 31. 3. 1999 č. 99/DZ/4/1/141, Orchidea/Služby.                               11                                 Rozhodnuti PMÚ SR z 21.4. 2006 č. 2006/DZ/R/2/048.                                                                  68","lietadiel poskytujú, je unikátnym zariadením. Jej jediným vlastníkom                              je  prevádzkovateľ  letiska  Bratislava,  čo  mu  zabezpečuje  na  trhu                              poskytovania  prístupu  na  odbavovaciu  plochu  letiska  Bratislava                              dominantné postavenie. Pre spoločnosť Two Wings, s.r.o., podnikateľ                              LMRŠ, a.s. predstavuje výlučného obchodného partnera, ktorý jediný                              môže  poskytnúť  prístup  na  odbavovaciu  plochu  letiska.  Spoločnosť                              Two Wings, s.r.o. splnila všetky podmienky na to, aby jej bol prístup                              na  odbavovaciu  plochu  letiska  Bratislava  umožnený.  Spoločnosť                              LMRŠ,  a.s.  svojím  konaním  zneužila  vlastníctvo  unikátneho                              zariadenia,  čoho  výsledkom  je  udržanie  si,  prípadne  posilnenie                              postavenia na trhu prepravy, nakladania a vykladania jedál a nápojov                              do/z  lietadla  na  letisku  Bratislava,  na  ktorý  nemohol  iný  súťažiteľ                              vstúpiť a zotrvať na ňom bez prístupu k odbavovacej ploche letiska.                              Spoločnosť LMRŠ, a.s. týmto konaním obmedzila hospodársku súťaž                              na  trhu,  čo  malo  za  následok  eliminovanie  konkurencie  zo  strany                              spoločnosti  Two  Wings,  s.r.o.  a znemožnenie  efektívnej  súťaže  na                              trhu. Za porušenie ZOHS formou zneužitia dominantného postavenia                              bola podnikateľovi LMRŠ, a.s. uložená pokuta vo výške 3 milióny Sk.                               LMRŠ, a.s. sa proti uvedenému rozhodnutiu odvolalo na Krajský súd                              v Bratislave,  po  jeho  zamietavom  rozsudku  následne  aj  na  Najvyšší                              súd  SR.  V rámci  uvedeného  konania  Najvyšší  súd  SR  posudzoval                              všetky okolnosti uvedeného prípadu a konštatoval, že „súd....dáva za                              pravdu  žalobcovi  (t.j.  LMRŠ,  a.s.),  že  je  predovšetkým  na  ňom                              zodpovednosť za bezpečnosť prevádzky letiska, avšak táto skutočnosť                              na  druhej  strane  nemôže  znamenať,  že  prevádzkovateľ  letiska                              potenciálnych súťažiteľov pri ich snahe využívať unikátne zariadenie                              k jeho  využitiu  vôbec  nepripustí.  Taktiež  pokiaľ  sa  žalobca  napr.                              bránil  v priebehu  správneho  konania  i tým,  že  v zmysle  leteckého                              zákona  mu  nevyplýva  povinnosť  ako  prevádzkovateľovi  letiska                              uzatvárať  napr.  koordinačné  dohody  s osobami  činnými  na  letisku,                              teda  aj  so  spoločnosťou  Two  Wings,  s.r.o.,  tak  Najvyšší  súd  SR  sa                              stotožňuje  v tomto  smere  so  žalovaným  (t.j.  Úradom),  že  takáto                              povinnosť  žalobcovi  vyplýva,  avšak  v zmysle  zákona  o ochrane                              hospodárskej súťaže, a to podľa § 8 ods. 6 a § 8 ods. 5, ktoré zakazuje                              podnikateľovi  zneužívať  dominantné  postavenie,  a to  neumožnením                                                                 12                              prístupu  k unikátnemu  zariadeniu“.   Vzhľadom  na  uvedené                              skutočnosti  tak  Najvyšší  súd  rozsudok  Krajského  súdu  v Bratislave                              a tým aj rozhodnutie Úradu vo veci potvrdil.                               Pri bližšom pohľade na všetky možnosti, ako môžu práva na predmety                              duševného  vlastníctva  naplniť  niektorú  zo  skutkových  podstát  pre                              kvalifikovanie  konania  ako  zneužite  dominantného  postavenia  alebo                              protisúťažnej dohody je zrejmé, že slovenská rozhodovacia prax nie je                              v tomto smere rozsiahla. Konkrétne podmienky a kritériá pre úpravu                              vzájomného  vzťahu  je  možné  dedukovať  skôr  z rozhodovacej  praxe                              európskych súdov, ako z rozhodovacej praxe príslušných slovenských                              orgánov a súdov, čo je v každom prípade možné hodnotiť negatívne.                              Na druhej strane je však dobrým signálom, ktorý je v tejto súvislosti                                 12                                 Rozhodnutie Najvyššieho súdu SR 2 Sžh 1/2009 zo 16.2.2011.                                                                  69","nutné  spomenúť,  že  vyššie  uvedený  prípad  LMRŠ,  a.s.  (resp.                              rozhodnutie  Protimonopolného  úradu  SR  o uložení  pokuty)  bol                              potvrdený aj Najvyšším súdom SR a bol tak úspešne  zavŕšený. Svedčí                              to  tak  o pripravenosti  slovenských  súdov,  opierajúc  sa  aj                              o rozhodovaciu  prax  európskych  súdov,  čeliť  výzvam,  ktoré  prináša                              vyvažovanie záujmov oblastí PDV a súťažného práva.                                3. VZÁJOMNÝ          VZŤAH         PRÁVA         DUŠEVNÉHO                              VLASTNÍCTVA            A SÚŤAŽNÉHO            PRÁVA          V                              ČESKOM PRÁVNOM PORIADKU                               Súčasnú právnu úpravu predstavuje zákon č. 143/2001 Sb. o ochraně                              hospodářské  soutěže  a o změně  některých  zákonů  (zákon  o ochraně                              hospodářské  soutěže)  v znení  zákona  č.  340/2004  Sb.,  č.  484/2004                              Sb., č. 127/2005 Sb., č. 361/2005 Sb., č. 71/2007 Sb., č. 296/2007 Sb.                              a č. 155/2009 Sb. (ďalej len „český ZOHS“).                               Český ZOHS bol teda doteraz novelizovaný celkom sedemkrát. Prvá                              novela,  uskutočnená  zákonom  č.  340/2004  Sb.  zakotvila                              najdôležitejšie zmeny, ktoré spočívali hlavne v zrušení povoľovacieho                              konania  ohľadom  kartelových  dohôd  a inkorporácii  systému                              prijímania  záväzkov  do  rozhodovacej  praxe  Úradu  pro  ochranu                              hospodářské  soutěže  (ďalej  ako  „Úrad“).  Ponechala  však  v platnosti                              vyhlášky  Úradu,  ktoré  inkorporovali  do  českého  právneho  poriadku                              komunitárne nariadenie o blokových výnimkách a upravila oprávnenie                              Úradu  vydávať  vlastné  blokové  výnimky.  Z  hmotnoprávnych                              ustanovení  sa  zmena  dotkla  len  §  11  českého  ZOHS  rozšírením                              doktríny  podstatných  (resp.  unikátnych)  zariadení  aj  na  právo                              duševného  vlastníctva.  Zakotvila  však  explicitne  skutočnosť                              vyplývajúcu  z Nariadenia  č.  1/2003  o vykonávaní  pravidiel                              hospodárskej  súťaže  stanovených  v článkoch  81  a 82  Zmluvy                              o založení  Európskeho  spoločenstva  (ďalej  ako  „Nariadenie  č.                              1/2003“), a to oprávnenie Úradu priamo aplikovať články 101 a 102                              ZFEÚ  a v rámci  Hlavy  V.  týkajúcej  sa  postavenia  Úradu,  ako                              aj správneho konania, zmenila niektoré formy spolupráce s Komisiou.                              Nasledujúcou významnou novelou bola zmena prijatá v súvislosti so                              zákonom  č.  127/2005  Sb.  o elektronických  komunikacích,  pričom                              zámerom bolo upraviť vzťah tohto postupne liberalizovaného sektora                              k súťažnoprávnym predpisom aj pokiaľ ide o vymedzenie vzájomných                              kompetencií oboch regulátorov, a to telekomunikačného a súťažného                              úradu.  Rozsiahlou  novelou  bola  aj  novela  č.  361/2005  Sb.,  ktorá                              zásadným spôsobom zasiahla aj do predchádzajúcich noviel. Z novely                              č. 484/2004 Sb. zrušila ustanovenia o postihu ekonomickej závislosti;                              podstatnejším  spôsobom  sa  dotkla  prvej  novely,  keď  zrušila                              vykonávacie  vyhlášky  k zákonu  a nahradila  ich  priamou  recepciou                              komunitárnych blokových výnimiek s účinnosťou aj pre vnútroštátne                              vzťahy.  Znamenalo  to  na  jednej  strane  odstránenie  čiastkových                              problémov  vyplývajúcich  z neúplnej  transpozície  komunitárnych                              nariadení do českého právneho poriadku,  na druhej  strane však táto                              zmena priniesla možné výkladové problémy vyplývajúce z niektorých                              rozdielov  pojmového  aparátu  českého  súťažného  práva  a európskej                              právnej  úpravy,  ovplyvnenej  aj  judikatúrou  európskych  súdov.  Do                              budúcna  tak  ostáva  priestor  pre  Úrad  v rámci  jeho  rozhodovacej                                                                  70","činnosti, aby prostredníctvom svojej aplikačnej a interpretačnej praxe                              uplatňoval  nové  trendy  v posudzovaní  súťažných  prípadov,  ktoré  sa                              objavia v rámci európskeho práva.                               Zatiaľ poslednú novelu českého ZOHS predstavuje zákon č. 155/2009                              Sb.,  ktorý  do  textu  zákona  zasiahol  významným,  avšak  zároveň  aj                              nejednoznačným  spôsobom.  Na  jednej  sprane  prispieva  k ďalšej                              harmonizácii  českého  súťažného  práva  prostredníctvom  spresnenia                              úpravy správneho konania pred Úradom, na druhej strane však zmeny                              v oblasti sankcií predstavujú odklon nielen od doterajšej praxe úradu,                              ale aj od európskej úpravy.                                Ustanovenie  o pokutách  bolo  zmenené  zásadným  spôsobom.  Podľa                              dôvodovej  správy  zákonodarca  pristúpil  k zmene  z toho  dôvodu,  že                              vládne  uznesenie  č.  162  z roku  2002  zavádza  zjednotenie  konceptu                              správnoprávnych  sankcií  na  postih  priestupkov  a iných  správnych                              deliktov,  pričom  základom  trestnej  zodpovednosti  sa  má  stať                              priestupok.  Uvedené  zásady  vychádzajú  z tradičnej  koncepcie                                                                  13                              správneho trestania v Českej republike.  Je však nutné si uvedomiť,                              že  tento  koncept  sa  odlišuje  od  sankčného  postihu  v zmysle                              európskeho  práva.  Doterajšia  právna  úprava  českého  ZOHS                              kvalifikovala  porušenie  ustanovení  českého  ZOHS  ako  deliktuálne                              správanie  bez  toho,  aby  rozlišovala  jednotlivé  kategórie  správnych                              deliktov.  Novela  v súčasnosti  dôsledne  rozlišuje  priestupky  a  iné                              správne  delikty,  pričom  rozhodujúcim  kritériom  nie  je  druh                              protisúťažného konania, ale skutočnosť, ktorý subjekt sa ho dopustil,                              t.j.  či  fyzická  alebo  právnická  osoba.  Pokiaľ  ide  o  fyzické  osoby,                              rozhoduje  skutočnosť,  či  sa  považujú  alebo  nepovažujú  za                                                                                14                              podnikateľov v zmysle českého Obchodného zákonníka .                              Cieľom nie je na tomto mieste kritický postoj k uvedeným zmenám,                              snaha  o jednotnú  koncepciu  správneho  trestania  naprieč  celým                              právnym  poriadkom  je  odôvodnená,  je  však  potrebné  zvážiť,  či  je                              dodržanie  tejto  koncepcie  únosné,  keďže  najzávažnejším  dôsledkom                              je rozpor s princípmi ukladania pokút v európskom súťažnom práve.                              Úrad tak pri  ukladaní pokút bude disponovať rozsiahlou diskrečnou                              právomocou  a už  zrejme  nebude  prihliadať  na  kritériá  závažnosti,                              opakovania  konania  a dĺžky  protiprávneho  konania  tak  ako  to                              predpokladala doterajšia právna úprava v súlade s európskym právom.                              Touto novou koncepciou správneho trestania sa zákonodarca zrejme                              snažil obnoviť koncepciu objektívneho charakteru pokút, čím sa však                              vzdialil  harmonizácii  s európskym  právom,  predovšetkým  od                              Nariadenia  č.  1/2003,  v zmysle  ktorého  sa  predpokladá  ukladanie                              pokút  len  vtedy,  ak  podnik  koná  protiprávne  úmyselne  alebo                              z nedbanlivosti.  Otázkou  zostáva,  ako  sa  s týmito  dôsledkami  Úrad                              v rámci svojej aplikačnej praxe v budúcnosti vyrovná.                                13                                  Porovnaj  HENDRYCH,  D.:  Správní  právo.  Obecná  část.  Praha:  C.  H.                              Beck, 1994, s. 88 et seq.                               14                                 Zákon č. 513/1991 Sb. Obchodní zákoník v znení neskorších predpisov.                                                                  71","Pri  bližšom  pohľade  na  čl.  101  a 102  ZFEÚ,  ako  základných                              ustanovení  súťažného  práva  a na  ustanovenia  §  3  a  §  11  českého                              ZOHS možno prísť k záveru, že v zásade sú znenia oboch predpisov                              rovnaké, s výnimkou určenia adresáta normy.                               Adresátom  noriem  súťažného  práva  v rámci  európskeho  práva  je                              „podnik“, vnímaný v najširšom slova zmysle ako trvalá ekonomická                              jednotka  zaoberajúca  sa  obchodnou  alebo  hospodárskou  činnosťou,                              bez  ohľadu  na  svoju  veľkosť  alebo  právnu  formu.  V tomto  zmysle                              môže  byť  podnikom  aj  štát,  pokiaľ  vykonáva  ekonomickú  činnosť,                              alebo aj fyzická osoba, napr. osoba vykonávajúca slobodné povolanie.                              Naproti  tomu  české  súťažné  právo  rozoznáva  ako  adresáta  noriem                              „súťažiteľa“,  slovenské  súťažné  právo  „podnikateľa“.  Vhodnejšiu                              terminológiu v tomto smere zdá sa zvolil český zákonodarca, nakoľko                              slovenská  právna  úprava  je  z tohto  hľadiska  značne  úzko                              koncipovaná,  čo  môže  vyvolávať  praktické  problémy  a nejasnosti,                              ktoré je následne potrebné jednotlivo upravovať v rámci jednotlivých                              prípadov.                              3.1 ZNEUŽÍVANIE         DOMINANTNÉHO            POSTAVENIA                              A PRÁVO DUŠEVNÉHO VLASTNÍCTVA                               Pokiaľ  ide  o vymedzenie  úpravy  zneužívania  dominantného                              postavenia v českom ZOHS, základom právnej úpravy je ustanovenie                              § 10 a § 11 českého ZOHS. § 10 vymedzuje základné pojmy a § 11                              následne  generálnu  klauzulu  a demonštratívny  výpočet  jednotlivých                              foriem   zneužitia   dominantného   postavenia.   Konkrétne   pre                              vymedzenie  vzájomného  vzťahu  súťažného  práva  a PDV  v oblasti                              zneužívania dominantného postavenia je podstatné ustanovenie § 11                              ods.  1  písm.  f)  českého  ZOHS.  V zmysle  tohto  ustanovenia                              „......zneužitím  dominantního  postavení  je  zejména…..f)  odmítnutí                              poskytnout  jiným  soutěžitelům  za  přiměřenou  úhradu  přístup                              k vlastním  přenosovým  sítím  nebo  obdobným  rozvodným  a  jiným                              infrastrukturním zařízením, které soutěžitel v dominantním postavení                              vlastní nebo využívá na základě  jiného právního důvodu, pokud jiní                              soutěžitelé z právních nebo jiných důvodů nemohou bez spoluužívání                              takového zařízení působit na stejném trhu jako dominantní soutěžitelé,                              kteří přitom neprokáží, že takové spoluužívání není z provozních nebo                              jiných důvodů možné anebo je od nich nelze spravedlivě požadovat;                              totéž  přiměřeně  platí  pro  odmítnutí  přístupu  jiným  soutěžitelům  za                              přiměřenou  úhradu  k využití  duševního  vlastnictví  nebo  přístupu                              k sítím, které soutěžitel v dominantním postavení vlastní nebo využívá                              na základě jiného právního důvodu, pokud je takové využití nezbytné                              pro  účast  v hospodářské  soutěži  na  stejném  trhu  jako  dominantní                              soutěžitelé nebo na jiném trhu“.                               Uvedené ustanovenie inkorporuje na základe komunitárneho práva do                              českého ZOHS doktrínu „essential facilities“. Je nutné poznamenať že                              česká  terminológia  sa  tu  odlišuje  od  slovenskej  a používa  pojem                              „základní  zařízení“,  pričom  slovenská  úprava  pracuje  s termínom                              „unikátne zariadenie“. Je zjavné, že  český zákonodarca  sa tu vybral                              cestou skôr doslovného prevzatia termínu z anglického jazyka, pričom                              slovenský  sa  skôr  vybral  cestou  náhľadu  na  takéto  zariadenie                                                                  72","z hľadiska  jeho  funkcií  a dôležitosti;  oba  pojmy  sú  však  adekvátne.                              Z hľadiska  jednoznačnosti  bude  ďalej  uvádzaný  pokiaľ  ide  o českú                              právnu úpravu pojem „základné zariadenie“.                               Ďalším  rozdielom  oboch  právnych  úprav  je  skutočnosť,    že  česká                              právna teória síce pracuje s pojmom „základné zařízení“ avšak znenie                              ustanovenia  §  11  ods.  1  písm.  f)  českého  ZOHS  tento  pojem                              nepoužíva  priamo,  obsahuje  len  opisnú  konštrukciu  takéhoto                              zariadenia,  naproti  tomu  slovenské  znenie  príslušného  ustanovenia                              ZOHS aj slovenská právna teória používa jednotne pojem „unikátne                              zariadenie“.                                Český ZOHS výslovne neustanovuje podmienku, aby takéto základné                              zariadenie  bolo  nenahraditeľné iným spôsobom. Ustanovuje len  ako                              jeden z ďalších predpokladov pre možnú aplikáciu tohto ustanovenia,                              že iný súťažiteľ nemôže z právnych alebo z iných dôvodov pôsobiť na                              rovnakom  trhu  ako  dominantný  súťažiteľ/vlastník,  bez  toho  aby                              zároveň spoluužíval toto zariadenie. Pokiaľ ide o pôsobenie na inom                              trhu, než na akom pôsobí dominantný súťažiteľ je možné tento dôvod                              pre aplikáciu uvedeného ustanovenia uplatniť voči sieťam, nie k iným                              zariadeniam, ktoré nie sú sieťami.                               Zo  znenia  zákona  nie  je  možné  priamo  odvodiť,  čo  sa  myslí  pod                              vymedzením  „právne  alebo  iné  dôvody“,  ktoré  bez  spoluužívania                              predmetného  zariadenia  znemožňujú  súťažiteľovi  prístup  na  trh.  Je                              však možné sa z ohľadom na špecifiká týchto zariadení domnievať, že                              právnym  dôvodom  by  mohlo  byť  napr.  neudelenie  stavebného                              povolenia  na  vybudovanie  paralelných  zariadení,  iným  dôvodom  by                              mohla  byť  napr.  technická  nemožnosť  vybudovať  ich  takým                              spôsobom, aby určité služby mohli byť adekvátne ponúkané.                               Výslovné  začlenenie  skutkovej  podstaty  odmietnutia  prístupu                              k základnému      zariadeniu    do     zákonom      stanoveného                              exemplifikatívneho   výpočtu   praktík   zneužitia   dominantného                              postavenia však nie je bezproblémové, predovšetkým v komentároch                              je možné badať istú neistotu o možnosti jej využiteľnosti aj na práva                                                               15                              na predmety  duševného  vlastníctva.   Možno  však  uviesť,  že  táto                              neistota  bola  odstránená  novelou  českého  ZOHS  č.  340/2004  Sb.                              V nasledujúcej  časti  sa  práca  zaoberá  analýzou  pôvodnej  právnej                              úpravy  pred  uvedenou  novelizáciou,  ako  aj  súčasnou  právnou                              úpravou.                               3.2 PRÁVNA ÚPRAVA PRED NOVELIZÁCIOU                               Český  ZOHS  v pôvodnom  znení  zákona  č.  143/2001  Sb.  rozšíril                              oproti predchádzajúcej právnej úprave okrem iného aj demonštratívny                                 15                                 Porovnaj MUNKOVÁ, J.: Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Praha: C.                              H.  Beck,  2003,  s.  102,  MUNKOVÁ,  J.,  KINDL,  J.:  Zákon  o  ochraně                              hospodářské soutěže. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, s. 125 et                              seq.                                                                   73","výpočet  skutkových  podstát  zneužitia  dominantného  postavenia.                              Okrem  všetkých  štandardných  skutkových  podstát  známych  aj                              z európskeho  práva  zákonodarca  zakotvil  do  právnej  úpravy  aj                              doktrínu základných zariadení, a to konkrétne v ustanovení § 11 ods. 1                              písm.  f)  českého  ZOHS.  Podľa  tohto  ustanovenia  sa  za  zneužitie                              dominantného postavenia považovalo aj  „odmítnutí poskytnout jiným                              soutěžitelům  za  přiměřenou  úhradu  přístup  k vlastním  přenosovým                              sítím nebo obdobným rozvodným a jiným infrastrukturním zařízením                              a  tito  jiní  soutěžitelé  z právních  nebo  jiných  důvodů  nemohou  bez                              spoluužívání  takového  zařízení  působit  na  stejném  trhu  jako                              dominantní soutěžitelé, kteří přitom neprokáží, že takové spoluužívání                              není z provozních nebo jiných důvodů možné anebo je od nich nelze                              spravedlivě požadovat“.                               Dôvodom  pre  zaradenie  tohto  ustanovenia  do  českého  ZOHS  bola                              v zmysle  dôvodovej  správy  k zákonu  č.  143/2001  Sb.  už  ustálená                              aplikačná prax tejto skutkovej podstaty na úrovni európskeho práva,                              pričom dôvodová správa výslovne odkazuje na rozhodnutie Európskej                                                                             16                              komisie  vo  veci  Sea  Containers  v.  Stena  Sealink.   Je  však  nutné                              v tejto súvislosti poznamenať, že inšpiráciou pre takúto zmenu českej                              právnej  úpravy  mohol  byť  aj  rovnaký  postup  v nemeckej  právnej                              úprave;  napriek  tomu  že  dôvodová  správa  túto  možnosť  konkrétne                                                              17                              neuvádza, nie je to však vylúčené.  V nemeckom právnom prostredí                              bola  spomínaná  doktrína    v rámci  6.  novely  zákona  proti                                                                  18                              obmedzovaniu  hospodárskej  súťaže   výslovne  zaradená  do                              ustanovenia  §  19,  ktorý  podrobnejšie  upravuje     zneužitie                              dominantného  postavenia  (Missbrauch  einer  marktbeherrschender                              Stellung) vo svojom  ods. 4. V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že                              znenie § 19 ods. 4 je až na drobné rozdiely zhodné s § 11 ods. 1 písm.                              f)  českého  ZOHS  v znení  účinnom  pred  novelizáciou  zákonom  č.                                          19                              340/2004 Sb.  Podobne ako v českom ZOHS ani v nemeckej právnej                               16                                  Rozhodnutie  Európskej  komisie  č.  94/19/ES  Sea  Containers  v.  Stena                              Sealink z 21.12.1993.                               17                                 Porovnaj aj UTĚŠENÝ, P.: Tržní moc a duševní vlastnictví v evropském                              soutěžním  právu.  Praha:  C.  H.  Beck,  2005,  s.  5  et  seq.  Bližšie  k vplyvu                              nemeckého súťažného práva na českú právny úpravu porovnaj aj OLIVA, L.:                              Právní režim kartelových a vertikálních dohod. Právní rádce, 1999, č. 8, s.                              17- 19.                               18                                  Gesetz  gegen  Wettbewerbsbeschränkungen  (GWB)  in  der  Fassung  der                              Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBl. I S. 2114, ber. BGBl. I 2009 S.                              3850), novela nadobudla účinnost 1.1.1999.                              19                                 Podľa § 19 ods. 4 GWB ide o zneužitie dominantného postavenia vtedy, ak                              sa dominantný podnik ponúkajúci alebo požadujúci určitý druh tovarov alebo                              služieb,  „zdráha  poskytnúť  inému  podniku  za  primeranú  úhradu  prístup                              k vlastným  sieťam  alebo  iným  zariadeniam  infraštruktúry,  ak  z právnych                              alebo skutkových dôvodov bez ich spoluužívania nie je možné, aby iný podnik                              pôsobil  na  hlavnom  alebo  vedľajšom  trhu  ako  súťažiteľ  dominantného                              podniku; to neplatí, ak dominantný podnik preukáže, že spoluužívanie nie je                              v prevádzkových alebo iných dôvodov možné alebo splniteľné.“                                                                   74","úprave  zákonodarca  nepoužil  pri  formulovaní  uvedenej  skutkovej                              podstaty pojem základného resp. unikátneho zariadenia (wesentliche                              Einrichtung), ale použil slovné spojenie „vlastní prenosové síte nebo                              obdobné  rozvodné  a iné  zařízení  infraštruktury“.  V každom  prípade                              však  tým  mal  zákonodarca  na  mysli  základné  resp.  unikátne                              zariadenie v zmysle doktríny „essential facilities“.                                Ako už bolo uvedené, doktrína základných resp. unikátnych zariadení                              je  v oblasti  európskeho práva v poslednom  období predovšetkým zo                              strany  Európskej  komisie  aplikovaná  aj  na  prípady  výkonu  práv                              na predmety  duševného  vlastníctva.  Pri  bližšom  pohľade  na                              predchádzajúce  znenie  ustanovenia  §  11  ods.  1  písm.  f)  českého                              ZOHS  je  zrejmé,  že  slovná  formulácia  zvolená  zákonodarcom  pri                              normatívnom  vymedzení  tejto  skutkovej  podstaty  a na  prípady                              zneužívania  dominantného  postavenia  prostredníctvom  výkonu  práv                              na predmety duševného vlastníctva explicitne nevzťahovala resp. ich                              nepokrývala. Základné zariadenia boli v tejto právnej úprave vnímané                                                                                 20                              v pôvodnom slova zmysle a to ako zariadenia technické.  Z uvedenej                              právnej  úpravy  by  bolo  možné  prísť  k záveru,  že  táto  skutková                              podstata sa vzťahuje aj na prípady zneužitia dominantného postavenia                              nositeľom  práva  na predmety  duševného  vlastníctva,  pričom  ako                              základné zariadenie by bolo v tomto prípade vnímané právo k tomuto                              vlastníctvu, len prostredníctvom analógie s európskou judikatúrou, na                              ktorú  odkazovala  dôvodová  správa.  K záveru  o možnosti  aplikácie                              ustanovenia  §  11  ods.  1  písm.  f)  českého  ZOHS  na  prípady                              zneužívajúceho  výkonu  práv  na predmety  duševného  vlastníctva                              neprispieva  ani  striktne  jazykový  výklad  tohto  ustanovenia.  PDV                              určite  nie  je  možné  z hľadiska  obsahového  priradiť  k  „vlastním                              přenosným    sítím   nebo   obdobným   rozvodným    a k   jiným                              infrastrukturním  zařízením“.  Pokiaľ  by  bolo  úmyslom  zákonodarcu                              postihnúť  prostredníctvom  skutkovej  podstaty  odmietnutia  prístupu                              k základným  zariadeniam  aj  prípady  zneužívania  dominantného                              postavenia  nositeľmi  práv  na predmety  duševného  vlastníctva,  nič                              nebránilo  tomu,  aby  tento  svoj  úmysel  výslovne  upravil  a  zakotvil                              v ustanovení  §  11  ods.  1  písm.  f)  českého  ZOHS.  Rovnako,  ako                              zákonodarca upravil v § 4 českého ZOHS dohody ktorých predmetom                              je  prevod  alebo  licenčné  poskytnutie  práv  na priemyselné  alebo  iné                              duševného  vlastníctva,  mohol  aj  v prípade  ustanovenia  §  11  ods.  1                              písm.  f)  českého  ZOHS  výslovnou  úpravou  priradiť  práva                              na predmety  duševného  vlastníctva  k základným  zariadeniam  a tým                              ich tak podrobiť právnemu režimu tohto ustanovenia. V zmysle týchto                              argumentov tak možno jednoznačne prísť k záveru, že uvedené však                              nebolo  zámerom  zákonodarcu.  Zvolené  jazykové  a formulačné                              prostriedky  pri  formulácii  skutkovej  podstaty  odmietnutia  prístupu                                20                                 Argumentáciu, že ako základné zariadenia sa väčšinou považujú technické                              zariadenia  odôvodňuje  okrem  iného  aj  rozhodnutie  českého  Úřadu  pro                              ochranu  hospodářské  soutěže,  ktorý  vo  svojom  rozhodnutí  R  4/2000                              z 15.9.2000 s odvolaním sa aj na európsku judikatúru posúdila ako základné                              zariadenie  telekomunikačné  siete,  prevádzkované  spoločnosťou  SPT                              TELECOM, a.s.                                                                   75","k unikátnemu zariadeniu v znení účinnom do prijatia novely českého                              ZOHS  č.  340/2004  Sb.  nevytvárali  priveľmi  veľký  priestor  pre  jej                              aplikáciu na prípady výkonu práv na predmety duševného vlastníctva.                              Situácia bola skôr opačná, znenie zákona celkom odôvodnene viedlo                              k záveru,  že  práva  na predmety  duševného  vlastníctva  nie  je  možné                              pre  naplnenie  predmetnej  skutkovej  podstaty  vnímať  ako  základné                              zariadenia  a ich  výkon  zo  strany  ich  nositeľov  nie  je  možné                              subsumovať  pod  ustanovenie  §  11  ods.  1  písm.  f)  českého  ZOHS                              a zároveň ich tak prostredníctvom tohto ustanovenia postihnúť.                               Akým  smerom  by  sa  výklad  daného  zákonného  ustanovenia  uberal                              a vyvíjal mohla ukázať až rozhodovacia prax súdov, do vývoja však                              ešte  skôr  ako  sa  tak  mohlo  stať  zasiahla  novela  českého  ZOHS  č.                              340/2004 Sb. S ohľadom na daný právny stav v tom období by bolo                              možné  považovať  za  právne  akceptovateľné  riešenie  ako  postihnúť                              prípadný zneužívajúci výkon práv na predmety duševného vlastníctva                              využitie  generálnej  klauzule  obsiahnutej  v ustanovení  §  10  českého                              ZOHS.  V porovnaní  s judikatúrou  európskych  súdov  by  však                              v prípade  využitia  tejto  možnosti  právam  na predmety  duševného                              vlastníctva bol na účely konkrétnej právnej analýzy odňatý charakter                              možného  základného  zariadenia  a priradený  charakter  „bežného“                              potenciálneho  nástroja  pre  zneužívanie  dominantného  postavenia  na                              príslušnom trhu.                               3.3 PRÁVNA ÚPRAVA PO NOVELIZÁCII                                Prostredníctvom novely českého ZOHS a to zákonom č. 340/2004 Sb.                              s účinnosťou  od  2.6.2004  český  zákonodarca  uskutočnil  významný                              krok  pre  odstránenie  rozporov  a prípadnej  neistoty  strán  ohľadom                              možnosti  aplikovania  doktríny  základných  zariadení  na  prípady                              výkonu  práv  na predmety  duševného  vlastníctva  zneužívajúcim                              spôsobom.  Týmto  krokom  bolo  doplnenie  ustanovenia  §  11  ods.  1                              písm.  f)  českého  ZOHS  o nasledujúcu  formuláciu:  „totéž  přiměřeně                              platí pro odmítnutí přístupu jiným soutěžitelům za přiměřenou úhradu                              k využití duševního vlastnictví nebo přístupu k sítím, které soutěžitel                              v dominantním  postavení  vlastní  nebo  využívá  na  základě  jiného                              právního  důvodu,  pokud  je  takové  využití  nezbytné  pro  účast                              v hospodářské  soutěži  na  stejném  trhu  jako  dominantní  soutěžitelé                              nebo na jiném trhu“.                                Začlenenie  tejto  formulácie  do  zákonného  znenia  je  odôvodnené                              v dôvodovej  správe  potrebou  rozšírenia  úpravu  vzhľadom  na  širšiu                                                                                           21                              výkladovú  prax  európskych  a amerických  súťažných  úradov.                              V súvislosti  s prijatím  uvedenej  novely  tak  zmeny  v právnej  úprave                                21                                  Ako  príklad  je  citované  rozhodnutie  amerických  súdov  vo  veci  Serv.\&                              Training,  Inc.  V.  Data  General  Corp.,  F  Supp.  334,  343-44,  ktoré  sa                              zaoberalo neochotou výrobcu počítačových systémov poskytnúť licenciu na                              autorskoprávne chránený  diagnostický  software poskytovateľovi servisných                              počítačových  opravárenských  služieb,  s ktorým  mohol  uvedený  výrobca                              súťažiť na sekundárnom trhu týchto služieb.                                                                   76","ktoré  priniesla  poskytli  nositeľom  práv  na predmety  duševného                              vlastníctva istotu pokiaľ ide o zodpovedanie otázky, či je možné práva                              na predmety  duševného  vlastníctva    považovať  za  potenciálne                              základné  zariadenia  a či  je  možné  ich  výkon  v súvislosti                              s ustanovením § 11 ods. 1 písm. f) českého ZOHS prípadne postihnúť.                              Prijatím zákona č. 340/2004 Sb. český zákonodarca súčasne nepriamo                              potvrdil,  že  predchádzajúca  právna  úprava  sa  na  práva  na predmety                              duševného  vlastníctva  ako  na  možné  základné  zariadenia                              nevzťahovala. Popri všetkých prínosoch ktoré novela priniesla je však                              dôležité  upriamiť  pozornosť  na  nové  znenie  §  11  ods.  1  písm.  f),                              v tejto  súvislosti  je  potrebné  vyjadriť  určité  obavy,  pokiaľ  ide                              o ochranu  výlučného  postavenia  nositeľov  práv  na predmety                              duševného  vlastníctva  na  primárnom  resp.  hlavnom  trhu  (v  zmysle                              znenia  zákonného  ustanovenia  „na  stejném  trhu  jako  dominantní                              soutěžitelé“),  ktorým  sa  myslí  trh  tvorený  výrobkom  alebo  službou                              chráneným PDV ako základným zariadením, ktoré na trhu umožňuje                              disponovať  dominantným  postavením.  Práve  táto  ochrana,  ktorá                              predstavuje  pre  uvedených  nositeľov  práv  jeden  zo  základných                              impulzov   k inovačnej   činnosti   a ktorá   je   už   európskymi                              rozhodovacími  orgánmi  v plnej  miere  akceptovaná,  je  v podstate                              novou  právnou  úpravou  ohrozená.  Uvedené  ohrozenie  je  možné                              vnímať  v tom  svetle,  že  konkurentom  nositeľov  práv  na predmety                              duševného vlastníctva v postavení dominanta právna úprava umožňuje                              s odvolaním  sa  na  doktrínu  základných  zariadení,  resp.  na  základe                              primeranej  náhrady  prístup  nielen  na  odvodený  (sekundárny)  trh                              (podľa  znenia  novely  „na  jiném  trhu“),  ale  aj  na  tento  hlavný  trh.                              Uvedená  skutočnosť  vyvoláva  otázku,  či  aj  v takomto  prípade  a na                              základe  takejto  právnej  úpravy  je  hlavným  cieľom  podpora                              hospodárskej súťaže alebo či je cieľom spochybniť samotnú podstatu                              práv  na predmetom  duševného  vlastníctva.  Zodpovedať  túto  otázku                              bude  úlohou  praktického  výkladu  tohto  zákonného  ustanovenia                              v rámci  aplikačnej  praxe  rozhodovacích  a súdnych  orgánov.  Už                              v súčasnosti  je  však  možné  povedať,  že  budúca  aplikačná  prax  by                              mala  veľmi  pozorne  zvážiť,  čo  je  konečným  cieľom  a či  aplikáciou                              tohto  zákonného  ustanovenia  v konkrétnych  prípadoch  nedôjde                              k neadekvátnemu  uprednostňovaniu  potreby  verejnej  kontroly                              potenciálneho  obmedzenia  hospodárskej  súťaže  na  úkor  ochrany                              súkromnoprávnych    záujmov    spätých   s právami   na predmety                              duševného  vlastníctva.  Rovnako  otázkou  ostáva,  či  sa  pôvodný                              a určite  aj  dobrý  úmysel  zákonodarcu  neminie  účinkom  a či                              dôsledkom  nebude  práve  opačný  efekt,  než  aký  bol  pôvodne                              zamýšľaný    t.j.   obmedzenie   rozvoja   súťažných   vzťahov                              prostredníctvom obmedzenia inovačnej činnosti.                               4. ZÁVER                               Právna   úprava   by    v každom   prípade   mala   rešpektovať                              komplementaritu PDV a súťažného práva a spoločný cieľ uvedených                              právnych  odvetví.  Ako  však  ukázali  výsledky  analýzy  slovenskej                              a českej  právnej  úpravy,  právna  úprava  nie  vždy  pamätala  na                              odlišnosti oboch odvetví práva a predovšetkým osobitosti PDV, čo je                              zjavné  hlavne  v českej  právnej  úprave.  Prvoradým  cieľom  právnej                              úpravy a zákonodarcov by malo byť zabezpečenie, aby uvedený cieľ                                                                  77","oboch  právnych  odvetví  mohol  byť  dosiahnutý a aby  mohli  byť                              uvedené  odvetvia  práva  skutočne  komplementárne.  V zmysle  tohto                              cieľa by bolo jednoznačne vhodné zvážiť, či existujúca právna úprava                              tento cieľ napĺňa a v prípadoch, kde je to nevyhnutné, by bolo vhodné                              právnu úpravu doplniť.                               Literature:                              -  Capobianco, A.: The Essentials Facility Doctrine: Similarities and                                 Differences  between  the  American  and  European  Approaches,                                 European Law Review, 2001, vol. 26, p. 548, ISSN 0307-5400                               -  Doherty, B.: Just What  Are Essential Facilities, Common Market                                 Law Review, 2001, vol. 38, no. 2, p. 403-404, ISSN 0165-0750                              -  Hendrych,  D.:  Správní  právo,  Obecná  část,  Praha:  C.  H.  Beck,                                 1994, p. 88, ISBN 80-7049-069-1                              -  Munková, J.: Zákon o ochraně hospodářské soutěže, Praha: C. H.                                 Beck, 2003, p. 102, ISBN 978-80-7179-777-7                              -  Munková,  J.,  Kindl,  J.:  Zákon  o  ochraně  hospodářské  soutěže,                                 Komentář, 2. vydání, Praha: C. H. Beck, 2009, p. 125, ISBN 978-                                 80-7400-173-4                              -  Ridyard,  D.:  Essential  Facilities  and  the  Obligation  to  Supply                                 Competitors under UK and EC Competition Law, ECLR, 1996, no.                                 8, p. 446, ISSN 0144-3054                              -  Štenglová,  I.,  Plíva,  S.,  Tomsa,  M.  a  kol:  Obchodní  zákoník,                                 Komentář, 13.vydání, Praha: C. H. Beck, 2010, p. 120, ISBN 978-                                 80-7400-354-7                              -  Utěšený,  P.:  Tržní  moc  a  duševní  vlastnictví  v evropském                                 soutěžním  právu,  Praha:  C.  H.  Beck,  2005, p.  5,  ISBN  80-7179-                                 915-7                               Contact – email                              barbora.kralickova@gmail.com                                                                                              78","AKTUÁLNY STAV PRÁVA DUŠEVNÉHO                                   VLASTNÍCTVA NA SLOVENSKU A JEHO                                              ĎALŠIA PERSPEKTÍVA                                                     SILVIA LATTOVÁ                                           Právnická fakulta, Masarykova univerzita                                Abstract in original language                              Autorka sa v príspevku venuje  aktuálnemu stavu autorského práva v                              Slovenskej republike, ako aj pripravovanému návrhu  zmeny zákona                              č. 618/2003 Z. z. autorského zákona, pričom podstatnou navrhovanou                              zmenou    je,  aby  licenčná  zmluva,  pokiaľ  bude  uzatváraná  ako                              nevýhradná, mohla byť uzatvorená aj inak ako v písomnej forme.                                Key words in original language                              Pripravovaná novela Autorského zákona, licenčná zmluva, písomnosť                              licenčnej zmluvy, shrink-wrap licencia, click-wrap licencia.                               Abstract                              In my contribution I would like to pay attention to the actual status of                              the copyright law in Slovak republic, as well as the  proposition of the                              amendment to the code No. 618/2003 coll. Copyright act, while the                              most important change is the change of the provision stated, that the                              license contract could be concluded also not in written, if the license                              contract would be concluded as non exclusive.                               Key words                              Proposed amendment of the Copyright Act, license contract, written                              license contract, shrink-wrap license, click-wrap license.                               1.  ÚVOD                                  V mojom príspevku sa chcem venovať právu duševného vlastníctva                              na Slovensku, najmä vývoju a ďalšej perspektíve autorského práva na                              Slovensku a pripravovanej novele Autorského zákona. Návrh skupiny                              poslancov  na  zmenu  Autorského  zákona  je  podľa  môjho  názoru                              významným  krokom  smerujúcim  k zmene  platného  stavu  v dôležitej                              otázke  a  k    prispôsobeniu  ustanovení  Autorského  zákona                              technologickému vývoju posledných rokov.                               Najskôr mi prosím dovoľte stručné zhrnutie vývoja autorského práva                              na území Slovenskej republiky po roku 1989.                                  V roku  1990  bol  prijatý  zákon  č.  89/1990  Zb.,  ktorým  sa  mení                              a dopĺňa  dovtedy  platný  zákon  č.  35/1965  Zb.  o literárnych,                              vedeckých  a umeleckých  dielach  (autorský  zákon),  ktorý  reagoval                                                                           79","najmä na požiadavky nastolené novou orientáciou českej a slovenskej                                                          1                              spoločnosti po nežnej revolúcii.                                   Najzásadnejšie zmeny, dotýkajúce sa práva duševného vlastníctva,                              sa uskutočnili hneď v roku 1990, keď bola prijatá novela autorského                              zákona,  novela  zákona  o periodickej  tlači  a ostatných  hromadných                              informačných    prostriedkoch   a nový    zákon   o vynálezoch,                              priemyselných  vzoroch  a zlepšovacích  návrhoch;  v roku  1997  bol                              prijatý  nový  autorský  zákon,  mnohými  odborníkmi  hodnotený  ako                              veľmi  problematický;  a napokon  v roku  2003  bol  prijatý  nový                              autorský  zákon,  ktorému  odborná  verejnosť  vyčítala  mnohé                                           2                              nedokonalosti.                                 V roku  1997  bol  prijatý  zákon  č.  383/1997  Z.  z.  Autorský  zákon                              a zákon,  ktorým  sa  mení  a dopĺňa  Colný  zákon.  Aj  keď  bol  tento                              zákon  nahradený  zákonom  prijatým  v  roku  2003,  môžeme  ho  stále                              chápať, alebo považovať, za prameň platného práva, a to napríklad z                              dôvodu dĺžky trvania majetkových autorských práv.  V súčasnosti je                              autorské  právo,  právne  vzťahy  autorov  diel  chránených  právnymi                              predpismi upravujúcimi právo duševného vlastníctva, ako aj ochrana                              autorských  diel,  upravená  v zákone  č.  618/2003  Z.  z.  o autorskom                              práve  a právach  súvisiacich  s autorským  právom  („ďalej  aj  ako                              „Autorský zákon“).                                2. AKTUÁLNY PRÁVNY STAV AUTORSKÉHO PRÁVA                                 Autorský  zákon  platný  na  území  Slovenskej  republiky  upravuje                              práva  a povinnosti  autorov  autorských  diel,  pojem  autorské  dielo,                              osobnostné a majetkové práva, obmedzenia majetkových práv autora,                              licenčnú zmluvu, zákonné licencie, kolektívnu správu autorských práv                              a iné.  Od  roku  2003  prešiel  niekoľkými  zmenami  a novelizáciami.                              Významnou  novelou  bola  novela  Autorského  zákona  z roku  2007,                              ktorá priniesla transpozíciu európskej smernice o vymožiteľnosti práv                              duševného vlastníctva.                                  Za  hlavný  cieľ  smernice  možno  považovať  snahu  o  odstránenie                              rozdielov  pri  vymáhaní  práv  duševného  vlastníctva  v právnych                              úpravách jednotlivých členských štátov Európskej únie a zosúladenie                              právnych  úprav  platných  v  členských  štátoch  Európskej  únie,                              upravujúcich práva duševného vlastníctva. Lepšia vymožiteľnosť práv                                1                                ŠVIDROŇ, J.: Právnohistorické a právoteoretické základy práva duševného                              vlastníctva  a jeho  miesto  v systéme  slovenského  práva.  In  ŠVIDROŇ,  J.,                              ADAMOVÁ,  Z.,  NÁVRAT,  M.,  ŠKREKO,  A.  (Ed.  Švidroň,  J.)  Právo                              duševného  vlastníctva  v informačnej  spoločnosti  a v systéme  práva.                              Bratislava: VEDA, 2009, str. 81                               2                                 ŠVIDROŇ,  J.:  Právo  duševného  vlastníctva.  In  LAZAR,  J.  a kol.,                              Občianske právo hmotné, tretie doplnené a prepracované vydanie. Bratislava:                              IURA EDITION, 2006, str. 402-403                                                                   80","duševného  vlastníctva  má  pomôcť  aj  pri  obmedzovaní  falšovania                              autorských diel a iného porušovania práv duševného vlastníctva. Táto                              novela sa dotkla aj občianskeho súdneho konania.                                  Vo  svojom  príspevku  by  som  sa  rada  zamerala  na  niektoré  z                              ustanovení  Autorského  zákona,  ktoré  sú  odbornou  verejnosťou                              hodnotené ako problematické, resp. prinášajú v reálnom živote a  pri                              praktickom  používaní  rôzne  nezrovnalosti.  Právo  duševného                              vlastníctva,  resp.  konkrétne  Autorský  zákon,  miestami  nestačí                              s dychom rýchlemu a dynamickému technického rozvoju, a nestačí do                              svojich ustanovení „pretaviť“ všetky zmeny potrebné  na to, aby bol                              technický rozvoj odzrkadlený v ustanoveniach Autorského zákona.                               3. LICENČNÁ ZMLUVA A JEJ NÁLEŽITOSTI                                  V oblasti  zmluvného  autorského  práva,  teda  pri  uzatváraní  zmlúv                              v oblasti  autorského  práva,  sa  stretávame  s licenčnou  zmluvou  a so                              zmluvou o vytvorení diela. Na základe licenčnej zmluvy udeľuje autor                              autorského  diela  súhlas  na  jeho  použitie.  V tejto  súvislosti  chcem                              pripomenúť, že v zákone č. 513/1991 Zb.  Obchodný zákonník (ďalej                              len ako „Obchodný zákonník“) je ako osobitný zmluvný typ upravená                              „licenčná  zmluva  na  predmety  priemyselného  vlastníctva“.    V tejto                              súvislosti by sa „licenčná zmluva“ mohla chápať aj ako všeobecnejší                              zmluvný  typ,  čo  opätovne  oživuje  úvahy  o potrebe  racionalizácie                                                                         3                              zmluvného systému v našom súkromnom práve.                                  Licenčná zmluva je v Autorskom zákone upravená v ustanoveniach                              §   40   a nasledujúcich.   Licenčnou   zmluvou   udeľuje   autor                              nadobúdateľovi  súhlas  na  použitie  diela.  Tento  súhlas  nazývame  aj                              „licenciou“.  Podstatnými  náležitosťami  licenčnej  zmluvy  sú  spôsob                              použitia  diela,  rozsah  licencie,  čas,  na  ktorý  autor  licenciu  udeľuje,                              alebo spôsob jeho určenia a odmenu alebo spôsob jej určenia, ak sa                              autor  s nadobúdateľom  nedohodol  na  bezodplatnom  poskytnutí                              licencie.  V prípade,  ak  by  licenčná  zmluva  neobsahovala  tieto                              náležitosti, bola by absolútne neplatná.                                  V súlade  s ustanoveniami  Autorského  zákona  rovnako  platí,  že                              licenčná  zmluva  musí  mať  písomnú  formu,  inak  je  neplatná.  A pri                              požiadavke  písomnej  formy  licenčnej  zmluvy  by  som  sa  rada                              pozastavila.                                  V súlade s ustanoveniami Občianskeho zákonníka, písomný úkon je                              platný,  ak  je  podpísaný  konajúcou  osobou;  ak  právny  úkon  robia                              viaceré  osoby,  nemusia  byť  ich  podpisy  na  tej  istej  listine,  ibaže                              právny  predpis  ustanovuje  inak.  Podpis  sa  môže  nahradiť                              mechanickými  prostriedkami  v prípadoch,  keď  je  to  obvyklé.                              Rovnako  sa  za  písomnú  formu  považuje  taký  spôsob,  ak  je  právny                                 3                                 ŠVIDROŇ,  J.:  Právo  duševného  vlastníctva.  In  LAZAR,  J.  a kol.,                              Občianske právo hmotné, tretie doplnené a prepracované vydanie. Bratislava:                              IURA EDITION, 2006, str. 490                                                                   81","úkon  urobený  telegraficky,  ďalekopisom  alebo  elektronickými                              prostriedkami,  ktoré  umožňujú  zachytenie  obsahu  právneho  úkonu                              a určenie  osoby,  ktorá  právny  úkon  urobila.  Písomná  forma  je                              zachovaná  vždy,  ak  právny  úkon  urobený  elektronickými                              prostriedkami je podpísaný zaručeným elektronickým podpisom.                                  Pri šírení počítačových programov, resp. pri uzatváraní licenčných                              zmlúv,  ktorými  autor  udeľuje  súhlas  na  používanie  počítačových                              programov sa v praxi, okrem iného, stretávame s metódou udeľovania                              súhlasu autora s používaním počítačového programu formou  „shrink-                              wrap licencie“ alebo „click-wrap licencie“.                                   Autorské  práva  tvorcov  programov  sú  základom  ochrany  pred                              neoprávneným  používaním  a šírením  ich  diel,  pričom  pri  šírení                              počítačových programov sa často používa tzv. „shrink-wrap licencia“                              alebo „click-wrap licencia“. V podstate ide o jednostranný dokument,                              ktorý  určuje  podmienky  používania  počítačového  programu,  počet                              staníc,  na  ktorých  možno  program  užívať  a podmienky  získavania                              nových  verzií  programu  a nároky  z vád.  Krabicový  –  balený                              počítačový program, alebo počítačový program, ktorý možno stiahnuť                              cez internet priamo z príslušného servera je obdobným tovarom, ktorý                                                             4                              šíria predajcovia v obchodnej sieti.                                 Krabicový,  alebo  škatuľový  počítačový  program  je  druh                              počítačového  programu,  ktorý  sa  distribuuje  zabalený  v  škatuli                              spôsobom veľmi podobným distribúcii hmotných výrobkov. Škatuľa                              je obalená priesvitným obalom a na jej povrchu sa nachádza vytlačený                              obsah  licenčnej  zmluvy  medzi  výrobcom  počítačového  programu  a                              nadobúdateľom  škatuľového  počítačového  programu.  Vnútri  škatule                              sa  nachádza  pamäťový  nosič,  na  ktorý  zaznamenali  predmetný                              počítačový  program.  Na  nakopírovanie,  t.  j.  inštaláciu  takého                              počítačového  programu  do  počítača  používateľa,  však  treba  mať                              zmluvnú  licenciu,  pretože  inštalácia  je  vo  svojej  podstate  použitie                                                                5                              počítačového programu rozmnožením.                                  Pri  šírení  počítačového  programu  je  prakticky  nezrealizovateľné                              podpisovať  s každým  užívateľom  počítačového  programu  písomnú                              licenčnú  zmluvu  v súlade  s ustanoveniami  Autorského  zákona.                              Dohoda  o používaní  programu  je  uvedená  na  obale  počítačového                              programu a používateľ k nej pristupuje pretrhnutím obalu – v prípade,                              ak  by  mu  podmienky  používania  počítačového  programu  uvedené                              v dohode nevyhovovali, môže nepoužitý počítačový program vrátiť (v                              tomto prípade hovoríme o tzv. „shrink-wrap licencii“). Pri „click-wrap                                4                                 MORAVČÍKOVÁ,  A.:  Účinnosť  jednostranného  udelenia  licencie  podľa                              platného autorského zákona. Bratislava 2008. Bulletin slovenskej advokácie,                              5/2008, str. 19                               5                                NÁVRAT, M.: Počítačový program, databáza a doménové meno v práve                              duševného  vlastníctva.  In  ŠVIDROŇ,  J.,  ADAMOVÁ,  Z.,  NÁVRAT,  M.,                              ŠKREKO,  A.  (Ed. Švidroň,  J.)  Právo  duševného  vlastníctva  v informačnej                              spoločnosti a v systéme práva. Bratislava: VEDA, 2009, str. 374                                                                   82","licencii“  má  používateľ    možnosť  odsúhlasiť,  resp.  neodsúhlasiť                              podmienky  licencie  a to  potvrdením  príslušnej  ikony  –  príkazu,  na                              základe  čoho  mu  bude  následne  umožnené  počítačový  program                                                     6                              stiahnuť do jeho počítača.                                 Úprava  ustanovení  týkajúcich  sa  licenčnej  zmluvy  v  §  40                              Autorského zákona je kogentná, to znamená, že nie je možné sa od nej                              odchýliť;  v prípadoch,  kedy  nadobúdateľ  licencie  na  používanie                              počítačového programu nemá licenčnú zmluvu uzatvorenú v písomnej                              podobe,  ale  spôsobom  ako  som  uviedla  vyššie  (t.j.  formou  shrink-                              wrap licencie alebo click-wrap licencie), je otázne, či je táto licencia                              platná  a účinná.  Podmienka,  aby  bola  licenčná  zmluva  uzatvorená                              písomne, teda v praxi prináša mnohé problémy.                                  Na  porovnanie,  v  Českej  republike  bola  v  zhodnej  úprave  prijatá                              pružnejšia  úprava  v  ustanovení  §  46  a nasledujúcich  zákona  č.                              121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem                              autorským  a  o  změně  některých  zákonů  (ďalej  len  ako  \"Český                              autorský  zákon\");  konkrétne,    v ustanovení  §  46  ods.  4  Českého                              autorského  zákona,  je  uvedené,  že  „Smlouva  vyžaduje  písemnou                              formu,  poskytuje-li  se  licence  ako  výhradní.“  Profesor  Telec                              v komentári k tomuto ustanoveniu uvádza že autorský zákon vychádza                              zo  všeobecnej  súkromnoprávnej  zásady  neformálnosti  právnych                              úkonov, ktorá ovláda a profiluje celé súkromné právo. To zodpovedá                              celkovej  koncepcii  smerujúcej  k uvoľneniu  zmluvného  autorského                              práva a k zdôrazneniu zmluvnej slobody strán. Všeobecná povinnosť                              písomnej  formy  pre  zmluvy  o šírení  diela  podľa  predchádzajúcej                              právnej  úpravy  bola  v praxi  pociťovaná  ako  nemiestna  regulácia                              záväzkových  vzťahov  v autorskom  práve,  ktorá  obmedzovala  autora                              proti  jeho  vlastnej  vôli  a ktorá  so  sebou  niesla  nebezpečenstvo                              absolútnej neplatnosti prejavu vôle a s tým aj značnú právnu neistotu                                                                  7                              oblasti regulovanej autorským zákonom.                                  Súčasná  platná  slovenská  právna  úprava  Autorského  zákona                              požaduje,  aby  bola  licenčná  zmluva  uzatvorená  v písomnej  forme,                              inak  je  neplatná.  Tak  ako  som  uviedla,  v praxi,  a to  nielen  pri                              licenciách  na  počítačové  programy,  môže  požiadavka  písomnosti                              licenčnej zmluvy, prinášať rôzne problémy. Preto možno v súvislosti s                              Autorským  zákonom  považovať  návrh  skupiny  poslancov,  ktorý                              prináša  zmenu  v  ustanoveniach  týkajúcich  sa  náležitostí  licenčnej                              zmluvy, za prelomový. Možno ho tiež pokladať, za predpokladu, že                              pripravovaná novela Autorského zákona vstúpi do platnosti, za akúsi                              križovatku v autorskom práve. V historickoprávnom kontexte však na                              porovnanie možno pripomenúť, že za účinnosti čs. autorského zákona                                 6                                 MORAVČÍKOVÁ,  A.:  Účinnosť  jednostranného  udelenia  licencie  podľa                              platného autorského zákona. Bratislava 2008. Bulletin slovenskej advokácie,                              5/2008, str. 19-20                               7                                TELEC, I., TŮMA, P..: Autorský zákon. Komentář. 1. vydanie. Praha:  C. H.                              Beck 2007, str. 490                                                                   83","č. 35/1965 Zb. (ktorý v znení neskorších zmien platil v SR platil až do                              roku  1997)  licenčná  zmluva  nepatrila  medzi  v zákone  pomenované                              zmluvné  typy,  avšak  vtedajšia  zmluva  o rozširovaní  diela  bola                              v podstate  takej  povahy  a písomná  forma  sa  pre  ňu  nevyžadovala                              bezvýhradne (boli prípustné výnimky pre oblasť periodickej tlače).                               4. PRIPRAVOVANÁ ZMENA AUTORSKÉHO ZÁKONA                                  Nielen  v tejto  súvislosti,  ale  aj  v súvislosti  s tzv.  verejnými                              licenciami  chcem  návrh  skupiny  poslancov  na  zmenu  Autorského                              zákona  aj  bližšie  uviesť.  Do  ustanovenia  §  40  ods.  2  Autorského                              zákona,  ktorý  sa  zaoberá  formou  licenčnej  zmluvy  a náležitosťami,                              ktoré má licenčná zmluva obsahovať,  navrhujú doplniť, resp. zmeniť,                              nasledujúce odseky:                               „ (2) Licenčná zmluva musí mať písomnú formu, inak je neplatná; to                              neplatí v prípade nevýhradnej licenčnej zmluvy.                               (3)    Návrh  na  uzatvorenie  licenčnej  zmluvy  môže  smerovať  aj                              voči neurčitému okruhu osôb.                                (4) Vzhľadom na obsah návrhu, zavedenú prax alebo zvyklosti môže                              osoba, ktorá má v úmysle návrh prijať, vyjadriť súhlas s návrhom na                              uzatvorenie  licenčnej  zmluvy  uskutočnením  určitého  úkonu  bez                              vyrozumenia navrhovateľa tým, že sa podľa  nej zachová, najmä že                              poskytne  alebo  prijme  plnenie.  V tomto  prípade  je  prijatie  návrhu                              účinné v okamihu uskutočnenia tohto úkonu.“                                  Ako je uvedené v dôvodovej správe k predloženému návrhu zmeny                              Autorského  zákona,  jeho  predkladatelia  sa  inšpirujú    súčasnou                              právnou úpravou ustanovenia § 46 Českého autorského zákona, ktorá                                                                                       8                              sa v praxi ukázala ako vhodná na používanie verejných licencií.                                 Rovnako  navrhovatelia  zmeny  Autorského  zákona  v dôvodovej                              správe uvádzajú, že navrhujú vytvoriť výnimku týkajúcu sa písomnej                              formy licenčnej zmluvy, pre nevýhradné licenčné zmluvy, kam podľa                              názoru  navrhovateľov  zmeny  Autorského  zákona  patria  aj  verejné                              licencie.  To znamená, že nevýhradné licenčné zmluvy by v prípade,                              ak by boli uzatvorené inak ako písomnej forme, neboli neplatné, resp.                              boli by platné.                                  Ako uvádzajú navrhovatelia zmeny Autorského zákona v dôvodovej                              správe,  tento  návrh  novely  zákona  obsahuje  legislatívne  zmeny                              Autorského  zákona.  Navrhované  úpravy  sledujú  jediný  cieľ  -                              umožnenie  používania  tzv.  verejných  licencií  (public  licenses).                              Verejné  licencie  sa  týkajú  všetkých  druhov  autorských  diel  a  sú  v                              prostredí  informačných  technológií  (IT),  najmä  pri  sprostredkúvaní                              informácií v sieti internet, vo svete široko rozšírené. Na Slovensku sa                                 8                                 http://www.nrsr.sk/web/Default.aspx?sid=zakony/zakon\&MasterID=3853,                              stav ku dňu 5. 11. 2011                                                                   84","v praxi bežne využívajú, a to napriek nekompatibilite viacerých  ich                              prvkoch  s  existujúcou  právnou  úpravou.  Medzi  štandardné  verejné                              licencie  patria  najmä  licencie  odvodené  zo  schémy  Creative                                                                                      9                              Commons, GNU licencia GPL, BSD licencia a licencie EUPL.                                 V ods. (3) a (4) navrhujú predkladatelia návrhu zmeny Autorského                              zákona  úpravu  zodpovedajúcu  zneniu  ustanovení  v Českom                              autorskom  zákone  pri  ponechaní  obojstrannej  flexibility  zmluvných                              strán,  kedy  by  nadobúdateľ  licencie  mohol  byť  tiež  prijímateľom                              alebo  naopak  navrhovateľom  zmluvy;  pričom  obe  tieto  situácie  sú                                                                                       10                              v súčasnosti bežné, napr. pri využívaní služieb siete cez internet.                                  Prejav  vôle  urobený  podľa  navrhovaného  odseku  (3)  má  byť                              podkladaný  za  neodvolateľný,  t.j.  taký,  ktorého  dôsledky  trvajú                              maximálnu prípustnú dobu (spravidla do doby uplynutia majetkových                              práv  autora)  alebo  po  dobu  v ňom  uvedenú.  Ak  nie  je  v návrhu                              výslovne uvedené inak, v prípade jeho zmeny je tento považovaný za                              iný  (nový)  prejav  vôle,  ktorý  nezasahuje  do  trvania  a platnosti                                               11                              pôvodného návrhu.                                 Ďalším  návrhom,  ktorý  je  súčasťou  návrhu  zmeny  Autorského                              zákona je zmena ustanovenia  § 41 ods. 2 Autorského zákona.                               „(2) Autor nemôže udeliť nadobúdateľovi licenciu na spôsob použitia                              diela, ktorý nie je v čase uzavretia licenčnej zmluvy známy; to neplatí                              v prípade bezodplatnej licenčnej zmluvy.“                                 V tomto  prípade  by  prišlo  k prielomu  zásady,  ktoré  platí  v súlade                              s doterajšou právnou úpravou; na základe návrhu zmeny Autorského                              zákona by bolo možné dohodnúť spôsob použitia diela oveľa širším                              spôsobom,  ako  tomu  bolo  doteraz.  Otázkou,  podľa  môjho  názoru                              ostáva, ako si zmluvné strany v licenčnej zmluve nadefinujú spôsob                              použitia diela tak,  aby v budúcnosti nevznikli prípadné súdne spory                              týkajúce  sa  skutočnosti,  či  je  alebo  nie  je  autorské  dielo  používané                              v súlade s licenčnou zmluvou.                                  Predkladatelia  návrhu  zmeny  Autorského  zákona  v dôvodovej                              správe k návrhu zmeny v Autorskom zákone uvádzajú,  že neplatnosť                              vzdania  sa  práv,  ktoré  môžu  ešte  iba  vzniknúť,  je  všeobecne                              akceptovaná právna zásada, ktorej cieľom je ochrana záujmov autora,                              a to predovšetkým záujmov ekonomických. V niektorých situáciách je                              však prioritnejším autorovým záujmom umožniť používanie jeho diela                              v čo najširšej miere, a to aj vtedy, ak udelenie novej licencie v prípade                                9                                 http://www.nrsr.sk/web/Default.aspx?sid=zakony/zakon\&MasterID=3853,                              stav ku dňu 5. 11. 2011                               10                                  http://www.nrsr.sk/web/Default.aspx?sid=zakony/zakon\&MasterID=3853,                              stav ku dňu 5. 11. 2011                              11                                  http://www.nrsr.sk/web/Default.aspx?sid=zakony/zakon\&MasterID=3853,                              stav ku dňu 5. 11. 2011                                                                   85","vzniku  nového  spôsobu  použitia  diela  je  nemožné,  alebo  neúnosne                              náročné.  Tak  je  tomu  spravidla  aj  pri  použití  verejných  licencií                              vzhľadom  na  často  používaný  konkludentný  spôsobom  uzatvárania                              licenčnej  zmluvy,  dlhé  časové  trvanie  platnosti  návrhu  na  uzavretie                              zmluvy  a vzhľadom  na  možnosť  nadobúdateľ  poskytovať  licenciu                              ďalej  tretím  stranám.  V takýchto  situáciách  považujú  predkladatelia                              návrhu  zmeny  Autorského  zákona  za  vhodné  vytvoriť  autorovi                                                                                    12                              možnosť udeliť súhlas aj na neznáme spôsoby použitia diela.                                 Neznámym  spôsobom  použitia  diela  je  taká  forma  použitia  diela,                              ktorá  nie  je  v  dobe  zavretia  licenčnej  zmluvy  objektívne,  najmä  z                              technologického hľadiska známa a nemôže byť teda obsahom prejavu                              vôle strán. Podľa nemeckej súdnej praxe je potrebné \"známy spôsob                              použitia  diela\"  posudzovať  zásadne  nie  len  podľa  technologickej                              uskutočniteľnosti  takého  použitia,  ale  tiež  s  ohľadom  na  jeho                              hospodársky význam a využiteľnosť. Čas, v ktorom sa  spôsob stane                              známym, však nemusí nutne byť až okamžik skutočného dosiahnutia                              hospodárskej  významnosti  tohto spôsobu použitia. Môže ním byť aj                              okamžik, kedy sa prvé konkrétne prognózy o možnosti dielo takýmto                              spôsobom  využívať  stali  známymi.  Nie  je  dokonca  vylúčená  ani                              platnosť dojednania, ktorá obsahuje prvky špekulácie v kontextu novo                              sa  objavujúceho  hospodársky  nezávislého  spôsobu  použitia  diela.                              Podmienkou  platnosti  takéhoto  špekulatívneho  dojednania  je  však                              presné  označenie  tohto  spôsobu  použitia  a    výslovné  dojednanie  o                              tomto spôsobe použitia tak, aby jasne spadal do rozsahu poskytnutej                                      13                              licencie.                                 Otázkou ostáva, akým spôsobom si budú zmluvné strany upravovať                              spôsob  použitia  diela  v  praxi,  v  prípade,  ak  bude  táto  navrhovaná                              zmena ustanovenia týkajúce sa použitia diela prijatá.                                 Rovnako je v návrhu zmeny Autorského zákona navrhovaná úprava                              ustanovenia § 44 ods. 2 Autorského zákona, týkajúceho sa možnosti                              postúpenia licencie, pričom nový návrh tohto ustanovenia znie:                               „(2)   Nadobúdateľ   môže    licenciu   zmluvou   postúpiť   len                              s predchádzajúcim písomným súhlasom autora; to neplatí ak licenčná                              zmluva nie je uzavretá v písomnej forme. Ak nie je dohodnuté inak,                              o postúpení  licencie  a o osobe  postupníka  je  postupujúci  povinný                              informovať  autora  bez  zbytočného  odkladu  a súhlas  autora  sa                              nevyžaduje  na  predaj  podniku,  ktorého  súčasťou  je  licencia;  to  isté                              platí pre samostatnú organizačnú zložku podniku, ktorého súčasťou je                              licencia.“                                    12                                  http://www.nrsr.sk/web/Default.aspx?sid=zakony/zakon\&MasterID=3853,                              stav ku dňu 5. 11. 2011                              13                                 TELEC, I., TŮMA, P..: Autorský zákon. Komentář. 1. vydanie. Praha:  C.                              H. Beck 2007, str. 489                                                                   86","Na  základe  tejto  navrhovanej  úpravy  nebude  potrebné,  aby                              nadobúdateľ licencie, v prípade ak licenčná zmluva nebola uzatvorená                              v písomnej forme, žiadal autora diela o súhlas s postúpením licencie,                              ktorý by bol inak potrebný na postúpenie licencie.                                  Aj  táto  navrhovaná  úprava  je  značným  odklonom  od  aktuálnej                              úpravy uvedenej v Autorskom zákone. V Českom autorskom zákone                              je  uvedené,  že  bez  ohľadu  na  písomnosť  licencie,  je  nadobúdateľ                              oprávnený postúpiť licenciu len s písomným súhlasom autora. Súhlas                              autora  môže  byť  uvedený  v  licenčnej  zmluve  alebo  v  samostatnej                              listine. V súlade s Českým autorským zákonom a zatiaľ aj v súlade s                              Autorským  zákonom  platí,  že  poskytnutie  \"sublicencie\"  bez  súhlasu                              autora  je  absolútne  neplatným  právnym  úkonom,  pretože  svojim                              obsahom odporuje zákonu (  ustanovenie § 39 Českého Občianskeho                                                                                14                              zákonníka  a ustanovenie § 39 Občianskeho zákonníka).                               5. ZÁVER                                 Na  záver  by  som  rada  skonštatovala,  že    podľa  môjho  názoru                              môžeme  návrh  na  zmenu  Autorského  zákona  hodnotiť  pozitívne,  a                              môže byť akýmsi dobrým znamením možných prichádzajúcich zmien,                              ktoré by Autorský zákon prispôsobili podmienkam a potrebám vývoja                              spoločnosti.  Otázkou  ostáva,  či  niektoré  z  týchto  pripravovaných                              zmien nie je potrebné dôslednejšie, na odbornej úrovni, prediskutovať                              a zvážiť klady a zápory, ktoré môže do praxe priniesť.                                  Literature:                              -  Telec, I., Tůma, P:  Autorský zákon. Komentář., Praha: C. H. Beck,                                 2007, 971 str., ISBN 978-80-7179-608-4                              -  MORAVČÍKOVÁ, A.: Účinnosť jednostranného udelenia licencie                                 podľa  platného  autorského  zákona.  Bratislava  2008.  In  Bulletin                                 slovenskej advokácie, 5/2008, str. 44, ISBN 1335-1079                              -  ŠVIDROŇ,  J.:  Právnohistorické  a právoteoretické  základy  práva                                 duševného vlastníctva a jeho miesto v systéme slovenského práva.                                 In  ŠVIDROŇ,  J.,  ADAMOVÁ,  Z.,  NÁVRAT,  M.,  ŠKREKO,  A.                                 (Ed.  Švidroň,  J.)  Právo  duševného  vlastníctva  v informačnej                                 spoločnosti  a v systéme  práva.  Bratislava:  VEDA,  2009,  str.  675,                                 ISBN 978-80-224-1033-5                              -  ŠVIDROŇ, J.: Právo duševného vlastníctva. In LAZAR, J. a kol.,                                 Občianske právo hmotné, tretie doplnené a prepracované vydanie.                                 Bratislava: IURA EDITION, 2006, str. 598, ISBN 80-8078-084-6                              -  NÁVRAT, M.: Počítačový program, databáza a doménové meno v                                 práve  duševného  vlastníctva.  In  ŠVIDROŇ,  J.,  ADAMOVÁ,  Z.,                                 NÁVRAT,  M.,  ŠKREKO,  A.  (Ed.  Švidroň,  J.)  Právo  duševného                                 14                                 TELEC, I., TŮMA, P..: Autorský zákon. Komentář. 1. vydanie. Praha:  C.                              H. Beck 2007, str. 503                                                                   87","vlastníctva v informačnej spoločnosti a v systéme práva. Bratislava:                                 VEDA, 2009, str. 675, ISBN 978-80-224-1033-5                              -  Návrh zákona, ktorým sa mení a dopĺňa Autorský zákon, dostupné                                 z:                                 http://www.nrsr.sk/web/Default.aspx?sid=zakony/zakon\&MasterID                                 =3853, stav ku dňu 5. 11. 2011                              -  Dôvodová  správa  k  návrhu  zákona,  ktorým  sa  mení  a  dopĺňa                                 Autorský            zákon,            dostupné            z:                                 http://www.nrsr.sk/web/Default.aspx?sid=zakony/zakon\&MasterID                                 =3853, stav ku dňu 5. 11. 2011                               Contact – email                              sisa.lattova@gmail.com                                                                                                                              88","ROZŠÍŘENÍ INSTITUTU ODDLUŽENÍ NA                                                   PODNIKATELE                                                     MARTIN LEBEDA                                       Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Brno,                                                      Česká republika                                 Abstract in original language                              Oddlužení  se  v českém  prostředí  velice  dobře  ujalo,  což  dokládá                              například  stále  rostoucí  zájem  o  tento  institut  ze  strany  dlužníků.                              Soudy  již  mají  taktéž  tento  institut  zažitý,  o  čemž  svědčí  množství                              kvalitní  judikatury  i  překonání  některých  výkladových  nejasností                              vzhledem  ke  stále  ještě  poměrně  nové  právní  úpravě.  Bohužel  tato                              právní  úprava  omezuje  možnost oddlužení  pouze  na  nepodnikatele.                              Nabízí se tedy otázka, zdali se institut oddlužení právě nyní nenachází                              na oné pomyslné křižovatce, kdy by měl být rozšířen také na drobné                              podnikatele.                               Key words in original language                              oddlužení, insolvenční zákon, podnikatel                               Abstract                              The Discharge from Debts has become a regular thing in the Czech                              society. This supports the fact of increasing interest of debtors. Courts                              apply  this  institute  regularly  yet,  so  far  we  have  enough  quality                              judgements in this sphere. Furthermore many interpretation problems                              have been solved in this quite new legislation too. Unfortunately, The                              Discharge  of  Debts  is  meant  only  for  no-entrepreneurs.  So  far  the                              question  arises:  Are  we  on  the  crossroad  now  when  the  institute  of                              Discharge  from  Debts  should  be  extended  and  opened  out  for                              individual entrepreneurs?                                Key words                              Extension of the institute Discharge from Debts for entrepreneurs                               1. ÚVOD                                Oddlužení bylo do českého právního řádu zavedeno zák. č. 182/2006                              Sb.,  o  úpadku  a  způsobech  jeho  řešení  (insolvenční  zákon).  Jeho                              zavedení je možné považovat za krok správným směrem. S rostoucím                              trendem stále se zvyšující ochrany spotřebitele bylo třeba najít způsob                              řešení úpadku fyzických osob, u kterých by konkurs měl příliš tvrdé                              následky.                              Oddlužení je tedy mladý, avšak rychle se rozvíjející institut českého                              práva. Bohužel, tato právní úprava omezuje možnost oddlužení pouze                              na nepodnikatele.  Nabízí se proto otázka, zdali se institut oddlužení                              právě nyní nenachází na oné pomyslné křižovatce, kdy by mohl a snad                              i měl být rozšířen také na drobné podnikatele.                                                                      89","2. VÝVOJ ODDLUŽENÍ                               Při  pohledu  na  statistiky  je  patrná  vzrůstající  tendence  týkající  se                              počtu  podaných  návrhů  na  povolení  oddlužení.  S tím  samozřejmě                              koresponduje i počet povolených, respektive schválených oddlužení.                              V roce 20081 bylo podáno celkem 1713 návrhů na povolení oddlužení                              a povoleno 648 oddlužení. V roce 20092 bylo již těchto návrhů 3771 a                              povolených oddlužení 1962. V roce 20103bylo podáno 9996 návrhů                              na povolení oddlužení a 4603 oddlužení bylo povoleno. Konečně za ¾                              roku 20114 bylo podáno celkem 12574 návrhů na povolení oddlužení                              a za stejné období bylo povoleno 10083 oddlužení.                                Rychle rostoucí počet návrhů na povolení oddlužení značí, že právní                              povědomí o  tomto  institutu  mezi  dlužníky  existuje  a  taktéž  je  tento                              institut dlužníky i stále častěji využíván. Podobně počty povolených                              oddlužení ukazují, že soudy je tento institut již běžně aplikován.                               3. MOŽNOSTI ROZŠÍŘENÍ5                               Dle mého názoru lze s ohledem na výše uvedené statistické údaje říci,                              že institut oddlužení v České republice natolik zdomácněl, že již byla                              překonána jistá prvotní fáze od zavedení tohoto institutu. Oddlužení se                                1 Statistické údaje za rok 2008 [online]. Praha: Ministerstvo spravedlnosti ČR                              [cit.2011-11-29].   Dostupné      z:      <http://www.insolvencni-                              zakon.cz/downloads/Statisticke_udaje_za_rok_2008.pdf>                               2                               Statistické údaje za rok 2009[online]. Praha: Ministerstvo spravedlnosti ČR                              [cit. 2011-11-29]. Dostupné z:                               <http://www.insolvencni-                              zakon.cz/downloads/statisticke_udaje_za_rok_2009.pdf>                               3                               Statistické údaje za rok 20010[online]. Praha: Ministerstvo spravedlnosti ČR                              [cit. 2011-11-29]. Dostupné z:                              <http://www.insolvencni-                              zakon.cz/downloads/Statisticke_udaje_za_rok_2010.pdf>                               4                               Statistické  údaje  za  1.  čtvrtletí  roku  2011  [online].  Praha:  Ministerstvo                              spravedlnosti  ČR  [cit.  2011-11-29].  Dostupné  z:  <http://www.insolvencni-                              zakon.cz/downloads/Statisticke_udaje_za_1_ctvrtleti_roku_2011.pdf>,                              Statistické  údaje  za  2.  čtvrtletí  roku  2011  [online].  Praha:  Ministerstvo                              spravedlnosti  ČR  [cit.  2011-11-29].  Dostupné  z:  <http://www.insolvencni-                              zakon.cz/downloads/Statistice_udaje_za_2_ctvrtleti_roku_2011.pdf>,                              Statistické  údaje  za  3.  čtvrtletí  roku  2011  [online].  Praha:  Ministerstvo                              spravedlnosti  ČR  [cit.  2011-11-29].  Dostupné  z:  <http://www.insolvencni-                              zakon.cz/downloads/Statisticke_udaje_za%203_ctvrtleti_roku_2011.pdf>                               5                               Následující  text  zčásti  využívá  a  rozvíjí  některé  myšlenky  autora  již                              vyslovené v práci Lebeda, M. Oddlužení.                               Diplomová práce. Brno, 2011.                                                                   90","tedy  nyní  nachází  na  pomyslné  křižovatce,  kdy  by  mělo  být                              rozhodnuto o tom, jak dále zodpovědně k tomuto institutu přistoupit.                              Možnosti  jsou  dvě.  První  možností  je  ponechat  oddlužení  přístupné                              pouze  pro  nepodnikatele  s tím,  že  je  třeba  novelou  zákona  upravit                              některá  sporná  ustanovení,  zejména  se  to  týká  oddlužení  manželů.                              Judikatura  soudů  v této  konkrétní  věci  není  jednotná  a  v praxi                              s oddlužením manželů vzniká celá řada problémů. Druhou možností,                              kudy se na křižovatce vydat, je pak důslednější revize tohoto institutu                              a jeho rozšíření i na fyzické osoby – podnikatele. Ostatně s tímto již                              bylo počítáno v samotném návrhu insolvenčního zákona, bohužel při                              projednávání zákona bylo toto ustanovení vypuštěno.                                Obecně  lze  nalézt  dva  hlavní  důvody  pro  rozšíření  oddlužení,  a  to                              důvod  vycházející  spíše  ze  sociálního  hlediska  a  dále  důvod  spíše                              právní. Sociální hledisko ukazuje, že u běžných lidí se jedná často o                              nadspotřebu  a  zbytečné  zadlužování,  zatímco  u  fyzických  osob  -                              podnikatelů  se  mnohdy  jedná  o  snahu  získat  obživu  svým  vlastním                              přičiněním a zadlužit se mohou bez vlastního přičinění6. Druhý důvod                              je  důvodem  spíše  právním.  Jde  o  lepší  propojení  institutů                              insolvenčního práva a jejich důsledků, zejména pak propojení institutů                              reorganizace, oddlužení, konkursu, respektive nepatrného konkursu.                               Při srovnání reorganizace a oddlužení podle platné právní úpravy lze                              dospět k závěru, že zde existuje určitá mezera právě při řešení úpadku                              drobných podnikatelů, protože tyto osoby nedosáhnou na reorganizaci                              a  k podání  návrhu  na  oddlužení  nejsou  oprávněni.  Zbývá  tedy                              základní  způsob  řešení  úpadku,  a  to  konkurs,  který  má  pro  drobné                              podnikatele - fyzické osoby stejné neblahé účinky, kvůli kterým bylo                              v případě nepodnikatelů zavedeno oddlužení.                               Fakt,  že  zde  chybí  elementární  rozlišování  jak  mezi  podnikateli                              drobnými, tak těmi velkými, je v literatuře často kritizován7. Dokonce                              například ve srovnání s německou úpravou, ze které tento náš institut                              částečně vychází, lze říci, že jde spíše o krok zpět.                               Současný režim oddlužení v  ustanovení § 389 ins. zákona výslovně                              stanovuje,  že  oddlužení  je  možné  použít  u  dlužníků,  kteří  nejsou                              podnikateli.  Z čistě  formálního  hlediska  by  však  návrh  na  povolení                              oddlužení mohl podat i dlužník, který byl v minulosti podnikatelem a                              s podnikáním  skončil  jen  proto,  aby  mohl  tento  institut  využít.                              Takovýto  postup  lze  označit  za  obcházení  zákona,  a  kdyby  se  soud                              striktně  držel  pouze  formálního  pojetí,  nebyl  by  v takovýchto                              případech naplněn účel zákona.                                    6                               například  v případě  živnostníka,  který  nedostane  zaplaceno  a  vznikne  mu                              problém s dalšími platbami                              7                               např.  Richter  T.:  Insolvenční  zákon:  Od  vládního  návrhu  k vyhlášenému                              znění, Právní rozhledy, 2006, č. 21, s. 773                                                                   91","Judikatura dovodila, že je při individuálním zkoumání možno režim                              oddlužení použít i na dluhy nepodnikatelů, pokud tyto dluhy vznikly                              v podnikání  a nejedná se o dluhy zásadního charakteru. Je zde  tedy                              druhá podmínka, a to taková, že dlužník nesmí mít relevantní dluhy                              z podnikání. Insolvenční soud má však určitou možnost posoudit tyto                              dluhy a rozhodnout, zda oddlužení povolí, či nikoliv.                                V judikatuře  již  je  daná  problematika  řešena  a  lze  odkázat  např.  na                              usnesení Nejvyššího soudu 29 NSČR 3/2009. V tomto usnesení jsou                              detailně popsány situace, kdy se jedná o dluhy z podnikání a rovněž                              to, jak se mají pro účely oddlužení posuzovat.                                Rozborem  tohoto  usnesení  lze  dospět  k závěru,  že  soud  by  měl                              zkoumat dlužníkovy závazky v každém případě individuálně a podle                              výše  uvedených  kritérií  tak,  aby  zamezil  situacím,  kdy  by  bylo                              oddlužení poctivému dlužníkovi kvůli nepodstatnému dluhu z dřívější                              podnikatelské  činnosti  odepřeno,  avšak  zároveň,  aby  zamezil                              zneužívání tohoto institutu.                               Toto  rozhodnutí  se  zabývá  i  odůvodněním  toho,  proč  se  oddlužení                              netýká živnostníků. V odůvodnění se uvádí, že se tak děje proto, aby                              tyto osoby nepřenášely riziko na své obchodní partnery a zákazníky.                              Z pohledu  obchodního  práva  lze  s tímto  závěrem  souhlasit,  avšak                              z pohledu  společenského  se  nabízí  otázka,  zdali  takovýto  argument                              může obstát jako důvod, pro který nemohou tito podnikatelé řešit svou                              situaci oddlužením.                               4. PROPOJENÍ ODDLUŽENÍ S NEPATRNÝM KONKURSEM                               Insolvenční zákon vyčleňuje ke zjednodušenému řízení tzv. nepatrné                              konkursy  a  to  v ustanovení  §  314  a  315  ins.  zákona.  Jedná  se  o                              konkursy,  kde  dlužníkem  je  fyzická  osoba,  která  není  podnikatelem                              nebo celkový obrat dlužníka, podle zákona o účetnictví, za poslední                              účetní  období  předcházející  prohlášení  konkursu  nepřesahuje                              2.000.000,- Kč a dlužník nemá více než 50 věřitelů. Dle mého názoru                              by,  jak  z pohledu  věřitelů,  tak  z pohledu  dlužníka,  stálo  za  úvahu                              vztáhnout možnost oddlužení i na tyto nepatrné konkursy.                               V  nepatrných  konkursech  je  většinou  majetková  podstata  tvořena                              velice  těžce  prodejným  majetkem  a  výše  výtěžku  stěží  pokryje                              náklady  s insolvenčním  řízením  spojené  a  věřitelům  se  v důsledku                              nedostane žádného plnění. Věřitelé se do konkursního řízení přihlašují                              spíše  z důvodu  odpisu  pohledávky,  nikoliv  z důvodu,  že  by  se                              domohli  jakéhokoliv  plnění.  Po  skončení  konkursu  pak  zjištění                              pohledávky  soudem  umožňuje  vést  exekuční  řízení  nebo  řízení  o                              výkon  rozhodnutí,  ale  zde  dochází  i  v případě,  že  dlužník  má                              postižitelný  příjem,  k poškození  dalších  věřitelů,  protože  zde  1.                              z věřitelů, který zajistí pro výkon rozhodnutí nebo pro exekuci příjem,                              získá více než věřitelé ostatní.                               V případě,  že  by  podnikateli  bylo  uloženo,  bez  ohledu,  zda  příjem                              získává  ze  své  podnikatelské  činnosti  nebo  z jiných  zdrojů,  platit                              věřitelům  stejně  jako  v oddlužení  tj.  30  %,  měli  by  věřitelé  jistotu                                                                   92","částečného  splnění  pohledávek  a  dlužník  by  měl  jistotu,  že  po                              zaplacení  získá  výhodu  další  činnosti,  ať  již  v podnikání,  či  jako                              zaměstnanec.                                V naprosté  většině  případů  po  skončení  nepatrných  konkursů  jsou                              zjištěné  pohledávky  zcela  nevymahatelné.  Určitý  problém  je                              samozřejmě  s tím,  že  se  v oddlužení  dle  stávající  úpravy  platí                              minimálně 30 % a je možno v rámci tohoto režimu uhradit i 100 %                              pohledávek. U podnikatelů by však nebylo možno takto postupovat,                              protože nemají pravidelný prokazatelný příjem a je tedy otázkou, zda                              by pro řadu podnikatelů i věřitelů nebylo výhodnější, zaplatit ze strany                              dlužníka i vyšší než 30 % podíl, pokud by byl drobný podnikatel do                              budoucna osvobozen.                               5. ZÁVĚR                               V dnešní  ne  příliš  povzbudivé  ekonomické  situaci  celé  Evropy  a                              potažmo i České republiky, by umožnění oddlužení fyzickým osobám                              –  podnikatelům  mohlo  napomoci  například  konkurenceschopnosti                              takovýchto osob. Část jejich dluhů by byla splacena a následně by se                              tyto  osoby  mohly  opět  podílet  na  vývoji  ekonomiky.  Absencí  této                              úpravy nyní  však dochází k tomu, že tyto osoby již nadále většinou                              nejsou ekonomicky  aktivní anebo ekonomicky  aktivní sice jsou, ale                              část  svých  příjmů  zapírají  a  nedaní.  Tyto  osoby  jsou  také  často                              například zaměstnáváni „na černo“ nebo mají jen minimální oficiální                              příjem.                               Závěrem  si  dovoluji  vyslovit  názor,  že  oddlužení  dospělo  svým                              rychlým vývojem do fáze, kdy je  třeba  kvalifikovaně a  zodpovědně                              zhodnotit vývoj a další možnosti tohoto institutu s důrazem na to, že                              stojíme na oné pomyslné křižovatce  a bylo škoda ji bez povšimnutí                              projet.                               Literature:                               -  Richter T.: Insolvenční zákon: Od vládního návrhu k vyhlášenému                                 znění, Právní rozhledy, 2006, č. 21, s. 773                              -  Statistické  údaje  za  rok  2008  [online].  Praha:  Ministerstvo                                 spravedlnosti ČR [cit. 2011-11-29]. Dostupné z:                                 <http://www.insolvencni-                                 zakon.cz/downloads/Statisticke_udaje_za_rok_2008.pdf>.                              -  Statistické  údaje  za  rok  2009  [online].  Praha:  Ministerstvo                                 spravedlnosti ČR [cit. 2011-11-29]. Dostupné z:                                 <http://www.insolvencni-                                 zakon.cz/downloads/statisticke_udaje_za_rok_2009.pdf>                              -  Statistické  údaje  za  rok  20010  [online].  Praha:  Ministerstvo                                 spravedlnosti ČR [cit. 2011-11-29]. Dostupné z:                                 <http://www.insolvencni-                                 zakon.cz/downloads/Statisticke_udaje_za_rok_2010.pdf>                              -  Statistické  údaje  za  1.  čtvrtletí  roku  2011  [online].  Praha:                                 Ministerstvo spravedlnosti ČR [cit. 2011-11-29].                                 Dostupné z:                                                                   93","<http://www.insolvencni-zakon.cz/downloads/Statisticke_udaje_za                                 _1_ctvrtleti_roku_2011.pdf>                              -  Statistické  údaje  za  2.  čtvrtletí  roku  2011  [online].  Praha:                                 Ministerstvo spravedlnosti ČR [cit. 2011-11-29].                                 Dostupné z:                                 <http://www.insolvencni-zakon.cz/downloads/Statistice_udaje_za_                                 2_ctvrtleti_roku_2011.pdf>                              -  Statistické  údaje  za  3.  čtvrtletí  roku  2011  [online].  Praha:                                 Ministerstvo spravedlnosti ČR [cit. 2011-11-29]. Dostupné z:                                 <http://www.insolvencni-zakon.cz/downloads/Statisticke_udaje_za                                 %203_ctvrtleti_roku_2011.pdf>                              -  Lebeda,  M.:  Oddlužení  [online].  2011  [cit.  2011-11-29].  78  s.                                 Diplomová  práce.  Masarykova  univerzita,  Právnická  fakulta.                                 Dostupné z:                                 <https://is.muni.cz/auth/th/206967/pravf_m/MartinLebedaDP.pdf>.                              -  Usnesení  Nejvyššího  soudu  ze  dne  21.4.2009,  sp.  zn.  29  NSČR                                 3/2009, KS0S 34 INS 625/2008                               Contact – email                              martinlebeda@mail.muni.cz                                                                                                                    94","PRINCIP IGNORANTIA LEGIS NEMINEM                                 EXCUSAT A JEHO MÍSTO V DNEŠNÍ DOBĚ                                                    MARIÁN ROZBORA                                            Právnická fakulta Masarykovy univerzity                                Abstract in original language                              Princip Ignoratia legis neminem excusat je nástrojem vymahatelnosti                              práva. Nikdy však nebyl bezvýjimečný. Vývoj společnosti nás nutní                              poohlédnout se, zda má být princip skutečně platný i nadále, resp. jak                              odstranit  nežádoucí  důsledky,  popřípadě  též,  jak  nastavit  tomuto                              principu  vhodné  podmínky.  Striktní  uplatňování  principu  za  účelem                              vymáhání  práva  působí  kontraproduktivně,  když  dochází  ke  ztrátě                              legitimity zákonodárce.                               Key words in original language                              Ignoratia legis neminem excusat, vymahatelnost práva                                Abstract                              The  principle  „Ignoratia  legis  neminem  excusat“  is  a  tool  for  law                              enforcement. Never, however, was not unconditional. Development of                              society  we  must  look  to  whether  the  principle  still  really  valid,                              respectively  how  to  remove  undesirable  consequences,  and  where                              appropriate,  how  to  set  appropriate  conditions  this  principle.  Strict                              application  of  the  principle  for  law  enforcement  purposes  is                              counterproductive when there is a loss of legitimacy of the legislature.                               Key words                              Ignoratia legis neminem excusat, law Enforcement                                1. ÚVOD                               Je obecně známo (a nejen v rámci právnické – odborné veřejnosti), že                              neznalost práva neomlouvá. Ve společnosti tento princip vystupuje v                              roli velmi významného předpokladu pro uplatňování samotného práva                              a  jeho  významu  coby  normativního  systému.  Jedním  ze  základních                              znaků  práva  je  totiž  jeho  vynucení  příslušnou  autoritou  a  účel                              právních  norem (např. účel, proč je vůbec jednotlivý právní  předpis                              vytvořen)  je  naplněn  tehdy,  pokud  jsou  právní  normy  skutečně                              dodržovány  (ať  už  vědomě,  či  nikoli).  Teorie  míru  takovéhoto                                                                                    1                              respektování právních norem charakterizuje jako efektivitu.  Jde tedy                              ve své podstatě o sociologické zdůvodnění podstaty tohoto právního                              principu.                                     1                                Harvánek, J.: Teorie práva. Brno: Masarykova univerzita, 2002, s. 170                                                                  95","Lze tak shrnout, že tento princip má nesmírný význam pro stanovení                                                                                    2                              právních  následků  a  především  právní  odpovědnosti.   Princip                              „Ignorantia  legis  neminem  excusat“  je  spojen  s  velmi  podobným                              principem „Ignorantia iuris nocet“, což je v  podstatě jeho mutace. K                              těmto  principů  doktrína  poznamenává:  „Ignorantia  iuris  nocet                              \"neznalost  práva  škodí\",  také  \"omyl  v  právu  neomlouvá\".  Nejen                              úplná, ale i částečná neznalost právní normy na straně subjektu je pro                              posuzování platnosti právního jednání, nebo odpovědnosti za jednání                              protiprávní, irelevantní. Toto pravidlo je také stručně označováno jako                              \"error  iuris\"  omyl  v  právu.  Uvedená  zásada  je  odvozena  z  výroku                              římského právníka z počátku 3. stol. n. l. Iulia Paula \"Regula est iuris                              quidem ignorantia cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocet\" -                              \"Existuje  pravidlo,  že  neznalost  práva  každému  škodí,  neznalost                                                                    3                              skutku neškodí\" (Digesta 22, 6, 9, pr.)…“.                              Dle mého názoru ovšem existují důvody, které znemožňují naplnění                              tohoto  principu.  Nadto  při  zkoumání  právního  řádu  můžeme  nalézt                              jevy, jež nás povedou k závěru, že právní řád tento princip obsahu (ať                              už výslovně, či alespoň mlčky), přičemž ale na druhé straně lze nalézt                              případy, které spíše vedou k závěru, že právní řád tento princip popírá.                              Ostatně  právě  z  tohoto  důvodu  hovořím  o  předmětných  sentencích                              jako  o  „principech“,  a  nikoli  „maximách“,  neboť  „přinejmenším“                              nelze ověřit jejich naprostou platnost.                               Na následujících řádcích se proto pokusím uchopit tuto problematiku                              z  hlediska  historického  vývoje.  Těžištěm  ovšem  bude  samotné                              uchopení  otázky  v  podmínkách  českého  právního  řádu,  přičemž  se                              domnívám,  že  lze  alespoň  vystopovat  typizované  případy,  které                              relativizují přítomnost předmětného principu.                               2. HISTORICKÝ VÝVOJ                               2.1 ŘÍMSKÉ PRÁVO                               Historický  vývoj  principu  popsal  již  Richard  Zimmermann  ve  své                              práci „The Law of Obligations – Roman Foundations of the Civilian                              Tradition“,  a  proto  budu  vycházet  z  jeho  závěrů.  Zimmermann  s                              odkazem na názor Labea píše: „Jeví se, že původně bylo považováno                              za samozřejmé, že římský občan by měl znát zákon, vždyť až do dnů                              Cicera se školáci museli učit znění dvanácti tabulí zpaměti. Nicméně                              do té doby ius civile, jak je uvedeno v této úctyhodné kodifikaci, bylo                              pokryto řadou jednotlivých předpisů, jakož i řadou prétorského práva.                              Labeo tudíž omezuje předpoklad pro ty, kteří měli snadno dostupné                              právní poradenství, nebo kteří byli sami činní v právu. Od laika lze jen                              stěží očekávat, že se sám zorientuje (nalezne svou vlastní cestu), ať už                                 2                                Srov. Gerloch, A. In Hendrych, D. a kol.: Právnický slovník. 3. vyd. Praha:                              C. H. Beck, 2009, s. 277                              3                                Skřejpek, M. In Hendrych, D. a kol.: Právnický slovník. 3. vyd. Praha: C.                              H. Beck, 2009, s. 277                                                                   96","v  ius  honorarium,  nebo  ve  výkladu  ius  civile  podávaném  právníky.                              Argument  Neratia  v  Digestech  (22,  6,  2)  se  proto  zdá  být  poněkud                              nerealistický: error in iure (na rozdíl od ignorantia facti) je irelevantní,                                                                          4                              protože zákon může a měl by být definitivní ...“.  Toto Zimmermann                              uzavírá  myšlenkou:  „V  případě,  že  právo  není  (pro  laika)  chybou                              zákona  (snadno)  určitelné,  je  možné  považovat  omyl  za                                           5                              omluvitelný.“  Přitom však výslovně upozorňuje na striktní ohraničení                              institut omylu ve vztahu k právu v případech specifických recentních                              právních  předpisů,  což  lze  též  vystihnout  sentencí,  která  jakoukoliv                              omluvitelnost neznalosti práva vylučovala: „Leges sacratissimae, quae                              constringunt  omnium  vitas,  intellegi  ab  omnibus  debent“  –                              „Nejposvátnější  zákony,  které  jsou  vázány  na životy  všech, je  třeba                              umět všechny.“ (Paulus Dig. 22, 6, 9 pr.)                               Prakticky veškeré učebnice jsou za jedno v tom, že jistá skupina osob                              byla vyňata z aplikace tohoto principu. Šlo především o ženy, vojáky,                                                                                            6                              děti do 25 let a tzv. rustiky (lidé sklíčený venkovskou jednoduchostí).                              Jeví  se  vhodné  poukázat  na  jistou  propojenost  výjimek  z  principu                              neznalosti  práva  s  omezením,  či  okleštěním  právní  subjektivity                                                 7                              jmenovaných skupin.   Na druhé straně se však sluší upozornit, že v                              římském  právu  se  uplatňoval  taktéž  princip  “Nec  stultis  solere                              succurri,  sed  errantibus.  -  Nikoli  hloupým  je  třeba  pomáhat,  nýbrž                              mýlícím  se.  (Paulus  Dig.  22,6,9,5)“,  neboť  vzájemné  propojení                              dokazuje,  že  římské  právo  nechránilo  hloupost  osob,  ale  chránilo                              toliko  mýlící  se  osoby.  Ačkoliv  tedy  princip  „Ignorantia  legis                              neminem  excusat“  nebyl  ani  v  dobách  římského  práva  striktním                              (nekompromisním) pravidlem, je si nezbytné uvědomit, že se nechrání                              neznalost ve smyslu hlouposti, ale neznalost spočívající v omylu, což                              Zimmermann uzavírá tím, že aplikace principu „závisí do značné míry                              na tom, co se dá důvodně od osob v souladu s právem předpokládat                                         8                              (očekávat).“                                2.2 MODERNÍ PRÁVO                               Problematika  „Ignorantia  legis  neminem  excusat“  trápila  mnoho                              právníků taktéž po období římského práva. „Glosátoři nepovažovali za                                4                                 Zimmermann,  R.:  The  Law  of  Obligations  –  Roman  Foundations  of  the                              Civilian  Tradition.  Cape  Town,  Wetton,  Johannesburg:  Juta  and  Co,  Ltd,                              1992, s. 605                               5                                Zimmermann, R., op. cit., s. 605                              6                                 Srov.  Skřejpek,  M.  In  Hendrych,  D.  a  kol.:  Právnický  slovník.  3.  vyd.                              Praha: C. H. Beck, 2009, s. 277, nebo Zimmermann, R., op. cit., s. 606                              7                                Kincl, J. In Kincl, J., Urfus, V., Skřejpek, M.: Římské právo. 2. vyd. Praha:                              C. H. Beck, 1995, s. 55 a násl.                               8                                Zimmermann, R., op. cit., s. 606                                                                  97","hodnou právní ochrany takovou osobu, která právo neznala. Naopak                              morální  teologové  byli  poněkud  mírnější,  když  argumentovali,  že                                                                                  9                              právní  norma  může  vázat  pouze  ty,  kterým  je  známa.“.   Šlo  tedy o                              značný názorový rozptyl, který našel odraz ve „slavném“ ustanovení §                              2 ABGB z roku 1811.                               V ust. § 2 ABGB se dočteme, že: „Jakmile byl zákon řádně vyhlášen,                              nemůže se nikdo omlouvati, že mu nebyl znám.“ Není pochyb o tom,                              že  předmětné  ustanovení  zákona  je  právě  reakcí  na  nejrůznější                              pohledy  na  předmětný  princip,  a  to  i  navzdory  tomu,  že  takovéto                              ustanovení nenalezneme ve filozoficky přepracovaném francouzském                              Code  Civil  z  roku  1804.  V  každém  případě  lze  na  ust.  §  2  ABGB                              nahlížet – alespoň na první pohled – jako na nekompromisní pravidlo.                              Ačkoliv  (v  §  2  ani  nikde  jinde)  ABGB  „výslovně“  nestanovuje                              výjimky,  lze  se  v  komentářové  literatuře  z  roku  1935  dočíst,  že  „v                              několika  málo  případech  připouští  občanský  zákoník  tzv.  právní                              omyl... Jako případy právního omylu uvádějí se zpravidla §§ 326, 572,                                          10                              876 a 1431.“  Lze poukázat též na skutečnost, že i francouzský CC                              upravoval  otázku  „omylu“,  kdy  bylo  též  možno  hovořit  o  omylu                              právním (např. §§ 1109, 1110). Norma vyjádřená  v ust. § 2 ABGB                              byla rovněž relativizována v kontextu náhrady škody, neboť tato byla                              v  režimu  ABGB  determinována  zaviněním,  což  znamenalo,  že  se                                                                               11                              škoda „zásadně má nahraditi jen tehdy, je-li zaviněna“.  Přitom autoři                              komentáře  pro  účely  stanovení  zaviněné  neznalosti  zákona  odkazují                              na  část  ust.  §  1297:  „každý,  kdo  má  užívání  rozumu,  je  schopen                              takového  stupně  píle  a  pozornosti,  jakého  může  býti  použito  při                              obyčejných schopnostech“.                               Vývoj  doktríny  se  pochopitelně  nezastavil  u  ABGB,  přičemž                              výrazným  pozdějším  počinem  je  německý  BGB  z  roku  1896,  který                              obdobné  ustanovení  jako  §  2  ABGB  neobsahoval.  Zimmermann                              poznamenává, že „Mnoho autorů 19. století opětovně přijalo poněkud                              skeptičtější přístup, že by široká veřejnosti mohla znát právo, a BGB                                                                                           12                              nerozlišoval  mezi  error  facti  a  error  iuris  (stavěl  je  na  roveň).“.                              Pochopitelně se nemůže domnívat, že tímto  byla otázka s konečnou                              platností vyřešena.                               3. SOUČASNÉ ČESKÉ SOUKROMÉ PRÁVO                               Předně je nutno upozornit, že ani v českém soukromém ani veřejném                              právu není princip „Ignorantia...“ výslovně zakotven, nicméně s tímto                               9                                Zimmermann, R., op. cit., s. 608                              10                                  Sedláček,  J.  In  Rouček,  F.,  Sedláček,  J.  a  kol.  Komentář  k                              československému  obecnému  zákoníku  občanskému.  Praha:  Nakladatelství                              V.  Linhart,  1935,  s.  89,  reprint  původního  vydání  nakladatelství  CODEX                              Bohemia, s.r.o. v roce 1998                              11                                 Sedláček, J., op. Cit., s. 89                               12                                 Zimmermann, R., op. cit., s. 609                                                                  98","jak doktrína, tak i aplikační praxe pracuje. Možná by jej bylo možno                              dovodit z ústavního práva, neboť omezení svobody jednotlivce váže                              na zákon (obecně čl. 2 LZPS), přičemž jako podmínku aplikovatelnost                              zákona  jmenuje  toliko  jeho  řádné  vyhlášení  (čl.  79  Ústavy  ČR).  O                              podmínce  „znalosti“  zákona  (či  spíše  o  bezvýznamnosti  neznalosti                              zákona)  ovšem  výslovně  pojednáno  není,  a  tudíž  nelze  z  hlediska                              juristického  podat  jednoznačný  kategorický  závěr.  Z  hlediska  práva                              pod-ústavního  bychom  tento  princip  mohli  dovodit  z  oblasti  práva                              trestního, protože trestní kodexy vycházejí ze zásady trestnosti jednání                              rozporných se zákonem, a pouze jako jednu ze specifických výjimek                              stanovují případy, kdy osobě nebylo právo známo (tzv. právní omyl).                              Jinými slovy jde o legislativně-technickou konstrukci, kdy neznalost                              je pouze výjimkou z jinak obecné konstrukce znalosti. Lze tak obecně                              uzavřít, že se v českém právu princip „Ignorantia ...“ uplatňuje.                               Účelem  tohoto  příspěvku  má  ovšem  být  spíše  poukázat  na  případy,                              kdy  se  předmětný  princip  neuplatňuje.  Na  prvním  místě  je                              nepochybně  otázka  omylu,  resp.  užití  institutu  „omylu“  v  právním                              textu. Pojem „omyl“ v civilních předpisech (např. § 49a ObčZ, či §                              331  ZPr)  totiž  není  dále  diferencován  na  omyl  právní,  či  omyl                              faktický, a proto se lze ztotožnit s již prezentovaným názorem,  že v                              sobě zahrnuje oba případy.                               Dalším  případem,  kdy  se  lze  setkat  se  zpochybněním  platnosti                              sentence „Ignorantia...“, je oblast podmínění právních účinků tím, zda                              je  osobě  něco  známo  (zda  o  něčem  ví).  Ve  své  podstatě  jde  o                              zrcadlovou  konstrukci  právního  omylu.  Lze  poukázat  na  ust.  §  558                              věta  druhá  ObčZ:  „U  promlčeného  dluhu  má  takové  uznání  tento                              právní následek jen věděl-li ten, kdo dluh uznal, o jeho promlčení.“ K                              tomu  komentářová  literatura  poznamenává,  že:  „Pokud  dlužník  o                              promlčení  nevěděl,  jeho  uznání  dluhu  tento  právní  následek  nemá.                              Nezáleží na tom, zda dlužník o promlčení nevěděl z důvodu neznalosti                                                                                       13                              právní úpravy promlčení nebo z důvodů jiných (i skutkových).“                              Předmětná  problematika  je  taktéž  spojena  s  otázkou  subjektivní                              odpovědnosti, neboť tato je založena na zavinění. Jde prakticky o to                              samé,  jako  v  případě  trestního  práva,  neboť  nepříznivý  právní                              následek  (sekundární  právní  povinnost)  může  nastat  pouze  tehdy,                              pokud  zákon  byl  osobě  znám.  V  českých  zeměpisných  šířkách  jde                              ostatně i o jistou právní tradici (viz. ABGB).                               Otázka právního omylu (či snad obecněji neznalosti zákona/práva) má                              výrazný význam  v rámci zásady ochrany dobré víry, protože pojem                              „dobré  víry“  ve  svém  psychologickém  smyslu  představuje                              nezaviněnou neznalost. Nemusí to totiž vždy být vina osoby, že tato                              nezná  právo  (zákon).  Institut  dobré  víry  je  přitom  v  českém  právu                              řešen  zejména  v  oblasti  věcných  práv,  zejména  v  rámci  institutů                              vydržení  a držby. Je nutno především  upřít  pozornost na ust. § 130                                13                                  Škárová,  M.  In  Švestka,  J.,  Spáčil,  J.,  Škárová,  M.,  Hulmák.  M.  a  kol.:                              Občanský zákoník II. komentář. Praha: C. H. Beck, 2009, s. 1637                                                                   99","odst. 1 věta první ObčZ, jenž stanovuje, že: „Je-li držitel se zřetelem                              ke všem okolnostem v dobré víře o tom, že mu věc nebo právo patří,                              je  držitelem  oprávněný.“  K  těmto  otázkám  Jiří  Spáčil  (předseda                              vlastnického senátu Nejvyššího soudu v ČR) ve své práci z počátku                              roku  2000  poznamenal,  že  je  potřeba  kumulativního  naplnění  dvou                              znaků:  „držitel  je  v  dobré  víře“,  a  to  „se  zřetelem  ke  všem                              okolnostem“. Z tohoto důvodu, i když Spáčil právní omyl v kontextu                              institutu držby připouští, tak na druhé straně zdůrazňuje: „Je zřejmé,                              že z textu zákona vyplývá, že oprávněná držba se nemůže zakládat na                              omylu držitele, kterému se mohl při normální opatrnosti vyhnout. Je                              třeba zdůraznit, že jde o opatrnost normální, obvyklou, posuzovanou z                              objektivního hlediska. Platné právo neumožňuje učinit závěr, že míru                              opatrnosti  lze  posuzovat  ze  subjektivního  hlediska,  tedy  podle                              individuálních  poměrů  držitele.  Při  posuzování  dobré  víry  je  tedy                              třeba  klást  na  každého  držitele  stejné  nároky  bez  ohledu  na  jeho                              duševní  vyspělost, vzdělání, životní  zkušenosti apod. Je skutečností,                              že  nezletilí  a  osoby,  jejichž  způsobilost  k  právním  úkonům  je                              omezena, případně jsou jí zbaveni zcela, jsou pod zvláštní ochranou                              zákona.  To však na shora uvedených  závěrech  nic nemění. Je  třeba                              vyjít ze skutečnosti, že uchopení se držby není jen faktickým činem,                              ale  je  i  projevem  vůle,  neboť  předpokládá  držební  vůli  (animus                              possidendi).  Pokud  tedy  jsou  tyto  osoby  v  konkrétním  případě                              způsobilé k nakládání s majetkem, mohou se též uchopit jeho držby a                              je  třeba  je  posuzovat  jako  kohokoliv  jiného.  Nejsou-li  způsobilé                              nakládat s majetkem, je jejich vůle právně bezvýznamná a nemohou                                                                               14                              držby  nabýt  jinak,  než  prostřednictvím  zástupce…“   Omluvení  se                              neznalostí zákona (práva) proto autor omezuje na případy nejasného                              znění  zákona  (což  například  demonstruje  na  otázce  nesprávném                              výkladu  starých  právních  předpisů,  který  reálně  hrozí  v  restitučních                              sporech), přičemž výslovně píše, že: „Pouhá neznalost jinak jasného a                              nepochybného  ustanovení  zákona  omluvitelná  není,  neboť  při                              zachování obvyklé opatrnosti se předpokládá, že každý se seznámí se                              zákonnou  úpravou  právního  úkonu,  který  hodlá  učinit…  Je  tedy                              zřejmé, že postup některých  soudů, které při zkoumání předpokladů                              vydržení  zjišťují  životní  zkušenosti  účastníků  (např.  zkušenosti  s                              převodem  nemovitostí),  je  nesprávný.  Takové  zkoumání  sice  může                              vést  ke  zjištění,  že  účastník  byl  vzhledem  ke  své  zkušenosti  dobré                              víře, nemůže však jít o „dobrou víru vzhledem ke všem okolnostem“,                                                        15                              jako předpokládá vydržení.“.  Vzhledem k funkci autora, když tento                              je  předsedou  senátu  Nejvyššího  soudu  ČR,  není  překvapením,  že                              přesně  tyto  myšlenky  našly  svůj  odraz  v  dobové  judikatuře  (srov.                              rozhodnutí  sp.  zn.  22  Cdo  536/2000,  22  Cdo  490/2001,  22  Cdo                              929/2001, 22 Cdo 428/2007, 22 Cdo 3000/2008, 22 Cdo 4881/2008,                              22  Cdo  1665/2009,  28  Cdo  2603/2010),  kdy  jednotlivé  právní  věty                              doslovně odpovídají závěrům časopiseckého příspěvku.                                  14                                  Spáčil,  J.  Neznalost  zákona,  právní  omyl  a  oprávněná  držba.  Právní                              rozhledy, 2000, č. 5., s. 190                               15                                 Spáčil, J., op. Cit., s. 191                                                                 100","4.  DŮVODY  POPÍRAJÍCÍ  PRINCIP  „IGNORANTIA  LEGIS                              NEMINEM EXCUSAT“                               4.1 O DŮVODECH OBECNĚ                                Z uvedeného se tak podává, že s principem „Ignorantia legis neminem                              excusat“  se  v  českém  právním  prostředí  (s  důrazem  na  soukromé                              právo) zachází tak, že tento princip je implicitně zakotven, a proto je                              jeho  vyžadování  odůvodněné.  Princip  představuje  obecné  pravidlo,                              které  je  sice  někdy  potlačeno,  nicméně  jednotlivé  případy  jsou  tak                              ojedinělé a jsou natolik restriktivně vykládány, že popření principu je                              záležitostí  naprosto  zcela  ojedinělých  případů,  které  se  v  praxi  v                              podstatě ani nevyskytují.                                Zde se proto pokusím soustředit  několik typizovaných  situací,  které                              přece  jenom  uplatnění  principu  „Ignorantia  legis  neminem  excusat“                              poněkud  relativizují.  Jednak  jde  o  otázky,  které  v  osobě  vyvolávají                              otázky, zda je samotný princip v dnešním českém právu spravedlivý.                              Z důvodu snahy o ucelenost pojednání nejsou stranou ponechány ani                              velmi  výrazné  případy  související  se  samotným  naplněním  znaků                              závaznosti  právní  normy  (např.  řádná  promulgace  zákona).  V                              neposlední řadě však  jde o pokusy odhalení přístupu zákonodárce k                              právnímu povědomí a znalosti zákona jako takovému. Tyto oblasti lze                              pracovně členit do čtyř základních skupin: a) technické problémy; b)                              kvantitativní  aspekt  právního  řádu;  c)  kvalitativní  problém  právního                              řádu; d) přístup zákonodárce k právnímu povědomí.                                 4.2 TECHNICKÉ PROBLÉMY                               Jde  o  otázky  související  spíše  s  otázkou  (bez)vadnosti  promulgace                              právních  předpisů.  I  když  nejde  o  samotné  těžiště  mého  příspěvku,                              neboť absence řádné promulgace znemožňuje již samotnou závaznost                              právní  normy  a  nejde  o  otázku  samotné  neznalosti  zákona,  tak  si                              dovolím  upozornit  na  nejzávažnější  případy,  kdy  promulgace                              formálně řádná je,  ale problém spočívá spíše ve faktickém naplnění                              účelu promulgace.                               Jednak  jde  o  případ  faktické  retroaktivity,  kdy  zákonodárce  bez                              legitimního  důvodu  neponechá  dostatečnou  legisvakanční  lhůtu                              osobám (adresátům právních norem), aby se s novou právní úpravou                              seznámil.  Bohužel  se  stávají  běžnými  případy,  kdy  jsou  ve  Sbírce                              zákonů na samotném konci roku (zpravidla 30. prosince) zveřejněny                              rozesláním  jednotlivé  zákony.  Adresát  se  tak  s  nimi  má  možnost                              „fakticky“ seznámit až s odstupem několika dnů po nabytí účinnosti.                              Dle mého názoru předmětné mezidobí by eventuelně nutně nemuselo                              být kryto principem „Ignorantia…“.                               Dalšími  takovými  technickými  případy  jsou  otázky  úplných  znění                              zákonů,  kdy  bohužel  zákonodárce  ke  zveřejnění  takovýchto                                                                  101","nepřistupuje  často.  Lze  od  osoby  spravedlivě  vyžadovat,  aby  se                              orientovala  ve  spleti  zákonů  a  často  desítek  novelizací  příslušného                              zákona?  Každý  přitom  nedisponuje  licencí  k  automatizovaným                              systémům právních informací. Přitom ani samotný zákonodárce toho                              zjevně  schopen  není,  což  dokládá  další  „technický  problém“                              spočívající  v  rezignaci  na  opravu  písařských  pochybení.  Na  poli                              soukromého  práva  je  známým  případem  novelizace  zákonem  č.                              443/2006 Sb., který hovoří o změně ust. § „151 písm. p)“ občanského                              zákoníku. Problém je ovšem tom, že občanský zákoník žádné takové                              ustanovení  nemá,  nanejvýš  má  ust.  §  „151p“  ObčZ.  Pokud  neměl                              zákonodárce za cca. pět let „čas“ pochybení napravit, lze spravedlivě                              po osobě vyžadovat, aby toto ustanovení znala?                                 4.3 KVANTITATIVNÍ PROBLÉM PRÁVNÍHO ŘÁDU                               Dalším  významným  aspektem,  který  znemožňuje  orientaci  v  právu,                              resp. jeho znalost, je otázka kvantitativní.  I  když bychom se možná                              optikou českého právního prostředí po roce 1989 mohli domnívat, že                              stát postupně ponechává osobě čím dál více prostoru, obecný trend je                                                   16                              ve skutečnosti opačný.   Společnost se v důsledku pokroku  neustále                              stává složitější. Rovněž z pohledu na právo jako určení vzájemných                              vztahů mezi osobami je nutno dovodit, že je situace neustále složitější,                              neboť  se  populace  neustále  zvětšuje  (aktuálně  sedm  miliard),  což                              zprostředkovaně  taktéž  vede  k  otevírání  nových  témat  (přírodní  a                              potravinové zdroje, životní prostředí, snižování energetické náročnosti                              osob apod.). Nepochybně tak jsou legitimní důvody, proč se rozrůstá i                              samotný právní řád.                               Měli  bychom  být  však  realisti  a  poukázat  na  skutečnost,  že                              zákonodárce vytváří i právní normy zcela zbytečné a neodůvodněné                              stavem  společnosti.  Samozřejmě  jde  o  otázku,  na  kterou  vždy  v                              jednotlivém případě můžeme mít odlišné názory. Nicméně dle mého                              názoru  jde  např.  o  právní  normu  stanovící  povinnost  vyrábět                              samozhasínací tabákové výrobky – cigarety. Snaha zamezit eventuální                              požárům  asi  není  dostatečným  důvodem  vytvářením  nové  právní                              normy, což lze glosovat poznámkou některých senátorů: „V Česku se                              také  každý  rok  několik  lidí  utopí  ve  vaně.  Co  vymyslí  EU  v  tomto                                       17                              případě?“.   Takovýto  přístup  zákonodárce  má  jediný  důsledek:                              vzniká  neuvěřitelné  množství  právních  norem,  které  neumožňují                              dostatečnou orientaci ani samotným právníkům, ne to laikům.                               Vedle  takovýchto  populistických  výtvorů  zákonodárce  je  značná                              rozsáhlost  právního  řádu  rovněž  zapříčiněna  absencí  vymezení                                 16                                  Obdobně  Filip,  J.:  Ústavní  právo  České  republiky.  4.  vyd.  Brno:                              Masarykova univerzita, 2003, s. 30                              17                                 Citováno dle článku Michaely Kabátové: A teď budeme kouřit nesmysly                              EU… Lidové noviny ze dne 25. října 2011, s. 4.                                                                  102","univerzálních  právních  norem  a  koncepčního  řešení  otázek.  Lze                              poukázat  na  kazuistickou  úpravu  nejrůznějších  lhůt  k  podání                              opravných prostředků v právním řádu, kterou si nemůže zapamatovat                              snad ani žádný právník. Rovněž lze poukázat na naprosto zbytečnou                              vícekolejnost  justice,  kdy  otázky  věcné  příslušnosti  dle  občanského                              soudního  řádu,  či  rozlišování  správního  soudnictví  dle  občanského                              soudního řádu od toho podle soudního řádu správního má v podstatě                              jediný důsledek: potřebu, aby se těmito otázkami musely zabývat další                              soudní orgány (vrchní soudy dle ust. § 104a OSŘ, kompetenční senáty                              dle zákona č. 131/2002 Sb., eventuelně Ústavní soud dle čl. 36 a 38                              odst.  2  LZPS).  Nepochybně  tyto  konstrukce  mohou  mít  v                              jednotlivostech  své  výsostné  juristické  opodstatnění.  Dostáváme  se                              tím ovšem na takový vrchol práva, že je v podstatě bezprávím (viz.                              známý  výrok  Cicera  v  práci  De  officiis,  I,  §  33:  „Summum  ius,                              summa iniuria“).                               Je  přitom  spravedlivé,  aby  byla  osoba  stíhána  za  to,  že  nezná  takto                              zbytečně  rozsáhlý  právní  řád?  Lpění  na  uplatnění  zásady  Ignorantia                              legis neminem excusat v těchto případech totiž vyvolává opovrhování                              právním  řádem  jako  celkem.  Tyto  případy  tak  vyvolávají  ztrátu                              legitimity  principu  i  tam,  kde  by  jeho  uplatnění  bylo  zcela                              společensky akceptovatelné a spravedlivé.                               Samozřejmě, je možné argumentovat přístupem prezentovaným Jiřím                              Spáčilem, že se každá rozumná osoba seznámí s právní normou z té                              oblasti, do které vstupuje. Reálným naplněním této myšlenky si ovšem                              nejsem  jist.  Toto  je  spíše  možné  v  oblastech  licencovaných,  kdy                              výkon  činnosti  je  podmíněn  přezkoumáním  znalosti  zákonů  dané                              oblasti (např. řízení motorových vozidel). Domnívat se, že si přečteme                              občanský  zákoník  před  tím,  než  si  ráno  koupíme  pečivo,  je  asi                              absurdní.                                 4.4 KVALITATIVNÍ PROBLÉM PRÁVNÍHO ŘÁDU                               Dalším  problémem  relativizujícím  předmětný  princip  je  otázka                              rozlišení mezi právní normou a právním předpisem. Právní předpis je                              totiž  pouze  hmotným  nosičem  právních  norem;  právní  norma  je                              samotná myšlenková konstrukce, která je právním přepisem bohužel                              nedokonale zachycena. Adresát právní normy se tak dle převažujícího                              názoru  nemůže  spolehnout  na  pouhý  gramatický  výklad.  Odhalení                              skutečného  smyslu  právních  norem  je  proto  z  výrazné  části                              podmíněno jinými metodami výkladu (teleologický, historický výklad                              apod.) a bez znalosti bohaté judikatury, odborné literatury apod. nelze                              právní normu skutečně pochopit.                               Jde  o  otázku,  zda  předmětný  princip  spíše  vztáhnout  na  znalost                              právních předpisů („leges“), či znalost právních norem („iuris“). Na                              základě shora uváděné aktuální judikatury ve vztahu k institutu dobré                              víry,  které  hovoří  o  neomluvitelném  omylu  tehdy,  pokud  je  obsah                              právní  normy  dán  „jednoznačným  a  nepochybným“  zněním  zákona,                              bychom mohli dospět k závěru, že princip „Ignorantia legis neminem                                                                  103","excusat“ se vztahuje právě na znalost právních předpisů. Tomu ovšem                              neodpovídá jiná část soudní praxe, která se odvíjí od myšlenky: „Scire                              leges non est verba eorum tenere sed vim ac potestatem - Znát zákony                              neznamená  pamatovat  si  slova,  nýbrž  jejich  smysl  a  působení“,  což                              vrcholí až příkazem odklonit se od slovního znění zákona, pokud to                              vyžaduje účel zákona atp. (sp. zn. I. ÚS 50/03), tedy příkazem priority                              jiných  výkladových  metod  před  gramatickým  výkladem.  Lze                              například  poukázat  na  teleologický  výklad  ust.  §  712a  odst.  5  věta                              druhá  ObčZ  ve  znění  účinném  do  31.  října  2011  (tj.  před  novelou                              provedenou zákonem č. 132/2011 Sb.) v rozsudku Nejvyššího soudu                              sp.  zn.  26  Cdo  4131/2008,  kdy  zákonodárce  novelizací  zákonem  č.                              107/2006 Sb. opomenul v tomto ustanovení přizpůsobit odkazy na ust.                              §  711  ObčZ,  ačkoliv  znění  tohoto  ustanovení  radikálně  změnil.                              Nejvyšší soud však volil teleologický výklad v rozporu s jazykovým                              zněním, aniž by zkoumal otázku omluvitelnosti právního omylu, který                              se  zde  zjevně  nabízel.  Rovněž  otázka  rozlišení  právních  předpisů  a                              právních norem nabývá na významu v případě změny judikatury. Ta                              se  zpravidla  zásadním  způsobem  mění  z  důvodu  kusosti  právní                              úpravy. To je například případ zajišťovacího převodu práva dle ust. §                              553  ObčZ,  kdy  se  po  sedmnácti  letech  nejasností  obsahu  právních                              předpisů  kategoricky  postavil  ve  prospěch  jedné  z  vícerých                              výkladových alternativ (sp. zn. 31 Odo 495/2006).                               Na jedné straně tak (s poukazem na judikaturu k institutu dobré víry)                              neznalost jednoznačného zákonného ustanovení není omluvitelná. Na                              druhou  stranu  znalost  jednoznačného  ustanovení  v  případech                              „odklonu  judikatury  od  slov  zákona“  je  nerozhodná  a  omluvitelný                              právní  omyl  sama  o  sobě  nevyvolává.  Pakliže  tyto  závěry  budeme                              chtít  současně  udržet,  tak  musíme  nutně  dospět  ke  stanovisku,  že                              rozhodná  je  toliko  judikatura  (výklad  plynoucí  z  interpretace                              provedené  vrcholnými  orgány  veřejné  moci).  Jednoznačného  a                              nepochybného znění zákona se v podstatě můžeme dovolávat toliko v                              intencích judikaturních závěrů. Rozhodné jsou tedy judikaturní závěry                              a právní předpis má spíše relativní platnost (pokud není shledán jako                              „správný“  soudní  praxí,  tak  je  rizikem  se  na  něj  odvolávat).  Právní                              jistota  a  ochrana  důvěry  ve  vyhlášený  právní  předpis  tak  přichází                              zkrátka.  Důvodem  je  dle  mého  názoru  jakási  tendence  tolerovat                              zákonodárci  jeho  nedostatky  a  nezatěžovat  jej.  I  když  obzvlášť                              bezprostředně po změně společenské situace v roce 1989 bylo možno                              přistoupit z důvodu diskontinuity práva  „ze  dne na den“  na prioritu                              výkladu před nápravou vadného předpisu jeho zrušením  (sp. zn. Pl.                              ÚS  48/95),  s  odstupem  více  jak  dvaceti  let  je  takováto  tolerance                              nekvalitních právních předpisů kontraproduktivní, a bylo by „vhodné“                                                                    18                              se s takovouto tolerancí důsledně rozejít.  Jenom se stále hlouběji a                              hlouběji ztrácíme ve spirále mlhavosti právních norem a tyto se stávají                                 18                                 Srov. obdobné úvahy k dosavadní toleranci v práci Baňouch, H.: Ústavní                              soudkyně Eliška Wágnerová a některé inovace v českém právu. In Kokeš, M.                              – Pospíšil, I. (ed.) In dubio pro libertate. Úvahy nad ústavními hodnotami a                              právem.  Pocta  Elišce  Wágnerové  u  příležitosti  životního  jubilea.  Brno:                              Masarykova univerzita, 2009, s. 41 – 43                                                                  104","postupně více a více neuchopitelnými. Bohužel shora uvedené známé                              civilistické případy nejsou  zdaleka  jedinými, což nám  však mnohdy                              při  zdrženlivosti  vrcholných  soudních  orgánů  s  rušením  právních                              předpisů nezbývá než s povzdychem překonat. Alespoň, že někdy na                              problematiku  pohlížíme  s  humorem,  když  například  Petr  Hajn                              upozorňuje,  že  pojem  negativní  zákonodárce  z  pohledu  funkce  je                              spojován s Ústavním soudem, ale z pohledu kvality činnosti by mohl                                                                    19                              být spojován i se samotným parlamentem.                              V  praxi  zákonodárce  se  tak  vytratily  požadavky  kladené  na  kvalitu                              právního  předpisu.  Zákonodárce  rezignuje  na  povinnost  vytvoření                              řádných právních předpisů a spoléhá na invenčnost soudní praxe tzv.                              ex  post.  V  důsledku  toho  právní  předpis  věrně  nevyjadřuje  právní                              normu.  Zcela  se  vytratil  základní  moment  práva,  tj.  člověk.  Asi  již                              nikdy  nebude  naplněn  ideál  „buta  ember“,  kdy  Marie  Terezie                              přikázala  tvůrcům  právních  předpisů,  aby  se  sklonili  k  obyčejnému                              člověku    -  právnímu  laikovi  a  nechali  jej  přečíst  své  dílo  s  tím,  že                              pouze pokud mu tento laik porozumí (vlastními slovy zreferuje obsah                                                                 20                              textu),  tak  právní  předpis  bude  přijat.   Argumenty,  že  přece  každý                              dokáže  odhadnout  smysl  právní  normy,  když  bude  spoléhat  na  svůj                              právní  cit,  jsou  mlhavé.  Je  lhostejno,  zda  to  byl  Jhering  s                              argumentační figurou, že každý člověk rozumí, že není zdráv, když jej                                                                                   21                              něco bolí, a to i když není lékař a nemá cit pro medicínu.  Neboť i                              dlužníka bolí příchod soudního exekutora, ale to ještě neznamená, že                              je  v  právu,  jelikož  jde  o  otázku  „subjektivního“  vnímání  a  nikoli                              rozlišení  „objektivního“  práva.  Pociťování  újmy  totiž  samo  o  sobě                              nevypovídá  o  tom,  jestli  újma  vznikla  po  právu,  či  z  bezpráví  (bez                              právního důvodu). Rovněž tento „subjektivní pocit“ o „mém vlastním                              správném  výkladu“  právního  předpisu  je  ve  skutečnosti  to,  co                                                                                      22                              současní autoři označují za jediný možný „rozumný“ výklad.  Stále                                                                    23                              totiž platí, že každý z nás vnímá svět jinak , a již z tohoto důvodu by                              žádný interpret (ani když reprezentuje autoritu orgánu veřejné moci)                                                            24                              neměl být opojen vlastní pravdou.                                19                                  Hajn,  P.:  Advokátovo  Listování  „Lidovkami“.  Bulletin  advokacie,  rok                              2006, č. 11 – 12, s. 132                               20                                  Rott-Pietrzyk,  E.  Klauzula  generalna  rozsudku  w  prawie  prywatnym,  1.                              vyd. Warszawa: C. H. Beck, 2007, s. 94                              21                                 Jhering, R.: Boj o právo – Právní věda všedního dne. Plzeň: Vydavatelství                              a nakladatelství Aleš Čeněk, 2009, 154 s.                              22                                 Pelikánová, I.: Rozum, právo a interpretace. Bulletin advokacie, 2010, č.                              12, s. 23 a násl.                               23                                  Viz.  například  aspekt  předporozumění  interpreta  a  čtenáře  ve  vztahu  k                              právním  přepisům  v  práci  Holländer,  P.:  Interpretace  ústavního  práva:                              metodologický  hlavolam?  In  Pocta  Vladimíru  Mikule,  ASPI  Publishing,                              2002, s. 47 a násl.                               24                                 Koschin, Z.: Malá reminiscence. Bulletin advokacie, rok 2010, č. 12, s. 56                                                                 105","I z kvalitativního hlediska tedy právní řád tvoří objektivní meze, které                              brání reálnému naplnění principu „Ignoratia legis neminem excusat“.                              Když nelze na první pohled rozpoznat skutečný obsah právní normy,                              tak  patrně  není  spravedlivé  její  naplnění  od  jednotlivce  vymáhat                              státním donucením. Nástroje jako je náhrada újmy (ať už materiální,                              či  imateriální)  vzniklé  v  důsledku  nekvalitní  legislativy  nejsou                              skutečným  řešením  problému,  neboť  pouze  reagují  na  následky,  ale                              neřeší příčiny. V kontrapozici s touto tolerancí nekvalitní legislativy                              lze poukázat na podněty komunitárního práva, když např. v rozsudku                              Evropského  soudního  dvora  ve  věci  Komise  vs.  Nizozemí  soud                              uzavřel,  že  není  dostatečnou  transpozicí  směrnicového  práva,  když                              členský stát nepřijme výslovnou úpravu a pouze spoléhá na dosažení                                                                                          25                              účelu výkladem generálních klauzulí obsažených v národním právu.                                4.5  PŘÍSTUP  ZÁKONODÁRCE  K  PRÁVNÍMU  POVĚDOMÍ                              (KE ZNALOSTI PRÁVA)                               Shora uvedené úvahy se ubírali cestou spíše vlastností zákona, které                              jako  samotný  předpoklad  určují,  zda  je  objektivně  možné  právní                              normy znát. Nyní se pokusím poukázat i na obsahový aspekt zákonů,                              tj. zda zákonodárce po obsahové stránce skutečně vychází z principu                              Ignorantia legis neminem excusat.                               Základní rovinu podal výstižně ve shora zmíněné práci z počátku roku                              2000 Jiří Spáčil, když prostřednictvím institutu způsobilosti k právním                              úkonům  vzájemně  propojil  pojem  právního  úkonu  a  rozumové                              vyspělosti osoby. Tímto (v kontextu dikce ust. § 130 odst. 1 ObčZ,                              kdy je dobrá víra podmíněna „zřetelem ke všem okolnostem“) odmítl                              zohledňování individuálních – subjektivních prvků osoby, když pouze                              taková  osoba,  která  má  dostatek  rozumové  vyspělosti  (§  9  ObčZ),                              může být způsobilá k právním úkonům. Nicméně je zdůraznit i jiné                              skutečnosti.                                Nejdříve připomenu, že otázka způsobilosti k právním úkonům není                              „v  celé  šíři“  podmíněna  rozumovou  vyspělostí  osoby,  kdy  základní                              hranice  zletilosti  (a  tudíž  plné  způsobilosti  k  právním  úkonům)  je                              stanovena  pomocí  biologických  parametrů  a  nikoli  parametrů                              psychických  (§  8  odst.  2  ObčZ).  Rozumová  vyspělost  je  svou                              podstatou  právní  domněnka  zletilých  osob,  což  například  výstižně                              podává návrh občanského zákoníku v ust. § 4 odst. 1 NOZ: „Má se za                              to,  že  každá  svéprávná  osoba  má  rozum  průměrného  člověka  i                              schopnost  užívat jej s běžnou péčí  a opatrností a  že  to každý od ní                              může v právním styku důvodně očekávat.“ Na to, že se vlastně jedná o                              domněnku,  ostatně  logicky  navazuje  zákonodárce  po  obsahové                              stránce,  když  ve  zvláštních  předpisech  uvažuje  o  situaci,  kdy  osoba                                 25                                  Adinolfi,  A. The Principle of  Reaonableness  in European Unio  Law. In                              Bongiovanni, G., Sartor, G., Valentini, Ch. (eds.) Reasonableness and  law.                              Dordrecht: Springer, 2009, s. 383.                                                                  106","jinak způsobilá k právním úkonům z nejrůznějších důvodů podlehne                              rozumové slabosti (byť jen chvilkové, např. trestný čin lichvy dle ust.                              § 218 TZ).                               Dále  autorova  výtka  o  nemožnosti  zohlednění  subjektivních  prvků                              osoby  při  posuzování  právního  z  toho  důvodu,  že  dikce  ust.  §  130                              odst.  1  ObčZ  je  vázána  na  „zřetel  ke  všem  okolnostem“,  nikterak                              neodůvodňuje závěr, proč by tato dikce měla být naplněna v případě                              nejasného znění zákona, ale naopak v případě jiného právního omylu                              nikoli. Autor tedy ve shora citované pasáži vede dělící linii, aniž by                              bylo hmatatelné, proč právě tímto místem je hranice vedena. Nejsem                              sto porozumět, proč právě jedny případy právního omylu omluvitelné                              jsou, a ty ostatní nikoli.                               Nicméně i pokud bychom se s argumentací Jiřího Spáčila ztotožnili v                              tomto směru, tak s ním nelze souhlasit již v závěru, že právní řád sice                              poskytuje ochranu „nevyspělým“ osobám, nicméně tyto individuální                              aspekty jejich osobnosti nelze zohlednit. Právní řád totiž tyto aspekty                              umožňuje  zohledňovat,  a  to  nejenom  na  poli  trestního  práva.  I  ze                              samotného  soukromého  práva  totiž  lze  vystopovat  prvky,  že  i  když                              zákonodárce osobám přiznává plnou způsobilost k právním úkonům,                              tak  zohledňuje  jejich  individuální  poměry.  Například  zákonem  č.                              367/2000 Sb. s účinností od 1. ledna 2001 bylo do ObčZ vloženo ust.                              §  53,  které  stanovuje  povinnost  dodavatele  poskytnout  spotřebiteli                              poučení  o  právu  na  odstoupení.  Tedy  zákonodárce  výslovně                              předpokládá, že osoba (i když je plně způsobilá k právním úkonům)                              vzhledem k její pozici v daném právním vztahu nebude znát zákon a                              ta  silnější  strana  je  povinna  jí  takovéto  poučení  poskytnout.  Tento                              zdánlivě nepatrný trend byl rovněž zachován v novelizaci provedené §                              711 odst. 3 ObčZ zákonem č. 107/2006 Sb. s účinností k 31. březnu                              2006, kdy byla uložena pronajímateli povinnost v případné výpovědi z                              nájmu  bytu  dát  nájemci  poučení  o  možnosti  podání  žaloby.  Tedy                              opětovně  zákonodárce  předpokládal,  že  daná  osoba  znát  zákon                              nebude, a tuto je potřeba příslušným způsobem poučit. Zákonodárce                              tedy rozlišuje situace osob a dovozuje z toho jakousi „omluvitelnou                              neznalost  zákona“.  Abych  však  autorovi  nekřivdil,  výslovně                              připomínám,  že  článek  časově  předcházel  těmto  novelizacím                              občanského zákoníku.                               Tím  se  ovšem  otázka  přístupu  zákonodárce  k  (ne)znalosti  zákona                              zdaleka nevyčerpává. Navzdory poměrně striktnímu ust. § 2 ABGB o                              neomluvitelnosti  neznalosti  zákona  například  říšský  zákon  č.                              113/1895 v ust. § 432 výslovně přikazoval poskytnout „stranám práva                              neznalým a advokátem nezastoupeným potřebný návod ku provedení                              jejich procesních úkonů a poučiti je o právních následcích spojených s                              jejich jednáními neb opomenutími.“ I když lze ve vývoji vystopovat                              nejrůznější  momenty  (od  vztáhnutí  poučovací  povinnosti  též  na                              hmotné právo, tak naopak výjimku z obecné poučovací povinnosti z                              důvodu  procesní  ekonomie  v  případě  vadného  návrhu  na  odklad                              exekuce), tak bez ohledu na jejich věcnou správnost, či nikoli, lze z                              hlediska této práce uzavřít, že si je zákonodárce vědom existence osob                              neznalých práva. Přesto jim to však k tíži nedává, spíš naopak se je                                                                   107","naopak  snaží  chránit,  aby  z  důvodů  své  psychické,  či  ekonomické                              slabosti neutrpěly újmu.                               Konečně  se  zde  zmíním  o  jistém  paradoxu  k  přístupu  k  vědomosti                              práva.  Na  jedné  straně  totiž  neochvějně  praxe  uplatňuje  princip                              „Ignoratia  legis  neminem  excusat“  vůči  právním  laikům.  Na  druhé                              straně  zákonodárce  výslovně  předpokládá,  že  i  zkušený  právník  s                              několikaletou  praxí  zákon  znát  nebude,  resp.  nedokáže  správně                              uchopit obsah právní normy, a to ani ex post. Jde především o otázku                              opravných prostředků, kdy procesní předpisy operují s tím, že orgán I.                              stupně  reprezentovaný  právníkem  s  praxí,  se  může  mýlit,  když                              odvolacím  důvodem  je  též  mj.  nesprávné  právní  posouzení  věci.  K                              tomu  musíme  připomenout  též  mimořádné  opravné  prostředky                              směrem k dovolacím soudům, které svým smyslem spočívají právě na                              řešení  otázek  právních,  tedy  odstranění  nesprávného  právního                              posouzení věci. Zde dokonce zákonodárce mnohdy předpokládá, že u                              těchto vrcholných orgánů rovněž může přijít k jisté formě neznalosti                              zákona,  neboť  se  lze  (samozřejmě  za  naplnění  příslušných                              předpokladů) odklonit od předchozího právního názoru. Nadto nelze                              pominout  řízení  o  případných  ústavních  stížnostech,  či  řízení  o                              podáních k orgánům dle mezinárodních  lidsko-právních dokumentů.                              Tedy, i když lze orgánům veřejné moci přičíst povinnost znát zákon                              („Iura  novit  curia“),  tak  zákonodárce  sám  předpokládá,  že  přece                              jenom  „někdy“  tomu  tak  nebude.  Vedle  předpokládané  neznalosti                              zákona samotnými právníky reprezentujícími orgány veřejné moci lze                              poukázat  též  na  neznalost  zákona  samotným  zákonodárcem.  Jednak                              jde  o  teze  rozvíjející  oblast  výkladu  zákona,  když  dle  Radbrucha                                                                                  26                              interpret  musí  být  moudřejší  než  zákon  (zákonodárce).   Dokonce                              zákonodárce nemusí nutně znát ani samotný ústavní pořádek, když se                              předpokládá  řízení  o  nesouladu  právních  předpisů  s  ústavním                              pořádkem.                               V právním řádu tedy lze vystopovat značné množství situací, v nichž                              se předpokládá neznalost práva. Z pohledu laiků lze zdůraznit jakousi                              ochranou  funkci  ve  vztahu  osobám,  u  nichž  je  předpoklad  znalosti                              práva spíše iluzorním jevem. Z pohledu srovnání nelze pak pominout                              paradox,  kdy  i  odborník  (právník  z  povolání)  byť  veden  nejlepším                              vědomím  a  svědomím  nutně  nemusí  znát  právo.  Princip  „Ignoratia                              legis neminem excusat“ tak je skutečně principem, u něhož musíme                              posuzovat míru jeho uplatnění, a nelze jej chápat dogmaticky.                                         26                                  Radbruch,  G.  Rechtsphilosophie.  Studienausgabe.  2.  Aufl.,  Heidelberg:                              Hrsg., Dreier, R., Paulson, S., C. F. Müller Verlag, 2003, s. 107. Citováno dle                              Holländer,  P.  Filosofie  práva.  Plzeň:  Vydavatelství  a  nakladatelství  Aleš                              Čeněk, 2006, s. 85                                                                  108","5. NABÍZEJÍCÍ SE ALTERNATIVY                               Ze shora uvedeného je tedy zřejmé, že situace není vůbec lichotivá.                              Cestou ke zlepšení v zásadě může docházet, buď odstraněním příčin,                              které  znemožňují naplnění principu, anebo naopak samotná limitace                              principu „Ignoratia…“ (tedy v podstatě jakési odstranění následků).                                  5.1 LIMITACE PRINCIPU „IGNORANTIA LEGIS NEMINEM                              EXCUSAT“                               Samozřejmě  otázka  limitace  principu  je  značně  diskutabilní,  neboť                              tento  princip  je  nástrojem  vymahatelnosti  práva  a  v  případě  jeho                              výraznější limitace otevřeme jakousi Pandořinu skříňku, kdy jen stěží                              odhadneme konečné důsledky. Nicméně se dle mého názoru jedná o                              poměrně  aktuální  otázku,  kterou  bohužel  neobratně  zaměňujeme  s                              jinými tématy a vytváříme tak zástupné problémy. Dle mého názoru je                              takovýmto  zástupním  problémem  i  otázka  umělého  kritéria  o                              „nezávislosti soukromého práva na právu veřejném“ dle ust. § 1 odst.                              1  věta  druhá  návrhu  občanského  zákoníku,  kdy  toto  ustanovení  dle                                                                            27                              mého názoru nereaguje na skutečnou podstatu věci  Skutečné těžiště                              této otázky leží dle mého názoru spíše někde jinde, přičemž jedním z                              aspektů  (nikoli  jediným)  je  právě  otázka  objektivní  nemožnosti                              poznání celého právního řádu. Domnívám se, že relativně výmluvným                              příkladem je praxe německých soudů, kdy je sice obecně neplatnost                              právního  úkonu  objektivní  kategorií  (tj.  nezávislou  na  vědomosti                              příslušného  zákonného  zákazu,  tedy  neznalosti  zákona),  nicméně                              případné  porušení  devizových  předpisů  vede  k  neplatnosti  právního                              úkonu  pouze  tehdy,  pokud  se  jednalo  o  „vědomé“  porušení  zákona                                                        28                              všech  stran  právního  úkonu   a  touto  cestou  je  formulováno  jakési                              subjektivní pojetí sankce  neplatnosti právního úkonu  (ačkoliv pouze                              jako výjimky z obecného pravidla).                               Dalším přístupem k limitaci předmětného přístupu by bylo poněkud                              drastické  řešení  prostřednictvím  omezení  způsobilosti  jednotlivce  k                              právním úkonům. Z jistého úhlu pohledu totiž nelze přehlédnout fakt,                              že  jednotlivec  objektivně  vzato  není  schopen  právní  normy  (či                              zákony) znát, a v důsledku toho vlastně trpí újmu na svých právech.                              Omezení  způsobilosti  k  právním  úkonům  tedy  v  podstatě  chrání                              jednotlivce  před  sebou  samým.  Bohužel  se  s  čím  dál  složitějším                              světem (myšleno jak do oblasti skutkových otázek, tak i právních) pojí                              opačný trend snižování požadavků na způsobilost k právním úkonům                                27                                 Tvůrci v důvodové zprávě vedou argumentační linii v tom směru, že nikoli                              každé porušení  „veřejnoprávního“ předpisu  má  vést k neplatnosti právního                              úkonu. Jde však dle mého názoru o dělící linii nesprávnou, což dokládá již                              skutečnost,  že  ani  porušení  „soukromoprávního“  předpisu  nemusí  nutně                              způsobovat neplatnost právního úkonu. Srov. např. § 66 odst. 7 ObchZ                               28                                 srov. pozn. pod čarou č. 66 In Salač, J.: Rozpor se zákonem. 2. vyd. Praha:                              C. H. Beck, 2009, s. 35                                                                  109","(od tendencí snižování věkové hranice pro trestně-právní odpovědnost                              až  po  snahu  emancipování  nezletilých  osob  v  návrhu  občanského                              zákoníku),  kdy  navíc  jde  o  přístupy  nahodilé  bez  koncepčního                              uchopení (viz. způsobilost k hmotně-právním pracovním vztahům již                              od 15 let věku, kdy je však paradoxně v případě procesně-právního                              vztahu  např.  o  dlužnou  mzdu  takováto  nezletilá  osoba  bez  procesní                              způsobilosti).                                 5.2 ODSTRANĚNÍ PŘÍČIN                               Faktem  nicméně  zůstává,  že  bychom  se  měli  spíše  orientovat  na                              odstranění příčin, které celkovou situaci vyvolávají, neboť především                              tato otázka vyvolává nedůvěru jednotlivce ve stát a popírá legitimitu                              moci.  Jak  již  se  ze  shora  uvedeného  nástinu  nejfrekventovanějších                              příčin  podává,  tak  základem  je  stav  legislativy,  který  zdaleka  nelze                              označit za ideální. Reálnou protiváhou zákonodárci v tomto procesu                              hrají vrcholné orgány soudní moci, které však přistupují k zákonům                              zdrženlivě a k rušení právních předpisů přistupují ojediněle. Tímto se                              ovšem dostáváme dále do spirály nekvalitního zákonodárství, neboť v                              důsledku  tohoto  právní  předpisy  věrně  nevyjadřují  samotné  právní                              normy.  V  tomto  směru  pak  vlastně  právní  předpisy  postrádají  svou                              funkci,  neboť  jejich  primární  funkcí  je  být  věrným  nosičem  právní                              normy. Jedním z řešení tak je vyvíjení většího tlaku na zákonodárce ze                                                29                              strany soudní moci.  Je spíše iluzorním se domnívat, že by takovýto                              efektivní  tlak  na  zákonodárce  mohli  vyvíjet  jednotlivci  cestou                              formálních  institucí  parlamentní  demokracie,  což  asi  nelze  očekávat                              ve zvýšené míře ani od prostředků občanské společnosti.                               Dalším  přístupem  by  mohlo  být  uchopení  práva  jako  jednoho  z                              vícerých  normativních  systémů.  To  může  mít  jednak  cestu  spíše                              formální,  anebo  naopak  materiální.  Cestou  formální  mám  na  mysli                              vstřebáním  jiných  normativních  systémů  do  právního  řádu.  Je  tedy                              možno formulovat nově otázku pramenů práva, kdy formulace těchto                              postulátů  leží  na  bedrech  právní  vědy  a  vrcholných  článků  soudní                              moci  a  připustit  tak  morálku,  náboženství,  či  zvyky  (obyčeje)  jako                              pramen  práva  ve  formálním  smyslu.  Zmíněné  absorbování  jiných                                29                                 Nekvalitní zákonodárství obecně snižuje vymahatelnost práva. Nadto však                              nastupuje nebezpečná spirála nevymahatelnosti práva, neboť nejde jenom o                              to, že jednotlivec v pozici laika nemá objektivně možnost se obsahem právní                              normy seznámit. Zpětně totiž i samotný soudce jako profesionál je vystaven                              zvýšenému riziku nesprávnosti právního názoru, čehož následkem je zrušení                              rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání. Totéž mutatis mutandis platí                              i ve vztahu k advokátovi, který má velmi omezenou možnost odhadnout míru                              úspěchu případné žaloby. Důsledkem nepředvídatelnosti pak není nic jiného,                              než cyklické soudní spory – ať po vrácení věci vyšším soudem, či podáváním                              nedůvodných  žalob  –  což  nevede  k  ničemu  jinému,  než  zbytečnému                              zatěžování  soudů,  a  tedy  průtahům  ve  věcech,  které  by  naopak  pozornost                              zasluhovali. Tedy spirála nízké vymahatelnosti práva se v případě tolerance                              nekvalitní legislativy pouze více roztáčí.                                                                  110","normativních systémů právem je též možné učinit výslovnými odkazy                              právních  předpisů  na  tyto  normativní  systémy  (tj.  užití  odkazů  na                              zvyklost, obvyklost, dobré mravy apod.).                               Tímto formálním přístupem bychom si ovšem v současné době příliš                              nepomohli, neboť zbytečně budeme odkazovat na normativní systémy,                              které  dost  dobře  nefungují.  Mám  tím  na  mysli  především  jakousi                              nefunkčnost  etických  pravidel  ve  společnosti.  Ztotožňuji  se  ve                              výrazné  míře  s  Jellinkovou  tezí,  že  právo  je  minimem  morálky  ve                                         30                              společnosti.   Domnívám  se  tedy,  že  stát  formuje  (resp.  by  měl                              formulovat)  jako  právo  takovou  část  morálky  (resp.  morálního                              povědomí),  které  je  z  pohledu  společnosti  nezbytným  minimem.                              Jednoduše řečeno: zákonodárce musí do právních předpisů vtáhnout                              jiné společenské normativní systémy (tedy shora zmíněný materiální                              přístup).  Zde  ovšem  nastává  zmíněný  problém  jakési  nefunkčnosti.                              Současný  stav  společnosti  mi  totiž  připomíná  situaci,  kterou  s                                                                31                              posteskem  popisoval  Rudolf  Jhering ,  když  na  jedné  straně  o  své                              právo  nebojujeme  a  na  druhé  straně  své  práva  zneužíváme.  Chybí                              jakýsi otevřený čestný přístup k ochraně svých zájmů. Bohužel jde o                              smutný  fakt.  V  západních  krajinách  Evropy  se  běžně  setkáváme  s                              volným nikým nestřeženým prodejem novin, kdy po vhození mincí si                              je možno odebrat noviny z přístroje. Praxe je taková, že zpravidla si                              obyvatelé  těchto  západních  krajin  vezmou  jeden  výtisk,  který  si                              zaplatili. Obávám se, že v našich zeměpisných podmínkách bychom                              se jen stěží ubránili snaze vzít si více výtisků, a to i tehdy, pokud by                              nám  k  ničemu  nebyly.  Ostatně  jde  o  skutečnost  možnosti  vzetí  si                              igelitových  tašek  v  nákupních  domech,  kde  tyto  tašky  byly  volně  k                              dispozici. Nebylo bohužel žádným překvapením, že jsme si takovéto                              tašky  brali,  i  když  nám  byly  k  ničemu.  Tyto  zdánlivě  mimoprávní                                30                                 Názory Viktora Knappa o obsahové morální indiferentnosti části právních                              norem v plné míře nesdílím, neboť i Knappem prezentované pravidlo jízdy                              vpravo  má  svůj  morální/etický  rozměr,  i  když  nemusí  být  patrný  na  první                              pohled  (a  dokonce  i  když  to  nemusí  být  právě  primárním  smyslem  právní                              normy).  Stačí  se  na  předmětnou  normu  podívat  z  hlediska,  že  zakazuje                              jednotlivci sobeckou jízdu „po celé cestě“, či libovolně kde se nám zachce.                              Nesmíme  tedy  přehlížet  ani  samotnou  modalitu  právní  normy,  kdy  příkaz                              jízdy v pravou nezahrnuje pouze zákaz jízdy vlevo, ale zákaz jízdy kdekoliv                              jinde než vpravo. Morálně indiferentní je pravidlo spíše v tom smyslu, že je                              lhostejným,  zda  budou  osoby  jezdit  vpravo,  či  vlevo.  O  úplnou  absenci                              morálního  rozměru  ovšem  nejde.  Totéž  lze  vztáhnout  i  na  pravidlo  o                              nevčítání dnů poštovní přepravy do  procesních  lhůt. Zde si  lze  mj. klást z                              hlediska  morálního  otázku,  zda  soud  může  –  jakožto  orgán  veřejné  moci                              reprezentující stát – spravedlivě na účastníka přenášet odpovědnost za to, že                              státem pověřený orgán písemnost doručí až s odstupem času. Obdobně  lze                              dle  mého  názoru  interpretovat  rovněž  Knappem  uváděný  případ  jateční                              velikosti dobytka v souvislosti s problémy nacistické právní filozofie. Srov.                              Knapp, V.: Teorie práva. Praha: C. H. Beck, 1995, s. 85, anebo Knapp, V.:                              Problém  nacistické  právní  filosofie.  Dobrá  Voda:  Vydavatelství  a                              nakladatelství Aleš Čeněk, 2002, reprint původního vydání z roku 1947.                               31                                 Jhering, R.: Boj o právo – Právní věda všedního dne. Plzeň: Vydavatelství                              a nakladatelství Aleš Čeněk, 2009, 154 s.                                                                  111","skutečnosti všedného dne ve skutečnosti jak praktiky, tak i teoretiky                              denně  trápí.  Jak  se  bránit  výkonu  práv  spotřebitelem,  kdy  tito  si                              prostřednictvím  prostředků  dálkové  komunikace  „koupí“  zboží,  a                              následně ve 14 denní lhůtě pro odstoupení zboží vrátí. Své právo vrátit                              zboží z „nevědomosti“ tak spotřebitelé bohužel zneužívají k bezplatné                              výpůjčce  zboží  na  krátkou  dobu,  což  je  patrné  u  zboží  sezónního                              (stany apod.). Naopak dodavatelé neznalého a nadšeného spotřebitele                              nejednou  překvapiví  neúplností  informací  (např.  uváděním                              „základních“ cen, ke kterým je nutné připočíst nejeden poplatek).                               Právní  řád  je  prostředkem  k  formování  chování  společnosti,  nikoli                              však  jediným,  a  nikoli  soběstačným.  Pokud  je  společnost  ve  velké                              míře „nemorální“, tak jí nepomůže ani sebedokonalejší právní předpis.                              Nutně  tedy  k  fungování  právního  řádu  potřebujeme  i  jakési  etické                              portfólium.  Je  proto  ideální,  pokud  právní  řád  reaguje  na  jiné                              společenské  systémy.  Je  ideální,  pokud  se  navzájem  tyto  systémy                                                                         32                              doplňují.  Je  sice  zajímavým  názor  Hayeka ,  abychom  opustili                              zákonodárství  a  abychom  se  spolehli  na  společnost  samu,  která  si                              spontánní  řády  vytvoří  sama.  Ovšem  Hayek  jako  kdyby  opomíjel                              skutečnost, že úspěch této myšlenky závisí i na tom, do jaké míry ony                              spontánní  řády  budou  morální  apod.  Převedeno  do  oblasti  práva,  i                              takový spontánní řád peněžních ústavů, které jednostranně v průběhu                              právního  vztahu  mění  jeho  obsah  (viz.  nejrůznější  jednostranné                              oznámení o změně úrokových sazeb mimo smluvní úpravy v podobě                              inflačních  doložek  apod.)  jsou  skutečně  spontánními  řády.  O                              morálnosti a správnosti tohoto „právního obyčeje  – zvyku“ lze však                              zjevně  pochybovat,  neboť  je  patrný  rozpor  se  soukromoprávní                              metodou  regulace.  Na  jedné  straně  tak  neobstojí  ani  samotné                              spontánní řády a je potřeba cíleného zákonodárství, které působí jako                              vymahatelný  korektiv  společenského  spontánního  jednání.  Na  druhé                              straně se ani tento korektiv neuspokojí sám se sebou a potřebuje nutně                              jakési spontánní řády.                                Nemá tedy smysl vytvářet obsáhlé množství právních předpisů a tyto                              předpisy  vymáhat  s  odkazem  na  princip  „Ignorantia  legis  neminem                              excusat“.  Významný  prvek  totiž  spočívá  ve  společnosti  samé  a  v                              tomto směru musíme i k samotnému právnímu řádu přistupovat. Musí                              jít o výraz společenského cítění. Možná toto společenské cítění mají                              na mysli autoři, kteří protestují proti bezduché aplikaci gramatického                              výkladu  právních  předpisů,  a  naopak  zdůrazňují  potřebu  výkladu                              teleologického apod. Jak se ale bohužel se shora uvedeného nástinu                              podává,  naše  společnost  v  tuhle  chvíli  nedisponuje  „morálně                              správnými“  společenskými  normativními  systémy.  Patrně  by  bylo                              možné  poukázat  na  Masarykův  názor,  že  k  vyspění  společnosti  v                              rozvinutou  demokratickou  společnost  (s  občanskou  odvahou,                              iniciativou  a  odpovědností)  je  potřeba  padesát  let,  a  tedy  zázraky                              očekávat již v tuto chvíli patrně nelze.                                  32                                  Hayek,  F.  A.:  Právo,  zákonodárství  a  svoboda.  Přeložil  Tomáš  Ježek,                              Československá akademie věd. Praha: Academia, 1991, 131 s.                                                                  112","Jedním z nabízejících se řešení je tedy zvyšování právního povědomí,                              ale to však ne cestou memorování právních předpisů. Cesta by se spíš                              měla ubírat zvyšováním morálního kreditu společnosti a sbližováním                              práva  a  morálky,  tedy  absorbováním  morálky  v  uvedeném                              materiálním smyslu. Jak ovšem zvýšit morální kredit společnosti tam,                              kde  chybí  dostatečně  morálně  akreditované  vzory.  Jistě  nepochybně                              platí  výrok  Joseph  de  Maistre  (odpůrce  francouzské  revoluce  z                              přelomu  18.  a  19.  století):  „Národ  má  takovou  vládu,  jakou  si                              zaslouží.“; proces je však obousměrný. Proto platí i naopak, že pokud                              jsou postrádány morálně akreditované vzory, a společnost pouze vidí,                              jak  vládnoucí  elita  bez  odpovědnosti  vystupuje  nemorálně,  tak  se                              logicky  i  jednotlivec  uchyluje  k  nemorálnímu  jednání,  a  to  jak  ve                              vztahu  k  veřejné  moci  (oblast  veřejného  práva),  tak  i  ostatním                              jednotlivcům (soukromé právo). Jedním z projevů je pak i skutečnost,                              že jednotlivec vůbec nemá zájem zjišťovat obsah právního řádu, či jej                              snad  přímo  dodržovat,  a  naopak  se  vždy  zajímá  pouze  o  osobní                              okamžitý  prospěch.  Proto  pokud  chceme  hovořit  o  povinné  znalosti                              zákona (resp. ji nekompromisně vyžadovat), tak nutně musíme nejdřív                              dosáhnout  společné  morální  a  hodnotové  základny,  neboť  právo  si                              samo nevystačí.                                Konečně z důvodu jakési komplexnosti pojednání stručně poukážu i                              na možnost zvyšování právního povědomí. Zvyšování kapacity výuky                              v  rámci  obecného  vzdělání  je  absurdností.  Jakési  samostudium  je                              rovněž iluzorní. Příliš mnoho nemůže očekávat ani od toho, abychom                              se  naučili  chodit  pro  právní  pomoc  tak,  jak  chodíme  pro  pomoc                              lékařskou,  neboť  přichází  v  úvahu  spíše  ve  finančně  náročnějších                              otázkách a spíše ex post.                                  6. ZÁVĚR                              Princip Ignoratia legis neminem excusat je nástrojem vymahatelnosti                              práva. Nikdy však nebyl bezvýjimečný. Vývoj společnosti nás nutní                              poohlédnout se, zda má být princip skutečně platný i nadále, resp. jak                              odstranit  nežádoucí  důsledky,  popřípadě  též,  jak  nastavit  tomuto                              principu  vhodné  podmínky.  Striktní  uplatňování  principu  za  účelem                              vymáhání  práva  působí  kontraproduktivně,  když  dochází  ke  ztrátě                              legitimity zákonodárce.                               Jedním  z  přijatelných  řešení  je  uplatnění  subjektivních  právních                              konstrukcí  zdůrazňujících  vědomost  (tedy  včetně  vědomosti  právní                              normy) jako předpoklad právního následku, neboť dosavadní přístup                              zákonodárce  není  zcela  koncepční.  Méně  přijatelným  řešením  je                              taktéž  přístup  k  samotné  způsobilosti  k  právním  úkonům  tak,  aby                              korespondovala se znalostí zákona (právních norem).                               Dalším  způsobem je vytvoření  samotných předpokladů k tomu,  aby                              bylo možno spravedlivě předmětný princip aplikovat. V tomto směru                              je ovšem nutné vyvíjet větší tlak na zákonodárce, jelikož jeho činnost                              nelze  hodnotit  právě  nejlépe,  přičemž  efektivním  protihráčem                              zákonodárci jsou toliko soudy.  Dále si je nutné uvědomit, že těžištěm                                                                  113","práva  je  ovšem  sama  společnost  a  právo  samo  o  sobě  si  nevystačí.                              Proto se jako další možnost nabízí sbližování práva a morálky (resp.                              jiných společenských normativních systémů), což ovšem nelze učinit                              ze  dne  na  den,  neboť  středoevropské  státy  v  nedávné  době  prošly                              výraznou společenskou změnou a morálně nejsou plně identifikovány.                                  Literature:                              -  Adinolfi,  A.  The  Principle  of  Reaonableness  in  European  Unio                                 Law.  In  Bongiovanni,  G.,  Sartor,  G.,  Valentini,  Ch.  (eds.)                                 Reasonableness and law. Dordrecht: Springer, 2009, s. 383.                              -  Baňouch,  H.:  Ústavní  soudkyně  Eliška  Wágnerová  a  některé                                 inovace v českém právu. In Kokeš, M. – Pospíšil, I. (ed.) In dubio                                 pro  libertate.  Úvahy  nad  ústavními  hodnotami  a  právem.  Pocta                                 Elišce  Wágnerové  u  příležitosti  životního  jubilea.  Brno:                                 Masarykova univerzita, 2009, s. 41 – 43.                              -  Filip, J.: Ústavní právo České republiky. 4. vyd. Brno: Masarykova                                 univerzita, 2003, s. 30.                              -  Hajn, P.: Advokátovo Listování „Lidovkami“. Bulletin advokacie,                                 rok 2006, č. 11 – 12, s. 132.                              -  Harvánek, J.: Teorie práva. Brno: Masarykova univerzita, 2002, s.                                 170.                              -  Hayek,  F.  A.:  Právo,  zákonodárství  a  svoboda.  Přeložil  Tomáš                                 Ježek, Československá akademie věd. Praha: Academia, 1991, 131                                 s.                              -  Hendrych, D. a kol.: Právnický slovník. 3. vyd. Praha: C. H. Beck,                                 2009, s. 277.                              -  Holländer,  P.:  Interpretace  ústavního  práva:  metodologický                                 hlavolam? In Pocta Vladimíru Mikule, ASPI Publishing, 2002, s. 47                                 a násl.                              -  Holländer, P. Filosofie práva. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství                                 Aleš Čeněk, 2006, s. 85.                              -  Jhering,  R.:  Boj  o  právo  –  Právní  věda  všedního  dne.  Plzeň:                                 Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2009, 154 s.                              -  Kabátová, M.: A teď budeme kouřit nesmysly EU… Lidové noviny                                 ze dne 25. října 2011, s. 4.                              -  Kincl, J., Urfus, V., Skřejpek, M.: Římské právo. 2. vyd. Praha: C.                                 H. Beck, 1995, s. 55 a násl.                              -  Knapp, V.: Teorie práva. Praha: C. H. Beck, 1995, s. 85.                              -  Knapp,  V.:  Problém  nacistické  právní  filosofie.  Dobrá  Voda:                                 Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2002, reprint původního                                 vydání z roku 1947.                              -  Koschin,  Z.: Malá reminiscence. Bulletin  advokacie, rok 2010, č.                                 12, s. 56.                              -  Pelikánová,  I.:  Rozum,  právo  a  interpretace.  Bulletin  advokacie,                                 2010, č. 12, s. 23 a násl.                                                                  114","-  Rott-Pietrzyk,  E.  Klauzula  generalna  rozsudku  w  prawie                                 prywatnym, 1. vyd. Warszawa: C. H. Beck, 2007, s. 94.                              -  Rouček,  F.,  Sedláček,  J.  a  kol.  Komentář  k  československému                                 obecnému zákoníku občanskému. Praha: Nakladatelství V. Linhart,                                 1935,  s.  89,  reprint  původního  vydání  nakladatelství  CODEX                                 Bohemia, s.r.o. v roce 1998.                              -  Salač, J.: Rozpor se zákonem. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2009, s.                                 35.                              -  Spáčil, J. Neznalost zákona, právní omyl a oprávněná držba. Právní                                 rozhledy, 2000, č. 5., s. 190.                              -  Švestka, J., Spáčil, J., Škárová, M., Hulmák. M. a kol.: Občanský                                 zákoník II. komentář. Praha: C. H. Beck, 2009, s. 1637.                              -  Zimmermann, R.: The Law of Obligations – Roman Foundations of                                 the Civilian Tradition. Cape Town, Wetton, Johannesburg: Juta and                                 Co, Ltd, 1992, s. 605.                               Contact – email                              rozbora.marian@seznam.cz                                                                                                                    115","PERSPECTIVES FOR THE EUROPEAN                                    OPTIONAL INSTRUMENT REGARDING                                        COMMON LAW OF CONTRACTS                                                 MACIEJ ZACHARIASIEWICZ                                          Koźmiński University Law School, Poland                                    Abstract in Polish                              Jedenastego  października  2011  r.  Komisja  przedstawiła  projekt                              rozporządzenia ws. wspólnych, europejskich przepisów sprzedaży. W                              niniejszym  artykule  zamieszczono  kilka  krytycznych  uwag  w                              odniesieniu do wariantu wybranego przez Komisję. W szczególności                              jest  wątpliwe,  czy  instrument  opcjonalny,  który  tak  dalece                              zdominowany  jest  przez  \"optykę  konsumencką\"  ma  jakiekolwiek                              szanse   na   akceptację   w   praktyce   obrotu   gospodarczego.                              Skuteczniejszym  rozwiązaniem  byłoby  rozdzielenie  przepisów  z                              zakresu  ochrony  konsumenta  od  ogólnych  norm  prawa  umów.  Te                              pierwsze powinny się znaleźć w dyrektywach. Zaś ten drugi typ - w                              instrumencie opcjonalnym. Słusznym jest natomiast skupienie się na                              ochronie  słabszej  strony  umowy  poprzez  zachowanie  ogólnej                              równowagi kontraktowej pomiędzy stronami.                               Key words in Polish                              Europejskie  prawo  umów;  rozporządzenie  w  sprawie  wspólnego                              prawa sprzedaży; harmonizacja prawa prywatnego.                               Abstract                              On  11th  October  2011  Commission  presented  a  draft  of  the                              Regulation  concerning  Common  European  Sales  Law.  The  present                              paper makes certain critical remarks as to the approach taken by the                              Commission.  In  particular,  it  is  questionable  whether  the  optional                              instrument  that  is  to  such  a  large  extent  dominated  by  \"consumer                              optics\" has any potential of being successful in business relationships.                              A  more  effective  solution  would  be  achieved  by  distinguishing                              between  the  consumer  protection  rules  and  the  general  rules  of                              contract  law.  The  first  type  of  rules  should  be  contained  in  the                              directives. The second type - in the optional instrument. It is however                              justified  to  focus  on  the  interests  of  the  weaker  parties  by  securing                              general contractual balance between the parties.                               Key words                              European contract law; Common European Sales Law; harmonization                              of private law.                                                                     116","1. A BIT OF THE HISTORY - WHAT HAS BEEN ACHIEVED                              SO FAR                               The vision of a common, European private law has been discussed in                              various  corners of our continent for several  years.  It seems  that the                              very  idea  of  a  European  Civil  Code  dates  back  as  far  as  the  mid-                                             1                              twenty  century.   The  first  modern,  comprehensive  endeavour  to                              prepare common principles and rules of European  contract law  was                              attempted in the 1980s when the ‘Lando Commission’ commenced its                              work. More than a decade later, it resulted in publishing the Principles                                                                2                              of European Contract Law (“PECL”).                               Meanwhile,  political  impetus  came  from  the  European  Parliament,                              which in 1989 declared its support for the idea of a European Civil                                    3                              Code,   and  later  –  already  after  PECL  was  published  –  from  the                              European Commission. The Commission has proposed a roadmap for                              the  harmonization  of  European  contract  law,  indicating  the  various                              choices  that  could  be  taken  to  that  effect  (Commission’s                                                                             4                              Communications: European Contract Law of 2001,  the Action Plan                                     5                                                                  6                              of 2003  and The Way Forward of 2004 ). However, it abandoned the                              idea of a European Civil Code. The Commission has announced that                              its priority will be to create a Common Frame of Reference – a set of                              rules and principles of private law. This was to at least enhance the                              quality of the already existing and future EU legislation in the area of                              private law or – in a more ambitious version – to provide a basis for                              the ‘Optional Instrument’, which the parties could choose to govern                              their relationship. The project was carried out by the Study Group on a                              European Civil Code and the Research Group on Existing EC Private                              Law (the ‘Acquis Group’), which in 2009 presented the final Draft of                              a  Common  Frame  of  Reference  (DCFR),  being  an  academic  set  of                                   1                                LEGRAND P., Against a European Civil, p. 59. It is also worth mentioning                              that  a  proposal  to  prepare  a  pan-Slavic  Civil  Code  was  formulated  by  the                              Polish scholar R. Longchamps de Berier in 1933 on the Congress of Slavic                              Lawyers.  See  MAŃKO  R.,  Unifikacja  europejskiego  prawa  prywatnego  z                              perspektywy społeczeństwa polskiego, fn. 5.                               2  LANDO O. \& BEALE H. (eds), Principles of European Contract Law.                               3                                 Resolution  of  the  European  Parliament  of  26  May  1989,  Endeavours  to                              Harmonize Private Law in the Member States, OJ 1989 C 158/400.                              4                                Communication from the Commission on European Contract Law of 11 Jul.                              2001, COM(2001) 398 final.                              5                                Communication from the Commission to the European Parliament and the                              Council of 15 Mar. 2003  – A More Coherent European Contract  Law, An                              Action Plan, O.J. 2003 C 63/1.                               6                                Communication from the Commission on European Contract Law and the                              Revision of the Acquis of 11 Oct. 2004: The Way Forward, COM(2004) 651                              final.                                                                 117","7                              principles,  definitions,  and  model  rules  of  European  private  law.                              DCFR  constitutes  a  comprehensive  body  of  model  rules  that  might                              serve as basis for a common European contract law or  – in future  -                              even  a  European  Civil  Code,  since  it  contains  not  only  rules  of                              contract  law but also other types of obligations (torts in particular),                              property law, including proprietary security, and trusts.                                The  vision  of  harmonization  of  European  private  law,  and  the                              European contract law in particular, has given rise to much debate and                                                          8                              –  as  one  author  has  put  it   –  to  ‘an  avalanche  of  scholarly                                          9                              publications’.   Most  of  the  authors  favour  the  harmonization  of  the                                 7  VON BAR CH., CLIVE E., SCHULTE NÖLKE H. et al. (eds), Principles,                              Definitions  and  Model  Rules  of  European  Private  Law.  Draft  Common                              Frame  of  Reference  (DCFR)  (the  principles  are  contained  in  the  Outline                              Edition  and  they  are  supplemented  by  extensive  commentary  in  the  Full                              Edition).                               8                                SMITS J., A European Private Law as a Mixed Legal System: Towards a                              Ius Commune through the Free Movement of Legal Rules, p. 328.                              9                                 See  e.g.  BROWNSWORD  R.,  MICKLITZ  H-W.,  NIGLIA  L.,                              WEATHERILL  S.  (eds),  The  Foundations  of  European  Private  Law;                              SCHULZE  R.,  SCHULTE-NÖLKE  H.  (eds),  European  Private  Law  –                              Current Status and Perspectives; HARTKAMP A.S., VON BAR CH. et al                              (eds), Towards a European Civil Code; GRUNDMANN  S., The Future of                              Contract  Law,  p.  490;  VAN  DEN  HEIJDEN  M-J.,  KEIRSE  A.:                              Selecting  the  Best  Instrument  for  European  Contract  Law;                              WHITTAKER S., The Optional Instrument of European Contract Law and                              Freedom of Contract, p. 371; RIESENHUBER K., A Competitive Approach                              to EU Contract Law, p. 115; HOWELLS G., European Contract Law Reform                              and European Consumer Law – Two Related But Distinct Regimes, p. 173;                              AUGENHOFER S., A European Civil Law – for Whom and What Should it                              Include? Reflections on the Scope of Application of a Future European Legal                              Instrument, p. 195; MUAGERI M., Is the DCFR ready to be adopted as an                              Optional  Instrument?,  p.  219;  TWIGG-FLESSNER  CH.,  Good-Bye                              Harmonisation by Directives, Hello Cross-Border only Regulation? – A way                              forward for EU Consumer Contract Law, p. 235; MAK V., Policy Choices in                              European  Consumer  law:  Regulation  through  Targeted  Differentiation,  p.                              257; HESSELINK M, Five political ideas of European contract law, p. 295;                              CRISTAS  A.,  Green  Paper  on  Policy  Options  for  Progress  Towards  a                              European Contract Law for Consumers and Businesses What do we want?, p.                              314;  CARTWRIGHT  J.,  Choice  is  Good.  Really?,  p.  335;  PICAT  M.,                              SOCCIO S., L’Harmonisation d’un droit Européen des contrats:  fiction ou                              rèalité?,  p.  371;  VOGENAUER  S.,  Common  Frame  of  Reference  and                              UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Coexistence,                              Competition,  or  Overkill  of  Soft  Law?,  p.  143;  HESSELINK  M.,  The                              Consumer Rights Directive and CFR: Two Worlds Apart?, p. 290; LANDO                              O., Culture and Contract Laws, p. 1; HESSELINK M., European Contract                              Law:  a  Matter  of  Consumer  Protection,  Citizenship,  or  Justice?,  p.  323;                              LURGER  B.,  The  Future of  European  Contract  Law  between  Freedom  of                              Contract,  Social  Justice,  and  Market  Rationality,  p.  442;  SCHULZE  R.,                                                                 118","national private laws of the EU Member States in one form or another,                              or  at  least  agree  that  more  coherence  should  be  introduced  to  EU                              legislation in the area of private law. There are some who have shown                              a favourable attitude towards the most ambitious option,  that is, the                                                   10                              European  Civil  Code,   although  such  an  alternative  is  strongly                                                                                           11                              opposed by others (who sometimes refer to it as a ‘diabolic idea’)                              and generally considered to be unrealistic or at least premature at the                              present  stage.  Some  favour  the  ‘American  way’,  namely  the  ‘soft’                              harmonization  through  restatements  and  model  laws  that  would                              gradually  be  adopted  by  Member  States  and  naturally  allow  the                                                                         12                              national laws to grow more and more similar.   To a similar  effect,                              there are some authors who advocate adopting the optional contract                              law  instrument  as  a  temporary  measure,  but  insist  that  the  final                              outcome of the harmonization process should be a unified, binding set                                  European Private Law and Existing EC Law, p. 3; HEISS H., DOWNES N.,                              Non  Optional  Elements  in  an  Optional  European  Contract  Law,  p.  693;                              GRUNDMANN S., The Optional European Code on the Basis of the Acquis                              Communautaire—Starting  Point  and  Trends,  p.  709;  ZENO-ZENCOVICH                              V., VARDI N., EU Law As a Legal System in a Comparative Perspective, p.                              205; HARTKAMP A., JOUSTR C.  (eds), Towards a European Civil Code;                              TRUILHÉ-MARENGO E., Towards a European Law of Contracts, p. 463;                              VON BAR CH., A Plea for Drafting Principles of European Private Law, p.                              100;  CÁMARA  LAPUENTE  S.,  The  Hypothetical  European  Civil  Code:                              Why,  How,  When?,  p.  89;  LANDO  O.,  The  Future  Development  of                              European Contract Law, p. 99; GRUNDMANN S., STUYCK J. (eds), An                              Academic  Green  Paper  on  European  Contract  Law.  The  topic  of                              Europeanization of private law has also been often discussed  in the Polish                              doctrine.  See  e.g.  OSAJDA  K.,  Perspektywy  europejskiego  prawa  umów:                              Zielona Księga Komisji Europejskiej o Europejskim Prawie Kontraktów, p.                              19;  CAŁUS  A.,  Umocowanie  do  zbliżania  prawa  prywatnego  państw                              członkowskich  w  prawie  Unii  Europejskiej,  p.  133;  ZOLL  F.,  Europejski                              kodeks cywilny - wokół wizji nowego prawa prywatnego dla Europy, p. 16;                              ZACHARIASIEWICZ  M.A.,  Konwencja  wiedeńska  o  międzynarodowej                              sprzedaży  towarów  a  Reguły  UNIDROIT  i  Zasady  Europejskiego  Prawa                              Umów  (ze  szczególnym  uwzględnieniem  problematyki  odpowiedzialności                              kontraktowej  dłużnika),  p.  29;  PISULIŃSKI  J.,  O  możliwości  stworzenia                              zasad  europejskiego  prawa  zobowiązań  umownych,  p.  121;  KUROWSKA                              A.,  Analiza  instrumentów  prawnych  umożliwiających  wprowadzenie                              jednolitych zasad w zakresie prawa umów, p. 63.                               10   VON  BAR CH., Paving the  Way Forward with Principles of European                              Private Law, p. 137; LANDO O., Why Does Europe Need a Civil Code, p.                              207.                               11  LEGRAND P., A Diabolic Idea, p. 245.                               12                                  E.g.  ZOLL  F.,  Europejski  kodeks  cywilny,  29.  From  his  later                              statements  made  publicly  at  various  conferences  and  seminars,  it  seems                              however  that  the  author  has  shifted  more  towards  a  position  favouring  a                              binding European instrument in the area of contract law.                                                                  119","13                              of rules that applies irrespective of the parties' choice.  Others have                              underlined the benefits of the competition between the various sets of                                                 14                              rules  on  private  law   or  advocated  for  the  free  movement  of  legal                                   15                              rules.   Along  these  lines  the  idea  of  an  optional  contract  law  was                              developed, although there are some who have argued that yet another                              set  of  rules  cannot  adequately  deal  with  the  problem  of  the  legal                              diversity that constitutes an obstacle to the functioning of the internal                                     16                              market.                              European Union on the other hand pursues its own goals. Above all, it                              aims  at  removing  obstacles  in  the  internal  market  and  in  that  way                              attempts  to  stimulate  trade  between  Member  States.  The  recent                                                                      17                              initiative that helped to move things forward  was the Green Paper on                              Policy  Options  for  Progress  Towards  a  European  Contract  Law                              published  by  Commission  in  June  2010,  where  it  laid  down  policy                              options  for  the  development  and  harmonization  of  the  European                                          18                              contract  law.   The  document  as  such  could  hardly  be  seen  as  a                              revolution.  As  explained  by  the  Commission,  it  was  ‘to  set  out  the                              options on how to strengthen the internal market by making progress                              in the area of European Contract Law’. Again, as in 2003–2004, the                              policy  options  for  the  development  and  harmonization  of  the                              European  contract  law  were  set,  but  no  definite  answers  were                              advocated.  The options defined by the Commission were many  and                              stretched from very modest solutions to the most ambitious concept of                              the  European  Civil  Code.  More  specifically,  Commission  has                              proposed the following options: (1) publishing the results of the work                              carried  out  by  the  Expert  Group  on  European  Contract  Law  (yet                              another group of experts established in order to assist the Commission                                                                 19                              in  drafting  the  new  legal  instrument),   (2)  adopting  the  legislator’s                              ‘toolbox’,  (3)  Commission  Recommendation  on  European  Contract                              Law  (encouraging  the  Member  States  to  incorporate  the  instrument                              into  their  national  laws),  (4)  regulation  setting  up  an  optional                              instrument of European Contract Law, which the parties could choose                                13                                 PICAT M., SOCCIO S., L’Harmonisation, p. 409.                               14  For example, GRUNDMANN S., The Optional, p. 709.                              15                                 SMITS J., A European Private, p. 328.                              16  SEFTON-GREEN R., Choice, Certainty and Diversity: Why More is Less,                              p. 134.                               17  HONDIUS E., Towards a European Civil Code, p. 5; AUGENHOFER S.,                              A European Civil Law, p. 196.                               18  Communication from the Commission of 1 Jul. 2010 (Green Paper from                              the  Commission  on  Policy  Options  for  Progress  Towards  a  European                              Contract Law for Consumers and Businesses), COM(2010) 348 final.                               19                                        th                                 Expert Group was founded by a Decision of 26  April 2010, O.J. L 105,                              27.4.2011, p. 109.                                                                  120","to  govern  their  relationship,  (5)  directive  or  (6)  regulation  on                              European Contract Law replacing national laws, and (7) the European                              Civil  Code  covering  not  only  contracts,  but  also  other  types  of                              obligations.                               What has changed since 2003–2004 was the amount of comparative                              work  that  has  been  done  by  various  expert  groups,  including  in                              particular  DCFR  (but  also  other  important  efforts).  In  that  way  or                              another,  the  Commission  felt  it  is  crucial  to  take  advantage  of  the                              results of work prepared by experts and propose a concrete measure in                              the field of contract  law. Launching  the public consultation process                              and inviting various stakeholders to comment on the available choices,                              the  Commission  has  undertaken  to  propose  further  action  by  2011-                              2012.  While  the  Commission  declared  that  it  has  not  taken  any                              decisions as to the policy option that was to be proposed, it was quite                              clear that the favoured choice was the ‘optional instrument’.                                                                                            20                              Proceeding under a tight time schedule imposed by the Commission,                              Expert  Group  has  presented  a  draft  of  an  instrument  in  the  area  of                              contract  law  (that  was  to  constitute  the  basis  for  the  further                              Commission’s proposal) on 3rd of May 2011. The working name of                              the  document  is  the  “Feasibility  Study  for  a  Future  Instrument  in                                                                        21                              European Contract Law” (“Feasibility Study”).                              Finally,  on  11th  October  2011,  in  accordance  with  earlier                              announcements,  Commission  has  presented  its  own  proposal  of  the                              optional  instrument  relating  to  the  sales  contract  –  the  “Common                                                            22                              European Sales Law” (“CESL”).  This draft will now be discussed in                              the EU legislative procedure.                                 2. THE  BASIC  FEATURES  OF  THE  COMMON  EUROPEAN                              SALES LAW                                It  is  not  the  purpose  of  the  present  paper  to  provide  a  thorough                              analysis  of  the  provisions  of  CESL  that  relate  to  its  scope  of                              application, manner in which it will applied or its substantive rules.                              The very fundamental features on which the proposal is based should                                  20                                 Cf. RIESENHUBER K., A Competitive Approach, p. 115.                              21                                 Commission Expert Group on European Contract Law, Feasibility Study                              for a Future Instrument in European Contract Law, 3.05.2011 (available at:                              http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility_study_final.pdf).                               22                                 Proposal For a Regulation of the European Parliament And of the Council                              On  a  Common  European  Sales  Law,  COM(2011)  635/4  (available  at:                              http://eur-                              lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0635:FIN:EN:PD                              F).                                                                  121","however  be  presented  in  order  to  allow  for  the  discussion  that  will                              follow later on.                               First  of  all,  it  should  be  explained  that  the  Commission’s  proposal                              have taken a form of a regulation, which means that it will be directly                              applicable and binding in all Member States as soon as it enters into                              force  after  its  publication  in  the  EU  Official  Journal.  However,  the                              Regulation  itself  contains  only  the  provisions  relating  to  objectives                              and  subject  matter  of  the  proposal,  as  well  as  to  the  scope  of  its                              application  and  an  agreement  of  the  parties  to  use  CESL.  This  is                              referred to as the Chapeau of the Proposal. All of the substantive rules                              relating  to  the  sale  of  goods,  supply  of  digital  content  and  related                              services  are  contained  in  Annex  1,  which  constitutes  the  actual                              Common European Sales Law.                               Importantly, CESL constitutes an optional instrument, i.e. it will only                                                                        23                              apply if chosen by the parties in their contract.  It is based on the opt-                              in system, which means that the parties have to actively opt into the                              instrument (as opposed to the opt-out system under which a given set                                                                             24                              of  rules  applies,  if  the  parties  fail  to  exclude  it ).  Moreover,  as                              underlined by the Commission, CESL will constitute a 2nd contract                                                                                 25                              law regime within the national law of each Member State  and not an                              independent  28th  legal  system  within  EU.  Therefore,  a  choice  of                              CESL is not to be a genuine choice of applicable law as understood by                              private  international  law,  but  rather  a  choice  between  two  different                                                                                 26                              sets of sales law within the same national legal system.  It does not                              dispense with a necessity to choose the applicable law of a given state,                              if the parties wish to locate their contract within a particular national                              legal  system.  Furthermore,  it  does  not  affect  manner  in  which                                                        27                              Regulation Rome I operates.                              If looked at in light of harmonization efforts of private law in Europe                              and  particularly  taking  into  account  the  ambitious  plans  to  create  a                              common  European  contract  law,  the  Commission’s  Proposal  seems                                                                                           28                              rather  modest  in  its  scope.  This  is  because  CESL  only  covers                                23                                 See article 3 of the Proposal’s Chapeau.                              24  For example CISG is based on the opt-out system. See  the United Nations                              Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), Vienna,                              11  April  1980,  UN  Document  Number  A/CONF  97/19,  1489  UNTS  3                              (http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.htm                              l).                              25                                 Explanatory Memorandum to Proposal For a Regulation of the European                              Parliament  And  of  the  Council  On  a  Common  European  Sales  Law,                              COM(2011) 635/4, p. 6.                               26  Explanatory Memorandum, p. 6, supra n. 25.                               27                                 Explanatory Memorandum, p. 6, supra n. 25.                              28  Article 5 of the Proposal’s Chapeau.                                                                  122","29                              contract  for  the  sale  of  goods,   contracts  for  the  supply  of  digital                                     30                              content  and related service contracts, if they are directly and closely                                                                        31                              related  to  specific  goods  or  digital  content.   Basically  therefore,                              CESL is a sales law instrument. It is also made clear that CESL cannot                              be applied for mixed-purpose contracts including any elements other                              than the sale of goods, the supply of digital content and the provision                                               32                              of related services.                              CESL  –  at least as the proposal stands at the present  -  can only be                              used  in  cross  border  contracts  and  not  in  purely  domestic                                         33                              transactions.  A cross border nature of the contract is determined by                                                           34                              the  parties’  habitual  residence,   understood  as  the  place  of  central                              administration  in  case  of  the  companies  and  other  corporate  or                              unincorporated bodies, and as principal place of business in case of a                                                             35                              trader  who  is  a  natural  person.   However,  with  respect  to  the                              consumer, it is not the actual habitual residence that matters but rather                              the  address  indicated  by  the  consumer,  either  as  his  or  her  general                                                                                      36                              address or the delivery address for goods or the billing address.                              CESL  may  be  applied  both  in  B2C  and  B2B  contracts.  Thus,  after                              considering various arguments, the Commission has decided that the                              optional instrument  should not be limited to the consumer contracts                              but should also be available in the  transactions between businesses.                              There are two limitations in that respect however. First, the seller must                              always  be  a  trader,  while  the  other  party  (buyer)  might  be  either  a                                                 37                              trader or a consumer.  Second, in B2B contracts, CESL may only be                                29                                 Since as pointed out by the Commission: “this is the economically single                              most  important contract type which could present  a particular potential  for                              growth” (para. 16 of the motives contained in the Preamble to the Proposal)                              and this was the type of a contract preferred by most of the interested parties                              that responded to the Green Paper (see  Explanatory Memorandum, at p. 7,                              supra n. 25).                               30                                 Contract for the supply of digital content is covered by CESL irrespective                              of  whether  the  content  is  provided  in  a  tangible  medium.  Proposal  thus                              covers  contracts  related  to  the  transfer  of  digital  content  for  storage,                              processing or access, and repeated use, such as a music download. See para.                              17 of the motives contained in the Preamble to the Proposal.                               31                                 Para. 19 of the motives contained in the Preamble to the Proposal.                              32                                 Article 6 of the Proposal’s Chapeau.                              33                                 Article 4 of the Proposal’s Chapeau.                              34                                 Article 4(2) of the Proposal’s Chapeau.                              35                                 Article 4(4) of the Proposal’s Chapeau.                              36                                 Article 4(3)(a) of the Proposal’s Chapeau.                               37                                 Article 7 of the Proposal’s Chapeau.                                                                 123","used if at least one of the parties is a small or medium-sized enterprise                                     38                              (SME).                              Within its scope (sale of goods, supply of digital content and related                              services) the proposed Regulation covers a wide range of legal issues.                              It contains both general rules of contract law (general part), specific                              rules related to the sale of goods, supply of digital content and related                              services,  as  well  as  extensive  coverage  of  the  consumer  protection.                              More specifically, CESL covers issues such as: conclusion of contract                              and  pre-contractual  information  duties,  defects  in  consent,  unfair                              contract terms and other matters related to the content of the contract,                              obligations  and  remedies  available  to  the  parties,  in  particular  rules                              relating to the conformity of the goods or digital content, passing of                              risk, damages and interest, restitution and finally, prescription. Above                              all, CESL devotes particular attention to the protection of consumers                              and contains a wide-ranging regulation to that effect. It covers issues                              such  as  pre-contractual  information  to  be  given  by  a  trader  dealing                              with  a  consumer,  right  to  withdraw  in  distance  and  off-premises                              contracts, unfair contract terms and many other matters.                                 3. IS THERE \"CLARITY OF PURPOSE\" BEHIND CESL?                               One of the things that is bothering about the Commission’s Proposal is                              something that was accurately called by S. Vogenauer as the “clarity                                          39                              of purpose”,   or, might that be said right away  - rather the lack of                              such clarity behind CESL. There are, so it seems, two aspects to that.                              First, there was no clarity of purpose at the time when the substantive                              rules (that are now incorporated in CESL) were prepared. The work                              was being carried out, the rules drafted, but it was unclear what they                              were  to  become.  An  optional  instrument  was  preferred  (although                                                                 40                              unofficially) since some years already,  but it was in no way certain,                              whether it will be chosen as the basis for the political initiative. Even                              the  Expert  Group,  when  commencing  its  work  in  April  2010  was                              asked  to  prepare  the  set  of  rules  that  could  serve  as  a  model  for                              various  types  of  measures.  As  pointed  out  by  S.  Vogenauer:  “The                              elaboration  of  the  CFR  has  not  been  helped  by  the  fact  that  the                              Commission has been endlessly dithering with regards to the purposes                                                             41                              and the scope of the instrument”.  Clearly, an uncertainty as to the                              scope and nature of an instrument make it difficult for those who work                              on it to create comprehensive, precise and consistent set of rules.                                 38                                 See article 7 of the Proposal’s Chapeau, which also defines the notion of an                              SME  by  referring  to  a  number  of  employees  and  an  annual  turnover  of  a                              given trader.                               39                                 VOGENAUER S., Common Frame, p. 182.                              40                                 See e.g. HOWELLS G., European Contract, p. 175.                              41                                 VOGENAUER S., Common Frame, p. 182.                                                                124","Second, and more important for the analysis at hand, there seem to be                              no  clarity  of  purpose  behind  CESL  itself.  Obviously,  Commission                              defines the goals of CESL on numerous occasions. They are expressed                              in  the  actual  rules  of  the  Proposal,  in  its  motives,  and  in  the                              Explanatory  Memorandum.  Article  1(1)  states  that  “The  purpose  of                              this Regulation is to improve the conditions for the establishment and                              the functioning of the internal market by making available a uniform                              set  of  contract  law  rules”.  Moreover,  it  is  further  explained  in  the                                                                                       42                              motives 1-4 of the Preamble and the Explanatory Memorandum  that                              the differences in contract laws between Members States constitute an                                                                        43                              obstacle  hindering  cross-border  trade  in  EU.   Commission  makes                              clear that its goal is to reduce costs incurred by the traders in cross-                                              44                              border commerce  and in that way unlock the potential for growth of                              the  internal  market.  At  the  same  time  however,  CESL  clearly                              concentrates  on  the  consumers.  As  expressed  in  article  1(3):                              “Regulation  comprises  a  comprehensive  set  of  consumer  protection                              rules  to  ensure  a  high  level  of  consumer  protection,  to  enhance                              consumer confidence in the internal market and encourage consumers                                                   45                              to shop across borders.”                              Article 1, the motives contained in the Preamble of the Proposal and                              the  Explanatory  Memorandum  are  not  out  of  the  blue.  Commission                                                                                         46                              officials  have  kept  on  repeating  over  and  over  again  the  same.   It                              seems  quite  obvious  that  the  mentioned  goals  are  in  fact  public                              economic  policies  pursued  by  the  Commission.  Even  more,  by                                 42  Explanatory Memorandum, p. 2, supra n. 25.                               43                                  Although  an  argument that  differences  in  contract  laws  have  a  negative                              impact on the trade within internal market is a simplification. Various studies                              have  shown  that  it  is  rather  hard  to  assess  the  exact  impact  that  these                              differences have on the trade in EU. See HOWELLS G., European Contract,                              p. 176, 184.                               44                                 Article 1(2) of the Proposal’s Chapeau.                              45                                  This  purpose  is  clearly  defined  also  in  motives  5-7  contained  in  the                              Preamble to the Proposal and in the Explanatory Memorandum, p. 3-4, supra                              n. 25.                              46                                 See e.g. V. Reding, The Next Steps Towards a European Contract Law for                              Businesses  and  Consumers  -  presentation  delivered  at  the  Conference                              organized by the Study Centre for Consumer Law of the Catholic University                              of  Leuven  and  the  Centre  for  European  Private  Law  of  the  University  of                              Münster    in   Leuven   on   3    June   2011   (available   at:                              http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/11/411\&t                              ype=HTML),  as  well  as  the  views  expressed  at  the  conference  „Recent                              Developments  in  European  Private  Law  -  the  Influence  of  European                              Consumer  Law  on  National  Legal  Systems”,  held  in  Katowice  on  23-24                              September 2010 (see my report from that Conference published in European                              Review of Private Law, vol. 19, 2011, No 3-4, p. 497) and at the conference                              “European  Contract  Law  –  Unlocking  the  Internal  Market  Potential  for                              Growth” held in Warsaw on 9-10 November 2011.                                                                  125","establishing Common European Sales Law, Commission is not only                              attempting  to stimulate  the cross-border trade at the internal market                              but has in mind an even more ambitious goal, i.e. it wants to challenge                                               47                              the financial crisis.                              The legitimacy of the reasons that guide the Commission is beyond                              doubt. However, what is striking is how these policies diverge from                              the traditional goals underlying rules of private law. Those traditional                              private law  rules are  not laid down to effectuate economic policies.                                                                                    48                              Their purpose is to lay out a playground for the individuals  so they                              can trade in a well-defined and predictable environment.                               As mentioned, it is quite clear that Commission’s primary target is the                              consumer transactions (B2C). This is evident both from the statements                              made by Commission’s officials and from the content of the Proposal                              itself. Nevertheless, CESL was designed to apply also to professional                              transactions  between  businesses  (B2B),  if  so  chosen  by  the  parties.                              Therefore,  the  same  set  of  rules  that  was  designed  primarily  for                              consumers  is  to  be  applied  (so  it  is  hoped)  in  transactions  between                              sophisticated professional parties. If seen in the light of the ambitious                              on-going process of harmonization of contract law in Europe and the                              plans  of  creating  common  law  of  contracts,  which  the  European                              legislator favours at least since the European Parliament supported the                              idea in 1989, the decision to extent the scope of application of CESL                              to  B2B  contracts  creates  an  impression  that  Commission  does  see                              CESL also as a measure that fulfils these ambitions.                               An  important  question  thus  arises  -  what  is  that  the  European                              legislator  wishes  to  achieve?  Is  it  a  political  aim  of  busting  the                              European  economy  and  overcoming  the  financial  crisis?  Is  the  new                              instrument  to  increase  the  cross-border  sales  in  consumer  contracts                              and in that way benefit mainly the consumers? Or, does the legislator                              truly  wishes  to  create  classic,  private  law  rules  that  will  shape  the                              contract law for the future generations of Europeans? It appears to me                              that it may prove impossible to accomplish all of the above ambitious                              goals at the same time. There is a danger that a failure to adequately                              satisfy those high expectations (as to the harmonization of European                              contract law or overcoming the financial crisis in particular), might be                              considered a failure of the harmonization process in general and cause                              rejection of the very idea of bringing the private laws in Europe closer                              together.                                  47               th                                  In  briefing  on  11   October  2011  when  CESL  was  presented  V.  Reding                              inter alia said: “We give an answer to the crisis in order to stimulate trade,                              boost growth, and increase jobs”. See e.g. information provided by EurActiv                              (available  at:  http://www.euractiv.com/consumers/sales-law-answer-crisis-                              reding-news-508282).                               48                                  BASEDOW  J.,  The  Court  of  Justice  and  Private  Law:  Vacillations,                              General Principles and the Architecture of the European Judiciary, p. 451.                                                                  126","4. DOES CESL HAVE POTENTIAL OF BEING SUCCESSFUL                              IN PRACTICE?                               The success of the optional instrument will depend on many different                                        49                              conditions.  The quality of the legal rules that are laid down in CESL                              will  obviously  be  important,  but  it  may  not  suffice  to  guarantee                              success  in  practice.  Even  the  best  rules  will  not  help  the  optional                              instrument  in  accomplishing  its  goals,  if  there  will  be  other,  strong                              disincentives discouraging parties from using it. The success of CESL,                              or more specifically - whether it will help to increase the cross-border                              trade in Europe as envisaged, is contingent upon non-legal factors as                              much as the legal ones.                               Let us first look at the consumer's perspective. It is rather clear that the                              consumers  will  not  evaluate  the  quality  of  the  rules  contained  in                              CESL, nor the degree of the level of their  protection. Nevertheless,                              those  factors  might  be  relevant  to  CESL's  success  in  consumer                              transactions,  if  the  consumer  protection  organizations  will  be                              convinced that CESL is generally beneficial for consumers and will                                                                50                              promote  its  use  in  B2C  transactions.   Still,  this  does  not  guarantee                              that traders will be eager to offer a choice of CESL to the consumers.                               What seems to be often underlined by various groups of future users                              of  CESL,  is  that  from  the  point  of  view  of  the  consumer  there  are                              other factors that discourage consumers from shopping abroad, which                              might be more important than the rules on the sale of goods or digital                                                51                              content themselves.  These include things such as a general lack of                              trust  when  contracting  with  traders  from  other  Member  States,                                49                                 See e.g. HOWELLS G., European Contract, p. 184.                              50  And that they will be so convinced is not certain at all. Notwithstanding                              Commission's  assurances  of  the  very  high  level  of  protection  of  the                              consumers  in  CESL  (in  almost  all  respects  higher  than  the  most  pro-                              consumer solutions under Member States' legislations), consumer protection                              organizations seem to be reluctant in concluding that CESL indeed will be                              beneficial  to  consumers.  They  do  rather  express  fears  that  the  level  of                              protection  will  be  lowered  and  that  CESL  will  not  be  truly  optional  for                              consumers  (such  opinions  were  expressed  at  the  Conference  „European                              Contract Law – Unlocking the Internal Market Potential for Growth”, which                              was held in Warsaw on 9-10 November 2011). Cf. HOWELLS G., European                              Contract, p. 187. Irrespective of whether these anxieties are  justified (they                              clearly  seem  warranted  when  it  comes  to  genuineness  of  the  consumer's                              choice)  such  an  attitude  of  the  consumer  organizations  may  negatively                              influence the future of CESL.                               51                                 Such a view was expressed by many of the participants at the Conference                              „European  Contract  Law  –  Unlocking  the  Internal  Market  Potential  for                              Growth”, which was held in Warsaw on 9-10 November 2011 (in particular                              by E. Appelmas, director of the European Consumer Centre, L. Cloots from                              UNIZO-Studiendienst,  K.  Pluskwa-Dąbrowski  from  Polish  Consumer                              Federation  and  B.  Wyżykowski  from  Polish  Confederation  of  Private                              Employers Lewiatan).                                                                  127","language difficulties, after sales service, unavailability of inexpensive                              and secure methods of payment, as well as the very problem of the                              physical  distance  between  the  seller  and  the  consumer.  These                              problems will not be removed by CESL.                               Furthermore,  similar  obstacles  exist  from  the  point  of  view  of  the                              traders,  particularly  when  it  comes  to  SMEs.  They  too  might  be                              reluctant from offering their goods and services abroad because of the                              distance  to  the  consumer  and  the  insecurity  that  results  therefrom                                                               52                              (relating  to  fraud  or  non-payment),   as  well  as  the  fear  of  getting                              involved  in  a  lawsuit  in  a  different  Member  State  that  will  be  too                                             53                              costly to defend.                              Clearly, the success of CESL will to a large extent depend also on its                              promotion and legal education, since people (including lawyers) trust                                                                54                              rules, which they are acquainted with  and which - preferably - have                                                                              55                              some case law history that shows how they are used.  This concerns                              both consumers (they will be willing to trust CESL, if they will expect                              that it is safe and beneficial for them, even though they are not able to                              assess the content), as well as professionals, who will take advantage                              of the optional instrument, if they will know its content and evaluate                              that it has at least some aspects that serves their needs.                               Although  the  various  factors  mentioned  above  might  have  a  crucial                              impact  on  the  success  of  CESL,  the  supporters  of  the  idea  of  an                              optional instrument are right to say that even if the differences in legal                              framework  are  but  only  one  obstacle,  to  remove  that  obstacle  is                              nevertheless a step forward. After all, one has to start somewhere.                               Irrespective of the above, there is one aspect that relates to the very                              structure and content of CESL that I find particularly troublesome and                              that  might  preclude  its  broader  acceptance  in  practice.  Namely,  the                              draft presented by the Commission is clearly characterized (not to say                              that it suffers) by what I call \"consumer optics\". This was underlined                              even  more  distinctly  and  defined  as  a  \"consumerism  creep\"  by  S.                                                                      56                              Vogenauer - although with respect to DCFR.  M. Storme on the other                              hand, when referring to the Feasibility Study, speaks of an \"attempt to                                                            57                              please the consumer champion\".  Even more, \"the consumer optics\"                               52                                 Cf. HOWELLS G., European Contract, p. 184.                              53   This  is  sometimes  underlined  as  the  single  most  important  reason  why                              traders  are  unwilling  to  offer  their  products  to  other  Member  States.  See                              HOWELLS G., European Contract, p. 173 et seq. Cf. AUGENHOFER S., A                              European Civil Law, p. 215.                               54  Cf. HOWELLS G., European Contract, p. 183.                              55                                 Id. at p. 177.                              56  VOGENAUER S., Common Frame, p. 172.                               57                                 STORME M., Fatal Attraction, p. 344.                                                                 128","seems  to  grow  stronger  in  every  new  draft  of  European  rules  of                              contract.  While  DCFR  contained  important  rules  on  consumer                              protection,  these  rules  were  not  clearly  dominant  (although  some                              argue that they are). No doubt however that they are prevailing in the                              Feasibility Study and even more obviously in CESL.                               The \"consumer optics\" has two facets. One is the extremely high level                              of protection of the consumers. This was intended and is reflected in                              many provisions of CESL. Some (particularly those who speak for the                                                                                   58                              businesses) point out that the level of protection is too high.  Whether                              this is right in principle might be another thing. However, it is rather                              evident that since the CESL will be an opt-in instrument, and since it                              will be the trader who will have a decisive influence on whether CESL                              is  chosen  for  a  particular  contract,  the  businesses  will  not  be                                                         59                              encouraged to use it after all.  What might however persuade traders                              to  offer  CESL  to  consumers  is  a  belief  that  this  in  itself  would                              reassure consumers to shop across the borders, since they would feel                              more  secure  under  the  European  regime  that  they  would  under                              national law. We  shall see  which of these two proves to be a more                              convincing incentive.                               The second facet is  a clear domination of B2C relationships, if one                              compares the amount of words concerned with consumer  protection                              and the rest of the text of CESL. The whole text of CESL (only the                              substantive rules laid down in annex) consists of 24.688 words, while                              8.596  out  of  them  are  devoted  solely  to  consumer  protection.  This                              means that the consumer rules constitute 35% of the whole content of                                                                               60                              the draft of optional instrument (i.e. more than 1/3!).  Moreover, in                              the structure of the Proposal, the rules on consumer protection relating                              to a given issue  are  laid down first  and only then there are general                                                                               61                              rules of contract law applicable to B2B relationships.  Finally, there                              is  a  general  impression  from  the  draft  of  CESL  that  it  exactly                              corresponds to what G. Howells felt constitutes a significant danger,                              namely  that  the  \"regime  fit  for  consumers  might  be  imposed  on                                      62                              traders\".                                 58                                 There were voices to that effect during the Conference „European Contract                              Law – Unlocking the Internal Market Potential for Growth”, which was held                              in  Warsaw  on  9-10  November  2011  (e.g.  L.  Cloots  from  UNIZO-                              Studiendienst  and  B.  Wyżykowski  from  Polish  Confederation  of  Private                              Employers Lewiatan).                               59  Cf. STORME M., Fatal Attraction, p. 344.                               60                                  A  similar  domination  of  the  consumer  rules  existed  already  in  the                              Feasibility Study.                              61  See e.g. part II, chapter 2 of CESL.                               62                                  HOWELLS  G.,  European  Contract,  p.  178  who  argues  that  this  danger                              results from the fact that the common European rules of contracts were to a                              large  extent  shaped  on  the  basis  of  the  consumer  protection  acquis                                                                 129","It seems to me that it is questionable whether the optional contract law                              that is to such a large extent dominated by \"consumer optics\" has any                              potential of being successful in business relationships. Obviously, in                              theory the 1/3 of the rules of the instrument that relate to consumer                              protection does not apply in B2B transactions, so the traders should                              not be concerned with them. But in practice opinions are often created                              on  what  is  the  first  impression  of  the  given  matter.  Here,  the  first                              impression  that  the  businesses  might  get  from  CESL  is  that  it  is                              flooded  with  the  consumer  protection  rules  and  that  the  business                              reader will discover \"his\" rules only after digging more deeply into the                              document.  Even  if  that  might  not  be  a  problem  as  such  for  the                              professional legal advisors, there might arise a general belief based on                              a first impression that CESL is simply something not tailored to the                              needs  of  business  (paradoxically,  business  lawyers  sometimes                              embrace  such  convictions  too,  even,  if  they  are  false).  This  is                              strengthened by the fact that EU initiatives are already considered as                              addressed primarily to consumers (clearly not without a reason, since                              acquis communautaire in the field of private law is mainly concerned                              with  consumer  protection)  and  the  same  will  happen  to  CESL.                              Therefore,  in  my  view,  a  likelihood  that  CESL  (as  in  a  version                              presented by Commission on 11th October 2011) will be used in B2B                              transactions  is  rather  low.  After  all,  why  would  businesses  choose                              such a consumer oriented instrument in the age of an extensive party                              autonomy, in which the parties are allowed to choose from various set                              of either national laws (e.g. pro-business English law or a traditionally                              highly  regarded  Swiss  law)  or  non-national  legal  regimes  (such  as                                                                      65                                                            64                                   63                              CISG  or UNIDROIT Principles  or PECL  - although the choice of                                                                            66                              the two latter instruments will not be fully effective ).                              Besides consumers, the proposal’s goal is to aid the small and medium                              enterprises  (SMEs)  in  their  cross-border  business  activity.  This  is                              because it is SMEs that normally refrain from trading with customers                              from other Member States, since it is too costly for them to expand to                                 communautaire,  which  necessarily  meant  that  the  \"consumer  optics\"                              emanated on what came to be accepted as the general rules and principles of                              contract law.                               63                                  United  Nations  Convention  on  Contracts  for  the  International  Sale  of                              Goods, done at Vienna on 11 April 1980.                              64                                 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. A new 2010                              version has recently been presented and available at http://www.unidroit.org.                              65                                 Principles of European Contract Law (\"Lando Principles\"). See LANDO                              O. \& BEALE H. (eds), Principles of European Contract Law.                               66                                 The choice of UNIDROIT Principles or PECL will not remove the parties                              contract from the application of the mandatory rules (ius cogens) of the law                              of state which is otherwise applicable to the contract at hand in accordance                              with the private international law of forum. However, more effect might be                              given to the choice of UNIDROIT Principles or PECL in arbitration.                                                                  130","67                              other markets.   Large corporations might  need a uniform European                              contract law much less, as they can adopt the contract to their needs,                              even if that takes drafting 27 different standard terms and conditions                              to be used in 27 different Member States.                               The Commission is probably aware that its proposal is inapt for the                              purposes of large businesses and taking that into account went so far                              as to allow a choice of CESL in B2B transactions only if at least one                                                  68                              of the parties is SME.  This might be an accurate expectation of that                              large  businesses  will  not  invoke  CESL  in  their  transactions.                              Nevertheless,  such  a  solution  is  hardly  justifiable.  After  all,  why                              restrict larger businesses from choosing CESL if they so wish (even if                              that would be extremely rare in practice). One might wonder whether                              in this way Commission is not creating a self-fulfilling prophecy.                               The above important concerns might significantly influence practical                              success  of  the  optional  instrument.  The  high  expectations  of  CESL                              (i.e.  that  it  will  unlock  the  potential  of  internal  market  and  help  to                              overcome the financial crisis) might be difficult to accomplish, what is                              likely to create an impression that CESL has not stood up to what it                              was  hoped  to  be.  Moreover,  if  the  Proposal  will  be  addressed  to                              businesses  but  flatly  rejected  for  the  reasons  that  I  stated  above,  it                              might be seen as a failure leaving an impression that it is hardly ever                              possible to harmonize the contract law in B2B transactions. Lastly, a                              narrow  scope  of  application  creates  a  risk  that  a  once  ambitious                              endeavour (i.e. harmonization of the European contract law) will end                              up as a limited, consumer oriented sales law instrument, that is rarely                              applied  in  practice  and  poorly  valued  by  everybody  except  the                              consumers.                                 5. ALTERNATIVE APPROACH                               G. Howells makes an important point when he asks how is that \"the                              project for a European Contract Law became intertwined with moves                                                               69                              to harmonise consumer contract law\" . Whatever is the answer to that                                      70                              question,   this  is  an  unfortunate  course  of  events.  Again  I  wish  to                               67  Explanatory Memorandum, at p. 3, supra n. 25.                               68                                 Article 7 of the Proposal’s Chapeau.                              69  HOWELLS G., European Contract, p. 178.                               70                                  Some  of  the  reasons  which  G.  Howells  mentions  include,  first,  the                              allocation of the work in Commission's DG SANCO, which has taken interest                              in supporting academic efforts to create European contract law and, second,                              the  work  of  Acquis  Group  entrusted  with  building  basic  principles  of                              European contract law upon the acquis communautaire existing in the field of                              consumer protection. See HOWELLS G., European Contract, p. 178. That                              the  latter  might  be  a  wrong  starting  point  is  also  suggested  by                              AUGENHOFER S., A European Civil Law, p. 201.                                                                  131","draw  upon  conclusions  reached  by  S.  Vogenauer,  who  argued  for                                                                                    71                              distinction between consumer and commercial contract law.  A more                              coherent and effective solution would be achieved by distinguishing                              between  the  consumer  protection  rules  and  -  here  I  differ  with  the                              mentioned author - the general rules of contract law. The first type of                              rules should be contained in the directives, which could provide for a                              maximum harmonization to the extent it is  necessary to introduce a                              unified consumer protection all around Europe. The harmonized rules                              on  consumer  protection,  to  the  extent  they  are  not  contained  in  the                              existing acquis communautaire or in the recently adopted Consumer                                             72                              Rights  Directive   (which  is  based  on  maximum  harmonization,  but                              the  scope  of  which  was  importantly  narrowed  down  in  its  final                              version), and as far as it will be felt necessary to guarantee uniform                              rights for consumers, should be contained in further directives devoted                              to the consumer protection.                               The  second  type  of  rules  –  the  general  contract  law  should  be                              contained  in  the  optional  instrument.  Such  an  optional  contract  law                              should  apply  to  all  types  of  parties,  including  individuals  (whether                              acting as consumers or not) and legal entities (whether SMEs, large                              business or other entities), i.e. it should be available for all kinds of                              transaction  whether  B2C,  B2B  or  C2C.  The  optional  instrument                              should be a set of traditional contract law rules only, much like what is                              contained  in  PECL  or  UNIDROIT  Principles.  The  consumer                              protection on the other hand, should completely be omitted from the                              content of the instrument and left to the directives.                               Nevertheless,  it  is,  I  think,  a  justified  approach  to  focus  on  the                              interests of the weaker business parties by providing certain rules that                              would  protect  their  rights  under  a  contract.  Thus,  the  optional                              instrument  could  include  measures  such  as  for  example  the  unfair                                                                         73                              contract  terms  in  contracts  between  traders,   the  duty  to  raise                                                                            74                              awareness  of  not  individually  negotiated  terms   or  the  general                              obligation  to  act  in  good  faith  and  observe  the  principles  of  fair                                     75                              dealing.   These  should  not  however  be  available  only  for  specific                              types of parties (e.g. consumer, SME) but in any situation under the                                 71                                 VOGENAUER S., Common Frame, p. 176.                               72                                  Directive  of  the  European  Parliament  and  of  the  Council  on  consumer                              rights, amending Council Directive 93/13/EEC and Directive 1999/44/EC of                              the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive                              85/577/EEC and Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the                              Council,  (adopted  on  10.10.2011,  not  yet  published  in  O.J.;  available  at:                              http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/11/pe00/pe00026.en11.pdf).                               73                                 See article 86 of CESL.                              74                                 Article 70 of CESL.                               75                                 Article 2 of CESL.                                                                 132","76                              contractual  relationship  (effectively  protecting  the  weaker  parties).                              The underlying idea should not be that much of pursuing any specific                              policy  (e.g.  protection  of  SMEs)  but  rather  of  securing  the  general                              contractual balance between the parties, by providing for their  wide                              autonomy, but simultaneously by narrowing possibilities for abuse of                                                                                           77                              the  pacta  sunt  servanda  principle  by  stronger  contracting  parties.                              Still, a competing point of view should be taken into account, that the                              more concessions will be made in favour of the  weaker parties, the                              less  likely  will  the  optional  instrument  be  chosen  in  contracts,  in                              which one of the contractors has a dominant influence on its content                                                                      78                              and the choice of the applicable legal regime.                               There  are  several  reasons  why  in  my  view,  such  an  alternative                              approach is justified.                               First,  the  consumer  protection  -  even  if  important  divergences  exist                              between Members States - is already a highly harmonized area of law                              in  comparison  to  the  general  law  of  contracts.  As  soon  as  the                              Consumer  Rights  Directive  will  be  implemented,  the  degree  of                              harmonization  of  consumer  protection  rules  will  be  even  greater                              (although admittedly not as complete as some would expect). The real                              differences however,  exist between  the  various Member States with                              respect  to  the  general  rules  of  contract  law.  This  means  that  the                              optional instrument is needed more in the field of general contract law                              than with respect to the consumer protection.                                Second, the rules protecting consumer are mandatory and it is rather                              difficult to imagine that this is being done otherwise. They have to be                              imposed on businesses, since their interests are hardly ever concordant                              with the interests of the consumers. The consumer protection rules, as                              established  in  the  acquis  communautaire,  are  mandatory  after  the                              provision of the directives are implemented in the national legislation.                              This makes the whole consumer regime mandatory too. CESL on the                              other hand is from its very nature optional in a sense that the parties                              (in reality the trader) may decide whether to use it or not, even if the                              consumer protection rules contained therein are mandatory, and even                                                             79                              if the cherry-picking is prohibited.  One should remember that if the                                76                                  S.  Augenhofer  has  convincingly  argued  that  the  concept  of  protecting                              someone only because he is acting in the role of a consumer leads to unfair                              results  in  some cases. AUGENHOFER S., A European Civil  Law, p. 205.                              The same could be said of the protection granted to the party only because he                              or she is acting in a given different role (e.g. as an SME).                              77  As noted by S. Augenhofer - the rules that aim at protecting weaker parties                              are needed because \"they show that formal freedom of contract by itself is                              not sufficient\". AUGENHOFER S., A European Civil Law, p. 206.                              78                                 MUAGERI M., Is the DCFR, p. 227.                              79  See article 8(3) of the Proposal's Chapeau which states that: \"In relations                              between a trader and a consumer the Common European Sales Law may not                              be chosen partially, but only in its entirety\".                                                                  133","businesses  will  consider  that  the  standard  of  protection  of  the                              consumer contained in CESL is too high (and the standard in itself is                              mandatory), they will not use it in their contract with consumers. The                              whole  mandatory  nature  of  the  consumer  protection  would  then  be                                  80                              lost.                              Third, it is the tradition of civil law in most of the Member States that                              there  is  one  set  of  general  contract  rules  that  are  applicable  to  all                              contracts irrespective of who are the parties. Moreover, a view seems                              to  prevail  among  the  experts  dealing  with  the  topic  that  optional                              instrument should cover both B2B and B2C (and possibly also C2C)                                         81                              transactions.  This postulate is achieved if the European optional law                              contains  the  general  rules  of  contract  law  applying  to  all  types  of                              individuals and legal entities.                               Fourth,  if  the  consumer  protection  is  removed  from  CESL,  the                              businesses would not be scared off from the instrument that is flooded                              with the provisions designed solely for the consumers. On the other                              hand, even if the protection afforded by CESL to the weaker parties                              (see  above)  would  deter  the  largest  of  the  businesses  from  the                              instrument, this is a risk that is worth taking. Big businesses might not                              have an excessive need for the optional regime anyway, while there                              are  many  traders  of  all  sizes  who  would  probably  feel  comfortable                              with having a  common, neutral  contract law, that protects the basic                                                           82                              elements of contractual balance.                               Fifth,  as  noted  by  G.  Howells,  \"consumer  protection  does  not                                                                                           83                              necessarily depend upon a particular form of general contract law\".                              Therefore, it is conceivable that while contract law is contained in the                              optional instrument, the consumer protection is left to directives.                               Finally,  by  providing  the  common,  general  rules  of  contract,  EU                              legislator  would  achieve  an  important  harmonization  success  in                              creating a truly European contract law.                                         80                                  As  observed  by  S.  Vogenauer:  \"The  purposes  pursued  with  an  optional                              instrument cannot be achieved with a set of soft law rules because of the need                              for mandatory consumer protection provisions. We need hard and fast law in                              this  area,  and  a  Consumer  Rights  Directive  would  just  do  the  trick.\"                              VOGENAUER S., Common Frame, p. 175.                               81                                 Recently, e.g. AUGENHOFER S., A European Civil Law, p. 208.                              82                                 Id. at p. 176.                               83                                 HOWELLS G., European Contract, p. 178.                                                                 134","6. CONCLUSION                               About the time when I was finishing the present paper, an information                              of Vaclav Havel's death was dispatched. I personally feel indebted to                              this remarkable man for what he has taught us on concepts of freedom                              and  responsibility.  And  if  I  am  allowed  to  say  so,  I  would  like  to                              consider myself his student too in a sense of having learned from his                              writings  and  speeches.  Above  all,  Havel  was  however  a  great                              European that help CEE countries to come to the point where we are                              now: integrated in the most ambitious and successful political project                              of our times - the European Union. To him as well, we owe that we                              can now discuss future of the common European law of contracts.                               The criticism presented above with respect to the approach taken by                              the  Commission  towards  the  optional  instrument,  as  well  as  with                              respect  to  some  of  the  aspects  of  the  draft  of  CESL,  should  not                              prejudice  a  generally  positive  assessment  of  the  Commission’s                              initiative.  The  proposal  to  create  an  optional  sales  law  should  be                              welcomed and deserves support. It does create a potential for growth                              in  cross-border sales.  Lot of valuable  work  has been done  and it is                              worth  making  use  of  that  effort  in  a  concrete  manner.  Even  if  the                              presented draft is settling for less, the work towards European contract                              law should be continued.                               In the present paper I advocated for an alternative approach to the one                              which was chosen by the Commission, i.e. my case is that it would be                              far more coherent  and effective  to leave the consumer protection  to                              the  directives  and  lay  down  general  rules  of  contract  law  in  the                              optional instrument. If this option is still politically feasible, it should                              be recommended.                                     Literature:                               -  AUGENHOFER S.: A European Civil Law – for Whom and What                                 Should  it  Include?  Reflections  on  the  Scope  of  Application  of  a                                 Future European  Legal  Instrument, European Review of Contract                                 Law, vol. 7, 2011, No 2, p. 195                              -  BASEDOW J.: The Court of Justice and Private Law: Vacillations,                                 General Principles and the Architecture of the European Judiciary,                                 European Review of Private Law, vol. 18, 2010, No 3, p. 449                              -  BROWNSWORD  R.,  MICKLITZ  H-W.,  NIGLIA  L.,  S.                                 WEATHERILL  L.  (eds):  The  Foundations  of  European  Private                                 Law, Oxford: Hart Publishing 2011, ISBN: 978-18-4946-065-1                              -  CAŁUS A.: Umocowanie do zbliżania prawa prywatnego państw                                 członkowskich w prawie Unii Europejskiej, In Pazdan M., Popiołek                                 W.,  Rott-Pietrzyk  E.,  Szpunar  M.  (eds),  Europeizacja  Prawa                                                                 135","Prywatnego,  Warszawa:  Wolters  Kluwer,  2008,  vol.  I,  p.  133,                                 ISBN: 978-83-7526-532-3                              -  CÁMARA  LAPUENTE  S.:  The  Hypothetical  European  Civil                                 Code: Why, How, When?, Era Forum. Scriptaiuris European, 2002,                                 No 2, p. 89                              -  CARTWRIGHT J.: Choice is Good. Really?, European Review of                                 Contract Law, vol. 7, 2011, No 2, p. 335                              -  CRISTAS A.: Green Paper on Policy Options for Progress Towards                                 a European Contract Law for Consumers and Businesses What do                                 we want?, European Review of Contract Law, vol. 7, 2011, No 2, p.                                 314                              -  GRUNDMANN S., STUYCK J. (eds): An Academic Green Paper                                 on European Contract Law, The Hague: Kluwer Law International,                                 2002, ISBN: 978-90-4111-853-0                              -  GRUNDMANN S.: The Future of Contract Law, European Review                                 of Contract Law, vol. 7, 2011, No 4, p. 490                              -  GRUNDMANN S.: The Optional European Code on the Basis of                                 the Acquis Communautaire—Starting Point and Trends, European                                 Law Journal, vol. 10, 2004, No 6, p. 709                              -  HARTKAMP A.S., JOUSTR C. (eds): Towards a European Civil                                 Code, The Hague: Kluwer Law International, 2004, ISBN: 978-90-                                 4112-280-3                              -  HARTKAMP  A.S.,  VON  BAR  CH.  et  al  (eds):  Towards  a                                 European  Civil  Code,  Alphen  aan  den  Rijn:  Kluwer  Law                                 International, 2011, ISBN: 978-90-6916-715-2                              -  HEISS H., DOWNES N.: Non Optional Elements in  an Optional                                 European Contract Law, European Review of Private Law, vol. 13,                                 2005, No 5, 693                              -  HESSELINK M.: European Contract Law: a Matter of Consumer                                 Protection,  Citizenship,  or  Justice?,  European  Review  of  Private                                 Law, vol. 15, 2007, No 3, p. 323                              -  HESSELINK  M.:  Five  political  ideas  of  European  contract  law,                                 European Review of Contract Law, vol. 7, 2011, No 2, p. 295                              -  HESSELINK M.: The Consumer Rights Directive and CFR: Two                                 Worlds Apart?, European Review of Contract Law, vol. 5, 2009, p.                                 290                              -  HONDIUS E.: Towards a European Civil Code, In Hartkamp A.S.,                                 von Bar Ch. (eds), Towards a European Civil Code, Alphen aan den                                 Rijn: Kluwer Law International, 2011, p. 5                              -  HOWELLS  G.:  European  Contract  Law  Reform  and  European                                 Consumer  Law  –  Two  Related  But  Distinct  Regimes,  European                                 Review of Contract Law, vol. 7, 2011, No 2, p. 173                              -  KUROWSKA         A.:    Analiza    instrumentów    prawnych                                 umożliwiających  wprowadzenie  jednolitych  zasad  w  zakresie                                 prawa umów, Transformacje Prawa Prywatnego, 2007, No 1, p. 63                              -  LANDO O. \& BEALE O. (eds): Principles of European Contract                                 Law, The Hague: Kluwer, parts I (1996), II (1999), and III (2002),                                 ISBN: 978-90-4111-961-2                                                                  136","-  LANDO  O.:  Culture  and  Contract  Laws,  European  Review  of                                 Contract Law, vol. 3, 2007, p. 1                              -  LANDO O.: The Future Development of European Contract Law,                                 Era Forum. Scriptaiuris European, 2002, No 2, p. 99                              -  LANDO O.: Why Does Europe Need a Civil Code, In Grundmann                                 S.  \&  Stuyck  J.  (eds),  An  Academic  Green  Paper  on  European                                 Contract Law, The Hague: Kluwer Law International, 2002, p. 207                              -  LEGRAND  P.:  A  Diabolic  Idea,  In  Hartkamp  A.S.  \&  Joustr  C.                                 (eds),  Towards  a  European  Civil  Code,  The  Hague:  Kluwer  Law                                 International, 2004, p. 245                              -  LEGRAND  P.:  Against  a  European  Civil  Code,  Modern  Law                                 Review, vol. 60, 1997, p. 59                              -  LURGER  B.:  The  Future  of  European  Contract  Law  between                                 Freedom  of  Contract,  Social  Justice,  and  Market  Rationality,                                 European Review of Contract Law, vol. 1, 2005, No 4, p. 442                              -  MAK V.: Policy Choices in European Consumer law: Regulation                                 through  Targeted  Differentiation,  European  Review  of  Contract                                 Law, vol. 7, 2011, No 2, p. 257                              -  MAŃKO  R.:  Unifikacja  europejskiego  prawa  prywatnego  z                                 perspektywy  społeczeństwa  polskiego,  Nowa  Europa  -  Przegląd                                 Natoliński, vol. 7, 2008, p. 35                              -  MUAGERI M.: Is the DCFR ready to be adopted as an Optional                                 Instrument?, European Review of Contract Law, vol. 7, 2011, No 2,                                 p. 219                              -  OSAJDA  K.:  Perspektywy  europejskiego  prawa  umów:  Zielona                                 Księga  Komisji  Europejskiej  o  Europejskim  Prawie  Kontraktów,                                 Problemy Prawa Handlowego, 2010, No 11, p. 19                              -  PICAT M., SOCCIO S.: L’Harmonisation d’un droit Européen des                                 contrats:  fiction  ou  rèalité?,  Revue  de  Droit  Des  Affaires                                 Internationales, 2011, No 4,  p. 371                              -  PISULIŃSKI  J.:  O  możliwości  stworzenia  zasad  europejskiego                                 prawa  zobowiązań  umownych,  In  Brzozowski  A.,  Kocot  W.,                                 Michałowska K. (eds), W kierunku europeizacji prawa prywatnego:                                 księga  pamiątkowa  dedykowana  profesorowi  Jerzemu  Rajskiemu,                                 Warszawa: C.H. Beck, 2007, p. 121, ISBN: 978-83-7483-279-3                              -  RIESENHUBER  K.:  A  Competitive  Approach  to  EU  Contract                                 Law, European Review of Contract Law, vol. 7, 2011, No 2, p. 115                              -  SCHULZE  R.,  SCHULTE-NÖLKE  H.  (eds):  European  Private                                 Law  –  Current  Status  and  Perspectives,  Munich:  Sellier,  2011,                                 ISBN: 978-38-6653-174-1                              -  SCHULZE  R.:  European  Private  Law  and  Existing  EC  Law,                                 European Review of Private Law, vol. 13, 2005, No 1, p. 3                              -  SEFTON-GREEN R., Choice, Certainty and Diversity: Why More                                 is Less, European Review of Contract Law, vol. 7, 2011, No 2,  p.                                 134                              -  SMITS  J.:  A  European  Private  Law  as  a  Mixed  Legal  System:                                 Towards  a  Ius  Commune  through  the  Free  Movement  of  Legal                                                                   137","Rules, Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol.                                 5, 1998, p. 328                              -  STORME  M.:  Fatal  Attraction,  Editorial  to  European  Review  of                                 Private Law, vol. 19, 2011, No 4, p. 344                              -  TRUILHÉ-MARENGO E.: Towards a European Law of Contracts,                                 European Law Journal, vol. 10, 2004, No 4, p. 463                              -  TWIGG-FLESSNER CH.: Good-Bye Harmonisation by Directives,                                 Hello  Cross-Border  only  Regulation?  –  A  way  forward  for  EU                                 Consumer Contract Law, European Review of Contract Law, vol. 7,                                 2011, No 2, p. 235                              -  VAN  DEN  HEIJDEN  M-J.,  KEIRSE  A.:  Selecting  the  Best                                 Instrument  for  European  Contract  Law,  European  Review  of                                 Private Law, vol. 19, 2011, No 5, p. 565                              -  VOGENAUER S., Common Frame of Reference and UNIDROIT                                 Principles  of  International  Commercial  Contracts:  Coexistence,                                 Competition,  or  Overkill  of  Soft  Law?,  European  Review  of                                 Contract Law, vol. 6, 2010, No 2, p. 143                              -  VON  BAR  CH.,  CLIVE  E.,  SCHULTE  NÖLKE  H.  et  al.  (eds):                                 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law.                                 Draft  Common  Frame  of  Reference  (DCFR)  -  Outline  Edition,                                 Munich: Sellier, 2009, ISBN: 978-38-6653-097-3                              -  VON BAR CH.: A Plea for Drafting Principles of European Private                                 Law, Era Forum. Scriptaiuris European, 2002, No 2, p. 100                              -  VON  BAR  CH.:  Paving  the  Way  Forward  with  Principles  of                                 European  Private  Law,  In  Grundmann  S.  \&  Stuyck  J.  (eds),  An                                 Academic  Green  Paper  on  European  Contract  Law,  The  Hague:                                 Kluwer Law International, 2002, p. 137                              -  WHITTAKER S.: The Optional  Instrument of European Contract                                 Law and Freedom of Contract, European Review of Contract Law,                                 vol. 7, 2011, No 3, p. 371                              -  ZACHARIASIEWICZ        M.A.:    Konwencja     wiedeńska    o                                 międzynarodowej  sprzedaży  towarów  a  Reguły  UNIDROIT  i                                 Zasady   Europejskiego   Prawa   Umów     (ze   szczególnym                                 uwzględnieniem  problematyki  odpowiedzialności  kontraktowej                                 dłużnika), Problemy Prawa Prywatnego Międzynarodowego, vol. 2,                                 2007, p. 29                              -  ZENO-ZENCOVICH V., VARDI N.: EU Law As a Legal System                                 in a Comparative Perspective, European Business Law Review, vol.                                 9, 2008, p. 205                              -  ZOLL F.: Europejski kodeks cywilny - wokół wizji nowego prawa                                 prywatnego dla Europy, Nowa Europa - Przegląd Natoliński, vol. 7,                                 2008, p. 16                                Contact – email                               zachariasiewicz@kozminski.edu.pl                                                                     138","© 2012 Masarykova univerzita                 ISBN 978-80-210-5912-2                ISBN 978-80-210-5910-8 (soubor)                       Vědecká redakce MU                prof. PhDr. Ladislav Rabušic, CSc., Mgr. Iva Zlatušková,                prof. RNDr. Zuzana Došlá, DSc., Ing. Radmila Droběnová, Ph.D.,                Mgr. Michaela Hanousková, doc. PhDr. Jana Chamonikolasová, Ph.D.,                doc. JUDr. Josef Kotásek, Ph.D., Mgr. et Mgr. Oldřich Krpec, Ph.D.,                doc. PhDr. Růžena Lukášová, CSc., prof. PhDr. Petr Macek, CSc.,                Mgr. Petra Polčáková, doc. RNDr. Lubomír Popelínský, Ph.D.,                Mgr. Kateřina Sedláčková, Ph.D., prof. MUDr. Anna Vašků, CSc.,                prof. PhDr. Marie Vítková, CSc.,                doc. Mgr. Martin Zvonař, Ph.D., PhDr. Alena Mizerová                       Dny práva 2011 – Days of Law 2011                 Civil Law on the Cross-roads                     Vydala Masarykova univerzita roku 2012                Spisy Právnické fakulty MU č. 409 (řada teoretická)                 Ediční rada:  J. Kotásek (předseda), J. Bejček, V. Kratochvíl,                                     N. Rozehnalová, P. Mrkývka, J. Hurdík, R. Polčák, J. Šabata                  Zhotovení CD ROM: Tribun  EU s.r.o., Cejl 32, Brno                  1. vydání, 2012                   ISBN 978-80-210-5912-2"];