var textForPages = ["ACTA UNIVERSITATIS BRUNENSIS                ________________________________                IURIDICA                               No 408","SPISY PRÁVNICKÉ FAKULTY                MASARYKOVY UNIVERZITY V BRNĚ                ______________________________                řada teoretická                Svazek č. 408","Dny práva 2011 – Days of Law 2011                                   Bermudský trojúhelník obchodního práva                                                                           Masarykova univerzita                                                         Brno, 2012","Všechna práva vyhrazena. Žádná část této elektronické knihy nesmí                                         být reprodukována nebo šířena v papírové, elektronické či jiné podobě                                          bez předchozího písemného souhlasu vykonavatele majetkových práv                                         k dílu, kterého je možno kontaktovat na adrese – Nakladatelství                                         Masarykovy univerzity, Žerotínovo náměstí 9, 601 77 Brno.                         © 2012 Masarykova univerzita                 ISBN 978-80-210-5911-5                ISBN 978-80-210-5910-8 (soubor)","OBSAH - CONTENTS                 Josef Bejček: Kontroverze a komplementarita základních směrů evropské a národní soutěžní   1                 politiky                Kristián Csach: Vplyv medzinárodného a európskeho (súťažného) práva na platnosť          19                 súkromnoprávnych zmlúv                Jozef Čorba: Nevyriešené otázky právneho statusu športovcov a  športových klubov         28                Lenka Doubravová: Vybrané aspekty současné i připravované právní úpravě uzavírání smluv   42                 Kateřina Hajná: Několikrát k sídlu obchodních společností                                49                Karol Hrádela: Několik poznámek k souběhu výkonu funkce statutárního orgánu či jeho člena   60                a jeho pracovního poměru v obchodních společnostech                 Jaromír  Kožiak: Business Judgment rule v České republice                                85                Šárka Kyzlinková: Tendence koncernové regulace                                           97                Konstantin Lavrushin: Úvahy nad Společnou evropskou právní úpravou prodeje: efektivní   104                 volba nebo aji keshi?                Ivo Macek: Okolnosti omezující přeshraniční transakce                                   113                 Ondřej Navrkal: Stavba jako předmět díla                                                124                Alica Obertová: Odměna člena představenstva v novém obč. zák. a ZOK                     133                Dana Ondrejová: Nevyžádaná reklama napříč současnou, budoucí a evropskou právní regulací   145                 Jana Petrželová: Vydržení obchodního podílu                                             159                Alena  Pokorná: Firma v české a německé právní úpravě                                   181                 Jarmila Pokorná, Eva Večerková: Obchodní firma opět na rozcestí?                        188                Michala Soroková: Úvaha nad budoucností práva výkupu                                    200                Zuzana Tonarová: Současnost a budoucnost evropských patentů                             212","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                    KONTROVETRZE A KOMPLEMENTARITA                              ZÁKLADNÍCH SMĚRŮ EVROPSKÉ A NÁRODNÍ                                                SOUTĚŽNÍ POLITIKY                                                      JOSEF BEJČEK                                       Faculty of Law, Masaryk University, Czech Republic                                Abstract in original language                              Míra harmonizace národních právních řádů s evropským právem je v                              oblasti  ochrany   soutěže  ojedinělá.  Díky  tomu  je  antitrustové  právo                              nepostradatelným  tmelicím  prvkem  evropské  integrace.  Reakce  na                              změněné  podmínky  se  odehrává  především  v  rovině  soft  law  a                              rozhodovací  praxe  Komise  a  judikatury  evropských  soudů.  Tyto                              tendence  přinášejí  výrazné  interpretační  posuny   a  prosazují  se                              zpravidla   bez  zakotvení  v  právu  \"via  facti\"   a  pod  vlivem                              ekonomických a ideových zájmů a tlaků a bez konzistentní doktrinální                              opory.   Některé se přitom  navzájem podporují a posilují, jiné oslabují                              či  vylučují.  Příspěvek  identifikuje  základní  tendence  v  prosazování                              evropského soutěžního práva a jejich vzájemné protikladné i souladné                              působení. Dospívá k požadavku suboptimalizace jednotlivých dílčích                              cílů  formou proporcionálního plnění dílčích cílů  v zájmu optimální                              funkčnosti ochrany soutěže.                               Key words in original language                              Soutěžní politika. Komplementarita a konkurence. Soft law.                              Abstract                              The  scope  of  harmonization  of  the  national  legislations  with  the                              European law is unique in the field of antitrust. Antitrust law belongs                              due  to  this  fact  among  the  cornerstones  of  European  integration.                              Responses  to  changing  conditions  are  made  in  the  area  of  soft law                              and in the decision-making practice of the Commission and case-law                              of the European judiciary. These tendences bring important changes in                              the interpretation of law and as the rule they are enforced \"via fact\"                              under the pressure of economic interests and ideological  standpoints                              and  not  rarely  without  sufficient  doctrinal  support.  Some  of  them                              support each other, some, instead, contravene or exclude each other.                              The article identifies basic tendencies in the enforcement of European                              competition law and their harmonic and contrary impact. It concludes                              that  suboptimizing  of  partial  goals  is  inevitable  in  a  sense  of                              proportinaly-aimed achieving of partial goals and an optimal workable                              protection of competition.                               Key words                              Competitin  Policy.  Complementarity  and  controoversions  of                              competition policies. Soft law.                                                                         1","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                1.  ÚVODEM                                      Evropské  soutěžní  právo  je  velmi  dynamický  systém,  který                              patří  k základním  tmelicím  prvkům  evropské  integrace.  Míra                              harmonizace  národních  právních  řádů  a  dokonce  i  přesah  jeho                              konceptů  za  hranice  evropského  hospodářského  prostoru  jsou                              ojedinělé. Lakoničnost  a stabilita primárního evropského soutěžního                              práva posouvá  reakci na změněné podmínky do oblasti soft law, resp.                              do rozhodovací praxe Komise a judikatury evropských soudů.                               Efektivní  vymáhání  soutěžního  práva  (spojené  společensko-                              ekonomickou  ideologií    a  institucionálním  rámcem)  a  ekonomický                                                         1                              růst podle některých výzkumů  pozitivně korelují. I bez takových opor                              by se zřejmě prosazovala (byť i jen intuitivně) snaha  sjednotit nejen                              instituce, ale i onu soutěžní „ideologii“ (tedy hodnotové parametry při                              prosazování  soutěžního  práva)  jakožto  předpoklad  fungování                              společného  trhu.    Při  hledání  těchto  co  nejširších  průniků  není                              vyloučen žádný zdroj – od akademického nezávazného diskursu přes                              rozhodování  administrativní  i  soudní  až  po  vydávání  diskusních                              materiálů,  návodů,  pokynů  sdělení,  apod.,  včetně  fixace  jasných                              pravidel ve směrnicích a nařízeních.                               2. TENDENCE V PROSAZOVÁNÍ SOUTĚŽNÍHO PRÁVA                               V posledních  letech  lze  zaznamenat    několik  výrazných  tendencí                              soutěžní  politiky,  které  i  přes  faktickou  setrvalost  formální  právní                              úpravy  přinášejí  interpretační  posuny  a  mění  podmínky  realizace                              soutěžního práva  a směřují ke zvýšené  efektivnosti jeho vymáhání.                              Tyto tendence jsou z větší části zachyceny v soft law; některé (typicky                              uplatňování  více  ekonomického  přístupu)  se  prosazují  i  bez  tohoto                              zakotvení via facti a též pod vlivem rozhodovací praxe a antitrustové                              doktríny USA.                               Bez  nároku  na  úplnost  pokládám  za  hlavní  významotvorné                              (strategické)  tendence  v evropské  soutěžní  politice  a  v soutěžním                              právu:                               všeobecnou ekonomizaci přístupu k soutěžnímu právu;                               vytváření podmínek pro soukromé vymáhání náhrady škod utrpěných                              v důsledku protisoutěžních deliktů;                               zavádění programů shovívavosti při včasném oznámení protiprávního                              jednání samotným porušitelem;                               snahu  o  širší  využití  tzv.  narovnání  jako  způsobu  ekonomického    a                              rychlého ukončení případu;                                 1   Srov.  TAY-CHENG  MA:  The  effect  of  competition  law  enforcement    on                              economic growth,  Journal of Competition Law \& Economics, 7 (2), 2011,                              str. 333-334.                                                                   2","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                kriminalizaci  protisoutěžních deliktů.                               Každá z těchto tendencí má samozřejmě vlastní účelové zdůvodnění  a                              může přispívat nejen ke splnění svého vlastního proponovaného cíle,                              ale  může  přinášet  i  řadu  vedlejších  účinků,  které  nemusejí  být                              komplementární s jinými opatřeními, ale mohou jim i konkurovat.                                Vycházím  z předpokladu,  že  jednostranný  důraz  na  kteroukoliv                              z těchto tendencí, byť by byly  samy o sobě přesvědčivě zdůvodněny,                              může  ohrozit  realizaci  jiných  cílů,  které  motivují  jiné  směry                              (tendence)    soutěžní  politiky.  Může  se  tedy  stát,  že  by  evropská                              soutěžní  politika  (a  s ní  i  soutěžní  politika  národních  států,  jejichž                              soutěžní právo je harmonizováno  s právem evropským)  „vedla válku                              sama se sebou.“                               Hypotézou  je    suboptimalizace  jednotlivých  dílčích  cílů    a                              optimalizace  formou  proporcionality  dílčích  cílů  v zájmu  maximální                              funkčnosti ochrany hospodářské soutěže.                               a) Více ekonomických hledisek v přístupu k soutěžnímu právu                                Ekonomika a efektivnost se staví do středu pozornosti antitrustového                              práva  a  (podle  modelu  chicagské  školy)  by  efektivnost  a                              spotřebitelský  blahobyt  neměly  být  kritérii,  podle  nichž  se  hodnotí                              soulad chování s cílem soutěžního práva, jímž je udržení soutěžního                              trhu, ale měly by místo toho být konečnými cíly práva.                               Cokoliv je dobré z hlediska efektivnosti  a spotřebitelského blahobytu,                              by mělo být z tohoto ryze ekonomizujícího hlediska akceptováno jako                              přínos, a chování soutěžitelů a využíváni tržní moci by nemělo být na                                                                        2                              závadu  a vlastně by nemělo vůbec být důležité.                               Tento pohled  je kontroverzní a není v Evropě zdaleka tak samozřejmě                              vítán,  jako  u  velké  části  odborné  veřejnosti  v USA.  Určitá                              „amerikanizace“  přístupu  k soutěžnímu  právu  nastala  postupně  a                              „plíživě“  zvýšením  důrazu  na  používání  ekonomických  hledisek  a                              analýz    a  též  politickými  deklaracemi  funkcionářů  Komise,  aniž  se                                                                       3                              ovšem změnil právní rámec soutěžního práva.                               Prosazuje  se  trend  k upřednostňování    zájmů  spotřebitele  (namísto                              zájmu  na  existenci  a  funkčnosti  soutěžního  prostředí).  Namísto                              ochrany  soutěžního  procesu  se  tak  do  popředí  staví  obtížně                                                                            4                              definovatelná, neurčitá a v čase velmi proměnlivá  efektivnost, resp.                                 2                                 PERA,  A.:  Changing  Views  on  Competition,  Economic  Analysis  and  EC                              Antitrust Law, European Competition Journal, 2008, Vol. 4, 1,  str. 143.                              3                                Srov. WEITBRECHT, A.: From Freiburg to Chicago and beyond: the first 50                              years of European competition law, E:C.L.R. 2008, 2,  str. 85.                               4                                 Krátko-,  středně-  a  dlouhodobá    efektivnost  se  mohou  podstatně  lišit,                              zatímco  dlouhodobá  péče  o  soutěžní  proces  přináší  trvalý  a  dlouhodobý                                                                 3","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                „přínosy“    („efficiencies“)  a  spotřebitelský  blahobyt,  jimž  jsou                              obětovány dlouhodobé parametrické podmínky  a možnosti střetávání                              konkurentů  na  trhu.  Soutěžní  tlak  se  tak  v zájmu  těchto    hodnot                              oslabuje nebo někdy úplně vyloučí.                               Cíl  ekonomické  integrace  a  společného  trhu  byl  podmíněn                                                                                5                              nenarušenou soutěží na trhu  a byl vyjádřen i formálně . Zájmy jako                              blahobyt  spotřebitelů  tu  nejsou  deklarovány  jako  samostatný  objekt                                     6                              ochrany , ale předpokládá se jejich nepřímá ochrana prostřednictvím                              funkční soutěže. Koneckonců, i výjimky za zákazu dohod omezujících                              soutěž,  jež  jsou    zdůvodněny  přenosem  podstatné  části  prospěchu  z                                                  7                              dohod  na  spotřebitele ,  nejsou  možné,  pokud  by  v jejich  důsledku                              měla  být  vyloučena  (nikoliv  ovšem  jen  zkreslena  nebo  oslabena...)                              soutěž  na  podstatné  části  trhu.    Ani  nesporné  ekonomické  výhody                              nejsou tedy u kartelových dohod důvodem k vynětí ze zákazu (byť by                              byly podstatné, trvalé a přinášely by prospěch spotřebitelům), pokud                              by  nesplnily  poslední  kumulativní  kritérium,  a  sice,  že  dohody                                                                                8                              pravděpodobně nevyloučí soutěž na podstatné části trhu.                              Použití  ekonomické  analýzy  neznamená  tedy  odvrat  od  zájmů  na                              soutěžních procesech k prosazování  izolovaných  zájmů na blahobytu                                         9                              spotřebitele.                              Více  ekonomizující    hledisko  se  prosazuje  jako  výlučně  hodnotící                              stanovisko,  které  se  nijak  neprojevilo  v psaném  právu.  Projevuje  se                              však  v přístupu  Komise  a evropských  soudů,  resp.  antitrustových                              orgánů  a národních soudů. Zvýšení váhy ekonomických argumentů  a                              hlediska  spotřebitelského blahobytu (tedy výsledku)  nemůže však jít                                                                                        10                              nad  rámec  a  na  úkor  existence  soutěže  jako  objektu  ochrany.   Cíl                              efektivnosti  (navíc  budoucí  a  hypotetické)  a  spotřebitelského                              blahobytu    (též  presumovaného  pro  jist  období)    nemůže  být                                rámec  pro  efektivní  střetávání  zájmů  jak  na  straně  nabídky,  tak  na  straně                              poptávky...                               5   Srov.  původní  čl.  2  a  čl.  3.1.  SEU  (Římské  smlouvy  ve  znění  smlouvy                              z Amsterdamu a z Nice) ), v nichž se mj. konstatovalo, že k dosažení cílů ES                              je nutné  vytvořit systém zajišťující, aby na vnitřním trhu nebyla narušována                              hospodářská soutěž.                               6  V čl. 3.1., písm. t) se deklaroval  „přínos k posílení ochrany spotřebitele“                               7                                Srov. čl. 101odst. 3 SFEU, obdobně § 3 odst. 4 ZOHS.                              8  Shodně PERA v cit. práci,  str. 157.                               9                                Návody Evropské komise k aplikaci článku 81 odst. 3 SES (dnes čl. 101                              odst. 3 SFEU) uvádějí v bodu 13, že cílem antitrustu je ochrana soutěže na                              trhu jakožto nástroje ke zvýšení blahobytu spotřebitelů  a k efektivní alokaci                              zdrojů. Srov. OJ C 101/97, 2004.                               10                                  Kartelové  právo  stále  zůstává  „právem  svobody“  –  srov.  KÜNZLER,  A.:                              Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit,  Mohr Siebeck, Tübingen 2008, str. 537.                                                                   4","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                axiomaticky  nadřazen  cíli  svobodného  hospodářského  prostoru                              v rámci  společného  (a  ani  národního)  trhu.  Utilitaristické  a  vesměs                              krátkodobé hledisko presumované efektivnosti nemůže být nadřazeno                              ochraně  soutěže  jako  takové.  Právní  vyvažování  zájmů  je  mnohem                              komplexnější  než  pouhé  srovnávání  ekonomických  nákladů  a                              přínosů. 11  Ani  z výše  komentované  změny  čl.  3  SEU  ve  znění                              Lisabonské  smlouvy  (vypuštění  výslovné    zmínky  o  nekreslené                              soutěži)  nelze  dovodit,  že  evropské  soutěžní  právo  přestává  chránit                              soutěž jako takovou (jako objekt) a že by se zaměřilo místo toho na                              soutěžní politiku poměřovanou podle ekonomické efektivnosti, nebo                              že    by  alespoň  ekonomickou  efektivnost  nad  ochranu  soutěže                                          12                              nadřazovalo.                              Ekonomické  argumenty  v širokém slova smyslu jsou i v pozadí výše                              uvedených  tendencí  soutěžní  politiky;  tak  třeba soukromé  vymáhání                                                                                  13                              náhrady  škod    způsobených  antitrustovými  delikty   se  mj.                              zdůvodňuje  nutností  zajistit  poškozeným  kompenzaci  ekonomické                              ztráty utrpěné v důsledku protiprávnosti jiného subjektu, jíž by jinak                              nemohly dosáhnout – pokuta za antitrustový delikt je příjmem státního                              rozpočtu  a  poškozený  je  kvůli  tomu  „kompenzován“  jen  velmi                              nepřímo  a  nedostatečně,  pokud  vůbec  nějak.  Ekonomicky  je  tento                              paralelní  soukromoprávní  postih  zdůvodněn  i  vůči  porušitelům                              samotným-  veřejnoprávní  pokuta  ve  spojení  se  soukromoprávní                              náhradou škody má silně demotivační  účinek a odrazuje od porušení                              protitrustových  předpisů,  neboť  na  minimum  snižuje  delikventovu                              vyhlídku na konečnou kladnou bilanci v důsledku jeho protiprávního                              jednání porušitele (a to i v případě prosté, a nikoliv násobené náhrady                              škody-  tzv. multiple damages).                               V širším slova smyslu je (mj. též) ekonomicky zdůvodněná možnost                              ukončit řízení smírným narovnáním (šetří se náklady řízení, uvolňuje                              se  kapacita  antitrustového  úřadu  pro  složitější  případy)  a  možnost                              antitrustové imunity nebo snížení sankce v případě, že porušitel včas                              sám poskytne podstatné informace o deliktu (zdůvodnění je totožné).                              V tomto  ohledu jde o komplementární tendence.                               Kriminalizace  protisoutěžních  deliktů  naproti  tomu  laciná  není;                              nicméně  může  jít  jen  o  společenský  náklad  kompenzovaný                              výraznějším  odstrašujícím  účinkem.  Hlediska  ekonomičnosti    a                              kriminalizace antitrustu jsou ve vztahu konkurenčním.                               b)  Soukromé  vymáhání  náhrady  škod  utrpěných  v důsledku                              protisoutěžních deliktů                                 11  Srov. tamtéž, str. 258.                               12                                 Srov. tamtéž, str. 322.                              13   Prozatím  bez  právní  úpravy  –  po  tzv.  Zelené  knize  z r.  2005  se  dnes                              diskutuje o znění vydané Bílé knihy, jež se možná stane základem budoucí                              směrnice.                                                                   5","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Soukromé  vymáhání  náhrady  škody  je  doplňkovým  nástrojem                              k vymáhání  prostředky  práva  veřejného,  působí  (individuálně  i                                                                           14                              generálně) preventivně, ale lépe plní i další funkce. .                              Zapojení třetích stran (veřejných zájmových skupin) do regulatorních                                                 15                              vztahů  (tripartismus )  by  mohl  vyvolat  neočekávané  sociální  a                              ekonomické  dopady.  Privatizace  vymáhání  náhrad  za  porušení                              veřejnoprávních  předpisů  může  vést  k vynakládání  zvláštních                              dodatečných  transakčních  nákladů.  Navíc  může  privatizace  (resp.                              přesun  velké  části  vymáhání  antitrustového  práva  do  této  privátní                              sféry) vést k nežádoucím případům narovnání, a to i v situacích, kdy                              by  veřejnoprávní  antitrustová  agentura  na  vyrovnání  nikdy                              nepřistoupila. Soukromý žalobce nemá totiž zájem na detekci kartelu                              jako újmy veřejnému zájmu, ale pouze na soukromém odškodnění.                               Soukromé  zájmy  na  narovnání  a  „usmíření“  s antitrustovým                              delikventem se mohou velmi lišit od veřejného (všeobecného) zájmu                              na postihu  (a především prevenci) protisoutěžního chování.  To může                              narušit základní funkci antitrustových předpisů, totiž účinné odstrašení                              před  protiprávním  jednáním,  jeho  účinné  potrestání  a  v důsledku                                                      16                              prevenci takového jednání.  Tato funkce by měla zůstat zachována  a                              neměla  by  se  obětovat  funkci  vyrovnávací  spravedlnosti,  jež  je                              naplňována soukromým vymáháním náhrady škody.                               Soukromé odškodnění by se teoreticky mohlo pokládat za polehčující                              okolnost, která by mohla vést k mírnějšímu veřejnoprávnímu postihu                              za  antitrustový  delikt  nebo  k úplné  veřejnoprávní  imunitě.    Takové                              pravidlo však není zakotveno v právu,  ani v soft law  a ani judikatura                              se  k němu  nepřiklonila,  a  to  ani  v evropské  politice  shovívavosti                              (leniency),  ani  v politice  shovívavosti  národních  států  (na  rozdíl  od                                     14   Podrobněji  k těmto  funkcím  srov.  BEJČEK,  J.:    Economic  and  lega                              substance  of damages,  in  BASEDOW, J., TERHECHTE, G., TICHÝ,  L.  (eds.)  :                              Private Enforcement of Competition Law,  1. A., Nomos, Baden-Baden 2011,                              str. 47 – 64. viviz                               15   AYRES/BRAITHWAITE:  Responsive  regulation.  Transceding    the                              Deregulation Debate (Oxford, 1992, cit. podle  HODGES, CH.:  Competition                              enforcement, regulation and civil justice: what is the case?, C.M.L.R., 2006,                              43).                               16   Srov.  WILS,  W.  P.J.:    The  relationship  between  Public  Antitrust                              Enforcement and Private Actions for Damages,  World Competition 32, no. 1                              (2009), str.  9, 10. Tamtéž (na str. 14) se přiléhavě komentuje skutečnost, že                              Bílá kniha z roku 2008 opustila myšlenku dvojnásobného vymáhání náhrady                              škody (coby mírnějšího ozvuku treble damages z USA), o níž ještě diskusně                              uvažovala  Zelená  kniha  z roku  2005.  Jde  o  přiznání,  že  veřejné  vymáhání                              antitrustového  práva  a  soukromé  vymáhání  náhrady  škody  ve  skutečnosti                              nemají  týž  odstrašující  cíl,  jak  tvrdila  ještě  Zelená  kniha.  Odstrašovat  má                              veřejné vymáhání, kompenzovat škodu pak soukromé vymáhání.                                                                   6","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                USA,  kde  je  předpokladem  „veřejnoprávní  imunity  před                                                                              17                              vyšetřováním“, že se porušitel vyrovná s poškozenými ).                              Potenciální  konflikt  mezi  soukromým  odškodněním  a  programem                              shovívavosti  (imunity  či  snížení  postihu  za  včasné  a  podstatné                              oznámení protiprávního jednání) je očividný. Program shovívavosti je                              významným  nástrojem  detekce  kartelů,  bez  něhož  by  (a  to                              celosvětově)  velká  většina  případů  zakázaných  kartelových  dohod                              z poslední doby nebyla bývala vůbec odhalena. Jeho realizace přispívá                              tedy k naplnění veřejného zájmu par excellence.                               Soutěžní  politika,  která  by  i  oznamovatele  protiprávního  jednání                              vystavila  stejné  možnosti  soukromoprávní  odpovědnosti    za  škodu                              jako ostatní účastníky kartelu, by byla kontraproduktivní. Tato hrozba                              by totiž mohla naopak demotivovat potenciální oznamovatele kartelů                              od oznámení a od účasti v programu shovívavosti. Limitace náhrady                              škody  ovšem  na  druhé  straně  může  snižovat  odstrašující  efekt                                                   18                              soukromého vymáhání.                              Odvolávat  se  na  snížení  odstrašujícího  účinku  soukromé  náhrady                              škody  při  snížení  nebo  vyloučení    odpovědnosti  za  tuto  škodu  u                                                           19                              žadatelů o program shovívavosti  pokládám za typický příklad „války                              soutěžní  politiky  samotné  se  sebou“.  Bez  oznamovatelů  kartelů                              (žadatelů o leniency) by totiž ve většině případů řízení nebylo vůbec                              zahájeno,  protože  kartel  by  nebyl  býval  odhalen  a  nebo  prokázán,                              takže  ani  žádné  soukromé  vymáhání  škody  by  nepřicházelo  vůbec                              v úvahu.    Proto  by  měl  být  oznamovatel  kartelu  vyňat  jako  osoba                              povinná  nahradit  škodu  vzniknuvší  z kartelového  deliktu  a  ostatní                              účastníci by měli jeho díl náhrady škody snášet společně a nerozdílně.                              Pokud  by  takto  zůstal  oznamovateli  určitý  neodčerpaný  majetkový                              prospěch na úkor ostatních účastníků kartelu, dalo by se to považovat                              za  druh  bonusu  pro  oznamovatele  a  za  dodatečný  apriorní  stimul                              k oznámení  kartelu.  Lze  uvažovat  i  o  odčerpání  majetkového                              prospěchu  od  oznamovatele  (nesplní-li  tuto  funkci    veřejnoprávní                              pokuta)  -  tak,  aby  ani  oznamovatel  na  svém  protiprávním  jednání                              „nevydělal“ – ale současně o jeho osvobození od náhrady škody.  Na                              osnovatele kartelu se program shovívavosti nevztahuje, takže zneužití                              ke  konkurečnímu  boji  (nalákat  konkurenty  do  kartelu  a  pak  jej                              oznámit) nehrozí. Pokud by naopak někdo vstoupil naoko do kartelu                              s cílem jej prozradit (kvazi „agent provokatér“), není právně politicky                              důvod  jej  stíhat  a  ani  po  něm  žádat  náhradu  škody.  Osvobození  od                              soukromého vymáhání pro oznamovatele kartelu je čistě pragmatická                              volba,  výběr  ze  dvou  zel    -  alternativu  soukromoprávní                              neodpovědnosti oznamovatele kartelu pokládám z hlediska konečného                                 17                                 Tak WILS v práci cit. v pozn. 17, str. 20.                              18  Tuto obavu vyslovuje materiál OECD: Private Remedies, OECD Journal :                              Competition law and policy, vol. 2009/2, 2011  str. 21-22                               19  Viz tamtéž,  str. 22.                                                                   7","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                motivačního  dopadu  za  zlo  menší  než  alternativu  jeho  plné                                                    20                              odpovědnosti  za škodu.                              Sociální účinnost soukromého vymáhání snižuje fakt, že škodu hradí                              korporátní  porušitel práva, a že iniciátor či realizátor protiprávnosti –                              konkrétní  pracovník  nebo  manager  –  postižen  není.  Zesilující                              odstrašující účinek proto může mít vhodná forma osobní odpovědnosti                              ať už trestněprávní (újma na svobodě je přitom citelnější a nelze ji ze                              strany podniku kompenzovat,  jako je to možné u finančního postihu)                              nebo soukromoprávní (zákaz výkonu řídící funkce po určitou dobu).                               Soukromé odškodnění může být též součástí narovnání (settlement),                              tedy  jakési dohody mezi antitrustovým úřadem a porušitelem,  jímž se                              řízení  ukončuje.  Nemělo  by  se  to  však  dít  na  úkor  odstrašení  a                                                                                       21                              potrestání  a za cenu neadekvátní soukromoprávní kompenzace.                               Vztah  soukromého odškodnění k narovnání může mít i další rozměr –                              pokud  by  antitrustový  úřad  souhlasil  s takovým  narovnáním,  jež  by                              neobsahovalo závazky účastníka k restituci poškozených  a současně                              by neobsahovalo jasné vyjádření rozsahu protiprávnosti, mohlo by to                              výrazně  ztížit  následné  žaloby  ev.  poškozených.  Účastník  řízení  by                              proto  mohl  usilovat  i  o  narovnání  se  zaplacením  poměrně  vysoké                              sankce výměnou za to, že součástí narovnání nebude konstatování o                              jeho  vině,  čímž  se  zabrání  následným  soukromoprávním                              odškodňovacím  žalobám.  Výše  pokuty  (a  ev.  úspora  procesních                              nákladů  u  antitrustové  agentury)    by  proto  neměla  být  jediným                                                                        22                              kritériem pro posouzení přínosnosti narovnání.                               Další  funkční  souvztažnost  existuje    mezi  soukromým  vymáháním                              náhrady  škod  a  ev.    trestněprávním  postihem  účastníka  kartelové                              dohody,  a  to  prostřednictvím  programu  shovívavosti.  Pokud  má  být                              program  shovívavosti  jako  nástroj  detekce  kartelů  účinný,  měl  by                              oznamovatele    plně   nebo   částečně   ochránit   nejen   vůči                                20   Tzv.  Bílá  kniha  Komise  o  žalobách  na  náhradu  škody  způsobené                              porušením antimonopolních pravidel ES  - KOM (2008) 165 - předkládá „k                              další úvaze  možnost omezit občanskoprávní odpovědnost podniku, kterému                              byla  prominuta  pokuta,  na  nároky  vznesené  jeho  přímými  a  nepřímými                              smluvními partnery. Bylo by tak možné lépe předvídat a omezit výši náhrady                              škody, kterou budou muset uhradit podniky, jimž byla prominuta pokuta, a                              zároveň by tyto podniky nebyly v nepřiměřené míře zbaveny odpovědnosti za                              svůj  podíl  na  protiprávním  jednání.  Důkazní  břemeno  ohledně  rozsahu                              omezení odpovědnosti by nesl podnik, jemuž byla pokuta prominuta. Je však                              třeba dále uvažovat o tom, zda je toto opatření nutné, jaký dopad by mělo na                              plné  odškodnění  osob  poškozených  kartely  a  jaký  dopad  by  mělo  na                              postavení dalších účastníků protiprávního jednání, zejména dalších podniků,                              které rovněž požádaly o shovívavost.“                               21                                 Tak WILS v práci cit. výše,  str. 21.                              22   K tomu  srov.    materiál  OECD:  Plea  Bargaining:  Settlement  of  Cartel                              Cases, OECD Journal : Competition law and policy, vol. 2009/2, 2011  str.                              112.                                                                   8","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                soukromoprávním  nárokům  na  náhradu  škody,  ale  měl  by                              oznamovatele  zvýhodnit  i  ve  vztahu  k jeho  trestněprávní                              odpovědnosti.  Pokud  tomu  tak  nebude,  bude  působit  možnost                              nemoderované  trestní  odpovědnosti  jako  silný  motiv  k neoznámení                              kartelové  dohody,  a  tím  může  docházet  ke  ztrátě  detekčního                              potenciálu programu shovívavosti.                                c) Programy shovívavosti při včasném oznámení kartelu                               Podstata tohoto amerického „právního vynálezu“ z r. 1978 spočívala                              původně v tom, že byla udělena imunita oznamovateli kartelu, pokud                              jej oznámil před zahájením vyšetřování. V průběhu let se tento postup                              vyvíjel  a  modifikoval  a  dnes  je  díky  němu  odhalena  většina                              zakázaných dohod omezujících soutěž.                                      Tento  program  může  podkopávat  jiné  žádoucí  záměry                              soutěžní  politiky  české  i  evropské,  pokud  nebude  dobře  vyvážen                                              23                              s dalšími postupy.                              Kontraproduktivní  ve  vztahu  k cílům  programu  shovívavosti  může                              být i tzv. narovnání: pokud by totiž snížení pokuty v rámci narovnání                              bylo  srovnatelné  se  snížením  pokuty  jako  u  programu  shovívavosti,                              ztratili  by  soutěžitelé  motivaci  sami  existenci  zakázané  dohody                              oznámit a vyčkávali by spíše na ev. odhalení, a poté by se pokusili o                                        23  Tak např. ve vztahu k soukromému vymáhání náhrady škody má                              zásadní  význam  přístup  třetích  stran  ke  spisu  vůči  tomu  účastníkovi,  který                              oznámil  zakázanou  dohodu. Generální  advokát  Soudního  dvora  Ján  Mazák                              vydal 16. 12. 2010 stanovisko, v němž odpověděl na otázku, zda informace a                              podklady,  které  sdělil  dobrovolně  soutěžnímu  úřadu  žadatel  o  program                              shovívavosti,  mohou  být  zpřístupněny  třetí  osobě,  jež  byla  poškozena                              kartelovou  dohodou a připravuje soukromoprávní žalobu na náhradu škody.                              Odpověď  na  otázku  byla  záporná  (Srov.  komentář  ŠIMEČEK,  I.:  Ke                              zpřístupnění  informací  poskytnutých  v rámci  „leniency“    třetím  osobám,                              Antitrust  2011,  č.  1,  str.  37  –  38).  .Znamenalo  to  podporu  programu                              shovívavosti a přínosu k veřejnému zájmu detekce kartelových dohod.  Šlo o                              podporu a uznání priority veřejnoprávního vymáhání soutěžního práva před                              doplňkovým  vymáháním  soukromoprávním.  Opačný  přístup  by  podle                              Generálního  advokáta  ohrozil  atraktivnost  a  účinnost  celého  programu                              shovívavosti.  Žadatel  o  leniency  by  se  svým  přiznáním  dostal  do  horší                              důkazní pozice než ostatní účastníci kartelu, kteří se nepřiznali.                                      V rozporu s očekáváním, že Soudní dvůr toto stanovisko bude sdílet,                              došlo k obratu: dne 14. 6. 2011 Soudní dvůr EU rozhodl v případu Pfleiderer,                              že  dobrovolně  poskytnuté  podklady  žadatele  žádosti  o  leniency  třetí  osobě                              zpřístupněny být mohou (Srov. NERUDA, R.:  Soudní dvůr EU: Informace z                              „leniency“  žádosti  by  mohly  být  přístupné  poškozeným  pro  účely                              vymáhání náhrady škody, in   Havel-Holásek Competition Flash, červen                              2011).  I  při  slovním  uznání  důležitosti  programu  shovívavosti  soud                              konstatoval,  že  unijní  právo  zpřístupnění  dokumentů  nebrání,  a  že  je  na                              soudech  členských  zemí,  aby  stanovily  podmínky  přístupu.  Zásadní  otázka                              prioritizace  cílů  soutěžního  práva  tak  byla  fakticky    přenechána                              decentralizované soudcovské normotvorbě.                                                                   9","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                narovnání. Narovnání by mělo být pro porušitele méně výhodné než                              leniency  –  to  závisí  samozřejmě  též  na  základním  nastavení  sankcí.                              Mezi  efektivností  programu  shovívavosti  a  výší  sankcí  je  přímá                              úměra.                               Narovnání se přitom chápe jako jistá výměna sebeobvinění porušitele                              za  shovívavost  při  uložení  sankce  –  v tom  se  narovnání  podobá                              programu  shovívavosti.  Narovnání  přitom  zahrnuje  nejen  přiznání  a                              poskytnutí důkazů jako u programu shovívavosti, ale navíc i vzdání se                                                                                      24                              určitých  práv  a  závazek  spolupráce  se  soutěžním  úřadem.   Toto                              vzdání se procesních práv  (a též ztráty soudní kontroly zákonnosti)                              může  být  problematické  z hlediska  ústavního  –  i  z toho  hlediska  je                              vhodná  explicitní  právní  úprava  ,  a  nikoliv    jen  pragmatické                              řešení,resp.  jen metodická úprava (soft law).                               d) Smírné ukončení případu (narovnání)                               Inspirace americkou právní kulturou a jejími pragmatickými instituty                              (plea barganing, concent decree) se projevila  v evropském soutěžním                                                                    25                              právu (byť opět jen ve formě tzv. soft law ) i ve vztahu k účelnému a                              urychlenému ukončení správního řízení při spolupráci účastníka, a to                              výměnou  za  snížení  pokuty  za  doznané  protiprávní  jednání.    Tuto                              volnou inspiraci český ÚOHS vykládal v minulosti velmi liberálně a                              rozšířil  její  použitelnost:  nejen  na  horizontální  dohody,  ale  i  na                              dohody  vertikální  a  na  zneužití  dominantního  postavení.  Není  do                              budoucna  vyloučeno  ani  použití  na  řízení  o  nepovoleném  spojení                              soutěžitelů.                               Narovnání přináší prospěch jak soutěžním úřadům, tak i účastníkům                              řízení.  Jde o formu ujednání mezi úřadem a účastníkem , v němž se                              účastník  dozná  k  vytýkanému  jednání  a  akceptuje  za  to  sníženou                              sankci.  Ev.  vzdání  se  určitých  procesních  práv  účastníka  může                              urychlit  proces,  který  jinak  může  kvůli  vícestupňovým  soudním                              přezkumům zabrat i léta.   Případ  tak může být uzavřen ekonomičtěji,                              s procesními úsporami, a to i bez plného objasnění všech okolností a                              bez zdlouhavého a nákladného opatřování důkazů. Nepřímým efektem                              je  i  zvýšení  kapacity  soutěžního  úřadu    a  jeho  „průchodnosti“                              uvolněním  zdrojů,  takže  se    může  více  úsilí  věnovat  závažným  a                              důkazně náročným případům.                                Smysl narovnání je naplněn tehdy, je-li jej dosaženo v poměrně rané                              fázi  řízení  a  úspory  jsou  proto  podstatné.  Na  druhé  straně  to  může                              znamenat,  že  v nejasné  skutkové  situaci  přistoupí  soutěžní  úřad  na                              narovnání  příliš  brzy  a  porušitel  bude  odměněn  neúměrnou  slevou                                 24   Srov.    materiál  OECD:  Plea  Bargaining:  Settlement  of  Cartel  Cases,                              OECD Journal: Competition law and policy, vol. 2009/2, 2011  str. 111.                               25   Oznámení  Komise  o  postupu  při  narovnání  s cílem  přijmout  rozhodnutí                              podle čl. 7 a 23 nařízení Rady  (ES) č. 1/2003 v případech kartelů - 2008/C                              167/01.                                                                   10","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                z pokuty; pokud by úřad chtěl po dalších důkazech závěr změnit, bude                              to nemožné, neboť o věci již bylo rozhodnuto.                               Konkurenční může být vztah mezi programem shovívavosti (jakožto                              nástrojem  vyšetřovacím)  a  narovnáním  (co  by  nástrojem  procesní                              ekonomie) - narovnání může podrývat či oslabit funkčnost programu                              shovívavosti,  pokud  fakticky  povede  ke  snížení  podstatného  rozdílu                              mezi  sankcí  za  protisoutěžní  jednání  uloženou  tomu,  kdo  nevyužije                              program  shovívavosti  a  tomu,  kdo  se  k němu  přihlásí.    Proto  by                              snížení  sankce  v rámci  narovnání  mělo  být  podstatně  menší  než                              v případě programu  shovívavosti.    Evropské  soft  law  uvádí    snížení                              pokuty při narovnání o 10% .                                                                                            26                              V české  praxi  se  uplatnilo  dokonce  excesivní  50%  snížení.                              Mimořádnost  takového  snížení  pokuty  ovšem  poklesne,  pokud  si                              uvědomíme,  že  bylo  použito  v nekartelovém  případě,  na  nějž  se                              program  shovívavosti  pojmově  nevztahuje  (ten  se  použije  jen  při                              oznámení zakázané  kartelové dohody).                               Programy shovívavosti a narovnání se mohou ovšem i doplňovat – nic                              teoreticky  nebrání  tomu,  aby  i  v případě  zařazení  do  programu                              shovívavosti byla žadateli přiznána ještě další sleva na pokutě z titulu                              narovnání.  Otázka ovšem je, že pro poskytnutí programu shovívavosti                              bude  muset  veškeré  důkazy  již  předložit,  takže  řízení  již  tak  bude                              urychleno  a  zlevněno  a  další  přínos  v tomto  směru  nebude  asi                              podstatný.                               V případech   vertikálních   dohod,   zneužití   dominance   nebo                              nepovoleného  spojení  soutěžitelů  by  se  tedy  dalo  narovnání  chápat                              jako  jistý  funkční  substitut  programu  shovívavosti.  Tento  přístup  je                              sporný,  neboť  narovnání  by  mělo  být  především    procesním                              nástrojem,    a  nemělo  by  podrývat  odstrašovací a  preventivní  funkci                              pokut za porušení zákona.                               V případech nekartelových skutkových podstat by měla být zachována                              dostatečně  velká  diskrece  soutěžního  úřadu,  který  by  umožnila  vzít                              obecně  velký  zřetel  na  spolupráci  účastníka  řízení    a  snížit  mu                              v závislosti na ní pokutu ve srovnání se základní sazbou (jde o soft                              law typu metodiky ukládání pokut).                                                                                  27                              Postup  českého  regulátora,  který  (nejméně  pětkrát )  aplikoval                              postupu v právu neupravený, byl kreativní a patrně na hraně legality,                              nicméně byl možný v rámci správního uvážení. Problémem může však                              být  očekávatelnost  podobného  postupu  v obdobných  případech                              (legitimní očekávání).                                  26  NEJEZCHLEB,, K.: Narovnání po česku (Novela zákona a vybrané aspekty),                              Antitrust  2011, 2, str. 78.                               27  NERUDA, R.: Narovnání. Chcete mě?, Antitrust 2011, č. 1, str. 2.                                                                   11","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                V  souvislosti  se  zavedenou  trestněprávní  odpovědností  za  tzv.  tvrdé                              kartely  bude  muset  být  judikatorně  vyřešena  otázka,  zda  by  trestní                              soud  považoval  za  prokázané,  že  se  skutek  stal jen nebo  především                              díky přiznání účastníka v rámci narovnání a zda  by nechyběly některé                              důkazy,  jež  kvůli  narovnání  nebyly  a  nemusely  být    provedeny.                              Domnívám se, že důkazní trestněprávní standard nemůže být snížen                              jen  kvůli  procesní  úspoře  a  rychlosti  správního  řízení  –  potenciální                              trestněprávní  odpovědnost  by  tedy  nemusela  žadatele  o  narovnání                              demotivovat.                               e) Kriminalizace  protisoutěžních deliktů                                       Tento trend je na evropské úrovni dosud bez jakékoli (byť i                              metodické) právní opory; nicméně se i přesto prosazuje celosvětově, a                                                            28                              to  i  v řadě  členských  zemí  EU.   V  pozadí  je  především  morální                              hodnotový  odsudek  jednání  narušujících    hospodářskou  soutěž  (a                              patrně  také  populistická  snaha  dokumentovat  občanům,  že  se  něco                              děje proti nepravostem managerů).                               Prostředkem pro další  a důraznější  vymáhání veřejného soutěžního                              práva  se  stala  v posledních  letech  i  v Evropě    kriminalizace                              kartelového práva, známá již z dřívějška z USA  a z Kanady. Zatímco                              v USA se již od počátku úpravy kartelového práva počítalo s trestními                              sankcemi vůči jednotlivcům, v Evropě se kartely chápaly  především                              jako  záležitost  ekonomická,  již  je  nejlépe  regulovat  pomocí                                                      29                              administrativních nástrojů.                              Přestože  Evropská  komise  nemá  podle  SFEU  žádné  trestněprávní                                        30                              pravomoci   a  že  většina  členských  zemí  nepokládá  antitrustové                              delikty  za  trestné  činy,  trend  ke  kriminalizaci  antitrustového  práva                              jakožto doplněk jiných metod jeho vynucování je nepominutelný.                                 28                                  Kriminalizaci  antitrustových  deliktů  zavedly  Kypr,  Česká  republika,                              Dánsko,  Estonsko,  Francie,  Řecko,  Maďarsko,  Irsko,  Litva,  Malta,                              Rumunsko,  Slovinsko,  Slovensko,  Velká  Británie.  Podle  PINOTTI,  M.  –                              SFORZA,  M.:  Interplay  between  Antitrust  and  Criminal  Law  in  Europe,  ,                              Bloomberg Finance L.P., VOl. 4, No 11 (2011), str. 1.  V této části příspěvku                              vycházím  částečně  ze  své  studie  Trest  jako  vůle  a  představa?  (  O                              komplementaritě  a  konkurenci  sankcí),  Dny  práva  2009,  Masarykova                              Univerzita, Brno 2009.                               29                                  O´KANE,  M.:  The  law  of  criminal  cartels,  Oxford,  Oxford  University                              Press, 2009, str. 10, 17.                               30                                  Článek  23/5  Nařízení  1/2003  dokonce  explicitně  stanoví,  že  rozhodnutí                              Komise  přijatá  podle  odstavců  1  a  2  (pokuty  za  porušení  čl.  101  a  102                              Smlouvy)  nemají  trestněprávní  povahu.  Článek  5  téhož  nařízení  umožňuje                              členským  státům  ukládat  pokuty,  penále  nebo  jiné  sankce  stanovené                              vnitrostátními  právními  předpisy.  Z toho  se  dovozuje,  že  je  přípustná  i                              kriminalizace sankcí při vymáhání článků 101 (81) a 102 (82) SFEU. Srov.                              též. WILS, W.P.J.:  Is Criminalization of EU Competition Law  the Answer?                              World Competition,  Vol. 28,  No. 2 (June 2005).                                                                   12","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Byť není dostatek empirického materiálu  k závěru, že trestní sankce                              vůči  jednotlivcům  mají  odstrašující  účinek,  země  OECD  akceptují                              stanovisko,  že  individuální  sankce  (včetně  vězení)  mohou  být  jako                              součást    účinného  vymáhání  kartelového  práva  užitečné.  Neví  se                              přitom ovšem, zda celkové náklady kriminalizace nebudou vyšší než                              prospěch    ze  zavedení  sankcí.  Důležitý  bude  zřejmě  správný  „mix“                              sankcí;  případné  zavedení  kriminalizace  kartelů  bude  záviset  na                              mnoha okolnostech, mezi nimi  na kulturním a právním prostředí dané                              země,  na  tradicích  vymáhání  kartelového  práva,  na  vztazích  mezi                              antitrustovými řady, soudy a vyšetřovateli, na zdrojích antitrustového                                         31                              úřadu apod.                               Spoléhá  se  přitom  na  vyšší  odstrašovací  potenciál  trestního  práva  a                              hrozby  vězení.  Vyhlídka  na  zbavení  svobody  je  pro  obchodníky                              uvažující  o  kartelizaci  patrně  tím  nejvíce  odstrašujícím  motivem.                              Krátké  tresty  odnětí  svobody  se  pokládají  za  nejúspornější  řešení;                              poněkud  se  ale  pozapomíná  na  to,  že  odstrašovací  potenciál                              nezaručuje samotné formulování skutkové podstaty trestného činu, ale                              až reálná vynutitelnost trestu. Kromě  toho jsou zapotřebí  zasvěcení                              vyšetřovatelé,  státní  zástupci  a  soudci,  musí  být  dostatečné                              vyšetřovatelské  pravomoci,  přesvědčivá  vůle  takové  činy  trestat    ve                              spojení s širokým společenským konsensem o oprávněnosti trestního                                            32                              postihu kartelů.                              Dalším aspektem je  možnost, že (nadměrné) zastrašení trestem může                              negativně   ovlivnit   prosazování   soutěžního   práva   jinými                              veřejnoprávními (správněprávními) prostředky (leniency a narovnání),                              resp.  i  prostředky  soukromoprávními  (soukromé  vymáhání  náhrady                              škody  způsobené    v  důsledku  antitrustových  deliktů).  Jde  přitom  o                              směry prosazování, které na rozdíl od kriminalizace soutěžního práva                              mají  mnohem  širší  podporu  a  dokonce  i  metodiku  a  soft  law                              s perspektivou celoevropské harmonizace (na rozdíl od kriminalizace                              soutěžního   práva).   Účinnost   kriminalizace   při   vynucování                              antitrustového práva se dovozuje  např. z okolnosti, že řada globálních                              kartelů  se  zastaví  před  hranicemi  USA,  přesto  že  by  na  jejich                              obrovském  a  silném  trhu  dosáhly  mimořádných  zisků,  a  to  z obavy                              před trestem vězení hrozícím jim v USA, který  managery mimořádně                                  33                              děsí.                              Ve  vztahu  k probíraným  postupům  při  vymáhání  soutěžního  práva                              v evropském kontextu je základním problémem komplementarita nebo                              konkurence  kriminalizace  kartelů  a  programu  shovívavosti.  Hrozba                              individuální trestní sankce může  být silným motivem  pro poskytnutí                              informací o existujícím kartelu a pro spolupráci při vyšetřování. Jde o                                 31                                 Cartels: sanctions against individuals, OECD Journal of competition law                              and policy, 2007, Vol. 9,  Nr. 3. Tamtéž: Executive Summary, str. 10 – 14.                               32                                 Srov. tamtéž, str. 39.                              33  Podle Wilsovy posledně cit. práce,  str. 34.                                                                   13","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                motivaci  odlišnou  od  motivace  korporátní;  může  přitom  přispět                              k efektivnosti programu shovívavosti (komplementarita kriminalizace                              a  leniency).  Přes  nedořešení  této  závislosti  již  v ČR  nicméně  platí                                                                 34                              nová skutková podstata trestného činu.                                                                              35                              Zdá se, že i u nás byla přijata nepromyšlená taktika  napřed upravit                              nový  trestný  čin  v zákoně  a  teprve  poté  se  potýkat  s nevyřešenými                              koncepčními  otázkami s tím spojenými, resp. smířit se s tím, že nová                              skutková  podstata  trestného  činu  stejně  jen  tak  „neožije“.  To  navíc                              v situaci, kdy neexistuje silná politická podpora kriminalizace kartelů                              a  stanoviska  odborné  veřejnosti  ke  kriminalizaci  kartelů  při  tomto                                                                  36                              stupni přípravy jsou nanejvýš skeptická.                              Chybějící  vazba  na  program  leniency  může  z  kriminalizace  kartelů                              učinit  pouhý  nástroj    odstrašení  jednotlivců  před  trestním  postihem,                              který  může doslova sabotovat účinnou detekci kartelů, která je dnes                              celosvětově založena právě na úspěchu programů shovívavosti.  Bez                              této  vazby  obou  přístupů  by  tedy  kriminalizace  kartelů  mohla                              poskytnout spíš „medvědí službu“.                               Vyšší  důkazní  standard  v trestním  řízení  může  paradoxně  vést  ke                              snížení počtu úspěšně uzavřených případů. Negativně působí i právo                              pachatele odmítnout informace, které by mohly způsobit trestní stíhání                              jemu  nebo  osobám  blízkým  (zákaz  sebeobvinění).  Je  otevřenou                              otázkou, zda by takové (sebeobviňující) informace, které  by obdržel                              Úřad  v rámci  programu  shovívavosti nebo  žádosti  narovnání,  mohly                              být později legálně využity v následném trestním řízení.                               Evropské právo neupravuje odpovědnost jednotlivců za účast v kartelu                              vůbec  a situace  mezi  členskými  státy  se  liší.  Pouhé spoléhání  se  na                              korporátní  sankce  je  nedostatečným  motivem  proti  kartelizaci  a  jen                              velmi  nepřímo  ovlivňuje  chování  jednotlivců.  Vzhledem  k možnosti                              paralelní  aplikace    národního  práva  by  měla  být  zajištěna                              kompatibilita programů shovívavosti a trestních sankcí.                                Je  nežádoucí,  aby  aplikace  programu  shovívavosti  vedla    k trestním                              stíhání zaměstnanců a bývalých zaměstnanců podle národního práva.                                 34                                 Srov. § 248 zákona č. 40/2009 Sb. (trestní zákoník, jenž nabyl účinnosti                              1.1. 2010.)                              35                                 Srov. BEATON-WELLS, C.: Australia´s criminalization of cartels – should it                              be  contagious?,  The  4th  ASCOLA  conference,  Washington  (16.6.  -  17.6.                              2009), str. 41.                               36   Tak  např.  VALOUŠKOVÁ,  Z.:  Kriminalizace  kartelů  –  nad  §  248                              trestního zákoníku, Antitrust, 2009, nulté číslo, str. 19 a násl.; POKORNÝ,                              R.:  Bude  možnost  trestního  postihu  kartelů  v ČR  přínosem  a  přispěje                              k efektivnějšímu vymáhání soutěžního práva? Competition Day, ÚOHS, Brno                              , 13.5. - 14. 5. 2009,  str. 29 – 30.  KINDL, J.:  Některé problémy zavedení                              trestného činu „kartelu“ v novém trestním zákoníku, Právní rozhledy 2010, č.                              17, str. 622 – 628.                                                                   14","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Tomu  by  měla  sloužit  koordinace  mezi  orgány  antitrustovými  a                              orgány činnými v trestním řízení. Evropská komise deklarovala posun                              v soutěžní  kultuře  směrem  k odpovědnosti  jednotlivců.  Vzhledem                              k novosti tohoto nástroje však  třeba nejvyšší obezřetnosti a trpělivosti                              při úvahách o jeho postupném zavádění.                               Trestní  sankce jsou jen  jedním  z    komplementárních  opatření  v boji                              proti  společenskému  zlu  kartelů.  Pokud  by  měly  být  prostředkem                              fakticky  konkurenčním  k působení  antimonopolního  práva      -  bez                              ohledu na proklamované cíle a chráněné zájmy, jsou prostě škodlivá a                              bylo by lépe je v této podobě nemít. Podle mého soudu by škodila  i ta                              (nikoliv tak úplně nepravděpodobná) varianta, že by se uznalo, že to                              v této podobě  a v těchto právních poměrech fungovat nemůže, a proto                              se nebude trestní postih uplatňovat. Vážnosti práva  a ideji právního                              státu  škodí  skutkové  podstaty  „papírových  tygrů“,  které  navíc                              vytvářejí možnost ad hoc účelového zneužití.                               Vhodnou alternativou osobní odpovědnosti nekriminální povahy může                                                                          37                              být  diskvalifikace  ředitelů  za  kartelové  chování   –  zasáhne  jakožto                              individuální  trest  jen  odpovědné  jednotlivce  (a  nikoliv  vesměs                              neúčastněné  akcionáře    a  místní  ekonomiku   jako  v případě  vysoké                              korporátní  pokuty    za  kartelový  delikt);  navíc  tuto  újmu  nelze                                                                                          38                              jednotlivci dost dobře finančně kompenzovat z korporátních zdrojů.                              3. ZÁVĚREM                                                                       39                              Je příznačné, že základní vývojové tendence  mají povahu faktickou                              a dovozují se především ze zobecnění rozhodovací praxe Komise  a z                                37  Tak, jak je upravena v britském Enterprise  Act, podle práce cit. v pozn.                              68, str. 38. Viz též POWELL, M. – MCKELVEY, G.: Director Disqualification                              as a Complement to EU Antitrust Fines: Towards a More Balanced Sanction                              Policy, CPI Antitrust Journal, December 2010, No. 1, str. 2 a násl.                               38  Charakter sankce (ať už by byl spíše trestněprávní nebo soukromoprávní)                              by  vyžadoval    její  soudní  výměr    a  celoevropskou  působnost,  jakož  i                              dostatečnou dobu trvání. Musela by být upřesněna povaha zakázané vedoucí                              pozice  atd.  Nedá  se  však  podle  mého  soudu  pokládat  za  alternativu                              odstrašení (srov. str. 11 posledně citovaného pramene), nýbrž za individuální                              doplněk  korporátního odstrašení. V opačném případě by společnost vyvázla                              z kartelu  velmi  lehce  tím,  že  by  se  zbavila  manažera;  další    společenské                              funkce by  taková sankce neplnila.  V našem  právu taková speciální možnost                              obsažena není – návrh zákona o obchodních korporacích předpokládá v § 67                              a násl. vyloučení člena statutárního orgánu z výkonu funkce jen v souvislosti                              s úpadkem  korporace. Lze samozřejmě  uvažovat o uložení obecného trestu                              zákazu činnosti podle trestního zákoníku.                               39  Všeobecná ekonomizace přístupu k soutěžnímu právu; vytváření podmínek                              pro soukromé vymáhání náhrady škod utrpěných v důsledku protisoutěžních                              deliktů;  zavádění  programů  shovívavosti  při  včasném  oznámení                              protiprávního  jednání  samotným  porušitelem  (v  současnosti  se  projednává                              novela ZOHS,  která  dává programu shovívavosti zákonný rámec); snaha o                              širší využití tzv. narovnání jako způsobu ekonomického  a rychlého ukončení                              případu;  kriminalizace  protisoutěžních deliktů.                                                                   15","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                judikatury unijních soudů (typicky u  prosazování více ekonomického                              přístupu).    Část  z nich  je  založena  na  diskusních  materiálech                              (soukromé  vymáhání  náhrady  škody),  resp.  na  tzv.  soft  law                              (narovnání).                               Kriminalizace  vymáhání  antitrustových  pravidel  žádnou  normativní                              ani  metodickou  základnu  nemá,  a  přesto  je  v řadě  zemí  uzákoněna.                              Z toho  je  patrný  velký  vnitřní  potenciál    a  vliv  právní  fakticity  a                              aplikační praxe na unijní i národní právní prostředí při minimální (či                              vůbec chybějící) změně formálních pramenů práva.                               Žádnou  z uvedených  tendencí  není  správné  posuzovat  izolovaně                              z hlediska  naplňování  dílčího  účelu,  protože  jejich  realizace    může                              přinášet  i  řadu  vedlejších  protichůdných  účinků.  V některých                              případech působí i efekt  synergický.                                 a) Potenciální protichůdnost dílčích cílů může nastat mezi:                               důrazem  na  uplatnění  ekonomických  metod  analýzy  a  hodnocení  a                              samotnou ochranou soutěže jako nástroje  dosažení společenského a                              spotřebitelského  blahobytu  (např.  hledisko  úspor  při  narovnání  je                              podružné  ve  srovnání  s řádným  prošetřením  případu  a  prevencí                              protisoutěžního chování);                               narovnáním  a  soukromým  vymáháním  náhrady  škody  (přiznání                              v rámci narovnání a vzdání se soudní revize může vystavit přiznavšího                              se porušitele většímu nebezpečí soukromých odškodňovacích žalob);                                programem  shovívavosti  a  soukromým  vymáháním  náhrady  škody                              (není-li oznamovateli kartelu zaručena ochrana před odškodňovacími                              nároky poškozených, demotivuje jej to od oznámení);                               narovnáním    a  trestněprávním  postihem  kartelu  (přiznání                              k protiprávnosti v rámci narovnání může zhoršit pozici účastníka v ev.                              trestním řízení);                               narovnáním  a  programem  shovívavosti    (při  nevhodném  nastavení                              rozsahu  imunity  a  moderace  sankcí  může  být  odhalovací  účinek                              programu  shovívavosti  podryt  a  účastník  bude  raději  pokračovat                              v kartelu  s nadějí na dosažení podobného efektu narovnáním, jakého                              by s většími riziky dosáhl u podání žádosti o shovívavost);                               programem shovívavosti a trestněprávním postihem kartelů (nebude-li                              oznámení  kartelu  znamenat  účinnou  lítost  a  nárok  na  kriminální                              beztrestnost nebo jen nízký trest);                                                                         16","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                b) Komplementarita existuje zejména mezi:                               více  ekonomickým  přístupem    a  soukromým  vymáháním  náhrady                              škody způsobené antitrustovým deliktem                               programem shovívavosti  a ekonomickým přístupem k soutěžnímu (s                              menšími  náklady  se  dosahuje  cílů  soutěžního  práva,  zvyšuje  se                              odstrašení a prevence díky možnosti  prolomit zájmové souručenství                              účastníků kartelu)                               restituční  funkcí  soukromého  odškodnění  a  (reálným)  odstrašením                              pomocí  trestního  práva  (i  hrozba  soukromého  odškodnění    -  navíc                              k hrozbě veřejnoprávní sankce -  odrazuje od porušení práva)                               narovnáním  a  programem    shovívavosti    (bonifikuje  se  jak  účinná                              lítost oznamovatele, tak jeho spolupráce při úsporném a urychleném                              uzavření  případu a snížení pokut z obou důvodů se mohou sčítat)                                 Potvrdila  se  hypotéza  o  nutné  suboptimalizaci  jednotlivých                              izolovaných motivačních cílů  a o optimalizaci formou proporcionality                              dílčích  cílů  v zájmu  maximální  funkčnosti  ochrany  hospodářské                              soutěže. Legislativně technické nastavení těchto proporcí je jen zčásti                              popsatelné  teoreticky  a  musí  reagovat  na  praktickou  empirickou                              zpětnou vazbu.  Česká právní úprava i české soft law a rozhodovací                              praxe sledují evropské trendy, a přispívají tím k oné zpětné vazbě a                              k optimalizaci systému prosazování soutěžního práva jak na evropské,                              tak na národní úrovni.                                 Literature:                               -  Tay-Cheng  Ma:  The  effect  of  competition  law  enforcement    on                                 economic  growth,    Journal  of  Competition  Law  \&  Economics,  7                                 (2), 2011.                              -  Pera, A.: Changing Views on Competition, Economic Analysis and                                 EC Antitrust Law, European Competition Journal, 2008, Vol. 4, 1.                              -  Weitbrecht, A.: From Freiburg to Chicago and beyond: the first 50                                 years of European competition law, E:C.L.R. 2008, 2.                              -  Künzler,  A.:  Effizienz  oder  Wettbewerbsfreiheit,    Mohr  Siebeck,                                 Tübingen 2008.                              -  Bejček, J.:  Economic and lega substance of damages, in Basedow,                                 J.,  Terhechte,  G.,  Tichý,  L.  (eds.)  :  Private  Enforcement  of                                 Competition Law,  1. A., Nomos, Baden-Baden 2011.                              -  Hodges,  Ch.:    Competition  enforcement,  regulation  and  civil                                 justice: what is the case?, C.M.L.R., 2006, 43.                              -  Wils,  W.  P.J.:    The  relationship  between  Public  Antitrust                                 Enforcement and Private Actions for Damages,  World Competition                                 32, 1 (2009).                                                                    17","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                -  OECD:  Private  Remedies,  OECD  Journal  :  Competition  law  and                                 policy, vol. 2009/2, 2011.                              -  Bílá  kniha  Komise  o  žalobách  na  náhradu  škody  způsobené                                 porušením antimonopolních pravidel ES  - KOM (2008) 165.                              -  OECD: Plea Bargaining: Settlement of Cartel Cases, OECD Journal                                 : Competition law and policy, vol. 2009/2, 2011.                              -  Šimeček,  I.:    Ke  zpřístupnění  informací  poskytnutých  v rámci                                 „leniency“  třetím osobám, Antitrust 2011, č. 1.                              -  Neruda,  R.:    Soudní  dvůr EU:  Informace  z  „leniency“  žádosti  by                                 mohly  být  přístupné  poškozeným  pro  účely  vymáhání  náhrady                                 škody, in   Havel-Holásek Competition Flash, červen 2011.                              -  Oznámení  Komise  o  postupu  při  narovnání  s cílem  přijmout                                 rozhodnutí  podle  čl.  7  a  23  nařízení  Rady    (ES)  č.  1/2003                                 v případech kartelů - 2008/C 167/01.                              -  Nejezchleb,,  K.:  Narovnání  po  česku  (Novela  zákona  a  vybrané                                 aspekty), Antitrust  2011, 2.                              -  Neruda, R.: Narovnání. Chcete mě?, Antitrust 2011, č. 1.                              -  Pinotti, M. – Sforza, M.: Interplay between Antitrust and Criminal                                 Law in Europe, , Bloomberg Finance L.P., VOl. 4, No 11 (2011).                              -  Bejček,  J.:  Trest  jako  vůle  a  představa?  (  O  komplementaritě  a                                 konkurenci sankcí), Dny práva 2009, Masarykova Univerzita, Brno                                 2009.                              -  O´Kane,  M.:  The  law  of  criminal  cartels,  Oxford,  Oxford                                 University Press, 2009.                              -  Wils,  W.P.J.:    Is  Criminalization  of  EU  Competition  Law    the                                 Answer?  World Competition,  Vol. 28,  No. 2 (June 2005).                              -  OECD:  Cartels:  sanctions  against  individuals,  OECD  Journal  of                                 competition law and policy, 2007, Vol. 9,  Nr. 3. Tamtéž: Executive                                 Summary.                              -  Beaton-Wells, C.: Australia´s criminalization of cartels – should it                                 be contagious?, The 4th ASCOLA conference, Washington (16.6. -                                 17.6. 2009).                              -  Valoušková,  Z.:  Kriminalizace  kartelů  –  nad  §  248  trestního                                 zákoníku, Antitrust, 2009, nulté číslo.                              -  Pokorný,  R.:  Bude  možnost  trestního  postihu  kartelů  v ČR                                 přínosem a přispěje k efektivnějšímu vymáhání soutěžního práva?                                 Competition Day, ÚOHS, Brno , 13.5. - 14. 5. 2009.                              -  Kindl,  J.:    Některé  problémy  zavedení  trestného  činu  „kartelu“                                 v novém trestním zákoníku, Právní rozhledy 2010, č. 17, str. 622 –                                 628.                              -  Powell,  M.  –  McKelvey,  G.:  Director  Disqualification  as  a                                 Complement  to  EU  Antitrust  Fines:  Towards  a  More  Balanced                                 Sanction Policy, CPI Antitrust Journal, December 2010, No. 1.                              -                               Contact – email                              bejcek@law.muni.cz                                                                   18","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                  VPLYV MEDZINÁRODNÉHO A EURÓPSKEHO                                    (SÚŤAŽNÉHO) PRÁVA NA PLATNOSŤ                                        SÚKROMNOPRÁVNÝCH ZMLÚV                                                     KRISTIAN CSACH                                  Právnická fakulta Univerzity Pavla Jozefa Šafárika v Košiciach,                                                     Slovenská republika                                 Abstract in original language                              V  príspevku  autor  analyzuje  vplyv  medzinárodného  a  európskeho                              práva  na  platnosť  súkromnoprávnych  zmlúv,  porušujúcich  súťažné                              právo v širšom slova zmysle (vrátane regulovaných odvetví). Osobitne                              sa venuje rozhodnutiu Súdneho dvora EÚ vo veci C‑264/09, Európska                              komisia proti Slovenskej republike a tam riešených problémov, ako aj                              záverov  vyplývajúcich  z  tejto  interakcie  na  oblasť  práva  štátnej                              pomoci, resp. subvenčného práva.                                Key words in original language                              Súťažné právo, európske právo, platnosť súkromnoprávnych zmlúv.                               Abstract                              Author focuses on the impact of international and European law on                              the validity of private law contracts, violating the competition law (in                              the  broad  sense,  including  the  law  of  regulated  sectors).  Particular                              attention is being paid to the recent decision of the Court of Justice of                              the European Union C‑264/09, Commission against Slovak Republic                              and  problems  addressed  therein,  as  well  as  solutions  resulting  from                              this interaction in the field of state-aid or subsidies law.                               Key words                               Competition law; European law; validity of private law contracts.                                                                1                              1. ÚVOD DO PROBLEMATIKY                              I  Medzinárodné  práva  a  ani  európske  právo  spravidla  nestanovuje                              súkromnoprávne následky porušenia pravidiel obsiahnutých v týchto                              normatívnych  systémov.  Bránia  mu  v  tom  okrem  iného  zásadné                              rozdiely medzi súkromnoprávnymi následkami jednotlivých riešení. K                              právnym  následkom  svojich  porušení  pristupuje  medzinárodné  či                              európske  právo  \"funkcionalisticky\"  či  výsledkovo.  Spravidla                                                                         2                              neustanovuje  civilistickú  sankciu  neplatnosti,   ale  iba  povinnosť                                1                                Príspevok bol vypracovaný v rámci riešenia úlohy VVGS 21/10-11 a bol                              inšpirovaný podnetnou diskusiou autora s Jurajom Gyarfasom.                              2                                 Výnimkou  môže  byť  ustanovenie  čl.  101  ods.  2  Zmluvy  o  fungovaní                              Európskej únie, podľa ktorého: \"Všetky dohody alebo rozhodnutia zakázané                              podľa tohto článku sú automaticky neplatné.\"                                                                   19","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                štátom  zabezpečiť,  aby  sa  určitým  súkromnoprávnym  dohodám,                              priečiacim  sa  medzinárodnému  či  európskemu  právu  odňali  účinky                              (zabezpečiť, aby takéto úkony nevyvolávali účinky).                               Na  tomto  mieste  odhliadneme  od  prípadov,  kedy  medzinárodné  či                              európske  právo  priamo  ustanovuje  civilistickú  sankciu  za  svoje                              porušenie,  a  sústredíme  sa  na  také  prípady,  kedy  vplýva  na                              vnútroštátny  právny  vzťah  buď  priamo  (priamo  účinnými  zákazmi),                              alebo sprostredkovane (uložením práv a povinností štátom).                               2. PRIBLÍŽENIE PRVÉ: \"MAĎARSKÉ\" DOHODY O NÁKUPE                              ELEKTRINY (PPA)                               Maďarský  veľkoobchodný  trh  s  elektrinou  sa  vyznačoval                              dominanciou  dlhodobých  zmlúv  o  nákupe  elektriny  (ďalej  \"PPA\"                              (Power  Purchase  Agreements),  uzatvorených  medzi  štátnym                              odberateľom  energie  a  určitými  (privatizovanými)  výrobcami                              elektriny.  Uvedené  zmluvy  mali  za  účel  kompenzovať  náklady                              investorov do výroby elektriny tým, že im bol zaručený ekonomicky                              výhodný  odber  elektriny.  Prevažná  väčšina  PPA  zmlúv  bola                              uzatvorená  v  polovici  deväťdesiatych  rokov  minulého  storočia,  v                              rámci  prípravy  privatizácie  elektrární  (teda  pred  vstupom  Maďarska                                                    3                              do  EÚ).  Podľa  Komisie   obsahovali  PPA  protiprávne  prvky  štátnej                              pomoci.  Podľa  názoru  Komisie,  pokiaľ  v  dôsledku  podmienok                              niektorej  súkromnej  zmluvy  vznikne  u  jednej  strany  protiprávna  a                              nezlučiteľná  štátna  pomoc,  v  tom  prípade  daný  členský  štát  musí                              zrušiť  takéto  podmienky.  Komisia  musí  nariadiť  zrušenie                              protiprávneho  a  nezlučiteľného  štátneho  podporného  opatrenia  aj                              vtedy,  ak  štátna  pomoc  tvorí  taký  významný  prvok  dohody,  že  jej                                                                               4                              zrušenie  sa  dotýka  aj  platnosti  samotnej  dohody.   Rozhodnutie                              Komisie  bolo  napadnuté  žalobou  o  neplatnosť,  konanie  pred                              Všeobecným  súdom  (T-179/09)  ešte  nebolo  ukončené,  vnútroštátne                              súvislosti ale dávajú tušiť výsledok konania. Dňa 10. novembra 2008                              totiž  Maďarský  parlament  prijal  zákon  (LXX  z  roku  2008),                                                                                   5                              oprávňujúci predčasne ukončiť PPA k 31. decembru 2008.  Následne                              došlo k renegociovaniu podmienok, za ktorých boli PPA uzatvorené.                              Podstatný cieľ Komisie bol tak dosiahnutý.                               Zaujímavosť  maďarského  riešenia  spočíva  v  tom,  že  zákonodarca                              priamo a ad hoc vytvoril možnosť ukončiť súkromnoprávnu zmluvu.                                  3  Pozri Rozhodnutie Komisie 2009/609/ES zo 4. júna 2008 o štátnej pomoci                              C  41/05  poskytnutej  Maďarskom  v  rámci  dlhodobých  zmlúv  o  nákupe                              elektrickej energie.                               4                                 Pozri  bod  383  rozhodnutia  komisie  citovaného  v  predchádzajúcej                              podmienke.                              5                                 Pozri  dokument  Komisie  z  27.  apríla  2010,  C(2010)2532  final,  štátna                              pomoc č. N 691/2009 \"Hungarian stranded costs compensation scheme\".                                                                   20","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                3. PRIBLÍŽENIE      DRUHÉ:     SLOVENSKÉ        OBMEDZENIE                              PRENOSU ELEKTRINY (ATEL)                               Kameňom  sváru  v  spore  medzi  Komisiou  a  Slovenskou  republikou                              bola  zmluva  uzatvorená  podľa  rakúskeho  práva  v  roku  1997  medzi                              švajčiarskou  spoločnosťou  („ATEL“)  a štátnym  prevádzkovateľom                              elektrických  prenosových  sietí  na  Slovensku.  Podľa  tejto  zmluvy                              zaplatila  spoločnosť  ATEL  podstatnú  časť  nákladov  na  výstavbu                              vedenia  Lemešany–Krosno  z Poľska  na  Slovensko  výmenou  za                              prednostný prístup k vedeniu počas stanovenej doby 16 rokov.                               Podľa Komisie bolo Slovensko vstupom do Európskej únie povinné                                                                6                              implementovať  smernicu  2003/54/ES   a  zabezpečiť  nediskriminačný                              prístup  do  elektrickej  prenosovej  siete.  Slovensko  tak  stálo  medzi                              mlynskými  kameňmi  povinností  v zmysle  smernice  2003/54/ES                              a povinnosťami  chrániť  investície  v zmysle  dohody  o podpore                              a vzájomnej  ochrane  investícií  podpísanej  so  Švajčiarskom                              (domovskou krajinou spoločnosti ATEL) v roku 1990.                               Keď  Komisia  žalovala  Slovenskú  republiku  z  dôvodu  porušenia                              Zmluvy  o  fungovaní  Európskej  únie  (nedostatočná  implementácia                              smernice),  navrhovala,  aby  slovenský  subjekt  prenosovej  sústavy                              zmluvu  vypovedal,  čím  by  síce  Slovenská  republika  porušila  svoj                              medzinárodný  záväzok,  ale  možnosť  odškodnenia  vyvlastneného                              švajčiarskeho subjektu by dostatočným spôsobom konvalidovala toto                              porušenie. Komisia nebola v konaní pred Súdnym dvorom Európskej                                          7                              únie úspešná.                               Osud  súkromnoprávnej  zmluvy,  resp.  povinnosti  Slovenska  videné                              optikou európskeho práva zhrnul Súdny dvor Európskej únie v bode                              50 rozsudku nasledovne: \"Treba dodať, že Slovenská republika, ako to                              uviedol  aj  generálny  advokát  v bode  105  svojich  návrhov,  nemôže                              zmeniť  ustanovenia  alebo  účinky  spornej  zmluvy  prostredníctvom                              svojich  právnych  predpisov  ani  ju  pozbaviť  právnych  účinkov.                              Slovenský  právny  predpis,  ktorý  by  vyhlásil  zmluvy  poskytujúce                              prednostný   prístup   do   prenosovej   sústavy   za   neplatné                              a nevykonateľné, by nič nezmenil na skutočnosti, že spoločnosť SEPS                              by bola spornou zmluvou i naďalej viazaná. Slovenská republika má                              preto k dispozícii len jedinú možnosť, aby si mohla splniť povinnosť,                              a to prijať právny predpis, ktorý by sa týkal spoločnosti SEPS a bránil                              by  jej  v plnení  uvedenej  zmluvy,  čo  by  predstavovalo  nepriame                              vyvlastnenie práva na prenos, ktoré patrí spoločnosti ATEL.\"                                   6                                 Smernica  Európskeho  parlamentu  a Rady  2003/54/ES  z 26. júna  2003                              o spoločných pravidlách pre vnútorný trh s elektrickou energiou a o zrušení                              smernice 96/92/ES (Ú. v. EÚ L 176, s. 37; Mim. vyd. 12/002, s. 211).                               7  Rozsudok Súdneho dvora z 15. septembra 2011 vo veci C-264/09, Európska                              komisia  proti  Slovenskej  republike.  Ešte  nepublikované  v  zbierke.  K  tomu                              pozri aj http://www.lexforum.sk/341.                                                                   21","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                V  tomto  prípade  je  zaujímavá  úvaha,  ktorú  použila  Komisia  ako                              argument pre možnosť, ako Slovenská republika bude môcť konať v                              súlade  s  európskym  právom  a  zároveň  aj  s  medzinárodným  právom                              (dohodou  o  ochrane  investícií),  teda  umožniť  prístup  do  siete  a                              zároveň zaplatiť odškodné vyvlastnenému investorovi.                               4. PRIBLÍŽENIE TRETIE: PREPOJENIE PERSPEKTÍV                               V  druhom  prípade  sme  videli,  že  Komisia  navrhuje  porušiť                              súkromnoprávnu  zmluvu  a  zároveň  odškodniť  poškodeného  (čím  sa                              má  dodržať  pravidlo  medzinárodného  práva).  Je  otázne,  či  by  sa                              rovnaká  logika  nemala  použiť  v  prvom  prípade  (PPA),  v  ktorom                              nakoniec  vnútroštátny  zákonodarca  svojim  legislatívnym  konaním                              umožnil ukončiť súkromnoprávnu zmluvu.                               Myslíme si, že nie. Uvedený koncept totiž predpokladá presadenie sa                              európskeho  práva  spolu  s  nárokom  na  náhradu  škody  podľa                              medzinárodného práva. Prípadné priznanie nároku na náhradu škody                              by však negovalo zmysel zákazu poskytovania štátnej pomoci, lebo by                              príjemca  ostal  v konečnom  dôsledku  zvýhodneným  čo  by  bolo                              v rozpore  s cieľom  právnych  predpisov  proti  poskytovaniu  štátnej                                                 8                              pomoci a ich výkonu.                               5. VPLYV  PRÁVA  ŠTÁTNEJ  POMOCI  NA  PLATNOSŤ                              SÚKROMNOPRÁVNEJ DOHODY                               Základným  problémom,  ktorému  budeme  pri  posudzovaní  vplyvu                              práva štátnej pomoci (čl. 107 a nasl. Zmluvy o fungovaní Európskej                              únie) čeliť je skutočnosť, že uvedené ustanovenia, mimo čl. 108 ods. 3                              tretia  veta  Zmluvy  o  fungovaní  Európskej  únie  (napr.  rozsudok                              Súdneho  dvora  vo  veci  120/73  \"Lorenz\"),  nie  sú  priamo  účinné.                              Zároveň,  negatívne  rozhodnutia  Komisie  o  tom,  že  štátna  pomoc  je                              protiprávna  smerujú  iba  proti  členskému  štátu,  nie  proti  jej                              poskytovateľovi či proti jej príjemcovi.                                                9                              Na  inom  mieste   sme  sa  pokúsili  odôvodniť,  že  v prípade                              súkromnoprávnej  zmluvy,  na  základe  ktorej  sa  poskytuje                              (individuálna)  štátna  pomoc,  prichádza  k aplikácii  §  47  ods.  1                              Občianskeho zákonníka, podľa ktorého je vznik práv a povinností zo                              zmluvy  podmienený  pozitívnym  rozhodnutím  Komisie.  Samotná                              zmluva tak nie je neplatná.                                  8                                Pozri čl. 4 rozhodnutia Komisie z 25. 3. 1992 (92/317/EHS), ÚV E.s. L 171                              z 26.6.1992, s. 54 („Hytasa“). Podľa tohto rozhodnutia sa nepoužijú žiadne                              dohody (a ani právne predpisy), ktoré odškodňujú príjemcu v prípade, ak by                              štátna pomoc mala byť od neho vymáhaná.                               9                                 CSACH,  K.:  Protiprávna  štátna  pomoc  –  právne  následky  nezákonnej                              ingerencie verejnej moci do podnikania. In: Ingerencia orgánov verejnej moci                              do  podnikania.  Zborník  z vedeckej  konferencie  konanej  28.  –  29.9  2006                              v Košiciach, Košice, 2006, s. 12 - 24.                                                                   22","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Otázne je však, či sa nami uvedené stanovisko bude vzťahovať aj na                              prípady schém štátnej pomoci, pri ktorých dochádza k generálnemu ex                              ante  povoleniu  dlhodobej,  či  opakovanej  podpornej  aktivite,  na                              základe ktorej je možné podporovať individuálnych príjemcov, ktorí                              sú  v  schéme  štátnej  pomoci  definovaní  iba  všeobecne.  Obdobný                              problém  môže  predstavovať  aj  akákoľvek  iná  dlhodobá  spolupráca                                                                     10                              (napríklad  vo  forme  rámcovej  zmluvy,   na  základe  ktorej  sú                              realizované  individuálne  plnenia),  ktorá  od  určitého  momentu                              zvýhodňuje určitého podnikateľa a predstavuje štátnu pomoc.                               Predpokladajme  preto  situáciu,  že  dlhodobá  už  existujúca  zmluvná                              spolupráca  medzi  štátom  (alebo  štátnou  obchodnou  spoločnosťou)  a                              právnickou osobou, ktorá po určitý čas spĺňa podmienky práva štátnej                              pomoci,  od  určitého  času  ale  už  tieto  podmienky  spĺňať  nebude                              (sledovať  tak  budeme  rozhodnutia  Komisie  vo  vzťahu  k  budúcim                              plneniam,  nebudeme  preto  posudzovať  prípady,  kedy  Komisia                              rozhodne, že už realizované opatrenie predstavuje protiprávnu štátnu                              pomoc).  Aký  vplyv  má  mať  porušenie  práva  štátnej  pomoci  na                              platnosť  takejto  zmluvy,  alebo  akým  spôsobom  je  možné  zákaz                              európskeho práva poskytnúť štátnu pomoc, či príkaz ju vymôcť späť                              právne \"skonkrétniť\"?                               a) Ustanovenie explicitného zákazu plnenia                               Súdny dvor  vo  vyššie uvedenej veci \"ATEL\" uviedol, že Slovenská                              republika  by  si  mohla  splniť  povinnosti  vyplývajúce  z  európskeho                              práva  tým,  že  by  vydala  ad  hoc  právny  predpis,  ktorý  by  zakázal                              konkrétnej  obchodnej  spoločnosti  (vo  \"vlastníctve\"  štátu)  plniť                              uzatvorenú  zmluvu.  Ako  ukázalo  prvé  priblíženie,  obdobný  postup                              zvolilo aj Maďarsko v prípade svojich PPA. V slovenských reáliách                              by  takýto  postup  mohol  naraziť  na  ústavnoprávne  mantinely  (bez                              ohľadu na riešenie vzťahu medzi ústavným a európskym právom).                               Podľa  Ústavného  súdu  Slovenskej  republiky  napríklad:  \"Využitie                              zákonných nástrojov na presadenie verejného záujmu (záujmu štátu)                              do  zmluvných  vzťahov  nie  je  vylúčené,  ak  nejde  o  uzavreté  právne                              vzťahy.  Priamy  zákonný  zásah  do  uzavretých  právnych  vzťahov                              (sankcia  neplatnosti  zmluvy  priamo  zo  zákona)  však  je  porušením                                                                                       11                              princípu právnej istoty ako imanentného znaku právneho štátu.\"                                       10                                  HUSÁR,  J.:  Rámcová  zmluva.  In:  Súčasnosť  a  perspektívy  právnej                              regulácie obchodných zmlúv. Košice: UPJŠ. 2008, ISBN: 9788070977187, s.                              54-61.                               11  Nález Ústavného súdu Slovenskej republiky sp. zn. PL. ÚS 28/00 zo 17.                              januára 2002 uverejnený v Zbierke zákonov Slovenskej republiky, čiastka 27,                              pod č. 64/2002.                                                                   23","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                                 12                              V  inom  rozhodnutí   išiel  Ústavný  súd  ešte  ďalej,  keď  pre  prípad                              vrchnostenskej  zmeny  zmluvy,  ktorú  uzatvoril  štát  so  súkromnou                              osobou  uviedol,  že:  \"Žiaden  zmluvný  účastník  nemôže  od                              súkromnoprávnej zmluvy odstúpiť verejnoprávnym aktom - na základe                              zákona,  čo  platí  aj  pre  zrušenie  zmluvy...  Zákon  č.  370/1994  Z.z.                              (Zákon Národnej rady Slovenskej republiky č. 370/1994 Z.z.o zrušení                              rozhodnutí  vlády  Slovenskej  republiky  o  privatizácii  podnikov,  časti                              majetku  podnikov  a  majetkových  účastí  štátu  priamym  predajom  -                              poznámka) z legislatívno-formálnej stránky je normatívny právny akt,                              avšak z hľadiska jeho predmetu, obsahu i účinkov ide o právny akt,                              ktorý  sa  v  rozpore  so  všeobecne  uznávanou  požiadavkou  generality                              vzťahuje  na  určité  vopred  známe  jednotlivé  privatizačné  veci,  čo                              princípy právneho štátu nepripúšťajú. Nerešpektuje najmä požiadavku                              právnej  istoty,  dôvery  v  právo,  resp.  v  platné  právne  predpisy  a                              možnosť  spoliehať  sa  na  to,  že  štát  poskytne  občanom  efektívnu                              ochranu ich práv v súlade s platnou právnou úpravou, že im nebude                              brániť  v  realizácii  oprávnených  subjektívnych  práv.\"  Uvedené                              rozhodnutie sa síce týka konania štátu, ako takého a na všetky právne                              predpisy  individuálneho  charakteru,  ktorými  štát  vstupuje  do  už                              existujúceho zmluvného vzťahu (ale vo svojom zmysle je podľa nášho                              názoru použiteľné aj na subjekty, ktoré sú štátom \"vlastnené\").                               Považujeme  pritom  za  technický  rozdiel  medzi  tým,  že  štát  určitú                              (konkrétnu) zmluvu prehlási za neplatnú, a tým, že \"iba\" zakáže jednej                              z jej zmluvných strán ju neplniť. Preto by mal záver Ústavného súdu                              platiť  aj  pre  prípad  oktrojovaného  zákazu  plniť  zmluvu.  Súdnym                              dvorom odporúčaný postup preto nepovažujeme za vhodný.                               b)  Neplatnosť  v  dôsledku  porušenia  zákonného  zákazu  podľa  §  39                              Občianskeho zákonníka                               Za  zdroj  zákonného  zákazu  nepovažujeme  samotné  primárne  právo                              Európskej únie (čl. 107 a nasl. Zmluvy o fungovaní Európskej únie),                              ktoré,  ako  sme  už  uviedli,  nemá  priamy  účinok  vo  vnútroštátnom                              práve  (s  výnimkou  ustanovenia  čl.  108  ods.  3  tretia  veta)  a  ani                              samotné rozhodnutie Komisie, ktoré nesmeruje voči poskytovateľovi a                              ani voči prijímateľovi pomoci. Zákonný zákaz ale môžeme vidieť v §                              2  (zákaz  poskytovania  štátnej  pomoci)  zákona  č.  231/1999  Z.z.  o                              štátnej  pomoci  v  aktuálnom  znení.  Nevidíme  ale  potrebu  uplatniť                              neplatnosť s plnými spätnými účinkami na zmluvu. Dôvod neplatnosti                              je  iba  poskytnutá  štátna  pomoc,  od  času,  resp.  za  čas,  za  ktorý  je                              podporné  opatrenie  za  neoprávnenú  štátnu  pomoc  klasifikované.  V                              konkrétnych  prípadoch  (najmä  rámcová  zmluva  a  individuálne                              realizačné zmluvy na jej základe uzatvárané) sa ale žiada postihovať                              neplatnosťou (ak vôbec - viz nižšie) iba jednotlivé realizačné zmluvy,                              nie  rámcovú  zmluvu,  na  ktorú  sa  nevzťahuje  (teda,  ak  sa  skutočne                              nevzťahuje) dôvod protiprávnosti štátnej pomoci.                                 12  Nález Ústavného súdu Slovenskej republiky sp.zn. PL. ÚS 16/95 zo dňa                              24. mája 1995, zverejnený v Zbierke zákonov Slovenskej republiky, čiastka                              43, pod č. 126/1995.                                                                   24","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                c)  Dodatočná  nemožnosť  plnenia  (§  575  Občianskeho  zákonníka,  §                              352 ods. 2 Obchodného zákonníka)                               Môžeme  skúmať,  či  dodatočné  rozhodnutie  Komisie  zasahujúce  do                              schémy  štátnej  pomoci,  alebo  postihujúceho  realizačné  zmluvy                              uzatvárané  na  základe  rámcovej  zmluvy  nevyvoláva  dodatočnú                              nemožnosť  plnenia.  Odhliadnime  od  otázky,  či  peňažné  plnenie                              (poskytnutie  štátnej  pomoci  predstavuje  v  konečnom  dôsledku                              spravidla peňažné plnenie) môže byť niekedy nemožné, alebo nie.                               Sporné  pritom  je,  či  neskorší  právny  zákaz  určitého  plnenia  (nie                              plnenia  určitého  druhu)  predstavuje  dôvod  dodatočnej  nemožnosti                              plnenia podľa § 575 Občianskeho zákonníka (na rozdiel od § 352 ods.                              2 Obchodného zákonníka, kde daná podmienka splnená je), alebo sa                              občianskoprávny režim vzťahuje iba na nemožnosť faktickú. Zdá sa,                              že  doktrína  považuje  právnu  nedovolenosť  za  rozmer  §  39                              Občianskeho zákonníka a právny úkon postihuje neplatnosťou.                               Hoci by sa zdalo, že pre obchodnoprávne vzťahy je možné použiť §                              352  ods.  2  Obchodného  zákonníka,  ten  však  predpokladá  skôr                              situáciu,  že  dôjde  k  zmene  právnych  predpisov,  teda  zmenenej                              normatívnej  úpravy,  a  nie  iba  k  vydaniu  administratívneho                                         13                              rozhodnutia,   ktoré  nesmeruje  voči  zmluvným  stranám,  a  ktoré  by                              malo vyvolať zákaz plnenia.                               Neskrývame,  že  riešenie  nastoleného  problému  prostredníctvom                              dodatočnej nemožnosti plnenia by bolo elegantným riešením. Zároveň                              skrýva určité zákutia, a to nielen v otáznych predpokladoch použitia                              zákonných ustanovení pre tieto prípady.                               Použitie  konceptu  dodatočnej  nemožnosti  by  sa  pritom  muselo                              prejaviť  aj  v  prípade  individuálnej  štátnej  pomoci,  kde  by  potom                              súkromnoprávna  zmluva  mala  byť  neplatnou  z  dôvodu  §  37  ods.  2                              Občianskeho zákonníka. Ako sme spomenuli vyššie, nemyslíme si, že                              súkromnoprávna  zmluva  uzatvorená  v  rozpore  s  právom  štátnej                              pomoci je nevyhnutné neplatná. Aj preto je riešenie prostredníctvom                              dodatočnej nemožnosti plnenia na nami riešené prípady neželané. V                              obmedzenej miere ale rozumieme, že (minimálne analogické) riešenie                              s  odvolaním  sa  na  dodatočnú  nemožnosť  plnenia  ponúka  rozumné                              právne následky pre riešenie vzniknutej situácie. Ani pri dodatočnej                              neplatnosti  by  samozrejme  nemal  mať  príjemca  pomoci  nárok  na                              náhradu škody, a to z tých istých dôvodov, z akých sme takýto návrh                              odmietli vyššie (priblíženie tretie).                               d) analogická aplikácia ustanovení o neúčinnosti zmluvy                                 13  Zo samotného textu ustanovenia § 352 ods. 2 Obchodného zákonníka sa                              javí, že predpokladá situáciu, keď neskoršie právne predpisy vyžadujú úradné                              povolenie (hoci v čase uzatvárania takéto povolenie nebolo vyžadované), nie                              však  situáciu,  keď  je  úradné  povolenie  vyžadované  predpismi  účinnými  v                              čase uzatvárania zmluvy, ale povolenie nie je vydané.                                                                   25","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Ak sme uvažovali o riešení, že podľa § 47 Občianskeho zákonníka by                              zmluva,  na  základe  ktorej  má  byť  poskytnutá  (individuálna)  štátna                              pomoc  je  neúčinnou,  tak  by  sme  mohli  uvažovať  aj  o  použití  tohto                              konceptu  pri  rozhodnutiach  Komisie  o  zrušení  už  existujúceho                              systému zvýhodňovania do budúcna.                               Ak  je  pozitívne  rozhodnutie  Komisie  odkladacou  podmienkou  pre                              vznik  tých  práv  a  povinností,  ktoré  predstavujú  protiprávnu  štátnu                              pomoc, tak negatívne rozhodnutie v prípade schém štátnej pomoci a                              realizačných zmlúv by mohlo byť rozväzovacou podmienkou v tomto                              právnom  vzťahu,  pôsobiace  do  budúcna.  Doterajšie  plnenia,  ktoré                              nepredstavujú štátnu pomoc by ostali nedotknuté.                               Uvedomujeme  si  kostrbatosť  navrhnutého  riešenia  a  určite  by  bolo                              vhodnejšie, ak by zákon o štátnej pomoci obsahoval aj iné civilistické                              následky  svojho  porušenia.  Možno  by  sme  mali  kapitulovať  pred                              snahou nájsť v práve štátnej pomoci generálne konštrukcie právnych                              následkov  porušenia  týchto  právnych  pravidiel,  a  sústrediť  sa  na                              individuálny prípad, individuálne porušenie práva štátnej pomoci a v                              tomto  konkrétnom  prípade  posudzovať  právne  následky  porušení.                              Môže  totiž  vyplynúť,  že  to,  čo  pôsobí  efektívne  pri  individuálnej                              štátnej pomoci, je nefunkčné pri schémach štátnej pomoci; alebo to, čo                              funguje v prípadoch priamej štátnej pomoci, nefunguje pri nepriamej                              forme podpory.                               O  koľko  jednoduchšie  by  sa  uvažovalo,  ak  by  sme  aj  na  úrovni                              vnútroštátnej  civilistiky  mohli  uvažovať  vo  funkcionalistických                              pojmoch a prístupoch európskeho práva, sledujúc efektívny výsledok                              a presadenie právnych noriem (pereat mundus). Či by však úžitok z                              funkčných  riešení  kompenzoval  stratu  konceptov  a  systematických                              konštrukcií si netrúfame povedať.                               6. ZÁVER                               V  príspevku  sme  na  pozadí  dvoch  nedávnych  prípadov  chceli                              poukázať  na  interakciu  medzi  medzinárodným,  európskym  a                              vnútroštátnym  právom,  osobitne  s  poukazom  na  otázku  platnosti                              súkromnoprávnych  zmlúv  (dlhodobých  zmlúv  a  rôznych  schém                              štátnej pomoci), odporujúcich právu štátnej pomoci. Preskúmali sme                              rozličné varianty právnych následkov porušenia práva štátnej pomoci                              v týchto prípadoch a poukázali na ich nedostatky, resp. otázniky nimi                              vyvolávané.                               Literature:                              -  HUSÁR, J.: Rámcová zmluva. In: Súčasnosť a perspektívy právnej                                 regulácie obchodných zmlúv. Košice: UPJŠ. 2008, s. 54-61, ISBN:                                 978-80-7097-718-7.                              -  CSACH,  K.:  Protiprávna  štátna  pomoc  –  právne  následky                                 nezákonnej ingerencie verejnej moci do podnikania. In: Ingerencia                                 orgánov  verejnej  moci  do  podnikania.  Zborník  z vedeckej                                 konferencie konanej 28. – 29.9 2006 v Košiciach, Košice, 2006, s.                                 12-24. ISBN: 80-7097-665-9.                                                                   26","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                  Contact – email                              kristian.csach@upjs.sk                                                                                                                                               27","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                        NEVYRIEŠENÉ OTÁZKY PRÁVNEHO                                 STATUSU ŠPORTOVCOV A ŠPORTOVÝCH                                                        KLUBOV                                                      JOZEF ČORBA                                  Právnická fakulta, Univerzita Pavla Jozefa Šafárika v Košiciach,                                                     Slovenská republika                                 Abstract in original language                              Príspevok sa zaoberá problémom správneho určenia právneho statusu                              športovcov a športových klubov na pozadí pôvodného návrhu zákona                              o športe a napokon schváleného textu zákona o podpore a organizácii                              športu. Poukazuje na problém posúdenia, či sú športovci zamestnanci,                              podnikatelia  alebo  iné  samostatne  zárobkové  osoby  a  ako  správne                              chápať  postavenie  športových  klubov  a  možnosti  ich  výkonu                              podnikateľskej činnosti                               Key words in original language                              Športové kluby, športovci, podnikanie, obchodné spoločnosti.                               Abstract                              The article is dealing with the problem of correct determination of the                              legal status of athletes and sport clubs on the backround of the original                              proposal  of  the  Act  on  sport  and  the text  of finally  adopted  Act  on                              support  and  organisation  of  sport.  It  demonstrates  the  problem  of                              consideration,  if  the  athletes  are  employees,  enterpreneurs  or  other                              self-earning persons and how should be understand  the possibilities of                              sport clubs to exercise bussiness activities.                               Key words                              Sport clubs, athletes, business, companies                                ÚVOD                               Téma  tohto  príspevku  je  orientovaná  na  špecifickú  problematiku                              regulovanú  jednak  právnou  reguláciou  a  jednak  reguláciou                              mimoprávnou,  spočívajúcou  v  pravidlách  prijmaných  súkromnými                              združeniami  športových  klubov,  športovcov  či  športových  zväzov.                              Zároveň je to oblasť, ktorá podlieha aj predpisom práva EÚ, aj keď při                              ich aplikácii na oblasť športu je v zmysle čl. 165 Zmluvy o fungovaní                              Európskej únie potrebné zohľadniť špecifickú povahu športu. Možno                              povedať,  že  ide  o  akýsi  regulačný  trojuholník  práva  EÚ,  národného                              právneho poriadku a športových pravidiel.                               Nie všetky aspekty výkonu športovej činnosti sú explicitne uspokojivo                              upravené    v   rámci    spomenutých    regulačných   systémov.                              Najpálčivejšími problémami, ktoré sú spojené s absenciou výslovnej                              osobitnej právnej úpravy, resp. kontroverznými prístupmi k aplikácii                              platných všeobecných právnych predpisov na otázky športu, sú otázky                              posúdenia právneho statusu športovcov i športových klubov.                                                                    28","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                V Slovenskej republike pretrvávajú v odbornej verejnosti snahy tento                              nelichotivý stav vyriešiť, pričom za jediné reálne riešenie sa považuje                              legislatívne  riešenie.  Toto  riešenie  mohol  priniesť  nárh  zákona  o                              športe  z  roku  2007,  napokon  sa  ho  však  nepodarilo  schváliť  v                              navrhovanom  znení,  pričom  úspešne  prešla  legislatívnym  procesom                              len  jeho  zúžená  verzia,  ktorej  text  tvorí  momentálne  zákon  č.                              300/2008 Z. z. o organizácii a o podpore športu a o zmene niektorých                              zákonov. V rámci nasledujúceho textu sa budeme teda pohybovať aj v                              trojuholníku  minulej  navrhovanej  úpravy,  aktuálne  platnej  právnej                              úpravy a právnej úpravy de lege ferenda.                               1. PRÁVNE POSTAVENIE ŠPORTOVCOV                               Právne  postavenie  športovcov  je  odlišné  podľa  toho,  či  vykonávajú                              športovú činnosť v rámci individuálnych športov alebo kolektívnych                              športov. Odlíšenie individuálnych od kolektívnych športov je pomerne                              zložité. Súčasná právna úprava neobsahuje vymedzenie týchto dovch                              kategórií. V jednotlivých krajinách možno nájsť rôzne prístupy k tomu                              ako  rozlíšiť  kolektívne  a  individuálne  športy,  pričom  napríklad  v                              Grécku  sa  na  základe rozhodnutia Ministerstva  kultúry  z  roku  1999                              považujú za kolektívne športy iba futbal, basketbal, tenis, vodné pólo,                              bridge, kriket, ľadový hokej, pozemný hokej, bejzbal a softbal, pričom                                                                       1                              ostatné  športy  sa  považujú  za  individuálne .  V štúdii  o rovnakom                              zaobchádzaní  so  športovcami  v individuálnych  športoch  spracovanej                              v roku  2010  na  podnet  Európskej  komisie  bolo  zaradených  medzi                              individuálne  športové  odvetvia  26  športov  spomedzi  oficiálnych                              športov uznávaných Medzinárodným olympijským výborom. Jednalo                              sa  o triatlon,  moderný  päťboj,  tenis,  stolný  tenis,  badminton,                              veslovanie,  kanoistika,  atletika,  plávanie,  lukostreľba,  box,  džudo,                              streľba,  vzpieranie,  zápasenie,  taekwondo,  jazdectvo,  gymnastika,                              korčuľovanie,  sánkovanie,  boby,  biatlon,  cyklistika,  lyžovanie,  šerm                              a jachting2                               V návrhu  zákona  o športe  z  roku  2007  (ďalej  NZOŠ)  bola  už                              v úvodných  ustanoveniach  uvedená  legálna  definícia  pojmu                              kolektívny šport. Kolektívnym športom sa v zmysle § 2 ods. 1 písm.                                3                              c)   návrhu  zákona  rozumelo  športové  odvetvie,  v ktorom  je  šport                              vykonávaný najmenej dvoma fyzickými osobami, ktoré tvoria jedného                              účastníka športovej súťaže, ak v tejto súťaži nie je súťaž jednotlivcov.                                  1  PANAGIOTOPOULOS, D.: The Greek Transfer System for Athletes. The                              International Law Sports Journal, 2004, č. 1-2, s. 38, ISSN: 1567-7559                              2   Kolektív  autorov.:  Study  on  the  Equal  Treatment  of  Non-nationals  in                              Individual Sport Competitions, Den Haag: T. M. C. Asser Instituut, Edge Hill                              University,  Leiden  University,  2010,  s.  14  (ďalej  len  „Kolektív:  Study...,                              s.!“), prístupná na http://ec.europa.eu/sport/news/news982_en.htm                               3    Návrh   tohoto   zákona   dostupný   na   http://www.rokovania.sk/                              appl/material.nsf/0/FE52238C945CF595C12571060048FC41/$FILE/Zdroj.ht                              ml                                                                   29","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Definícia individuálneho športu sa neuvádzala, znamená to zrejme, že                              ostané športy sa mali rozumieť ako športy individuálne.                               Problematicky  môže  vyznievať  spojenie  „ak  v súťaži  nie  je  súťaž                              jednotlivcov“. Ak mal zákonodarca na mysli, že kolektívne športy sú                              iba  tie,  kde  existujú  iba  súťaže  kolektívov  a neexistujú  súťaže                              jednotlivcov, nastane problém so zaradením niektorých športov ako sú                              napr. tenis, box, plávanie, atletika, kde existujú ako súťaže kolektívov                              tak  aj  jednotlivcov.  Pritom  ak  súťažia  športovci  v mene  nejakého                              športového klubu, mali by sa aj v týchto športoch na nich vzťahovať                              pravidlá o kolektívnych športoch, lebo vstupujú do určitého vzťahu so                              športovým  klubom,  ktorý  má  rovnaké  prvky  ako  pri  „čistých“                              kolektívnych  športoch.  Takýto  výklad  by  však  skôr  prichádzal  do                              úvahy, ak by sa v spomenutej definícii nachádzalo spojenie „v športe                              nie je súťaž jednotlivcov“.                               Zákonodarca však použil formuláciu „v súťaži (zrejme mal na mysli                              súťaž  kolektívov)  nie  je  súťaž  jednotlivcov“.  V tomto  zmysle  by  sa                              teda  niektoré  športové  odvetvia,  v ktorých  sa  uskutočňujú  súťaže                              kolektívov aj jednotlivcov, mohli považovať aj za individuálne aj za                              kolektívne športové odvetvia. Momentálne existuje mnoho športových                              odvetví,  v  ktorých  sa  organizujú  súťaže  kolektívov  i  súťaže                              individuálnych športovcov.                               Podľa nášho názoru je preto skôr na mieste rozlišovať, či sa športovec                              zúčastňuje  kolektívnych  športových  súťaží  alebo  individuálnych                              športových  súťaží.  Kolektívne  budú  potom  tie,  v  ktorých  súťažia                              kolektívy športovcov, združené v rámci športových klubov, teda ak sa                              športovci neprihlasujú do súťaže vo vlastnom mene a na vlastný účet,                              ale  súťažia  v  méně  športových  klubov,  pričom  vyhodnocujú  sa                              výsledky  športových  klubov  a  aj  odmenu  za  účasť  v  súťaži  a                              dosiahnuté  športové  výsledky  dostáva  klub.  Naproti  tomu  do                              individuálnych  súťaží  sa  prihlasujú  priamo  jednotliví  športovci,  oni                              vstupujú  do  právneho  vzťahu  s  organizátorom  súťaže,  vystupujú  vo                              svojo  méně  a  sú  príjemcami  odmeny  za  účasť  resp.  dosianuté                              výsledky.                               1.1 POSTAVENIE       ŠPORTOVCOV         V   KOLEKTÍVNYCH                              ŠPORTOVÝCH SÚŤAŽIACH                                Ako je uvedené vyššie za kolektívne športy považujeme tie, v ktorých                              športovci vystupujú skrz športové kluby, pričom musia byť s týmito                              športovými klubmi v určitom právnom vzťahu.                               Právna  podstata  tohoto  právneho  vzťahu  bola  v  právej  vede  i                              judikatúre preskúmaná  z  viacerých  uhlov.  Patríme  tiež  k  tým,  ktorý                              považujú  výkon  športovej  činnosti  v  kolektívnych  športových                                                              4                              súťažiach  za  výkon  závislej  práce ,  s  dovetkom,  že  súčasná  právna                                4  DOLOBÁČ, M.: Právne postavenie športovca. Justičná revue, 2010, 62, č.                              6-7, s. 796 a nasl., ISSN: 1335-6461, BARANCOVÁ, H.: Zákonník práce.                              Komentár. 1. vydanie. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 105, ISBN: 978-80-7400-                                                                  30","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                úprava  pracovného  pomeru  nie  je  pre  usporiadanie  vzťahu  medzi                              športovcom  a  športovým  klubom  vhodná.  Podľa  Gábriša  je  to                              napríklad  preto,  že  slovenské  pracovné  právo  neumožňuje  uzavrieť                              pracovný  pomer  na  dobu  určitú  na  viac  ako  tri  roky,  neumožňuje                              využívať inštitút pokút ani rozhodcovské konanie v pracovnoprávnych                                       5                              vzťahoch .                               Menej pozornosti však bolo doposiaľ venované právnemu postaveniu                              športovcov v individuálnych športových súťažiach.                               1.2  PRÁVNE POSTAVENIE ŠPORTOVCOV V                              INDIVIDUÁLNYCH ŠPORTOVÝCH SÚŤAŽIACH                               Právnemu statusu športovcov v individuálnych športových súťažiach                              nebola  posiaľ  venovaná  až  taká  pozornosť.  Zrejme  to  vyplýva  zo                              skutočností, že čisto individuálnych športových súťaží, ktoré by mali                              výrazný  ekonomický  efekt  nie  je  až  tak  veľa.  V  oblasti  práva  sa                              diskusia často rozbieha na určitú tému až potom, čo je vzíde nejaký                              podnet  z  praxe,  pričom  podnety  vznikajú  často  práve  tam,  kde  sa                              jedná o vysoké peňažné nároky. Z individuálnych športových disciplín                              sú  možno  takto  atraktívne  profesionálne  súťaže  v  tenise,  boxe  či                              atletike.                               Európsky  súdny  dvor  (ESD)  sa  vo  svojej  judikatúre  zaoberal                              podstatou  činnosti  individuálnych  športovcov  len  do  tej  miery,  aby                              posúdil, či ich činnosť spadá do rámca Zmluvy o založení Európskeho                              spoločenstva (ZES). Konštatoval, že činnosť týchto športovcov (či už                              poloprofesionálnych  džudistov  alebo  plavcov)  je  regulovaná                              ustanoveniami ZES, ide o činnosť, za ktorú dostávajú určité odmeny,                              od dosiahnutých výsledkov priamo závisí výška príspevkov, ktoré im                              budú ochotní poskytnúť ich sponzori, ako aj výška dotácií z verejných                              rozpočtov.  Ide  teda  o  ekonomickú  činnosť  a  je  potrebné  na  týchto                              športovcov  aplikovať  ustanovenia  čl.  49  ZES  (predtým  čl.  59)  o                                   172-7  KRIŽAN,  L.:  Mal  by  mať  profesionálny  futbalista  na  Slovensku                              postavenie zamestnanca? Bulletin slovenskej advokácie, XV, 2009, č. 3, s. 28                              a  nasl.,  ISSN:  1335-1079  BLANPAIN,  I.:  The  Professional  Athlete  –                              Employee or Enterpreneur? The International Sports Law Journal, 2006, č. 3-                              4,  s.  91  a nasl.,  ISSN:  1567-7559,  SOEK,  J.:  Termination  of  International                              Employment Agreements and the „Just Cause“ Concept in the Case Law of                              FIFA  Dispute  Resolution  Chamber,  The  International  Sports  Law  Journal,                              2007,  č.  3-4,  s.  28  a nasl.  ISSN:  1567-7559,  JUREVIČIUS,  R.  –                              VAIGAUSKAITÉ,  D.:  Legal  Regulation  of  the  Relationship  between                              Football  Clubs  and  Professional  Players  in  Lithuania,  The  International                              Sports  Law  Journal,  2004.  č.  1-2,  s.  34,  CAJSEL,  W.:  Status  prawny                              sportowców i stosunki prawne łączące sportowców z innymi podmiotami. In:                              Kijowski,  A.  (ed.)  :  Status  prawny  sportowców.  Poznań:  Polskie                              Towarzystwo Prawa Sportowego, 2001, ISBN: 83-7177-021-9                               5                                GÁBRIŠ, T.: Športové právo. Bratislava: Eurokódex s. r. o., 2011, s. 163,                              ISBN: 978-80-89447-52-7                                                                   31","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                                            6                              slobode  poskytovania  služieb .  Nepotreboval  sa  však  ďalej  už                              zaoberať  tým,  či  tieto  služby  je  potrebné  považovť  za  podnikanie                              alebo výkon inej samostatnej zárobkovej činnosti.                               Vzhľadom na spôsob vykonávania činnosti individuálnych športovcov                              možno  konštatovať,  že  individuálny  športovec  vykonáva  športovú                              činnosť  sústavne,    samostatne,  vo  vlastnom  mene,  na  vlastnú                                                                     7                              zodpovednosť, za účelom dosiahnutia zisku . Jeho činnosť teda napĺňa                              znaky  podnikania,  tak  ako  sú  vymedzené  v ustanovení  §  2  ods.  1                              ObchZ.  Definícia  podnikania  v zmysle  uvedeného  ustanovenia  však                              obsahuje  aj  subjektívny  predpoklad,  spočívajúci  v tom,  že  takáto                              činnosť je vykonávaná podnikateľom. Ide o kruhovú definíciu, podľa                              ktorej je podnikateľom len ten, kto podniká, ale podnikanie je činnosť                              vyvíjaná podnikateľom. Podnikať môže len podnikateľ v zmysle § 2                              ods. 2 ObchZ, teda ten, kto je na podnikanie oprávnený, na základe                              živnostenského alebo iného podnikateľského oprávnenia. V opačnom                                                      8                              prípade nejde o podnikanie .                              Podnikateľom je v zmysle § 2 ods. 2 ObchZ len taká osoba, ktorá patrí                                                                                9                              do  niektorej  z kategórií  uvedených  sub  písm.  a)  až  d) .  Môžeme  si                              teda položiť otázku, či sú individuálni športovci podnikateľmi.                               Športovci  nie  sú  osobami,  ktoré  by  sa  obligatórne  zapisovali  do                              obchodného registra. Športovcom v individuálnych športoch nie je na                              ich činnosť vydávané živnostenské oprávnenie, aj keď teoreticky ich                              športová činnosť vykazuje všetky znaky živnosti.  Živnostenský zákon                              (ŽZ) pri negatívnom vymedzení pojmu živnosť v ustanovení § 3 ŽZ                              výkon  športovej  činnosti  neuvádza,  a  nevylučuje  ju  teda  zo                              živnostenského podnikania.                               Živnostenský  zákon  síce  výslovne  uvádza,  že  živnosťou  nie  je                              využívanie  výsledkov  tvorivej  duševnej  činnosti,  ale  šport  zrejme                              nemôžeme  považovať  za  tvorivú  duševnú  činnosť.  Rozdiel  medzi                              športovým  výkonom  a umeleckým  výkonom  spočíva  v tom,  že                              predmetom  umeleckého  výkonu  je  vykonanie  umeleckého  diela,                              pričom  sa  jedná  o  vykonanie  diela  tvorivým  spôsobom.  Predmetom                                6                                Pozri napr. bod 61. rozsudku ESD vo veci č. C-191/97 Christelle Deliége v.                              Ligue Francophone de Judo et Disciplines Associées ASBL [2000] ECR I-                              2549 alebo bod 25. rozsudku ESD vo věci C-519/04 P David Meca – Medina                              a Igor Majcen proti Komisii Ú. v. EÚ (2006/C 244/14)                              7                                 Účel  dosiahnutia  zisku  už  v  súčasnosti  nemožno  u  profesionálnych                              individuálnych športovcoch podľa nášho názoru spochybňovať. Honoráre či                              finančné  odmeny  za  výkon  športovej  činnosti  sú  pre  nich  ich  hlavným                              zdrojom obživy.                               8                                OVEČKOVÁ, O. in Ovečková, O. a kol.: Obchodný zákonník. Komentár,                              1. diel, Bratislava: Iura edition, 2008, s. 22, ISBN: 978-80-8078-205-4                              9                                 Okrem  toho  v zmysle  §  23  ObchZ  aj  zahraničná  osoba,  ktorá  má  právo                              (oprávnenie) podnikať                                                                   32","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                športového  výkonu  nie  je  vykonanie  nejakého  umeleckého  či  iného                              diela a prvok tvorivosti pri športovej činnosti je trochu oslabený, hoci                              ho  nemožno  úplne  vylúčiť,  najmä  pokiaľ  ide  o kolektívne  športové                              hry. Prvok tvorivosti tak podľa niektorých autorov odlišuje umelecký                                                          10                              výkon  od  športového  výkonu .  V zmysle  §  5  ods.  13  zákona  č.                              618/2003 Z. z. o práve autorskom a právach súvisiacich s autorským                              právom  (autorský  zákon)  je  umeleckým  výkonom  predvedenie,                              prednes  alebo  iné  tvorivé  vykonanie  umeleckého  diela  alebo                              folklórneho  diela  spevom,  hraním,  recitáciou,  tancom  alebo  iným                              spôsobom. Súhlasíme však s názorom, že nemožno vylúčiť, že i výkon                              inej  osoby  než  umelca  mohol  byť  považovaný  za  umelecký  výkon,                              pokiaľ ním bude vykonávané umelecké dielo, napr. ak gymnasta alebo                                                                           11                              krasokorčuliar  vykonáva  choreografické  dielo .  Telec  označuje                              športové  výkony  ako  tzv.  atypické  výkony,  ktoré  majú  niektoré                              umelecké črty, ale nepredvádza sa nimi žiadne umelecké dielo a sú vo                              všeobecnosti  prejavmi  fyzickej  zdatnosti.  Pripúšťa  však,  že  niektoré                              športové  výkony  majú  hraničnú  povahu  a je  zložité  odlíšiť  ich  od                                                 12                              umeleckých výkonov .                               Dovolené činnosti, ktoré napĺňajú znaky podnikania, ale ktoré nie sú                              nikde  upravené  a nie  sú  ani  zaradené  do  katalógu  voľných  živností,                              teda napokon nie sú podnikaním a osoby, ktoré ich vykonávajú nie sú                              podnikateľmi. Katalóg voľných živností je síce otvorený a teoreticky                              možno ohlásiť živnostenskému úradu aj takú voľnú živnosť, ktorá sa                              v zozname  odporúčaných  označení  voľných  živností  zverejnených                                                      13                              ministerstvom  vnútra  SR   nenachádza,  predmet  činnosti  takejto                              živnosti  však  musí  byť  určitý  a zrozumiteľný.  Prax  živnostenských                              úradov je však taká, že ohlasovateľovi nevydajú živnostenský list na                              taký predmet činnosti, ktorý sa v danom zozname nenachádza. Pokiaľ                              teda športovci nedostanú živnostenský list na výkon svojej športovej                              činnosti, nebudú môcť byť považovaní za podnikateľov a ich činnosť                              za podnikanie.                               Na  druhej  strane  samotné  podmienky  nadobudnutia  živnosti,  ktoré                              predpokladajú  dosiahnutie  veku  18  rokov  sú  pre  výkon  zárobkovej                              činnosti v športe nevyhovujúce a športové hnutie by ich považovala za                              zbytočne prísne. V niektorých prípadoch by to bolo možné povedať aj                              o požiadavke bezúhonnosti športovcov.                               Aj  keď  ŽZ  neposkytuje  uspokojivé  riešenie  pre  vyššie  nastolenú                              otázku,  o  niečo  konkrétnejší  je  zákona  č.  595/2003  Z.  z.  o  dani  z                               10   Miščíková,  R.  in  VOJČÍK,  P.  –  MIŠČÍKOVÁ,  R.:  Základy  práva                              duševného vlastníctva. 1. Vydanie, Košice: Typopress, 2004, s. 124, ISBN                              80-89089-22-4                              11                                 Tamtiež                              12   TELEC,  I.:  Tvůrčí  práva  duševního  vlastnictví.  Brno:  Masarykova                              univerzita, 1994, s. 164-165, ISBN 80-210-0885-7                               13  http://www.minv.sk/?zivnostenske-podnikanie                                                                   33","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                príjmov v znení neskorších predpisov. V zmysle § 8 ods. 1 písm. j)                              tohoto zákona sa uvádza, že ceny zo športových súťaží sa považujú za                              ostatné  príjmy,  ak  nejde  o daňovníka,  ktorý  športovú  činnosť                              vykonáva  v rámci  inej  samostatnej  zárobkovej  činnosti,  pričom                              ustanovenie odkazuje na § 6 ods. 2 písm. b) zákona o dani z príjmov,                              ktorý pojednáva o príjmoch z činností, ktoré nie sú živnosťou alebo                              podnikaním.  Zákon  teda  neráta  výslovne  s tým,  že  príjmy                              individuálneho  profesionálneho  športovca  zo  športových  súťaží,  by                              mohli byť príjmami zo živnosti resp. príjmami z podnikania, ale chápe                              ich buď ako ostatné príjmy alebo príjmy z inej samostatnej zárobkovej                              činnosti,  ktorá  nie  je  živnosťou  ani  podnikaním.  To  však  zákon                              uvádza pokiaľ ide o ceny zo športových súťaží.                               Športovci  nie  sú  osobami,  ktoré  by  podnikali  na  základe  iného  než                              živnostenského  oprávnenia  podľa  osobitných  predpisov  ani                              podnikateľmi  podľa  §  2  ods.  2,  písm.  d)  ObchZ,  žiadny  iný  právny                              predpis nereguluje podmienky ich činnosti.                               Športovci  v individuálnych  športoch  však  predsa  len  môžu  získať                              podnikateľské oprávnenie na iné činnosti, ktoré sú živnosťou. Jedná sa                              napríklad  o reklamné  a marketingové  služby,  ktoré  športovci  často                              využívajú  ako  zdroj  svojich  príjmov,  pri  propagácii  rôznych                              podnikateľov  na  svojom  športovom  oblečení  či  športovej  výstroji.                              Ako  držitelia  živnostenského  oprávnenia  by  potom  nadobudli  status                              podnikateľa  a aj  ich  kmeňová  športová  činnosť  by  potom  mala  byť                              podľa  doslovného  výkladu  ustanovenia  §  2  ods.  1  považovaná  za                                        14                              podnikanie .                               Pôvodný  návrh  zákona  o športe  sa  do  problematiky  právneho                              postavenia  športovcov  snažil  vniesť  viac  svetla,  keď  uvádzal,  že                              profesionálny  športovec,  ktorý  vykonáva  športovú  činnosť                              v profesionálnej súťaži alebo otvorenej súťaži a vystupuje samostatne                              vo  svojom  mene  a na  vlastnú  zodpovednosť,  sa  považuje  za                              samostatne  zárobkovo  činnú  osobu  podľa  osobitného  predpisu.                              Poznámka pod čiarou prezrádza, že týmto osobitným predpisom mal                              byť ŽZ. Takýto športovec by mal byť teda podnikateľom v zmysle § 2                              ods.  2  písm.  b)  ObchZ.  Dôvodová  správa  k návrhu  zákona  o športe                              v tejto súvislosti uvádza, že ak  výkon športovej činnosti nevykazuje                              prvky závislej činnosti, to znamená, že športovec z inštitucionálneho                              hľadiska  vystupuje  samostatne  vo  svojom  mene  a na  vlastnú                              zodpovednosť, má takýto športovec postavenie samostatne zárobkovo                              činnej  osoby.  V dôsledku  toho,  právna  úprava  športovej  činnosti                              vykonávanej samostatne patrí do oblasti obchodného práva.                               Keďže však návrh zákona o športe nebol prijatý a zákon č. 300/2008                              Z. z. o organizácii a podpore športu a o zmene a doplnení niektorých                              zákonov (ďalej \"ZOPŠ\"), ktorý bol schválený parlamentom namiesto                              pôvodne pripravovaného návrhu zákona o športe už vyššie spomínané                                14                                  PELIKÁNOVÁ,  I.:  Komentář  k obchodnímu  zákonníku.  1.  díl,  3.                              přepracované vydání. Praha: Linde, 2003, s. 34                                                                   34","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                ustanovenie  neobsahoval,  zostáva  nám  iba  konštatovať,  že                              v súčasnosti  sú  športovci  v individuálnych  športoch  považovaní  za                              osobitnú skupinu samostatne zárobkovo činných osôb.                               Z tohto  dôvodu  by  bolo  potrebné  posudzovať  podľa  Občianskeho                              zákonníka  vzťahy  individuálnych  profesionálnych  športovcov  s ich                              dodávateľmi športovej výstroje a športového náčinia, s organizátormi                              športových podujatí, s ich trénermi s ich manažérmi, agentmi, ako aj                              prípadne  s reklamnými  spoločnosťami.  Ide  však  o právne  vzťahy,                              ktoré  nemajú  spotrebiteľský  alebo  príležitostný  charakter,  ale                              športovec  si  prostredníctvom  týchto  právnych  vzťahov  zabezpečuje                              podmienky  pre  výkon  svojej  športovej  činnosti  a pre  dosahovanie                              svojich  príjmov.  Javí  sa  mi,  že  tieto  vzťahy  sú  akosi  prirodzenejšie                              späté s obchodnoprávnou než občianskoprávnou úpravou.                               Je ťažké posúdiť, či by mal byť obchodnoprávny režim pre športovcov                              výhodnejší než občianskoprávny. Inak by sme totiž situáciu hodnotili,                              ak by si svoje zmluvné povinnosti nesplnil športovec a inak, ak by bol                              porušiteľom  jeho  zmluvný  partner.  Každopádne,  kým  nie  je  status                              športovcov  v  živnostenskom  zákone  vyriešený  výslovne,  môžu                              vznikať o režime ich záväzkovoprávnyych vzťahov isté pochybnosti.                               Ak  však  športovec  nadobudol  status  podnikateľa  za  účelom                              vykonávania  marketingových  alebo  iných  podobných  aktivít,  bude                              podnikateľom, a aj jeho záväzkové vzťahy s organizátorom športovej                              súťaže,  ktorých  obsahom  budú  dojednania  o  podmienkach  účasti  v                              súťaži,  štartovnom,  povinnostiach  v  prípade  neospravedlneného                              nenastúpenia  na  súťažný  zápas  či  preteky  apod.,  by  mali  byť                              posudzované  v  zmysle  Obchodného  zákonníka,  nakoľko  úspech  v                              jeho  marketingovej  sfére  bude  priamo  závisieť  od  jeho  úspechu  v                              športvej sfére. Tieto záväzkové vzťahy nemusia vzniknúť při priamej                              realizácii jeho predmetu činnosti (v tomto prípade športovej činnosti),                                                                                    15                              stačí ak ide o zabezpečenie realizácie jeho športovej činnosti.                              2. PRÁVNE POSTAVENIE ŠPORTOVÝCH KLUBOV                               Športové kluby sú dôležitým článkom v celkovej organizácii športovej                              činnosti.  Športové  kluby  sú  právnické  osoby,  ktoré  prevádzkujú                              športovú činnosť v kolektívnych športových súťažiach.                               Športové  kluby  v našich  podmienkach  sú  najčastejšie  občianskymi                              združeniami.  Ide  o najjednoduchšiu  formu  spolčenia  sa  za  účelom                              výkonu  určitej  činnosti  s vytvorením  právnickej  osoby,  ktorá  je                              samostatným  subjektom  práva  odlišným  od  jej  jednotlivých  členov.                              Občianske  združenia  sú  typickými  právnickými  osobami  podľa                              občianskeho práva a ich právne postavenie ako aj právne vzťahy, do                              ktorých vstupujú, sú predmetom občianskoprávnej úpravy. Pokiaľ nie                                 15  BEJČEK, J. in Bejček, J. – Eliáš, K. – Raban, P. a kol.: Kurs obchodního                              práva. Obchodní závazky. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 26, ISBN:                              978-80-7179-781-4                                                                   35","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                sú  zapísané  do  obchodného  registra,  alebo  nemajú  podnikateľské                              (napr. živnostenské) oprávnenie, nie sú podnikateľmi, a ich záväzkové                              vzťahy,  ktoré  uzatvárajú  pri  svojej  činnosti,  nespadajú  pod  právny                              režim Obchodného zákonníka.                               Profesionalizácia  športu,  jeho  celková  komercionalizácia  a rast                              športového priemyslu si však vyžiadali prijatie opatrení aj s ohľadom                              na  právnu  formu  športových  klubov.  Do  oblasti  športu  prúdi  čoraz                              viac investícií, ktoré si vyžadujú svoju ochranu. Hospodárenie s takým                              veľkým  kapitálom  už  nie  je  dosť  dobre  možné  zastrešovať  v rámci                              subjektov ako sú občianske združenia.  Finančné prostriedky veľkého                              objemu plynú medzi jednotlivými športovými klubmi, napr. z dôvodu                              platenia  odplaty  za  prestupy  športovcov,  množstvo  prostriedkov  je                              taktiež  vynakladaných  na  mzdy  športovcov.  Pri  zlej  hospodárskej                              politike,  alebo  pri  náhlej  strate  zdrojov  financovania  sa  kluby  často                              dostávajú do platobnej neschopnosti. Z uvedených dôvodov, najmä za                              účelom  lepšej  ochrany  veriteľov  prijímajú  športové  zväzy  riadiace                              športové súťaže a združujúce športové kluby, také opatrenia, v zmysle                              ktorých  sa  musia  športové  kluby  transformovať  na  kapitálové                              obchodné spoločnosti.                               Naznačená tendencia sa napr. v oblasti futbalu prejavila vo vytvorení                              licenčného  systému,  v zmysle  ktorého  všetky  futbalové  kluby                              štartujúce  od  sezóny  2004/2005  v európskych  pohárových  súťažiach                              a od  sezóny  2010/2011  aj  všetky  kluby,  ktoré  majú  pôsobiť                              v najvyššej  slovenskej  futbalovej  súťaži  budú  musieť  mať  právnu                                                       16                              formu akciovej spoločnosti.                               V praxi  si  postupne  zvykáme  na  skutočnosť,  že  mnohé  športové                              kluby, venujúce sa niektorému športovému odvetviu profesionálne sú                              kreované  ako  spoločnosti  s ručením  obmedzeným  alebo  akciové                              spoločnosti.  Takéto  športové  kluby  sa  povinne  zapisujú  do                              obchodného registra a majú postavenie podnikateľov podľa § 2 ods. 2,                              písm. a) ObchZ. Skutočnosť, že ide o podnikateľov ešte neznamená,                              že  títo  podnikatelia  vykonávajú  podnikateľskú  činnosť.  Realizácia                              profesionálneho  športu  v konkrétnom  športovom  odvetví,  aj  keď                              predstavuje  zapísaný  predmet  činnosti  takéhoto  športového  klubu                              nemusí  byť  podnikaním,  keďže  v zmysle  §  56  ods.  1  spoločnosť                              s ručením obmedzeným či akciová spoločnosť môžu byť založené aj                              za  iným  účelom  než  podnikanie.  Práve  založenie  spoločnosti  za                              účelom  výkonu  športovej činnosti  môže  byť  vnímané  ako  založenie                              spoločnosti za iným účelom než podnikanie.                               V zmysle  §  9  ods.  2  ZOPŠ  môže  byť  športový  klub  založený  ako                              občianske združenie alebo ako obchodná spoločnosť založená na iný                              účel  ako  na  účel  podnikania.  Zároveň  v  nasledujúcom  ustanovení                              zákon  určuje,  ktoré  platby  predstavujú  vlastné  príjmy  športového                              klubu.  Zákonodarca  zrejme  vychádzal  z  toho,  že  prevádzkovanie                                16                                  Pozri  čl.  3.3.  Licenčného  systému  Slovenského  futbalového  zväzu  na                              www.futbalsfz.sk                                                                   36","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                športovej činnosti nie je podnikaním, nejde o zárobkovú činnosť, ktorá                              by  mala  prinášať  zisk.  Z  osobných  interview  s  členmi  pracovnej                              skupiny,  ktorí  pracovali  na  príprave  textu  ZOPŠ,  vyplynulo,  že                              zámerom  bolo,  aby  sa  športové  kluby  venovali  výlučne  športu                              a nemali iné podnikateľské aktivity a aby negenerovali zisk, ale všetky                              príjmy investovali do svojej ďalšej činnosti.                                Podľa  niektorých  názorov  nemôže  mať  prevádzkovanie  športovej                              činnosti  ako  kolektívneho  športu  charakter  živnosti jednak  preto,  že                              subsumuje  viaceré  činnosti,  ktoré  nemôžu  mať  charakter                              podnikateľskej činnosti a jednak nie je z takto formulovanej činnosti                              zrejmý obsah živnosti, ktorá takto nemôže byť považovaná za určitý                                                              17                              a zrozumiteľný predmet podnikania .                               S argumentom  týkajúcim  sa  neurčitosti  takéhoto  predmetu  činnosti                              nemožno  súhlasiť.  Určite  si  možno  napr.  pod  predmetom  činnosti                              „prevádzkovanie profesionálneho futbalu“ predstaviť veľmi konkrétne                              činnosť  spočívajúcu  v účasti  vo  futbalových  súťažiach,  hraní                              jednotlivých zápasov a príprave na jednotlivé zápasy.                               Môžeme  teda  uvažovať  o  tom,  či  činnosť  športových  klubov  je  v                              skutku zárobková a či ňou teoreticky možno sledovať účel dosiahnutia                              zisku  alebo  nie.  Samotná  športová  činnosť  ako  napríklad  výkon                              profesionálneho futbalu je v našich podmienkach len zriedka spojená                              s dosiahnutím  zisku,  možno  preto  mnohí  odmietajú  považovať                              športovú činnosť za činnosť vykonávanú za účelom dosiahnutia zisku,                              teda  za  činnosť  spĺňajúcu  znaky  podnikania.  Znížená  schopnosť                              dosiahnuť  zisk  v  určitom  konkrétnom  teritóriu  ešte  nemusí  byť                              dostatočný  argument  pre  posúdenie  takejto  činnosti  jako                              nepodnikateľskej.                               Je  zrejmé,  že  účel  dosiahnutia  zisku  nemusí  zodpovedať  reálnemu                              výsledku,  dosiahnutie  zisku  musí  byť  aspoň  potencionálne  možné.                              Potom  môžeme  uvažovať  nad  tým,  či  sa  napr.  futbalové  kluby                              prihlasujú  do  slovenskej  najvyššej  súťaže  (Corgoň  ligy)  za  účelom                              dosiahnutia  zisku  alebo  nie,  keďže  nedávno  Artmedia  Bratislava  či                              MŠK  Žilina  dokázali  vďaka  víťazstvu  v Corgoň  lige  a následnému                              kvalifikovaniu  sa  do  medzinárodnej  súťaže  (Ligy  Majstrov),  že  aj                              slovenský  futbalový  klub  môže  vďaka  svojej  športovej  činnosti                              dosiahnuť zisk.                               Pokiaľ sa však na šport pozrieme z globálneho hľadiska, zistíme, že                              v iných  športových  súťažiach  nie  je  nič  výnimočné,  ak  kluby  pri                                                                18                              svojej športovej činnosti dosahujú zisk . Najvýznamnejšiu časť týchto                                17                                  KOPÁL,  L.:  K problematike  športovej  činnosti  v podmienkach                              živnostenského podnikania. Obchodné právo 2002, č. 12, s. 25, ISSN: 1335-                              6674                               18   Vyplýva  to  zo  záverov  Deloitte  \&  Touche  Annual  Review  of  Football                              Finance, ktorú každoročne zverejňuje audítorská spoločnosť Deloitte; pozri                              www.deloitte.com                                                                   37","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                príjmov  tvoria  príjmy  z poskytnutia  vysielacích  práv  a z reklamnej                              činnosti,  ktoré  by  sme  mohli  považovať  za  samostatné  činnosti                              športových klubov, ktoré nie sú obsahom hlavnej činosti teda účasti v                              športových súťažiach. Je však nepochybné, že tzv. kmeňová športová                              činnosť a ostatné činnosti športových klubov spolu súvisia a sú úzko                              prepojené. Čím vyššiu úroveň športových výkonov klub dosahuje, čím                              kvalitnejší  výsledný  „športový  produkt“  ponúka,  tým  viac  získava                              záujem  fanúšikov,  sponzorov,  televíznych  vysielateľov,  čo  sa                              prejavuje na celkovej výške jeho príjmov.                               V ustanovení § 9 ods. 3 ZOPŠ sa uvádza, že klub má financovať svoju                              činnosť z vlatných príjmov, pričom vlastnými príjmami sú v zmysle                              citovaného ustanovenia                                      a) členské príspevky,                                      b) výnos hospodárenia s vlastným majetkom, najmä nájomné                                     z  prenájmu  hnuteľného  a  nehnuteľného  majetku  a  plôch  na                                     reklamné účely,                                      c) výnos marketingových aktivít a z predaja suvenírov,                                      d)  príjmy  z  televíznych  a  rozhlasových  práv  za  prenosy  zo                                     športových súťaží a športových podujatí,                                      e) výnos z predaja vstupeniek na športové podujatia,                                      f) príjmy z prestupov športovcov,                                      g) príjem od  medzinárodných športových zväzov za účasť v                                     medzinárodných  športových  súťažiach  a  na  medzinárodných                                     športových podujatiach,                                      h) dotácie z rozpočtu verejnej správy a granty,                                      i) dary a príspevky,                                      j) iné príjmy.                               Zákon    teda   vyžaduje    založenie   športového   klubu   za                              nepodnikateľským  účelom,  pritom  však  predpokladá,  že  bude  mať                              príjmy  aj  z  podnikateľských  aktivít.  Či  už  prenájom  hnuteľného                              majetku  (písm.  b)  alebo  marketingové  aktivity  a  predaj  suvenírov                              (písm.  c)  je  potrebné  považovať  za  podnikanie.  Ide  o  živnostenské                              činnosti  aj  v  zmysle  spomínaného  zoznamu  odporúčaných  voľných                              živností a ich bližšieho obsahového vymedzenia.                               Už  len  samotný  merchandising  spočívajúci  v  predaji  rôznych                              suvenírov  s  vyobrazením  loga  či  ochrannej  známky  klubu,  alebo                                                                         38","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                podobizní  jednotlivých  hráčov  možno  považovať  za  podnikateľskú                                     19                              činnosť .                              Ide o stú nekonzistenciu zákona, ak predpokladá založenie spoločnosti                              za  iným  účelom  než  podnikanie  a  zároveň  predpokladá,  že  táto                              spoločnosť bude vyvíjať i podnikateľskú činnosť. Zrejme zákonodarca                              vychádzal z reálnej situácie slovenských športových klubov, pre ktoré                              príjmy  z  marketingových  aktivít  či  prenájmu  hnuteľných  vecí  za                              účelom  umiestnenia  reklamy  nedokážu  pokryť  ani  len  náklady  na                              zabezpečenie  bežnej  prevádzky  klubu  a  vykonávanie  jeho  športovej                              činnosti.  Tieto  podnikateľské  aktivity  tak  predstavujú  len  vedľajšiu                              činnosť športových klubov, ktorá slúži na zabezpečenie prostrriedkov                              pre realizáciu hlavnej činnosti.                               Napriek  tomu  nemožno  vylúčiť,  že  by  boli  športové  kluby  natoľko                              úspešné, aby ich príjmy presiahli v účtovnom roku výdavky, a dosiahli                              tak  zisk.  Stalo  sa  to  nielen  v  prípadoch,  že  sa  klubu  podarilo                              kvalifikovať do medzinárodnej súťaže, kde získal vysoký príjem už za                              samotný štart v súťaži, ale následne aj podiel na príjmoch z predaja                              vysielacích práv, odmenu za získané body do celkového hodnotenia a                              podobne.  Niektoré  športové  kluby  sa  špecializujú  na  trénovanie                              mladých  športovcov,  ktorí  neskôr  prestupujú  do  bohatých                              zahraničných klubov a ich materské kluby tak profitujú na odplatách                              za  prestupy  svojich  hráčov,  ktoré  sú  tiež  často  veľmi  zaujímavé  z                              ekonomického hľadiska.                                V  zmysle  platnej  právnej  úpravy  podľa  nášho  názoru  neexistuje                              dôvod,  ak  by  takýto  športový  klub,  ktorý  dosiahne  zisk,  hoc  nebol                              založený  za  účelom  dosahovania  zisku,  nemohol  zo  ziskom  naložiť                              podľa  vlastného  uváženia,  resp.  podľa  vôle  spoločníkov  a  prípadne                              tento zisk rozdeliť medzi jednotlivých spoločníkov.                               Je  nepochybné,  že  aj  nepodnikateľské  obchodné  spoločnosti  sa                              pohybujú  v  priestore  vymedzenom  článkom  2  ods.  3  Ústavy                              Slovenskej  republiky,  a  pretomôžu  konať  všetko  to,  čo  im  nie  je                              zákonom zakázané.                               3. ZÁVER                               Právne  postavenie  športovcov  i  športových  klubov  podľa  nášho                              názoru stále nie je legislatívne uspokojujúco vyriešené.                               Alarmujúca  je  situácia  športovcov  v  kolektívnych  športoch,  kde                              pretrváva  protiprávny  stav,  avšak  striktné  trvanie  na  dodržiavaní                              všetkých  ustanovení  Zákonníka  práce  by  viedlo  k  paralyzovaniu                              športových  súťaží.  Existujú  v  zásade  dve  riešenia  tohoto  problému.                              Prvým riešením je vylúčenie výkonu športovej činnosti spod aplikácie                              Zákonníka  práce,  druhým  prijatie  osobitnej  úpravy  pracovného                                 19                                  TELEC,  I.:  Tvůrčí  práva  duševního  vlastnictví.  Brno:  Masarykova                              univerzita, 1994, s. 46                                                                   39","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                pomeru profesionálnych športovcov, ktorá by mala nielen zohľadniť                              oprávnené  záujmy  športovcov,  ale  aj  záujem  na  riadnom  fungovaní                              športových  súťaží  při  zachovaní  ich  pyramídového  usporiadania  a                              sezónnej periodicity.                               Športovcov v individuálnych športoch je potrebné v zmysle daňových                              predpisov považovať za samostatne zárobkovo činné osoby, ktoré nie                              sú  podnikateľmi.  Živnostenský  zákon  však  na  túto  skutočnosť                              nereaguje.  Je  preto  potrebné  zvýrazniť  túto  skutočnosť  v                              živnostenskom  zákone,  alebo  legislatívne  potvrdiť  podnikateľský                              status individuálnych športovcov.                                Nový  zákon  sice  výsloven  upravil  problematiku  športových  klubov,                              avšak akýmsi vágnym spôsobom. Majú to byť podnikateľské subjekty,                              vykonávajúce okrem iného podnikateľskú činnosť, avšak nesledujúce                              podnikateľský účel. Pokiaľ bolo skutočným zámerom, aby sa športové                              kluby  venovali  len  športovej  činnosti  a  niektorým  súvisiacim                              činnostiam, či dokonca, aby zarobené prostriedky ďalej invsetovali do                              svojej činnosti, amlo to byť v zákonnom texte explicitne vyjadrené.                               Na základe uvedených úvah dospievame k záveru, že reforma športu,                              ktorá  sa  mala  uskutočniť  zákonom  č.  300/2008  Z.  z.  nebola  ešte                              zavŕšená  a  stále  sú  opodstatnené  hlasy  volajúce  po  precizácii  tejto                              úpravy  a  jej  doplnení  v  oblastiach,  v  ktorých  pretrvávajú  vyššie                              načrtnuté aplikačné problémy.                                    Literature:                              -  Barancová, H.: Zákonník práce. Komentár. 1. vydanie. Praha: C. H.                                 Beck, 2010, ISBN: 978-80-7400-172-7                              -  Bejček,  J.  -  Eliáš,  K.  -  Raban,  P.  a kol.:  Kurs  obchodního  práva.                                 Obchodní  závazky.  4.  vydání.  Praha:  C.  H.  Beck,  2007,  s.  585,                                 ISBN: 978-80-7179-781-4                              -  Blanpain, I.: The Professional Athlete – Employee or Enterpreneur?                                 The  International  Sports  Law  Journal,  2006,  č.  3-4,  s.  91  a nasl.,                                 ISSN: 1567-7559                              -  Kijowski,  A.  (ed.)  :  Status  prawny  sportowców.  Poznań:  Polskie                                 Towarzystwo  Prawa  Sportowego,  2001,  s.  275,  ISBN:  83-7177-                                 021-9                              -  Dolobáč,  M.:  Právne  postavenie  športovca.  Justičná  revue,  2010,                                 62, č. 6-7, s. 796 a nasl., ISSN: 1335-6461                              -  Gábriš, T.: Športové právo. Bratislava: Eurokódex s. r. o., 2011, s.                                 544, ISBN: 978-80-89447-52-7                              -  Jurevičius,  R.  –  Vaigauskaité,  D.:  Legal  Regulation  of  the                                 Relationship  between  Football  Clubs  and  Professional  Players  in                                 Lithuania, The International Sports Law Journal, 2004. č. 1-2, s. 34,                                 ISSN: 1567-7559                                                                    40","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                -  Kopál,  L.:  K problematike  športovej  činnosti  v podmienkach                                 živnostenského  podnikania.  Obchodné  právo  2002,  č.  12,  s.  25  a                                 nasl., ISSN: 1335-6674                              -  Kolektív autorov.: Study on the Equal Treatment of Non-nationals                                 in  Individual  Sport  Competitions,  Den  Haag:  T.  M.  C.  Asser                                 Instituut, Edge Hill University, Leiden University, 2010,                              -  Križan,  L.:  Mal  by  mať  profesionálny  futbalista  na  Slovensku                                 postavenie zamestnanca? Bulletin slovenskej advokácie, XV, 2009,                                 č. 3, s. 28 a nasl., ISSN: 1335-1079                              -  Ovečková,  O.  a  kol.:  Obchodný  zákonník.  Komentár,  druhé                                 doplnené a prepracované vydanie., Bratislava: Iura edition, 2008, s.                                 983, ISBN: 978-80-8078-205-4                              -  Panagiotopoulos, D.: The Greek Transfer System for Athletes. The                                 International Law Sports Journal, 2004, č. 1-2, s. 38, ISSN: 1567-                                 7559                              -  Pelikánová,  I.:  Komentář  k obchodnímu  zákonníku.  1.  díl,  3.                                 přepracované vydání. Praha: Linde, 2003                              -  Soek, J.: Termination of International Employment Agreements and                                 the  „Just  Cause“  Concept  in  the  Case  Law  of  FIFA  Dispute                                 Resolution Chamber, The International Sports Law Journal, 2007,                                 č. 3-4, s. 28 a nasl. ISSN: 1567-7559                              -  Telec,  I.:  Tvůrčí  práva  duševního  vlastnictví.  Brno:  Masarykova                                 univerzita, 1994, s. 344, ISBN 80-210-0885-7                              -  Vojčík, P. – Miščíková, R.: Základy práva duševného vlastníctva. 1.                                 Vydanie, Košice: Typopress, 2004, s. 342, ISBN 80-89089-22-4                                 Contact – email                              jozef.corba@upjs.sk                                                                                                41","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                         VYBRANÉ ASPEKTKY SOUČASNÉ                                      I PŘIPRAVOVANÉ PRÁVNI ÚPRAVY                                                 UZAVÍRÁNÍ SMLUV                                                   LENKA DOUBRAVOVÁ                                    Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Česká republika                                Abstract in original language                              Předkládaný  konferenční  příspěvek  se  zabývá  vybranými  aspekty                              současné  právní  úpravy  uzavírání  smluv  a  srovnává  je                              s připravovaným  občanským  kodexem,  který  v současné  době                              prochází legislativním procesem. Článek se snaží vyzdvihnout hlavní                              změny v právní úpravě, například v oblasti přijetí návrhu na uzavření                              smlouvy.                               Key words in original language                              Nový  občanský  zákoník;  obchodní  zákoník;  kontraktace;  uzavírání                              smluv.                               Abstract                              The  conference  paper  deals  with  selected  issues  of  the  actual                              legislation  on contracting  and  compares them  with New Civil  Code                              that  is  actually  in  legislation  process.  The  article  tries  to  underline                              some main changes as acceptation of the offer.                               Key words                              New Civil Code; Code of Obligation; Contracting.                               1. ÚVOD                               O  návrhu  nového  občanského  zákoníku  již  bylo  napsáno  hodně.  Je                              nepochybné,  že  v  oblasti  závazkových  vztahů  dochází  k  zásadnímu                              posunu,  a  to  odklonu  od  dualistické  právní  úpravy  závazkových                              právních  vztahů  v  obchodním  a  občanském  zákoníku  ke  komplexní                              právní  úpravě  v  textu  nového  občanského  kodexu.  Cílem                              předkládaného příspěvku není v žádném případě komplexně představit                              problematiku  uzavírání  smluv,  ale  zdůraznit  pár  dílčích  aspektů,  ve                              kterých  dojde  v  dané  oblasti  ke  změnám.  Zaměřím  se  na  zákonnou                              definici  smlouvy,  reálnou  (faktickou)  akceptaci  a  předsmluvní                              odpovědnost.                               2. DEFINICE SMLOUVY                                                          1                              V návrhu občanského kodexu  je v ustanovení §1714 odst. 1 uvedeno,                              že \"smlouvou projevují strany vůli zřídit mezi sebou závazek a řídit se                                1  Vycházím ze znění dostupného online na                              http://obcanskyzakonik.justice.cz/cz/uvodni-stranka.html , cit. dne  5                              .7.2011.                                                                   42","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                obsahem smlouvy.\" Novinkou kodexu je tedy definice smlouvy přímo                                                                            2                              v textu zákona. Prof. Eliáš přitom již v roce 2000  připouštěl, že se                              klade  otázka,  zda  je  vhodné  vůbec  definici  smlouvy  v  textu  právní                              normy  činit.  K  této  skutečnosti  se  jednotlivé  národní  úpravy  stavějí                              různě. Proto se pro českou osnovu zvolilo řešení uvozující ustanovení                              poukazující na typické znaky smlouvy formulací uvedenou výše (která                              po  celou  dobu  legislativního  procesu  nezaznamenala  změn),  jelikož                              tuto  považoval  autor  za  vhodnější  než  mnohomluvnou  definici                                    3                              DCFR .                              Dle důvodové zprávy k předmětnému ustanovení \"Obecné (základní)                              ustanovení o smlouvách vyjadřuje v odst. 1 celkovou charakteristiku                              smlouvy  jako  právního jednání  alespoň  dvou  stran, typického  právě                              tím, že vůle stran směřuje k zřízení obligace mezi nimi s tím, že strany                              obsah  smlouvy  zavazuje.  Nezbytnost  shody  vůle  stran  pro  vznik                                                                    4                              smlouvy vyjadřuje následující ustanovení.\"                              V návaznosti na text normy stojí za zmínku, že (obchodní) smlouva je                                             5                              dle právní teorie  \"právní skutečnost zakládající obchodní závazkový                              vztah\".  Jedná  se  o  právní  úkon.  \"Starší  nauka  obyčejně  více  méně                              ztotožňovala  pojem  obchodní  smlouvy  a  pojem  obchodu\",  naopak                              novodobá  nauka  často  \"ztotožňuje  pojem  obchodu  a  obchodního                              závazkového vztahu\". Jak podle kolektivu autorů předmětné učebnice,                              tak  i  dle  návrhu  občanského  kodexu,  není  důvod  opouštět  první                              koncept, ovšem naopak není \"zvláštní důvod akceptovat (ono druhé)                                              6                              novátorské  řešení \".  Již  z  dikce  ustanovení  §  1714  odst.  1  přitom                              plyne, že ani návrh kodexu nesměšuje kategorie smlouvy a závazku,                              jelikož  smlouva  je jasně definovaná jako jedna  z  právní  skutečností                              vedoucích ke vzniku závazku. Jelikož analyzovaný legislativní návrh                              odpovídá  stávající  doktríně,  není  důvod  ho  odmítnout.  Jako  značně                              nepraktické se ovšem jeví snaha zákonodárce definovat i pojmy, které                              jsou  právní  teorií  přijímány  a  nejsou  patrné  významnější  aplikační                              problémy.                               Jak bylo ostatně uvedeno již výše, i zahraniční právní úpravy pohlížejí                              na  problematiku  definice  smlouvy  různě.  Např.  švýcarský  Code  des                                2                                Eliáš, K.: Návrh českého občanského zákoníku: Obrat paradigmat. .                              [online] [cit. 1.11.2011] http://pravniradce.ihned.cz/c1-40207140-                              navrh-ceskeho-obcanskeho-zakoniku-obrat-paradigmat-sup-1-sup                               3                                Tamtéž.                              4  Důvodová zpráva je dostupná rovněž online na                              http://obcanskyzakonik.justice.cz/cz/navrh-zakona.html, cit.                              1.11.2011.                               5  Bejček, J.; Eliáš, K.; Raban, P. a kol.: Kurs obchodního práva.                              Obchodní závazky. 5. vyd. Praha, C.H. Beck, 2010.                               6  Tamtéž.                                                                    43","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                         7                              obligations   hned  v  úvodním  ustanovení  článku  1  odst.  1  definuje                              svým  způsobem  smlouvu,  a  to  následovně  \"Le  contrat  est  parfait                              lorsque les parties ont, réciproquement et d’une manière concordante,                              manifesté  leur  volonté.\"  Poněkud  zjednodušeně  by  se  dalo  říci,  že                              švýcarský  zákoníku  považuje  předmětným  ustanovením  smlouvu  za                              projev vůle stran. Tento závěr jistě není ani ve švýcarském právu nijak                              převratný.                               Zajímavostí pro mne byl i jiný předpis, byť je svojí povahou unikátní,                                                                    8                              a to americký Uniform commercial code , který definuje celou řadu                              právních  pojmů.  Podle  Uniform  commercial  code  \"Contract,  as                              distinguished  from  agreement,  means  the  total  legal  obligation  that                              results  from  the  parties'  agreement  as  determined  by  [the  Uniform                                                                                         9                              Commercial Code] as supplemented by any other applicable laws.\"                              3. REÁLNÁ AKCEPTACE                               Změnou  v  právní  úpravě  závazkových  vztahů  je  i  reálná  akceptace.                              Občanskoprávní úprava kontraktace při novele provedené zákonem č.                              509/1991 Sb. se přiklonila ke vzoru tzv. Vídeňské úmluvy (Úmluvy o                              smlouvách  o  mezinárodní  koupi  zboží  uveřejněné  pod  č.  160/1991                              Sb.; čl. 14 až čl. 23), přičemž ze shodného pojetí vychází i současný                                   10                              návrh .  Ovšem  některé  prvky  byly  recipovány  převážně  do                              obchodního  zákoníku.  Kodex  tedy  např.  právě  v  úpravě  reálné                              (faktické)  akceptace  kopíruje  ustanovení  §  275  odst.  4  obchodního                              zákoníku (event. § 43c odst. 1 občanského zákoníku) do ustanovení §                              1734.                               Schematicky jsou obě ustanovení uvedena níže:                               § 275 odst. 4: S přihlédnutím k obsahu návrhu na uzavření smlouvy                              nebo  v  důsledku  praxe,  kterou  strany  mezi  sebou  zavedly,  nebo  s                              přihlédnutím  ke  zvyklostem  rozhodným  podle  tohoto  zákona,  může                              osoba, které je návrh určen, vyjádřit souhlas s návrhem provedením                              určitého úkonu (např. odesláním zboží nebo zaplacením kupní ceny)                              bez  vyrozumění  navrhovatele.  V  tomto  případě  je  přijetí  návrhu                              účinné v okamžiku, kdy byl tento úkon učiněn, došlo-li k němu před                              uplynutím lhůty rozhodné pro přijetí návrhu.                                   7                                 Text  dostupný  na  http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/220.fr.pdf,  cit.                              2.12.2011.                               8  Více např. http://www.law.cornell.edu/ucc/uniform.html                               9  Převzato z http://www.law.cornell.edu/ucc/1/article1.htm                               10  Eliáš, K.: Návrh českého občanského zákoníku: Obrat paradigmat. .                              [online]  [cit.  1.11.2011]  http://pravniradce.ihned.cz/c1-40207140-                              navrh-ceskeho-obcanskeho-zakoniku-obrat-paradigmat-sup-1-sup                                                                   44","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                 § 1734: S přihlédnutím k obsahu nabídky nebo k praxi, kterou strany                              mezi  sebou  zavedly,  nebo  je-li  to  obvyklé,  může  osoba,  které  je                              nabídka určena, nabídku přijmout tak, že se podle ní zachová, zejména                              poskytne-li  nebo  přijme-li  plnění.  Přijetí  nabídky  je  účinné  v                              okamžiku, kdy k jednání došlo, došlo-li k němu včas.                               Hlavní změny spatřuji v předmětném ustanovení dvě. První rozdíl je v                              dikci  nového  ustanovení,  které  počítá  s  faktickou  akceptací  i  v                              případech \"je-li to obvyklé\" a druhou jsou účinky takové akceptace. Z                              důvodové  zprávy:  \"Jedná-li  se  o  případy  uvedené  v  navrženém                              ustanovení,  bude  smlouva  uzavřena  okamžikem,  kdy  se  akceptující                              zachoval  podle  nabídky,  nikoli  až  okamžikem,  kdy  oferent  získal  o                              tomto jednání vědomost. Osnova přijímá toto řešení (převzaté rovněž                              návrhem CEC), avšak jen jako výjimečné, a připouští tento postup jen                              v  těch  případech,  kdy  v  tom  směru  projeví  oferent  svoji  vůli  již  v                              nabídce, nebo kdy přípustnost podobného řešení vyplývá ze zavedené                                                             11                              praxe stran, případně ze zvyklostí.\"                              4. PŘEDSMLUVNÍ ODPOVĚDNOST                               V závěrečné  části  příspěvku  se  zaměřím  na  úpravu  předsmluvní                                                                               12                              odpovědnosti. Již v rámci věcného záměru v roce 2000  zazněl úmysl                              upravit  předsmluvní  odpovědnost  explicitně  v textu  zákona.  Cílem                              bylo  dle  autora  upravit  následky  jednání,  kdy  jedna  ze  stran                              uzavírajících smlouvu od uzavření smlouvy bez vážného důvodu a v                              rozporu  s  principem  dobré  víry  ustoupí  s tím,  že  bylo  navrhováno                              nefingovat vznik zmařené smlouvy, ale založit poškozenému nárok na                              náhradu škody.                                                                          13                              V rámci  paragrafovaného  znění  z roku  2005   byla  předsmluvní                              odpovědnosti  věnována  tři  ustanovení,  přičemž  hned  v úvodním                              (původním  číslováním  šlo  o  ustanovení  §  1470)  ustanovení  bylo                              zdůrazněno,  že  „každý  může  svobodně  vést  jednání  o  smlouvě  a                              neodpovídá  za  to,  že  ji  neuzavře,  ledaže  jednání  o  smlouvě  zahájí                              nebo v takovém jednání pokračuje, aniž má úmysl smlouvu uzavřít.“                              Toto pravidlo se jen s drobnou (jazykovou) modifikací dochovalo až                              do  verze  předložené  vládou  Poslanecké  sněmovně  dne  25.  5.  2011                                                     14                              jako sněmovní tisk 362/0 .                                11  Důvodová zpráva je dostupná rovněž online na                              http://obcanskyzakonik.justice.cz/cz/navrh-zakona.html, cit.                              1.11.2011.                               12 Vycházím ze znění dostupného online na                              http://obcanskyzakonik.justice.cz/cz/uvodni-stranka.html , cit. dne  5                              .7.2011.                               13  Text dostupný tamtéž.                               14                                 Text dostupný online na                              http://www.psp.cz/sqw/historie.sqw?o=6\&t=362, cit. dne  5 .7.2011.                                                                   45","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Největší  diskuze  k návrhu  z roku  2005  byla  ovšem  k odstavci                              druhému téhož ustanovení, které znělo: „Dospějí-li strany při jednání                              o smlouvě tak daleko, že se jejich dohoda o podstatných náležitostech                              smlouvy  jeví  jako  pravděpodobná,  jedná  nepoctivě  ta  strana,  která                              přes důvodné očekávání druhé strany v uzavření smlouvy, jednání o                              uzavření  smlouvy  ukončí,  aniž  pro  to  má  spravedlivý  důvod.“                                                           15                              Zejména  Hospodářská  komora   vyjádřila  svůj  důrazný  nesouhlas                              s koncepcí založené na abstraktním pojmu „spravedlivý důvod“. Dle                              názoru  komory  dává  možnost  žalovat  někoho,  kdo  si  v  nějaké,  byť                              pokročilé, fázi jednání rozmyslí uzavření smlouvy, \"obrovský prostor                              těm  silnějším  ve  vztahu  vynutit  si  uzavření  smlouvy\".  Podle                              Hospodářské  komory  není  ani  tak  důležité,  zda  by  bylo  případné                              žalobě vyhověno, ale jde o možnost \"tlačit na protistranu otevřením                              nekonečného  soudního  řízení  používáním  různých  předběžných                              opatření  atd.\"  Komora  své  stanovisko  uzavírá  tvrzením,  že  \"institut                              smluvní  odpovědnosti  dává  prostor  k  nátlaku  silnější  smluvní  (či                              přesněji předsmluvní) strany a omezuje tedy smluvní volnost slabšího                              partnera.                               Byť  návrh  zaznamenal  v tomto  ustanovení  velkou  změnu,  koncepce                              založená  na  spravedlivém  důvodu  byla  ponechána.  Je  totiž                              nepochybné, že daný pojem (byť je jakkoli abstraktní a neurčitý) nelze                              v této souvislosti konkrétnějším výrazem nahradit. Za zásadní změnu                              ovšem  považuji  posun  v daném  pravidle  ve  verzi  občanského                                                  16                              zákoníku v roku 2007 , kde se již nehovoří o tom, že se „dohoda o                              podstatných  náležitostech  smlouvy  jeví  jako  pravděpodobná“,  ale                              nově  se  stanoví  (v  ustanovení  §  1512  odst.  2),  že  „se  uzavření                              smlouvy  jeví  jako  vysoce  pravděpodobné“.    Toto  znění  je  shodné                              s verzí předloženou Poslanecké sněmovně dne 25. 5. 2011.                               Zajímavá  je  rovněž  skutečnost,  že  občanský  zákoník,  který  byl  na                              počátku  roku  2011  poslán  do  vnějšího  připomínkového  řízení,                              nenaznamenal  již  v části  týkající  se  předsmluvní  odpovědnosti                              žádných  změn.  Ani  v této  problematice  nebyla  dle  dostupné                              vypořádací  tabulky  vznesena  žádná  zásadní  připomínka.  Závěrem  si                                 15                                 Připomínky k materiálu Ministerstva spravedlnosti ČR (Návrh občanského                              zákoníku)                               http://www.hkcr.cz/Files/P%C5%99ipom%C3%ADnkov%C3%A1n%C3%A                              D%20z%C3                               %A1kon%C5%AF/Materialy/78_P%C5%99ipom%C3%ADnky%20HK%20                              %C4%8CR_O                               b%C4%8Dansk%C3%BD%20z%C3%A1kon%C3%ADk_final.pdf,                              cit. 19.4.2009.                               16  Vycházím ze znění dostupného online na                              http://obcanskyzakonik.justice.cz/cz/uvodni-stranka.html , cit. dne  5                              .7.2011.                                                                   46","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                pouze dovolím zmínit, že ustanovení o předsmluvní odpovědnosti jsou                              stále  tři  (ustanovení  §§  1718-1920),  opět  je  v úvodu  zdůrazňována                              autonomie  vůle  stran,  stále  je  ponechán  korektiv  poctivosti,  resp.                              spravedlivého  důvodu  a  jediná  výraznější  změna  je  v ustanovení  §                              1720 odst. 1. Podle tohoto ustanovení se nově řeší možnosti stran vést                              si záznamy. Znění je následující: „Poskytnou-li si strany při jednání o                              smlouvě  údaje  a  sdělení,  má  každá  ze  stran  právo  vést  o  nich                              záznamy, i když smlouva nebude uzavřena.“                               Jak již bylo naznačeno výše, domnívám se, že i přes skokové změny,                              kterými  si  návrh  občanského  zákoníku  prošel,  zůstalo  jádro                              předsmluvní  odpovědnosti  shodné.  Stále  tedy  zůstává  úmyslem                              předkladatele upravit expressis verbis následky jednání, kdy jedna ze                              stran uzavírajících smlouvu od uzavření smlouvy bez vážného důvodu                              a  v  rozporu  s  principem  dobré  víry  ustoupí  a  založit  poškozenému                              nárok  na  náhradu  škody.  Některé  dílčí  změny  se  dotkly  zejména                              okamžiku,  který  se  považuje  za  zásadní  pro  ustoupení  od  uzavření                              smlouvy,  ale  podstata  je  nezměněna.  V této  souvislosti  je  třeba                              poznamenat, že zakotvení předsmluvní odpovědnosti přímo do textu                              zákona  vítám,  zejména  s poukazem  na  posílení  právní  jistoty                              (budoucích) kontrahendů.                               5. ZÁVĚR                               Smyslem tohoto článku bylo upozornit na některé body připravované                              právní  úpravy  a  podtrhnout  na  nich  monistické  pojetí  kodexu.                              Analyzována  byla  v  tomto  duchu  reálná  (či  faktická)  akceptace,                              rovněž bylo diskutováno o významu definice smlouvy přímo v textu                              zákona  a  závěrem  bylo  poukázáno  na  novou  právní  úpravu                              předsmluvní  odpovědnosti.  Připravovaný  kodex  s  sebou  nese  řadu                              nejasností a formulačních obtíží, ale až jeho praktická aplikace ukáže                              opravdové fungování norem v praxi.                                   Literature:                               -  Bejček,  J.;  Eliáš,  K.;  Raban,  P.  a  kol.:  Kurs  obchodního  práva.                                 Obchodní závazky. 5. vyd. Praha, C.H. Beck, 2010.                              -  Eliáš, K.: Návrh českého občanského zákoníku: Obrat paradigmat. .                                 [online]  [cit.  1.11.2011]  http://pravniradce.ihned.cz/c1-40207140-                                 navrh-ceskeho-obcanskeho-zakoniku-obrat-paradigmat-sup-1-sup                              -  Doubravová,  L.:  Předmsluvní  odpovědnost  ve  švýcarském  právu.                                 Brno, Sborník z konference na téma Odpovědnostní princip (a nebo                                 jeho mutace?) v obchodním právu, 2010.                              -  Doubravová,  L.:  Předsmluvní  odpovědnost  v  závazkovém  právu                                 jako  posílení  autonomie  vůle  stran?  COFOLA  2009:  the                                 Conference  Proceedings,  1.  edition.  Brno  :  Masaryk  University,                                 2009, ISBN 978-80-210-4821-8.                                                                     47","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                -  Doubravová,  L.,  Frýdek,  M.:  Předsmluvní  odpovědnost  a  její                                 východiska.  In  sborník  z konference  In  Milníky  práva                                 v středoevropském prostoru 2011. Pozn. v tisku.                              -  Hrádek,  J.:  Předsmluvní  odpovědnost,  Praha:  Auditorium,  s.r.o.,                                 2009, 214 stran, ISBN 978-80-903786-9-8.                              -  Hulmák, M.: Uzavírání smluv v civilním právu, Praha: C.H.Beck,                                 2008, 203 stran, ISBN 978-80-7400-062-1.                              -  Nejvyšší soud, 29 Odo 1166/2004, R 82/2007 civ.                              -  Salač, J.: Culpa in contrahendo v českém právu?, Právní rozhledy                                 9/2002, s. 413.                              -  Sedláček,  J.:  Obligační  právo  1.  -  3.  díl.  Praha :  Wolters Kluwer                                 ČR. 2010. Reprint.                              -                              -  Internetové zdroje:                              -  http://www.vlada.cz/ - internetové stránky Vlády České republiky                              -  http://www.psp.cz/  -  internetové  stránky  Poslanecké  sněmovny                                 Parlamentu ČR                              -  http://obcanskyzakonik.justice.cz/cz/navrh-zakona.html     -                                 internetové stránky návrhu občanského zákoníku                              -  http://www.hkcr.cz - připomínky Hospodářské komory k materiálu                                 Ministerstva spravedlnosti ČR (Návrh občanského zákoníku)                              -  http://www.admin.ch/ch/f/rs/2/220.fr.pdf (Code des obligations)                              -  http://www.law.cornell.edu/ucc/1/article1.htm                                Contact – email                              lenkadou@seznam.cz                                                                                                  48","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                        NĚKOLIKÁT K SÍDLU OBCHODNÍCH                                                   SPOLEČNOSTÍ                                                     KATEŘINA HAJNÁ                                    Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Česká republika                                Abstract in original language                              Autorka  se  v  příspěvku  zamýšlí  o  některých  aktuálních  otázkách                              problematiky sídla obchodních společností. Autorka při analýze platné                              právní úpravy zohledňuje zejména připravovanou českou rekodifikaci                              a vlivy evropské právní úpravy.                               Key words in original language                              Obchodní  společnost,  skutečné  sídlo,  zapsané  sídlo,  ztráta  právního                              titulu užívání nemovitosti, obrana vlastníka nemovitosti.                               Abstract                              In  the  contribution,  the  author  sets  out  and  analyses  certain  current                              issues of companies ‘seats theory. The author takes into consideration                              in  particular  Czech  recodification  under  preparation  and  impacts  of                              the European legislation in the analyses of the valid legislation.                               Key words                              Company,  real  seat,  registered  seat,  loss  of  legal  title  to  a  property                              usage, defense of a property owner.                               1. ÚVOD                                      Právní  úprava  sídla  (nejen)  právnických  osob,  resp.                                                    1                              obchodních  společností   bývá  předmětem  diskusí  v  odborných                              periodicích, předmětem soudních pří, a také je předmětem novelizace                                                  2                              obchodního zákoníku , která byla v těchto dnech vyhlášena ve Sbírce                                     3                              zákonů .  Záměrem  autorky  je  uvažovat  nad  právní  úpravou  sídla                              obchodních  společností  de  lege  ferenda,  zabývat  se  výkladem                              sporných otázek v kontextu platné právní úpravy a také s ohledem na                              očekávanou  rekodifikaci  českého  soukromého  práva  a evropský                              právní rámec.                                  1   S  ohledem  na  zaměření  tohoto  příspěvku  na  oblast  práva  obchodních                              společností  autorka  odhlíží  od  dalších  forem  právnických  osob,  či                              podnikatelů - fyzických osob. Pod pojmem \"společnost\" autorka dále rozumí                              obchodní společnost ve smyslu legální definice obchodního zákoníku (srov.                              ust. § 56 odst. 1 věta první).                               2                                Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, v platném znění (dále také jen                              \"obchodní zákoník\")                              3                                Zákon byl vyhlášen 29. 11. 2011 ve Sbírce zákonů v částce 123 pod číslem                              351/2011 Sb. Zdroj: http://www.psp.cz/sqw/historie.sqw?o=6\&T=310.                                                                   49","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Ve  svém  příspěvku  se  zaměřím  nejprve  na  vymezení  několika  úhlů                              pohledu,  ze  kterých  lze  na  problematiku  sídla  společností  nahlížet.                              V další části příspěvku nastíním základní pilíře právní úpravy sídla de                              lege  lata.  V  tomto  příspěvku  si  zejména  kladu  za  cíl  analyzovat                              otázku,  zda  při  výkladu  a  aplikaci  platné  právní  úpravy  sídla                              společností  dochází  k  porušování  práv  vlastníka  nemovitosti,  v  níž                              společnost  umístila  své  sídlo,  pokud  došlo  k  zániku  právního  titulu                              k užívání  prostor,  resp.  k  odejmutí  souhlasu  vlastníka  nemovitosti                                                        4                              s umístěním sídla společnosti .                              2. ZÁKLADNÍ VÝCHODISKA                                Pro  účely  tohoto  příspěvku  považuji  za  zásadní  vymezení  několika                              následujících východisek.                               Hlavními  metodami,  pomocí  kterých  dospívám  k  závěrům  ohledně                              postavení  vlastníka  nemovitosti,  jsou  metoda  analýzy  a  komparace                                                               5                              a metoda ekonomické analýzy práva.                              Na  právní  problematiku  sídla  společností  nahlížím  z  několika  úhlů,                              a to v rámci:                                 1. právní  úpravy  obchodního  rejstříku,  tj.  pohled  (zásadně)                                               6                                  veřejnoprávní ;                                                                                   7                                2. vnitřního uspořádání společnosti, tj. pohled korporátní ; a                                3. identifikace  společnosti  (tj.  sídlo  právní  úprava  sídla  jako                                  základního identifikačního znaku společnosti).                                V rámci vnitřních poměrů společností je nutné sídlo vnímat jako jednu                              z  podstatných  náležitostí  zakladatelských  dokumentů  a  v  úzké                              provázanosti s tím také jako základní identifikační údaj o společnosti                              uváděné ve všech korporátních rozhodnutích a jiných dokumentech.                               Pro úplnost je nutné také poznamenat, že obchodní zákoník od sídla                              podnikatelů  -  právnických  osob  (resp.  společností)  odlišuje                                 4  K tomu srov. ust. § 37 odst. 2 obchodního zákoníku.                               5                                Tato metoda je chápána prof. JUDr. Lubošem Tichým, CSc., in Švestka, J.,                              Dvořák,  J.,  Tichý,  L.  (eds.)  Sborník  statí  z  diskusních  fór  o  rekodifikaci                              občanského práva. Praha: ASPI, 2006, s. 58 - 59 jako metoda zaměřující se                              na ekonomické modely chování a orientující se důsledně na následky.                               6                                 Autorka  však  v  rámci  této  oblasti  chápe  také  vztahy  a  povinnosti                              související,  tedy  například  právní  vztahy  s  věřiteli  a  třetími  osobami                              v souvislosti  s  principem  materiální  publicity  obchodního  rejstříku                              a podobně.                               7                                Chápáno pro účely příspěvku v užším smyslu vnitřního rozměru obchodní                              společnosti.                                                                   50","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                samostatnou  kategorii  \"místo  podnikání\"  u  podnikatelů  -  fyzických                              osob. Místem podnikání fyzické osoby je adresa zapsaná jako místo                              podnikání  ve  veřejném  rejstříku  (viz.  ustanovení  §  2  odst.  3                              obchodního  zákoníku).  Pro  místo  podnikaní  se  zásadně  použijí                                                                            8                              pravidla úpravy sídla právnických osob analogicky.                              Obchodní zákoník dále (dílčím způsobem) definuje sídlo organizační                              složky. Sídlo organizační složky však není sídlem subjektu nadaného                              právní  subjektivitou,  ale  sídlem  de  facto  části  podniku  (non-                                       9                              subjektu).  Od této kategorie ve svém příspěvku z uvedeného důvodu                              odhlížím.                               3. STĚŽEJNÍ PILÍŘE PRÁVNÍ ÚPRAVY DE LEGE LATA                              Právní úprava sídla není obsažena pouze v jednom kodexu. Stěžejní                              právní úpravu zakotvující, mimo jiné, koncepci fiktivního sídla a další                                                                                         10                              základní pravidla, obsahuje občanský zákoník v ustanovení § 19c.                              Právní  pravidla  týkající  se  sídla  společností  obsažená  v  obchodním                              zákoníku  je  poměrně  roztříštěná.  Za  stěžejní,  vzhledem  k  cíli                              vytyčeném  v  tomto  příspěvku,  považuji  zejména  (nikoliv  však                              výlučně):                                       a. Ust. § 2 odst. 3 obchodního zákoníku.                                       b. Ust.  §  13a  obchodního  zákoníku  stanovující  povinnosti                                        podnikatele při identifikaci v obchodním styku.                                       c. Ust. § 21 odst. 2 obchodního zákoníku zakotvující pravidlo                                        určující státní příslušnost společnosti.                                       d. Ust.  §  35  písm.  a),  §  36  a  násl.  obchodního  rejstříku                                        stanovující povinnosti podnikatele v souvislosti s registrací                                        v  obchodním  rejstříku,  zejména  ust.  §  37  obchodního                                        zákoníku,  který  vyžaduje  předložení  listiny  dokládající                                        právní  titul  užívání  nemovitosti,  ve  které  společnost                                        umístila  své  sídlo,  rejstříkovému  soudu  v  rejstříkovém                                        řízení.                                Pravidla  ohledně  sídla  společnosti,  která  je  nutné  brát  v  úvahu,                              obsahují také další předpisy (nejen) soukromého práva. Příkladem lze                                8                                K tomu také srov. in Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kol.: Obchodní                              zákoník. Komentář. 13. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 7 - 10.                               9                                K tomu srov. Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kol.: Obchodní zákoník.                              Komentář.  13.  vydání.  Praha:  C.  H.  Beck,  2010,  s.  7  -  10.  a  Dvořák,  T.                              Společnost  s  ručením  omezeným.  3.,  přepracované  vydání.  ASPI-Wolters                              Kluwer, 2008, s. 27.                               10                                  Do  občanského  zákoníku  byly  základní  pravidla  právní  úpravy  sídla                              právnických osob přesunuty z obchodního zákoníku k 1. 1. 2002.                                                                   51","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                                                    11                                                                                           12                              uvést  zejména  občanský  soudní  řád ,  zákon  o  přeměnách                                                 13                              a živnostenský zákon .                              4. DEFINIČNÍ VYMEZENÍ \"SÍDLA\"                               Vzhledem k údaji o sídle společnosti jako údaji povinně zapisovaném                              do  obchodního  rejstříku  zakotvuje  český  právní  řád  (nově)  od  roku                                   14                              2009 ,  v  souladu  s evropským  právem,  koncepci  zapsaného                              (fiktivního)  sídla.  Teorie  zapsaného  sídla  předpokládá,  že  sídlem                              společnosti  je  zásadně  sídlo  zapsané  ve  veřejném  registru,  resp.                              v zakladatelské listině či společenské smlouvě.                               Skutečné  sídlo  společnosti  je  teorií  chápáno  jako  místo,  kde  je                              umístěna  správa  společnosti  a  kde  se  veřejnost  může  se  společností                                                               15                              (resp.  právnickou  osobou)  stýkat.    Z tohoto  důvodu  považuji  za                              nutné vnímat pro účely tohoto příspěvku pojmy sídlo, zapsané sídlo                              a skutečné sídlo společnosti jako samostatné kategorie.                               I  přes  výše  uvedenou  \"možnost\"  společností  uvádět  jako  své  sídlo                              zapsané  do  obchodního  rejstříku  (a  tedy  i  sídlo  uvedené                              v korporátních dokumentech společnosti) místo odlišné od místa, kde                              má  společnost  umístěnou  správu  a  kde  se  mohou  třetí  osoby                              se společností stýkat, má každý právo dovolávat se skutečného sídla                              společnosti.  Toto  právo  je  zakotveno  výslovně  v  ustanovení  §  19c                              odst.  3  občanského  zákoníku.  Dále  je  možné  dovodit  obdobné                                                                                     16                              pravidlo z principu materiální publicity obchodního rejstříku.                              V souvislosti  s  identifikační  úlohou  sídla  považuji  za  důležité                              poukázat na fakt, že občanský zákoník výslovně zakotvuje pravidlo,                              že v korporátních dokumentech postačí specifikovat sídlo společnosti                                           17                              názvem obce.  Pro účely zápisu v obchodním rejstříku je však nutné                               11   Zákon  č.  99/1963  Sb.,  občanský  soudní  řád,  v  platném  znění  (dále  jen                              \"občanský soudní řád\").                               12  Zákon č. 125/2008 Sb., o přeměnách obchodních společností a družstev,                              v platném znění (dále jen \"zákon o přeměnách\").                               13  Zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, v platné znění (dále                              jen \"živnostenský zákon\").                               14   Koncepce  fiktivního  sídla  vystřídala  koncepci  skutečného  sídla,  která                              platila do 19. 7. 2009, a to po novelizaci provedené zákonem č. 215/2009 Sb.                               15  V souladu se zněním ustanovení § 19c zákona č. 40/1964 Sb., občanský                              zákoník,  ve  znění  účinném  do  19.  7.  2009.  Občanský  zákoník  v  platném                              znění dále jen \"občanský zákoník\". Podle dřívější úpravy se také skutečným                              sídlem  rozumělo  místo,  odkud  byla  právnická  osoba  řízena  statutárním                              orgánem.                               16                                 K tomu srov. ust. § 29 obchodního zákoníku.                              17  K tomu blíže ust. § 19c odst. 2 občanského zákoníku.                                                                   52","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                uvádět,  slovy  zákonodárce,  \"plnou  adresu\"  místa  umístění  sídla.                              Zákonodárce ponechal na diskreci zakladatelů, resp. společníků, zda si                              přejí  v zakladatelských  dokumentech  konkretizovat  sídlo  společnosti                              plnou adresou sídla.                               Platné  právo  však  nenabízí  výslovné  vodítko,  co  se  rozumí  \"plnou                              adresou\",  resp.  \"adresou\".  Výkladem  ustanovení  §  19c  odst.  2                              ve spojení s ustanovením § 19c odst. 5 občanského zákoníku ve znění                              účinném  do  19.  7.  2009  a  ustanovení  §  19c  odst.  2  občanského                              zákoníku  (v platném  znění)  jsem  dospěla  k následujícím  závěrům.                              Zákonodárce rozlišil kategorii adresy sídla (srov. ust. § 19c odst. 2 a 5,                              věta  první  občanského  zákoníku  ve  znění  účinném  do  19.  7.  2009),                              která může být konkrétně specifikována (a) jen obcí (srov. ust. § 19c                              odst. 5 věta první i. f., ve znění účinném do 19. 7. 2009), nebo (b)                              plnou  adresou  sídla  (srov.  ust.  §  19c  odst.  5  věta  druhá,  ve  znění                              účinném  do  19.  7.  2009).  Plnou  adresou  sídla  se  (na  základě                              výkladové  praxe  rejstříkových  soudů)  rozumí  název  obce,  případně                                       18                              části obce , ulice, příp. náměstí či jiného veřejného prostranství, číslo                                                                                        19                              popisné nebo orientační nebo evidenční, poštovní směrovací číslo .                              Obchodní zákoník stanoví společnostem, resp. podnikatelům, uvádět                              své  sídlo,  jako  podstatný  identifikační  údaj,  v  obchodním  styku                              (na obchodních  listinách)  a  na  svých  internetových  stránkách.  Podle                              místa umístění sídla také obchodní zákoník určuje \"státní příslušnost\"                                        20                              společností   a  rozlišuje  české  společnosti  a  společnosti  zahraniční.                              Podle  sídla  společnosti  dochází  dále  k  určování  příslušnosti  orgánů                              veřejné moci.                               5. SPORNÉ      POSTAVENÍ       VLASTNÍKA       NEMOVITOSTI                              V SOUDNÍ PRAXI                               Otázka  postavení  a  oprávnění  vlastníka  nemovitosti  požadovat                              u soudu  výmaz  sídla  společnosti,  které  je  umístěno  v nemovitosti,                              kterou vlastní, v případě, že došlo k odejmutí souhlasu s umístěním                              sídla společnosti, je sporná a je nejednotně řešena českými soudy.                               K  odejmutí  souhlasu  vlastníka  nemovitosti  s  umístěním  sídla                              společnosti v praxi může docházet z nekonečně mnoha důvodů. Lze                              si například  představit  situaci,  kdy  společnost  změní  předmět  svého                              podnikání  a nová  podnikatelská  činnost  společnosti  není  v  souladu                              s podnikatelskými  zájmy  vlastníka  nemovitosti,  či  v  praxi  dochází                              k odejmutí souhlasu vzhledem ke změně vzájemných osobních vazeb                              a vztahů  mezi  fyzickými  osobami,  které  přímo  či  nepřímo  vlastní                              nemovitost,  a  fyzickými  osobami,  které  jsou  v  jakémkoliv                                18   K  tomu  komentářová  literatura  uvádí,  že  uvedení  části  obce  zákon                              nevyžaduje, k tomu srov. např. in Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kol.:                              Obchodní zákoník. Komentář. 13. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 7 - 10.                               19                                 Cit. op. 18 obdobně.                              20  Srov. ust. § 21 odst. 2 obchodního zákoníku.                                                                   53","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                významném  vztahu  ke  společnosti  (například  členové  statutárních                              orgánů, společníci apod.).                               Otázka postavení vlastníků nemovitostí v řízení o změně zápisu sídla                              společnosti  byla  opakovaně  řešena  soudní  praxí  již  před  novelizací                              provedenou  zákonem  č.  215/2009  Sb.,  a  to  v  době  platnosti  teorie                              skutečného (faktického) sídla a povinnosti podnikatele uvádět jako své                              sídlo  místo,  kde  je  skutečně  umístěna  správa  společnosti  a kde                              se veřejnost může se společností fakticky stýkat.                               Nejvyšší  soud  již  za  platnosti  koncepce  skutečného  sídla  dospěl                              opakovaně k závěru, že vlastník nemovitosti, ve společnosti sídlí, není                              aktivně  legitimován  k  podání  návrhu  na výmaz,  resp.  změny  sídla                              společnosti.  Ohledně  podmínek,  za kterých  je  osoba  odlišná                              od podnikatele  aktivně  legitimovaná  k podání  takového  návrhu,                              Nejvyšší  soud,  mino  jiné,  dovodil,  že  vlastník  nemovitosti,  v níže                              společnost  umístila  své  sídlo,  není  osobou  oprávněnou  domáhat  se                              výmazu,  resp.  změny  sídla  zapsaného  v obchodním  rejstříku,                                                                            21                              uvedenou v ust. § 31 odst. 1 obchodního zákoníku.                              Jednoznačnou  argumentaci  Nejvyšší  soud  zopakoval  také  později,                              v usnesení  ze  dne  26.  5.  2009,  sp.  zn.  29  Cdo  1680/2009,  když                              uzavřel, že: \"…zánikem právního důvodu užívání prostor, ve kterých                              je umístěna správa společnosti, nedochází ke změně sídla společnosti;                              nejde  o  skutečnost,  jež  by  sama  o  sobě  zakládala  povinnost                              společnosti  navrhnout  zápis  změny  sídla  do  obchodního  rejstříku.                              Jestliže  tedy  společnost  o  změně  svého  sídla  nerozhodla,  nezačala                              lhůta k podání návrhu na zápis změny sídla do obchodního rejstříku                              jinou osobou běžet, a vlastník nemovitosti, ve které společnost sídlí,                              se tudíž nemohl stát osobou oprávněnou podat návrh na zápis změny                                                                 22                              sídla společnosti. § 31 odst. 2 ObchZ.\"                              Proti tomuto právnímu názoru však rozhodoval Vrchní soud v Praze,                              který ve svém usnesení ze dne 13. 3. 2007, sp. zn. 7 Cmo 422/2006                              shledal, že je povinností rejstříkového soudu vymazat sídlo právnické                              osoby,  pokud  shledá,  že  je  sídlo  zapsané  v  rozporu  se  skutečností                              a dále  že  vlastníci  nemovitostí  jsou  aktivně  legitimováni  k  podání                              návrhu  rejstříkového  soudu  k  zahájení  řízení  o  změně  zápisu  sídla                                                                                     23                              společnosti, a to podle ust. § 29 odst. 6 obchodního zákoníku.                                    21  K tomu blíže odůvodnění usnesení ze dne 24. června 2008, sp. zn. 29 Cdo                              3088/2007.  Dále  také  shodně  usnesení  ze  dne  30.  7.2008,  sp.  zn.  29  Cdo                              2186/2008.                               22                                  Citace  z  odůvodnění  usnesení  ze  dne  26.  5.  2009,  sp.  zn.  29  Cdo                              1680/2009.                              23                                 K tomu srov. blíže odůvodnění usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne                              13: 3. 2007, sp. zn. 7 Cmo 422/2006.                                                                   54","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                6. NÁVRHY ŘEŠENÍ                               Pro následující analýzu považuji za stěžejní následující závěry:                               -  Z  přechozí  subkapitoly  vyplývá,  že  Nejvyšší  soud  zamezil                                 vlastníku  nemovitosti  domáhat  se  soudní  ochrany  při  zásahu  do                                 jeho vlastnických práv.                                -  Cílem a praktickým důsledkem novely pod č. 215/2009 Sb. bylo                                 dle  teorie  vyloučit  aplikaci  ustanovení  §  29  odst.  6  obchodního                                 zákoníku, tedy možnosti soudu zahájit řízení o zrušení společnosti                                 s likvidací,  neodpovídal-li  údaj  o  sídle  zapsaný  v  obchodním                                 rejstříku skutečnosti.                               S  těmito  názory  se  však  neztotožňuji,  a  to  zejména  z následujících                              důvodů.                               Aplikaci  ustanovení  §  29  odst.  6  obchodního  zákoníku  soudy                              vyloučily (jak je popsáno výše) již před promítnutím teorie fiktivního                              sídla  do  našeho  právního  řádu.  Tato  praxe  zasahuje  do  absolutního                              práva vlastníka nemovitosti, neboť má negativní ekonomický vliv na                              hodnotu  prostor,  v  nichž  je  umístěno  zapsané  sídlo  bez  právního                              důvodu.                               Obchodní zákoník ukládá i nadále společnostem povinnost doložit při                              svém  zápisu  do  obchodního  rejstříku  právní  důvod  užívání                              nemovitosti,  v  níž  umístila  své  sídlo.  Toto  ustanovení  chápu  jako                              ustanovení  pamatující  na  práva  vlastníků  nemovitostí  vůči                              společnostem,  které  by  svévolně  umisťovaly  své  sídlo,  kdekoliv  by                                              24                              uznaly za vhodné.                              Bez prokázání platného právního důvodu rejstříkový soud společnost                                                                                           25                              nezapíše,  jde  tedy  o  podmínku  nutnou  ke  vzniku  společnosti.                              V případě, že společnost tento právní důvod pozbude, nemá k zápisu                              svého  sídla  v  obchodním  rejstříku  oprávnění  a soud by  podle  mého                              názoru  měl  vyzvat  společnost  k  nápravě  a  postupovat  dále  dle                              ustanovení § 29 odst. 6 obchodního zákoníku, se všemi důsledky tam                              uvedenými.                               Opačný  výklad  vede  podle  mého  názoru  k  závěru,  že  úmyslem                              zákonodárce  bylo  vyžadovat  právní  důvod  užívání  prostor  pro                              umístění  sídla  společnosti  pouze  v  okamžiku  samotného  zápisu  této                              skutečnosti  do  obchodního  rejstříku,  avšak  nadále  je  plnění  této                              podmínky ryze dobrovolné, nerozhodně na zápisu ve veřejné evidenci.                              S tím však nelze souhlasit. V tom případě by však zákonodárce měl                                 24                                 K tomu také dále argumentace zákonodárce při novelizaci účinné od 1. 1.                              2012.                              25                                  Vzhledem  k  tomu,  že  obchodní  společnost  vzniká  až  k  okamžiku  jejího                              prvozápisu do veřejného rejstříku, nikoliv aktem jejího založení zakladateli.                                                                   55","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                pamatovat na práva vlastníků nemovitostí, kteří by byli takovou praxí                              poškozováni.  Je  pak  také  otázkou,  k  jakému  účelu  by  zápis  sídla                              v obchodním rejstříku sloužil. Domnívám se, že platná právní úprava                              (konkrétně zejména ust. § 37 odst. 2 obchodního zákoníku) by měla                              být  vykládána  tak,  že  společnost  musí  prokázat  právní  důvod                                                                              26                              k užívání jak při svém zápisu do obchodního rejstříku , tak při změně                              sídla, tak kdykoliv za existence společnosti.                               Možným řešením za současné soudní praxe by mohl být také postup                              podle  ustanovení  §  68  odst.  6  písm.  c),  tedy  rozhodnutí  soudu                              o zrušení  společnosti  na  návrh  osoby,  která  osvědčí  právní  zájem,                              jestliže  zaniknou  předpoklady  vyžadované  zákonem  pro  vznik                              společnosti.  Jak  jsem  již  uvedla  výše,  domnívám  se,  že  obstarání                              právního  důvodu  k  užívání  prostor  pro  sídlo  společnosti  je  nutným                              předpokladem vzniku společnosti (srov. ust. § 37 odst. 2 obchodního                              zákoníku). Aplikace ustanovení § 68 odst. 6 písm. c) považuji však za                              zbytečně  tvrdé  řešení,  pokud  je  možné  postupovat  podle  ustanovení                              § 29 odst. 6 obchodního zákoníku.                              Dalším řešením, které se vlastníkům nemovitostí nabízí, je zvažovat                              udělení \"souhlasu\" s umístěním sídla společnosti na dobu určitou. Je                              však nejasné, jak by se k tomuto řešení postavily rejstříkové soudy při                              zápisu  a  výmazu  sídla.  Ze  zákonných  ustanovení  nevyplývá,  že  by                              udělení  \"souhlasu\"  s  umístěním  sídla  společnosti  omezeného  v  čase                              nebylo  možné.  Nejsem  si  však  vědoma  žádné  judikatury,  která  by                              osvědčovala průchodnost takového řešení a z praxe mi nejsou známy                              případy, kdy by se vlastník nemovitosti účinně dovolal výmazu sídla                              společnosti z prostor, k nimž společnost pozbyla právní titul.                               Zákon  rovněž  nezakazuje  společnosti  a  vlastníku  nemovitosti                              dohodnout  se  inter  partes  o  sankcích  (smluvní  pokutě  a  náhradě                              škody) za případné obstrukce společnosti s podáním návrhu na změnu                              sídla  společnosti  v  případě,  že  je  jí  souhlas  vlastníka  nemovitosti                              odejmut či jinak pozbyla právní titul.                               7. PŘINÁŠÍ NOVELIZACE ŘEŠENÍ?                               Výše  uvedené  úvahy  a  závěry  je  však  také  analyzovat  z  pohledu                                                            27                              novelizace  účinné  k  1.  1.  2012 .  Novelizace  §  37  odst.  2  k  sídlu                              obchodních společností (resp. místu podnikání fyzických osob) přináší                              následující změny:                               (a)    Nadále nebude nutné dokládat právní důvod užívání prostor,                              do nichž umístila společnost své sídlo, pokud lze právní důvod zjistit                              z veřejné evidence.                                  26  Přičemž zápis sídla do obchodního rejstříku při prvozápisu je konstitutivní.                               27                                 Zákon vyhlášen 29. 11. 2011 ve Sbírce zákonů v částce 123 pod číslem                              351/2011 Sb.                                                                   56","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                (b)    Nadále  přetrvá  koncepce  fiktivního  sídla,  kterou  přinesla                              novelizace  účinná  od  července  2009,  avšak  zákonodárce  zamýšlí                              změnu  rozhodovací  praxe  soudů  při  sankcionování  společností  za                              nedodržení předpokladu právního důvodu k užívání nemovitosti, v níž                                                                                   28                              společnost  umístila  své  sídlo.  Dle  důvodové  zprávy   mohou                              z porušení  této  nové  povinnosti  vyplývat  pro  podnikatele  sankce                              i z jiných právních předpisů.                               (c)    Nově zákon ukládá společnosti předložit rejstříkovému soudu                              prohlášení  vlastníka  nemovitosti,  ve  které  má  být  umístěno  sídlo,                              s následujícími  náležitostmi:  (1)  souhlas  osoby  oprávněné  nakládat                              s prostorami  (nemovitostí)  o  umístění  sídla  nesmí  být  starší  než  3                                                                                        29                              měsíce; (2) podpisy na prohlášení musí být nově úředně ověřeny.                               Důvodová zpráva k zákonu č. 351/2011 Sb., argumentuje pro změnu                              současné  právní  úpravy  sídla,  mimo  jiné,  negativním  ekonomickým                              vlivem  současné  právní  úpravy  a  neprodejností  nemovitosti  při                              nemožnosti  aplikace  §  29  odst.  6  obchodního  zákoníku.  S  těmito                                                         30                              závěry beze zbytku souhlasím.                              Za přínosný považuji fakt, že zákonodárce v ustanovení § 37 odst. 2                              obchodního  zákoníku  výslovně  upravil  povinnost  podnikatele  mít                              právní  důvod  užívání  těchto  prostor  po  celou  dobu,  kdy  jsou  tyto                              prostory  zapsané  v obchodním  rejstříku  jako  jeho  sídlo  nebo  místo                                        31                              podnikání.   Lze  očekávat,  že  tato  jasná  formulace  do  budoucna                              zautomatizuje  aplikaci  ust.  §  29  odst.  6  obchodního  zákoníku  při                              nesplnění.  Domnívám  se  však,  že  tato  \"nová\"  podmínka  není  nová,                                                                                          32                              neboť její existenci lze dovodit již z úpravy účinné do 31. 12. 2011.                                28                                 K tomu srov. tisk č. 310. Zdroj:                              http://www.psp.cz/sqw/historie.sqw?o=6\&T=310.                               29                                  Důvodem  pro  tyto  změny  je  podle  zákonodárce  častá  praxe  padělání                              prohlášení vlastníka nemovitosti.                              30                                 Důvodová zpráva k zákonu č. 351/2011 Sb., uvádí, mimo jiné:                              \"Ačkoliv  z  ustanovení  §  200d  odst.  1  písm.  e)  OSŘ  se  dá  dovodit,  že                              pozbude-li  právnická  osoba  právní  důvod  užívání  prostor,  ve  kterých  má                              umístěno zapsané sídlo, je povinna si opatřit k zapsanému sídlu nový právní                              důvod  užívání,  anebo  zapsané  sídlo  přemístit  do  prostor, ke  kterým  právní                              důvod  užívání  má,  výslovná  hmotněprávní  úprava  chybí.  Pokud  je  v                              obchodním rejstříku zapsáno sídlo společnosti, která nemá právní důvod jeho                              užívání,  nemůže  soud  postupovat  v  souladu  s  §  29  odst.  6  obchodního                              zákoníku.  Takový  stav  je  však  nepřípustný,  neboť  skutečný  vlastník                              nemovitosti pak nemá prostředky jak donutit právnickou  osobu, aby si  své                              sídlo  zapsala  do  jiných  prostor.  Pro  vlastníky  nemovitostí  zatížených                              takovým zápisem má tato skutečnost negativní ekonomický vliv. Předmětná                              nemovitost se častokrát stává neprodejnou.\"                               31  K tomu srov. znění ust. § 37 odst. 2 účinné k 1. 1. 2012.                              32                                 K tomu viz. argumentace v subkap. 6 výše.                                                                  57","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                8. ZMĚNY VYPLÝVAJÍCÍ Z REKODIFIKACE                               Zajímavé  také  je  zkoumat  uvedenou  otázku  z  \"rekodifikačního\"                                                                  33                              pohledu  nového  občanského  zákoníku .  Nový  občanský  zákoník                              v podstatě  přejímá  koncepci  fiktivního  sídla,  jak  ji  chápe  současný                              občanský  zákoník  a  obchodní  zákoník.  Důsledky  současné                              problematické soudní praxe však nelze v kontextu nového občanského                              zákoníku  celistvě  zhodnotit,  neboť  budoucí  rejstříková  úprava                              prozatím neexistuje a zákon o obchodních korporacích je v současné                                                                  34                              době předmětem legislativního procesu.                              9. ZÁVĚREM                               Ve svém příspěvku jsem provedla analýzu účinné právní úpravy sídla                              společností  a  identifikovala  spornou  otázku  postavení  vlastníků                              nemovitostí.                               Dospěla jsme mimo jiné k závěru, že současná praxe soudů zásadně                              zasahuje  do  práv  vlastníků  nemovitostí.  Zároveň  se  domnívám,  že                              platná právní úprava umožňuje vlastníkům nemovitostí bránit se proti                              zápisu  sídla  společnosti,  která  pozbyla  právní  důvod  užívání                              nemovitosti.  Očekávám,  že  novelizace  obchodního  zákoníku  účinná                              k 1. 1. 2012 vnese nové argumenty a nový výklady soudů v souvislosti                                                  35                              s touto problematikou.                                     Literature:                              -  Bartošíková, M., Štenglová, I. Společnost s ručením omezeným, 2.                                 vydání. Praha: C. H. Beck, 2006, 677 s.                              -  Cileček, F. Výmaz sídla bez náhrady – ano či ne? Obchodněprávní                                 revue 2009, č. 3.                                   33   Vládní  návrh  občanského  zákoníku  byl  jako  sněmovní  tisk  č.  362/3                              schválen dne 9. 11. 2011 ve třetím čtení Poslanecké sněmovny Parlamentu                              České republiky (usnesením č. 839). Dále o návrhu občanského zákoníku ve                              znění  pozměňovacích  návrhů  ke  dni  9.  11.  2011  dále  jen  jako  \"nový                              občanský zákoník\". Zdroj: http://www.psp.cz/sqw/historie.sqw?o=6\&T=362.                               34                                  K  tomu  poslanecký  tisk  č.  363,  který  aktuálně  prošel  2.  Čtením  a  bude                              projednáván  ve  znění  pozměňovacích  návrhů  ve  3.  Čtení.  Zdroj:                              http://www.psp.cz/sqw/historie.sqw?o=6\&T=363.                               35   Výslovně  zakotvující  povinnosti  společnosti  mít  právní  důvod  užívání                              prostor, ve kterých umístila své sídlo po celou dobu, kdy jsou tyto prostory                              zapsány v obchodním rejstříku.                                                                   58","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                -  Čech, P., Dědič, J., Štenglová, I. Právní důsledky změny koncepce                                 sídla. Obchodněprávní revue 2010, č. 4.                              -  Dědič, J., Štenglová, I., Čech, P., Kříž, R. Akciové společnosti, 6.                                 vydání. Praha: C. H. Beck, 2007, 944 s.                              -  Dvořák,  T.  Společnost  s  ručením  omezeným.  3.,  přepracované                                 vydání. ASPI-Wolters Kluwer, 2008, 454 s.                              -  Eliáš,  K.,  Bartošíková,  M.,  Pokorná,  J.  a  kol.  Kurs  obchodního                                 práva.  Právnické  osoby jako  podnikatelé.  5.  vydání.  Praha:  C.  H.                                 Beck, 2005, 653 s.                              -  Fiala,  J.,  Hurdík,  J.,  Korecká,  V.  Občanský  zákoník  -  komentář.                                 Část I. Hlava II. Účastníci občanskoprávních vztahů. Oddíl druhý.                                 Právnické osoby. § 19c. Pramen: ASPI. ASPI ID: LIT16248CZ.                              -  Štenglová,  I.  –  Plíva,  S.  –  Tomsa,  M.  a  kol.  Obchodní  zákoník.                                 Komentář. 10. vydání. Praha: C. H. Beck, 2005, 1515 s.                              -  Štenglová,  I.,  Plíva,  S.,  Tomsa,  M.  a  kol.:  Obchodní  zákoník.                                 Komentář. 13. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, 1469 s.                              -  Švestka,  J.,  Spáčil,  J.,  Škárová,  M.,  Hulmák,  M.  a  kolektiv                                 Občanský zákoník I, II, 2. vydání, Praha: C. H. Beck, 2009, 2321 s.                              -  Švestka, J., Dvořák, J., Tichý, L. (eds.) Sborník statí z diskusních                                 fór o rekodifikaci občanského práva. Praha: ASPI, 2006, 192 s.                                 Contact – email                              108110@mail.muni.cz                                                                                                         59","NĚKOLIK POZNÁMEK K SOUBĚHU VÝKONU                                FUNKCE STATUTÁRNÍHO ORGÁNU ČI JEHO                                   ČLENA A JEHO PRACOVNÍHO POMĚRU                                      V OBCHODNÍCH SPOLEČNOSTECH                                                                      1                                                     KAROL HRÁDELA                                                           advokát                                Abstract in original language                              Článek  popisuje  vývoj  pracovního  poměru  statutárních  představitelů                              společností  ke  společnostem  a  upozorňuje  na  rizika  právní  úpravy,                              která bude platit od 1. 1. 2012. Hodnotí příčiny negativního stavu a                              upozorňuje  na  rozpor  stávajícího  přístupu  státních  orgánů                              s historickými  tradicemi,  dřívější  judikaturou  i  doslovným  zněním                              zákona.  Hodnotí  přístup  Legislativní  rady  vlády  a  ministerstva                              spravedlnosti k řešení problému praxe.                               Key words in original language                              Souběh,  statutární  orgán,  pracovní  poměr,  judikatura,  odpovědnost                              statutárních orgánů a historický vývoj.                               Abstract                              The article  deals  with  development  of statutory  body´s  employment                              and draws attention to risks of legal regulation, which will be valid                              from 1. 1. 2012. It evaluates causes of negative state and highlights                              conflict of  state bodies ´s current approach and historical traditions,                              former jurisprudence and literal wording of law. It evaluates attitude                              of  Government    Legislative  Council  and  Department  of  Justice  to                              solution of practise problem.                               Key words                              Plurality  of  offices,  statutory  body,  employement,  jurisprudence,                              responsibility of statutory bodies and historical development.                               Úvod                               Od 1. 1. 2012 nabude účinnosti nová právní úprava vztahu statutárních                              orgánů  či  členů  statutárních  orgánů  (dále  jen  „jednatele“,  pokud                              z kontextu  neplyne  něco  jiného)  k obchodní  společnosti  (dále  jen                              “společnosti“) dokládající  nežádoucí stav našeho právního prostředí a                              povrchní  přístup  ze  strany  ministerstva  spravedlnosti  k  legislativě.                              V ní  dochází  bez  podrobnějších  diskusí  s odbornou  veřejností                              k přijímání  řady  nekoncepčních  zákonů  nerespektujících  naši                              dosavadní  tradici  a  přinášejících  řadu  komplikací  a  to  i  českým                                1                                Autor je advokát, který příspěvek věnuje prof. JUDr. Marii Kalenské, DrSc.                              za  její  principiální  prosazování  řešení  dlouhodobě  vzniklých  problémů  při                              souběhu,  kterému  dává  stávající  legislativní  vývoj  po  řadě  let  v zásadních                              aspektech za pravdu.                                                                   60","podnikatelům.  Objevuje  se  neúnosné  množství  nepropracovaných                              novel právních předpisů a odborná i laická veřejnost se v nich často                              nedokáže  kvalifikovaně  orientovat.  Dochází  ke  zbytečnému                              ekonomickému zatěžování i podnikatelů.                               Od  poslední  významné  změny  ve  složení  Legislativní  rady  vlády2                              narůstá  dle  autora  nepřehlednost  našeho  právního řádu. Již  ve  svém                              historicky  druhém  usnesení  ještě  před  projednáváním  přípravy                              programového  prohlášení  vlády  dne  4.  9.  2006  druhá  vláda  Mirka                              Topolánka  změnila  předsedu  Legislativní  rady  vlády  a  uložila  mu                              prověřit  složení  Legislativní  rady  vlády  a  navrhnout  vládě  případné                              změny v jejím složení.3 Navržené nové složení bylo akceptováno již                              na schůzi vlády 13. 9. 2006,4 kdy přes celkové zvýšení počtu členů                              této  rady  se  snížil  počet  odborníků  z řad  profesorů,  docentů  a                              advokátů mezi jejími členy. Začal v ní působit nezanedbatelný počet                              osob  spojených  s dřívějším  vedením  Právnické  fakulty  Západočeské                              university v Plzni. Jejich názory se pak  projevují i v nové legislativě a                              to  často  bez  dostatečného  zohlednění  všech  aspektů  problému,                              případně bez upozornění na sporné aspekty a ekonomické dopady na                              veřejnost a bez respektování historických tradic našeho právního řádu.                               Cílem článku je vyhodnotit novou legislativu k pracovním poměrům                              jednatelů na základě historického vývoje tohoto vztahu.                               K přijímání  nové  právní  úpravy  souběhu  a  k jejím                              teoretickým východiskům a dopadům.                               V  únoru  2011  se  rozvířila  v tisku  diskuze  o  tom,  zda  je  přípustný                                           5                              souběh  či  ne.   V době,  kdy  již  tisk  kritizoval  neřešení  problému                                                                                            6                              souběhu,  předložila  vláda  dne  4.  4.  2011  do  Poslanecké  sněmovny                                    2                                 Bližší  údaje  o  změnách  v Legislativní  radě  vlády  dostupné  on-line  na:                              http://www.vlada.cz/assets/ppov/lrv/dokumenty/V_ro_n__zpr_va_o__innosti                              _Legislativn__rady_vl_dy_za_rok_2__8230_.pdf [cit. 22. 11. 2011].                               3       Bližší       údaje      dostupné       on-line      na:                              http://kormoran.vlada.cz/usneseni/usneseni_webtest.nsf/0/867ECAD72C12E                              030C12571E00022884F [cit. 22. 11. 2011].                              4                                      Bližší       údaje      dostupné       on-line      na:                              http://kormoran.vlada.cz/usneseni/usneseni_webtest.nsf/web/cs?Open\&2006                              \&09-13 [cit. 22. 11. 2011].                              5                          Srovnej                         např.                              http://www.adeus.cz/article.asp?nDepartmentID=236\&nArticleID=456\&nLa                              nguageID=1 [cit. 22. 11. 2011].                               6                                      Bližší       údaje      dostupné       on-line      na:                              http://www.psp.cz/sqw/historie.sqw?O=6\&T=310 [cit. 22. 11. 2011].                                                                   61","7                              novelu  obchodního  zákoníku .  Ta  s řešením  souběhu  nepočítala.  Při                                                                                            8                              jejím prvním čtení novelu označil předkladatel za technickou novelu                              těmito slovy: „Tato novela, jak jsem řekl, je technická a řeší některé                              problémy,  které  se  v praxi  ukázaly.  A  protože  nám  jde  o to,  aby                              podnikatelské prostředí mělo co možná nejkvalitnější obchodní právo,                              proto  takto  bezprostředně  reagujeme  hned  novelou.“  Ve  skutečnosti                              návrh reagoval na mnohaleté výhrady praxe a navíc neřešil aktuálně                              kritizovanou  problematiku  souběhu.    Přístup  státních  orgánů                              k problému  souběhu  byl  veřejností  kritizován  i  nadále  a  pod tlakem                              sdělovacích  prostředků  již  nečinnost  ministerstva  spravedlnosti                              přestávala  být  politicky  udržitelnou.    Následně  tak  ministerstvo                              spravedlnosti  přistoupilo  prostřednictvím  poslanecké  iniciativy                              k prosazení řešení, které však nerespektovalo  historický vývoj našeho                              právního  řádu.9  Vychází  z principů  navrhovaných  dříve  členem                              Legislativní rady vlády profesorem Eliášem, který dokonce připouštěl                              výkon  činnosti  jednatele  v pracovním  poměru.10  V minulosti  byl                              přitom  výkon  funkce  jednatele  jako  pracovněprávní  vztah                              zaměstnance  v nestátní  organizaci  povinný  pouze  po  změnách                              legislativy  následujících  po  r.  1948  do  1.  1.  1992  a  nepoužíval  se i                              z daňových  důvodů    dříve  až  na  některé  výjimky  dokonce  ani                              dobrovolně.    Pracovní  poměr  statutárních  orgánů  či  jeho  členů  ke                              společnosti  byl  vztahem  zcela  typickým  a  státem  prosazovaným  a                              podporovaným i daňovými předpisy. Přísně se však rozlišovalo mezi                              činností,  kterou  musí  vykonávat  pouze  statutární  orgán,  a  činností,                              kterou  vedle  statutárního  orgánu  může  na  základě  zmocnění                              vykonávat  pro  společnost  i  někdo  jiný  –  např.  ředitel,  který  byl                              zároveň jednatelem. Pracovní poměr jednatelů bez problémů existoval                              až  do  právně  zcela  chybného  rozhodnutí  Vrchního  soudu  v Praze                                          11                              v roce  1993   nerespektujícího  výslovné  znění  hospodářského                               7                               Bližší        údaje         dostupné        on-line        na:                              http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=6\&CT=310\&CT1=0  [cit.  22.  11.                              2011].                               8                                      Bližší       údaje      dostupné       on-line      na:                              http://www.psp.cz/eknih/2010ps/stenprot/016schuz/s016250.htm [cit. 22. 11.                              2011].                               9                                 Viz  tisková  informace  dostupná  on-line  na  webové  stránce  ministerstva                              spravedlnosti                                               na:                              http://portal.justice.cz/Justice2/MS/ms.aspx?j=33\&o=23\&k=2375\&d=31756                              3 [cit. 11-08-01].                              10                                  Srovnej  např.  ELIÁŠ  Karel.  Variabilita  života  a  právnická  schémata                              (K souběhu pracovního poměru s členstvím ve statutárním orgánu obchodní                              korporace In.  Obchodněprávní revue č. 10, Praha 2009, 1 ročník, s. 271-278                              nebo  Hodnotový  výklad  zákona  a  inspirace  ze  starých  textů  In  Bulletin                              advokacie č. 9, Praha 2010, s. 25 -31.                               11                                    Rozsudek  Vrchního  soudu  v  Praze  ze  dne  21.  4.  1993,  sp.  zn.  6  Cdo                              108/92, uveřejněný ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek, ročník 1995,                              pod     pořadovým     číslem    13    dostupný    on-line    na                              http://www.fulsoft.cz/onlaw/fs2_text_only_0.php?coll=jns\&subcoll=\&norm=                              13/1995;c;J [cit. 11-06-28].                                                                  62","zákoníku, na které se začala později odvolávat i judikatura Nejvyššího                              soudu  a  Nejvyššího  správního  soudu,  která  později  vedla  k přijetí                              nové právní úpravy vztahu jednatele ke společnosti.                               Ústavněprávního  výbor  Poslanecké  sněmovny  Parlamentu  ČR  přijal                              usnesení, kterým bylo doporučeno vložení nového § 66d obchodního                              zákoníku včetně poznámky pod čarou č. 21 (ta odkazuje na zákoník                              práce)  v tomto  znění:    „§  66d  Pověření  obchodním  vedením  (1)                              Statutární  orgán  společnosti  může  pověřit  obchodním  vedením                              společnosti  zcela  nebo  zčásti  jiného.  Tyto  činnosti  mohou  být  též                              vykonávány  v pracovněprávním  vztahu  dle  zvláštního  právního                              předpisu21)  zaměstnancem  společnosti,  přičemž  tento  zaměstnanec                              může  být  současně  statutárním  orgánem  společnosti  nebo  jeho                              členem.  (2)  Při  pověření  obchodním  vedením  podle  odstavce  1                              zůstává nedotčena odpovědnost osob, které jsou statutárním orgánem                              nebo jeho  členem,  stanovená  tímto  zákonem  za  porušení  povinnosti                              vykonávat funkci s péčí řádného hospodáře. (3) Jestliže jsou činnosti                              spadající pod obchodní vedení vykonávány v pracovněprávním vztahu                              dle zvláštního právního předpisu21) zaměstnancem společnosti, který                              je současně statutárním orgánem společnosti nebo jeho členem, mzdu                              či odměnu z dohody sjednává nebo určuje ten orgán společnosti, do                              jehož působnosti náleží rozhodovat o odměňování statutárního orgánu                              nebo jeho členů. (4) Pověření obchodním vedením podle odstavce 1                              nezahrnuje  účast  na  zasedání  statutárního  orgánu,  rozhodování  o                              pověření  obchodním  vedením,  rozhodování  o  základním  zaměření                              obchodního  vedení  společnosti  ani jiné činnosti  v rámci  obchodního                              vedení společnosti, které tento zákon nebo jiný právní předpis svěřuje                                                                     12                              do výlučné působnosti statutárního orgánu.”                              Při  porovnání  s ustanovením  §  66  odst.  2  a  §  194  odst.  1  je  pak                              zarážející  použití  výrazu  „sjednává“  v   třetím  odstavci.  Zatímco                              ustanovení  odstavce  1,  2  a  4  novely  odpovídá  tradici  před  rokem                              1948, odstavec 3 ji narušuje a značně zatěžuje podnikatelské subjekty.                              Úprava, že mzdu či odměnu z dohody sjednává nebo určuje ten orgán                              společnosti,  do  jehož  působnosti  náleží  rozhodovat  o  odměňování                              jednatelů se zdá rozumná. Ve svých důsledcích je značně riziková a                              neexistovala  dokonce  ani  za  socialismu  u  společností,  přestože  v té                                                   13                              době pouze akciových.  Za První republiky či Rakouska – Uherska                              by pak byla z praktických důvodů zcela absurdní a nikdy se na území                              nynější  České  republiky  v legislativě  takováto  úprava  nepoužila.                              Zneužití  pracovního  poměru  při  souběhu  bránily  občanskoprávní,                              trestní i daňové předpisy.                               Nová změna zcela zásadně ovlivňuje organizaci společností. Omezuje                              působnost a pravomoc, ale i odpovědnost statutárního orgánu. Pokud                              by v minulosti jednatel uzavřel na jakoukoliv vedoucí funkci pracovní                                12         Usnesení         dostupné         on-line        na:                              http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=6\&ct=310\&ct1 [cit. 22. 11. 2011].                               13  Srovnej zákon č. 243/1949 Sb., o akciových společnostech.                                                                   63","poměr se společností, odpovídal by při stanovení neadekvátní odměny                              a  to  případně  i  trestněprávně  za  porušení  své  povinnosti  k  řádné                                                        14                              správě  svěřeného  majetku.   Takováto  trestněprávní  odpovědnost                              bývala vyvozovaná i v jiných případech. Nyní dochází k oslabení jeho                              odpovědnosti. Zároveň se však vytváří mimořádné riziko pro takové                              zaměstnance  a  zároveň  jednatele  a  ztěžuje  se  jejich  ochrana  při                              případném  zpochybňování  existence  jejich  stávajících  pracovních                              poměrů.  Zejména  se  zbytečně  zatěžují  soukromé  podnikatelské                              subjekty.  Pokud  má  mzdu  sjednávat  či  určovat  od  1.  1.  2012                              zaměstnavatel, respektive v tomto případě orgán zaměstnavatele, který                              sám  o  sobě  nemá  právní  subjektivitu,  pak  to  při  neexistenci                              odpovídajících  přechodných  ustanovení  vede  k  závěru,  že  má-li  být                              mzda či odměna stanovena nebo určena tak, aby ji mohli od 1. 1. 2012                              zaměstnanci pobírat, musí v řadě společností dojít do konce roku 2011                              ke konání valných hromad  - často za účasti notáře - směřujících buď                              ke  změně  stanov,  když  v řadě  společností  o  tom,  kdo  bude  členem                              statutárního  orgánu  rozhoduje  valná  hromada,  a  to  ve  prospěch                              rozhodování  o  složení  statutárního  orgánu  dozorčí  radou,  nebo  by                              valná hromada musela takovouto smlouvu sjednat či určit odměnu do                              1.  1.  2012.    Bez  tohoto  rozhodnutí  nemůže  mzda  zaměstnanci  a                              zároveň  jednateli  náležet.  Je  nezbytné  přitom  zohlednit  i                              pracovněprávní  úpravu  vztahů  zaměstnance  ke  společnosti,  když  u                              obchodních vztahů by připadalo do úvahy i dodatečné schválení.  Je                              přitom  téměř  vyloučené  toto  vše  v krátké  chvíli  ponechané  státem                              občanům na přípravu na novou právní úpravu zvládnout a to zvláště                              za  situace,  kdy  na  tuto  novou  povinnost  ministerstvo  spravedlnosti                              veřejnost  neupozorňovalo.  Ještě  minimálně  24.  11.  2011  nebyla                                                                  15                              příslušná  Sbírka  zákonů  ani  rozeslaná.   Ministerstvo  spravedlnosti                              nenavrhlo  a  schválený  text  zákona  ani  neobsahuje  jakékoliv                              přechodné  ustanovení  řešící  problematiku  již  existujících  byť                              sporných pracovních poměrů a to i za situace, kdy termín obchodní                              vedení byl po listopadu 1989 vykládán značně široce v rozporu s jeho                              tradičním  chápáním  do  Února  1948.  Takovýto  velmi  široký  výklad                              nemající  dříve  jednoznačnou  oporu  v zákoně  může  nyní  novela                              podporovat a to v neprospěch zaměstnanců i samotných společností.                                Za  průtahy  a  nedostatek  času  na  reakci  pro  podnikatele  přitom                              nemohou zákonodárci. Vláda předložila svůj návrh 4. 4. 2011, ústavní                              výbor  svůj  pozměňovací  návrh  přijal  z iniciativy  ministerstva  těsně                                                                                16                              před prázdninami, druhé čtení proběhlo již 21. 9. 2011  a třetí čtení                                14                                 V minulosti se používala různá označení pro tuto povinnost i pro případnou                              odpovědnost.                               15                                  Srovnej  údaje  na  webové  stránce  ministerstva  vnitra,  dostupné  na:                              http://aplikace.mvcr.cz/sbirka-zakonu/ [cit. 22. 11. 2011].                              16                                  Srovnej  stenografický  zápis z  23.  schůze  Poslanecké  sněmovny  ze  dne                              21. září 2011          dostupný           on-line           na:                              http://www.psp.cz/eknih/2010ps/stenprot/023schuz/23-2.html#197    [cit.  22.                              11. 2011].                                                                   64","17                              po  změně  lhůty  na  třetí  čtení  již  na  téže  schůzi  dne  23.  9.  2011.                              Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR postoupila návrh Senátu 5. 10.                                                                                  18                              2011.  Senát návrh projednal a schválil usnesením č. 404  již na své                                                    19                              13. schůzi 27. 10. 2011 . Senát postupoval velmi rychle a již 3. 11.                              2011 byl návrh doručen prezidentovi, který jej bez zbytečných průtahů                                                    20                              11.  11.  2011  podepsal.   Za  pozdní  řešení  problému  souběhu  tak                              nemůže  Parlament,  ale  výlučně  nekoncepční  přístup  ministerstva                              spravedlnosti.                               O  rizicích  změny  a  o  ekonomické  zátěži  pro  podnikatele  se  nikdo                              v legislativním  procesu  nezmínil.    Ve  svém  vystoupení  při  druhém                              čtení  ministr  spravedlnosti  pouze  uvedl:    „Co  považuji  za  velmi                              důležité,  je  to,  jak  návrh  byl  projednán  v ústavněprávním  výboru.                              Jsem  velmi  rád,  že  poslanci  si  osvojili  návrh  Ministerstva                              spravedlnosti,  který  řeší  tzv.  souběh  funkcí.  To  je  velmi  důležitá                              záležitost,  která  v posledním  půlroce  vyvolala  velké  debaty  ve                              společnosti  a  zvláště  mezi  podnikateli,  kdy  soudy  začaly  negativně                              posuzovat  tzv.  souběh  funkcí,  tzn.  souběh  funkce  člena  statutárního                              orgánu a zaměstnavatele. Konkrétně se jedná o to, že dotyčná fyzická                              osoba  v obchodní  společnosti  současně  byla  členem  statutárního                              orgánu,  např.  členem  představenstva,  a  současně  např.  ředitelem.                              Takovýto souběh funkcí byl posuzován podle našeho názoru českými                              soudy  příliš  restriktivně.  A  právě  proto,  aby  se  odstranily  určité                              interpretační problémy, tak v této novele, v usnesení ústavněprávního                              výboru  je  tento  problém  řešen  tak,  aby  souběh  funkcí  za  splnění                              zákonných  podmínek  mohl  být  možný  a  nevznikaly  tak  problémy.                              Myslím si, že je to velmi důležité. A návrh, který byl předložen a byl                              projednán  a  schválen  ústavněprávním  výborem,  je  v zásadně                              srovnatelný  s tím,  jak  problematiku  souběhu  funkcí  mezi  členem                              statutárního  orgánu  a  řekněme  manažerskou  pozicí  řeší  i  jiné  státy                                             21                              Evropské unie.“   Ministr dokonce ani neuvedl, že problém souběhu                              neřešily  soudy  sporným  způsobem  pouze  v nedávné  době  a  závěr  o                              srovnatelnosti úpravy nijak nedoložil, přestože je v zemích Evropské                                  17   Srovnej  stenografický  zápis z  23.  schůze  Poslanecké  sněmovny  ze  dne                              23. září 2011          dostupný           on-line           na:                              http://www.psp.cz/eknih/2010ps/stenprot/023schuz/s023131.htm#r11   [cit.                              22. 11. 2011].                               18       Dle        historie      tisku      dostupné       na:                              http://www.senat.cz/xqw/xervlet/pssenat/historie?ke_dni=22.11.2011\&O=8\&                              action=detail\&value=2990 [cit. 22. 11. 2011].                              19                                 Dne 21. 11. 2011 zápis ještě nebyl na webové stránce Senátu zveřejněn.                              20    Dle   údajů   Poslanecké   sněmovny   dostupných   on-line   na                              http://www.psp.cz/sqw/historie.sqw?O=6\&T=310 [cit. 22. 11. 2011].                               21         Vystoupení        dostupné         on-line        na                              http://www.psp.cz/eknih/2010ps/stenprot/023schuz/s023055.htm#r  [cit.  22.                              11. 2011].                                                                   65","unie  souběh  velmi  častý. 22  Kromě  ministra  se  k souběhu  vyjádřil                                                     23                              podobně ještě zpravodaj,  který argumentoval mj. řešením problému                              do budoucnosti bez řešení problémů minulých, protože je údajně řešit                                    24                              nelze.   Spíše  se  však  zdá,  že  navržené  a  později  schválené  znění                              problémy spíše přináší, než řeší.                                Ve 3. čtení k návrhu předpisu vystoupil pouze ministr spravedlnosti                              podporující  navrženou  novelu  a  zpravodaj,  nikdo  jiný.  Opětovně  na                              možné komplikace a zatěžování podnikatelů nikdo neupozornil.                                V Senátu k novele vystoupil ministr spravedlnosti: „(…) Co zde ještě                              chci  zdůvodnit  (…)  je  to,  že  do  zákona  byl  doplněn  na  základě                              podnětu ministerstva spravedlnosti již při projednávání v PS způsob,                              jak  řešit souběh funkcí statutárního  orgánu  a  zaměstnance. Jak  víte,                              tak  asi  před  rokem  byly  vyneseny  rozsudky  Nejvyššího  správního                              soudu,  které  zpochybnily  tuto  možnost,  že  někdo  je  současně                              vysokým  zaměstnancem  firmy,  generálním  ředitelem  a  současně                              členem  statutárního  orgánu,  předsedu  představenstva  či  členem                              představenstva. Protože tato praxe v Čechách běžná a  je to v jiných                              státech  EU,  tak  judikatura  soudů,  která  byla  v rozporu  s běžnou  a                              zavedenou praxí – reakcí ze strany ministerstva na to je náprava dané                              situace  a  explicitní  zákonné  připuštění  možnosti  souběhu  funkce                              statutárního  orgánu  a  zaměstnance  v obchodní  společnosti.  Řešíme                                                                             25                              tedy  nejasný  právní  vztah,  který  nastal  po  nálezu ,  po  rozhodnutí                              Nejvyššího  správního  soudu  a  který  zneklidnil,  někdy  dokonce  až                              vyděsil naši podnikatelskou veřejnost. Tato novela má tyto problémy                              odstranit.“ Ministr tak připustil nejasnost právní úpravy souběhu, ale                              neupozornil na dopady, které přijatá úprava pro „společnosti“ přinese.                                22  Srovnej např. POKORNÁ Jarmila. Právní úprava obchodních společností                              v evropském  a  českém  právu.  Brno:  Masarykova  univerzita,  Právnická                              fakulta, 2010, s. 106-107.                               23                                 Viz vystoupení zpravodaje tamtéž: „… Ústavněprávní výbor projednal na                              své 26. schůzi 29. června 2011 tento návrh zákona a přijal změny, které máte                              v usnesení číslo 60. Jedná se v podstatě opravdu o řešení jedné problematiky,                              a to pověření obchodním vedením, kde díky rozhodování Nejvyššího soudu                              vzniklo několik pochybností, jak je to s možností souběhu zaměstnavatele a                              funkce - Nejvyššího správního soudu, pardon. Došlo k pochybnostem, jak je                              to se souběhem funkce zaměstnance a zároveň jednatele. Takže je snaha toto                              vyřešit, abychom nezadělávali do budoucna na velké problémy. Samozřejmě                              do  minulosti,  a  o tom  se  také  hodně  na  ústavněprávním  výboru  mluvilo,                              řešení možné není. Tam je potřeba to ponechat na výklad předpisů.                               24                                 Nejen teoretici si vzpomenou na problematiku právních domněnek a fikcí                              vyučovanou již v prvním ročníku právnických studií.                              25                                 Pokud je autorovi známo, tak poslední nálezy Nejvyššího správního soudu                              byly  přijaté  nedlouho  po  Únoru  1948,  některé  předcházející  byly  vydané                              v tzv.  Bohuslavově  sbírce  ještě  před  rokem  1948,  po  tomto  období  nález                              Nejvyššího  správního  soudu  mu  není  znám,  zřejmě  se  jedná  o  „mýlku“                              představitele  ministerstva  spravedlnosti.  Žádný  nález  nejvyššího  správního                              soudu v minulosti souběh nezpochybnil, ale rozsudky z posledních let ano.                                                                   66","Zejména je však zarážející, že tvrdil, že nejasný právní vztah nastal po                              „nálezu,  rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu“,  když  je  a  bylo                              notoricky  známé  právníkům  a  snad  i  většině  průměrných  studentů                              právnických fakult, že takovýto problém existuje řadu let.                                V Senátu  se  k návrhu  vyjádřil  ještě  zpravodaj  a  následně  opětovně                              ministr spravedlnosti v  reakci na kritiku, že dochází k příliš častým                              novelám obchodního zákoníku.                               Novela obchodního zákoníku neřeší problémy souběhu a přináší řadu                              nových  problémů  a  zásadních  komplikací  a  v konečném  důsledku                              zpochybňuje  řadu  existujících  pracovních  poměrů  statutárních                              představitelů.                              K právní úpravě souběhu do r. 1948                                Základním právním předpisem pro vztah jednatele ke společnosti byl                              nejdříve  Obecný  zákoník  občanský  26  z r.  1811  (dále  jen  o.  z.  o.)                              včetně jeho vyhlašovacího patentu. Později se právní úprava rozšířila                              tzv.  starým  spolkovým  zákonem  z r.  185227  a  od  1.  7.  1863                              Obecným  zákoníkem  obchodním  z r.  1862.28  Zákon  o  obchodních                              pomocnících v r. 191029 následně upravil služební poměr obchodních                              pomocníků  a  nahradil  ke  dni  1.  7.  1910  čl.  57-65  (upravující                              pomocníky  obchodní)  Obecného  zákoníku  obchodního,  když  byl  i                              zrušen čl. 56 (upravující obchodní zmocněnce) Obecného obchodního                              zákoníku.  Lze  jej  též  považovat  za  zvláštní  pracovněprávní  předpis                              k úpravě smlouvy služební.30 Tuto úpravu pak k 18. 8. 1934 nahradil                              zákon o soukromých zaměstnancích.31                                      26  Zákon č. 946/1811 Sb. z. s., Obecný zákoník občanský z 1. června 1811.                               27                                 Císařský patent č. 253/1852 ř. z. z 26. 11. 1852 zveřejněný 18. 12. 1852                              v částce LXXIV. s.  1109-1116, česky i německy, Vídeň, 1852.                              28                                 Zákon č. 1 /1863 ř. z. ze dne 17. 12. 1862, obchodní zákoník, s platností od                              dne 1. 7. 1863 (uvozovací zákon k z. č. 1/1863 ř. z.), zveřejněn 3. 1. 1863,                              částka I., s. 1- 93, v jazyce českém i německém, Vídeň, 1862.                               29   Zákon  č.  20/1910    ř.  z.  ze  dne  16.  1.  1910,  zákon  o  služební  smlouvě                              obchodních pomocníků a jiných zaměstnanců v podobném postavení (zákon                              o obchodních pomocnících), zveřejněn 4. 2. 1910, částka X., Vídeň, 1910, s.                              41-47 německy, česky s. 39 – 47.                              30   Viz  dále  či  např.  VESELÝ,  František  Xaver.  Všeobecný  slovník  právní                              zemí koruny české. Praha: F. X. Veselý, 1899, díl čtvrtý, s. 505.                               31   §55  bod  1    zákona  č.  154/1934  Sb.  z.  a  n.,  o  pracovním  poměru                              soukromých  úředníků,  obchodních  pomocníků  a  jiných  zaměstnanců                              v obdobném postavení (zákon o soukromých zaměstnancích).                                                                   67","Dalšími  důležitými  předpisy  pak  byly  i  normy  upravující  jednotlivé                              společnosti  a právní úprava dle z. č. 70/1873 ř. z., o společnostech                              výdělkových a hospodářských, a judikatura s ní související.                               Obecný  zákoník  obchodní,  neměl  zvláštní  úpravu  smlouvy  mezi                              jednatelem a společností.  Řídil se občanskoprávní úpravou mandátní                              (příkazní)  smlouvy  při  neomezené  odpovědnosti  jednatele  vůči                              organizaci  dle  Obecného  zákoníku  obchodního  a  dále  i  úpravou                              pracovněprávní  dle  služební  (námezdní)  smlouvy  a  zvláštní  právní                              úpravou obchodních pomocníků.                               Většinou  se  požadoval  podíl  jednatele  na  řízení  a  další  činnosti                              společnosti a to dle možnosti jako jeho povolání. Již v r. 1908 Randa                              napsal:32 Poměr členů představenstva není o sobě poměrem služební,                              nýbrž  mandátní33,  leč  že  by  mzda  byla  ujednána  …“.34,  když  tato                              věta  pak  byla  přebírána  jako  princip  judikaturou.  Sjednávat  mzdu                              výslovně  bylo  nadbytečné.  Jestliže  se  strany  nedohodly  na                              bezúplatnosti,  pak  podle  §  1152  o.  z.  o.  platila  domněnka  sjednané                              přiměřené odměny.                               Akciový  regulativ  přímo  předpokládal  pracovněprávní  vztah  členů                              představenstva ke společnosti při jejím vedení.  Výslovně uváděl v §                              34 odst. 3: „Při zřizování představenstva budiž co možná přihlíženo                              k těm  osobám,  které  se  z povolání  (zvýraznil  K.  H.)  zabývají                              bezprostředním  vedením  provozování  společenského  podniku.“  V  §                              38  rozlišoval  u  odměn  poskytovaných  i  pro  členy  orgánů,  zda  se                              jednalo o odměny z čistého zisku, které označoval jako tantiémy, nebo                              o jinou formu nezávisející na čistém zisku, kdy stanovy mohly určit,                              že  výši  takovéto  odměny  přiznává  ředitelská  rada  (zvláštní  orgán,                              který  mohl, ale nemusel existovat) nebo dozorčí rada. Stanovy  však                              tak  určovat  nemusely.  O  odměně  či  mzdě  jednatele  se  obligatorně                              nerozhodovalo způsobem, který předpokládá naše nová právní úprava.                               Soudy  i  literatura  shodně  respektovaly  možnost,  že  vztah  upravený                              případně  i  jediným  dokumentem  může  v sobě  spojovat  (kumulovat)                              úpravu práva obchodního, občanského a pracovního.  Většinou platilo,                              že  závisela-li  odměna  jednatele  na  dosahování  zisku  společností,                              rozhodovala o ní valná hromada (nárok na ni však mohl být zakotven i                                  32                                  RANDA,  Antonín.  Soukromé  obchodní  právo  rakouské.  O  obchodních                              společnostech  a  o  společnostech  výrobních  a  hospodářských,  Praha:                              Nakladatelství J. Otto, knihkupec, 1908, reprint Vysoká škola aplikovaného                              práva, 2008, s. 264.                               33                                 Vztah mandátní vycházel z právní úpravy provedené v 22. Hlavě o. z. o.                              nazvané  O  zmocnění  a  jiných  způsobech  jednatelství,  §  1002-1044,  pro                              smlouvu se používalo označení smlouva zmocňovací či smlouva mandátní –                              pozn. vložil K. H.                               34                                  Randova  poznámka  odkazovala  na  již  zmiňovaný  §  34  akciového                              regulativu. Srov. RANDA, Soukromé obchodní právo rakouské, s. 264.                                                                   68","ve stanovách) a šlo v souvislosti s ní o obchodní vztah, který zároveň                              zpravidla nebyl nákladovou daňovou položkou u organizace.35                               Pracovněprávní  vztah  statutárního  představitele  byl  všestranně                              podporován i u jiných právnických osob než u obchodních společností                              a to dokonce i za situace, když mandátní smlouva upravující obchodní                              vztah měla být realizována bezúplatně. To se přitom projevilo již v 19.                              století, kdy Správní soudní dvůr (někdy označován jako Správní soud                              nebo  Správní  dvůr  soudní)36  stanovil,  že  i  když  stanovy  spořitelny                              předepisují  funkce  bezplatné,  není  odměna  člena  správy  vyloučena,                              vykonává-li  práce,  které  vlastně  náležejí  úředníkům.37  Podobně                              možnost  souběhu  garantující  pojištění  takovéto  osoby  připouštěl  i                              Nevyšší  správní  soud38,  zřízený  zákonem  č.  3/1918  Sb.  z.  a  n.  o                              Nejvyšším správním soudě.                                 Nejvyšší  soud  (ale  i  Nejvyšší  správní  soud)  do  r.  1948  přísně                              rozlišoval, kdy se jedná o záležitost, kterou musí rozhodovat statutární                              orgán jako statutární orgán a kdy může jednat či rozhodovat jakýkoliv                              zmocněnec.  Jedna osoba mohla mít ke společnosti dvojí právní vztah                              – jako jednatel i jako vedoucí zaměstnanec. Podle toho, z jakého titulu                              dotyčná  osoba jednala,  se i  rozlišovala  a  posuzovala  platnost těchto                                 35   Toto  však  neplatilo  vždy,  když  podíl  na  zisku  bylo  možno  sjednat  i  u                              služební smlouvy. Srov. Nález NSS ČSR č. 3967 ze dne 6. 3. 1924: „Úplatou                              za služební poměr  může býti nejen pevný plat, nýbrž vedle něho, ba i bez                              něho … dokonce i podíl na zisku.“ In BOHUSLAV, Josef, VACEK, Václav.                              Sbírka nálezů nejvyššího správního soudu ve věcech finančních. Ročník VI.,                              Nálezy z roku 1924. Praha: Právnické vydavatelství, 1925, č. 1775, s. 216-                              217 nebo: „ Pouze proto, že zaměstnancova odměna záleží v podílu na zisku,                              nepřestává smluvní poměr býti poměrem služebním.“  Srov. Rozhodnutí NS                              ČSR  č.  202  ze  dne  17.  6.  1919,  R  I  232/19  In:  VÁŽNÝ,  František.                              Rozhodnutí  nejvyššího  soudu  Československé  republiky  ve  věcech                              občanských.  Ročník  prvý  (od  čísla  1  do  čísla  353)  obsahující  rozhodnutí                              z roku 1919, Praha: Právnické vydavatelství, 1921, s. 344-346.                               36   Viz  zákon  ze  dne  22.  10.  1875  číslo  36/1876  ř.  z.,  o  zřízení  správního                              soudu, zveřejněn 2. 4. 1876, částka XIII., Vídeň, 1876, česky s. 18 - 92.                                 37                                  Srovnej  Nález  Správního  dvora  soudního  z 28.  března  1899  zveřejněný                              v úřední sbírce pod č. 2021 uvedený česky ve stručném znění In SMAŽÍK,                              Rudolf.  Sbírka  nálezů  správních  a  soudních  pro  praksi  peněžní.  Třeboň:                              Rudolf Smažík, 1914, s. 419, 514.                              38                                 „Člen představenstva společenstva podle zákona č. 70/1873 ř. z., jenž jest                              ustanoven zároveň za úředníka s pevným platem, jest ve služebním poměru                              …“  Srov.  Nález  NSS  ČSR  č.  9354  ze  dne  20.  10. 1930, In  BOHUSLAV,                              Josef Václav, JANOTA, Osvald.  Sbírka nálezů nejvyššího správního soudu                              ve věcech administrativních. Ročník XII, Nálezy z roku 1930, část II. Praha:                              Právnické vydavatelství JUDr. V. Tomsa, 1930, č. 8832, s. 1149-1153.                                                                   69","úkonů.  Již  v roce  1924  Nejvyšší  soud  např.  při  respektování  tohoto                              zásadního  principu  vyřešil  v roce  192439  odlišně  od  aktuální                              judikatury40   navazující   na   judikaturu   z padesátých   let41                              inspirovanou  koncepcí  sovětské  právní  vědy,  že  právnická  osoba                              může  jednat  i  přímo  a  nejen  výlučně  prostřednictvím  svých                              zástupců,42 která stála za odstraněním rozlišování dvojího zástupčího                              oprávnění  jednatelů  za  společnost.  Nejvyšší  soud  posuzoval,  zda  je                              platná  smlouva,  kterou  podepsal  za  družstvo  pouze  jeden  člen  jeho                              představenstva, přestože stanovy uváděly, že smlouvy podepisují dva                              členové  představenstva.  V konkrétním  případě  Nejvyšší  soud  dospěl                              k závěru,  že  smlouva  byla  platná,  protože  podpisující  osoba  byla                              nejenom  členem  představenstva,  ale  i  obchodním  zmocněncem,                              kterého  podle  stanov  představenstvo  využívalo  při  vedení  běžné                              správy, tj. člen představenstva, který napadenou smlouvu uzavřel, byl                              osobou  zmocněnou  k provozování  obchodní  činnosti  organizace,  tj.                              byl  zmocněncem  dle  čl.  47  Všeobecného  zákoníku  obchodního.                              Novější judikatura Nejvyššího soudu dostatečně nevysvětlila, proč se                              od  tradiční  prvorepublikové judikatury  odchýlila  a  proč  navázala  na                              judikaturu z padesátých let.                               Zájem  na  pracovním  poměru  jednatele  nebyl  pravděpodobně  za                              Rakouska-Uherska i První republiky nikdy zpochybněn. Nikoho v té                              době  ani  nenapadlo  zkoumat,  zda  může  nastat  překryv  činnosti                              jednatele a  zaměstnance. Bylo  samozřejmé,  že  činnosti,  které  musel                              vykonávat jednatel a nikdo jiný a nebylo možné k tomu nikoho jiného                              zmocnit, vykonával jako jednatel – např. předkládání jím schválených                              návrhů  zpráv  či  bilancí  valné  hromadě  k  rozhodnutí.    Jednatelé  za                              činnost,  kterou  mohl  dělat  kdokoliv,  např.  soustavné  řízení                              „organizace“  nebo  zpracování  návrhu  zprávy  pro  jednatele  k jejímu                              schválení  před  předložením  valné  hromadě  či  zpracování  návrhu                              bilance  pro  něj  před  jeho  předložením  valné  hromadě,  dostávali                              většinou mzdu. Společnost pak fakticky řídili a zpracovávali návrhy                                 39                                  Rozhodnutí  NS  ČSR  č.  3413  ze  dne  22.  1.  1924,  Rv  I  1513/23,  In:                              VÁŽNÝ, František. Rozhodnutí Nejvyššího soudu Československé republiky                              ve věcech občanských. Ročník šestý (od čísla 3355 do čísla 4520) obsahující                              rozhodnutí z roku 1924, Praha: Právnické vydavatelství, 1925, s. 87-88.                               40                                   Nejvyšší   soud   České   republiky,   Rozsudek   velkého   senátu                              občanskoprávního a obchodního kolegia ze dne 15. 10. 2008, sp. zn. 31 Odo                              11/2006,  publikovaný  ve  sbírce  pod  č.  76  /  2009  dostupný  on  line  na                              http://novyweb.nsoud.cz/JudikaturaNS_new/judikatura_prevedena2.nsf/Web                              Search/C12576BF0076EED1C12574FA0029C326?openDocument  [cit.  22.                              11. 2011].                               41                                  Nejvyšší  soud  (Rc)  Cz  699/56  z 31.  1.  1957,  uveřejněno  pod  poř.  č.                              117/1957,  Sbírka  soudních  rozhodnutí  a  stanovisek  NS,  svazek  7,  ročník                              1957, s. 234.                               42  Srovnej § 19 odst. 2 zákona číslo 141/1950 Sb.: § 19 odst. 2: Jejich právní                              poměry jsou upraveny právními předpisy nebo stanovami, které také určují,                              kdo jménem právnické osoby jedná.                                                                   70","dokumentů jako  osoba  v pracovním  poměru  a  to  přesto,  že  se  např.                              jednalo  o  stejnou  osobu,  která  je  následně  v jiné  pozici  předkládala                              valné hromadě. Bylo totiž jedno, zda např. bilanci zpracovával účetní                              nebo sám ředitel či jednatel, protože se jednalo v této fázi o činnost                              úřednickou.  Při  praktickém  řízení  firmy  tak  vystupoval  jednatel                              především  jako  člen  ředitelství  a  obchodní  pomocník,  kterým  pak                              mohl být i jako „nejednatel“.                               Přes všeobecnou podporu legislativy zaměstnávání statutárních orgánů                              v pracovním  poměru  u organizace,  ve  které  působili,  se  občas                              vyskytovaly výjimky. Jednalo se například o zákon číslo 239/1924 Sb.                              z. a. n.43. Ten ve svém § 7 zakazoval akciovým bankám mimo jiné                              sjednávat  některé  obchody  se  členy  představenstva  se  služební                              smlouvou,  tj.  s členy  představenstva,  kteří  byli  zároveň  zaměstnanci                              banky,  podobně  jako  je  nesměly  sjednávat  s jinými  vedoucími                              úředníky atd.                               Zda  je  vztah  jednatelů  k  „organizaci“  vztahem  služebním  posoudil                              opětovně  Nejvyšší  soud  v roce  1932,  když řešil ochranu pracovního                              trhu:    „Poměr  jednatelů  ke  společnosti  jest  arci  zpravidla  poměrem                              mandátním, je-li však ujednána za jednatelství odměna, přistupuje ke                              smlouvě  mandátní  ještě  smlouva  služební  a  jest  pak  jednatele                              pokládati  za  zaměstnance  společnosti.“  44  Vycházelo  se  tak                              z existence dvojího právního vztahu založeného smlouvou mandátní i                              smlouvou  služební.  V tomto  rozhodnutí  zároveň  konstatoval,  že                              ochrana  pracovního  trhu  podle  z.  č.  39/1928  Sb.  z.  a  n.,  o  ochraně                              domácího trhu práce, omezující zaměstnávání cizinců se vztahuje i na                              smluvní  vztah  jednatele  ke  společnosti,  vykonává-li  jednatel                              jednatelskou  funkci  tak,  že  vyčerpává  převážně  jeho  výdělečnou                              činnost vůbec. Zde se již dá přímo dovodit, že funkci jednatele bylo                              možno vykonávat v pracovním poměru. To však nebylo typické.                               Kumulace  vztahu  se  pak  projevovala  i  v době  trvání  případného                              pracovního  poměru  jednatele.  Pracovní  poměr  jednatele  směl  být                              omezen  na  období  výkonu  „jednatelství“,  ale  nemusel.    „Jednatel“                              mohl  být  v pracovním  poměru  k organizaci  jak  před  vznikem,                              v průběhu,  po  část  průběhu  či  po  skončení  svého  jednatelství.  Jeho                              trvání šlo provázat s trváním jednatelského oprávnění.  Nejvyšší soud                              konstatoval  neplatnost  odvolání  „ředitele“  z jeho  funkce,  pokud                              zároveň nedošlo k odvolání jeho jako jednatele, když byl ustanoven za                              jednatele i za „ředitele“ ve společenské smlouvě. Rozlišoval tak mezi                              jednatelem  a  zároveň  ředitelem,  který  byl  za  ředitele  ustanoven  ve                                43                                  Srovnej  zákon  číslo  239/1924  Sb.  z.  a  n.  ze  dne  10.  října  1924  o                              vkladových  knížkách  (listech),  akciových  bankách  a  revisi  bankovních                              ústavů, ve znění zákona ze dne 21. dubna 1932, číslo 54/1932 Sb. z. a n.                               44  Rozhodnutí NS ČSR č. 11632 ze dne 2. 5. 1932, RI 221/32, In: VÁŽNÝ,                              František. Rozhodnutí nejvyššího soudu Československé republiky ve věcech                              občanských.  Ročník  čtrnáctý  (od  čísla  11303  do  čísla  12252)  obsahující                              rozhodnutí  z roku  1932,  Praha:  JUDr.  V.  Tomsa,  právnické  vydavatelství,                              1933, s. 521-523.                                                                   71","společenské smlouvě a jednatelem – ředitelem, který se stal ředitelem                              jinak, než na základě společenské smlouvy.45                               Zákon  zahrnoval  odměny  pro  jednatele  do  základu  zvláštní  daně                              výdělkové pouze v případě jejich odměn za činnost jednatelů a nikoliv                              na  základě  zaměstnaneckého  poměru.46  Šlo  o  daňovou  podporu                              zaměstnávání jednatelů.                               K  možnosti  jednatele  vykonávat  funkci  „ředitele“  v pracovním                              poměru,  tj.  možnosti  souběhu  mandátní  a  služební  smlouvy,  i  v                              poválečném  Československu  se  vyjadřovala  i  tehdejší  odborná                              literatura  shodně  jako  literatura  za  První  republiky  např.  v r.  1947                              Malovský – Wenig.47                              Vztah  společnosti  a  jejího  „jednatele“  od  r.  1948  do                              zpochybňování souběhu po listopadu 1989                                V občanském  zákoníku  z r.  195048  nastupuje  koncepce  sovětské                              právní vědy, že právnická osoba může jednat i přímo a nejen výlučně                              prostřednictvím  svých  zástupců. S  účinností  od  1.  1.  1951  tento                              občanský zákoník zrušil obecný občanský zákoník s výjimkou § 1151-                              1164 upravující služební smlouvy zrušené až zákoníkem práce49 k 1.                              1.  1966,  ale  i  obecný  obchodní  zákon50  (s výjimkou  právní  úpravy                              družstev),  zákon  č.  58/1906  ř.  z.,  o  společnostech  s ručením                              omezeným,  a  další  předpisy.51  Zároveň  k témuž  dni  zanikly                                  45                                 Rozhodnutí NS ČSR č. 111 ze dne 1. 4. 1919, R I 117/19, In: VÁŽNÝ,                              František. Rozhodnutí nejvyššího soudu Československé republiky ve věcech                              občanských.  Ročník  prvý  (od  čísla  1  do  čísla  353)  obsahující  rozhodnutí                              z roku 1919, Praha: Právnické vydavatelství, 1921, s. 191-193                              46                                  Nález  NSS  ČSR  č.  1746/35/3  ze  dne  19.  1.  1937,  In  KOVANDA,                              František. Bohuslavova sbírka nálezů nejvyššího správního soudu ve věcech                              finančních. Ročník XIX, Nálezy z roku 1937. Praha: Právnické vydavatelství                              JUDr. V. Tomsa, 1938, č. 8392, s. 41-43.                               47                                  MALOVSKÝ-WENIG,  Arnošt.  Příručka  obchodního  práva.  Praha:                              Československý kompas v Praze, 1947, s. 278.                              48                                  Zákon  č.  141/1950  Sbírky  zákonů  republiky  Československé,  Občanský                              zákoník, Praha, 1950, částka 60. ze dne 23. 11. 1950, s. 497-543.                              49                                  Zákon  č.  65/1965  Sb.,  zákoník  práce,  Sbírka  zákonů  Československé                              socialistické republiky, částka 32. ze dne 30. června 1965.                               50                                Uvedeného  zákonem  č.  1/1863  ř.  z.,  termín  „obecný  obchodní  zákon“                              používá bod 2 § 568 odst. 2 z. č. 141/1950 Sb.                              51                                Včetně bodu 28., kterým bylo zrušeno vládní nařízení č. 465/1920 Sb., o                              zřizování společností s r. o. a společností akciových (komanditních na akcie),                              o  zvyšování  základního  kapitálu  těchto  společností  a  zakládání  pobočných                              ústavů.                                                                   72","„organizace“  zřízené  podle  dřívějšího  obchodního práva,52  pokud  o                              nich  nebylo  ustanoveno  jinými  předpisy,  stejně  jako  „organizace“                              podle bývalého obecného zákoníku občanského.                               V praxi  po  přijetí  občanského  zákoníku  z r.  1950  tak  nebylo  nutné                              řešit  otázku  souběhu  funkce  statutárního  orgánu  v nestátní                              (nedružstevní) resp. v nesocialistické organizaci a jejího „ředitele“ či                              jiného  jejího  vedoucího  pracovníka.  Z  „nestátních“  podnikatelských                              organizací  v  zásadě  zůstaly  pouze  v omezeném  počtu  akciové                              společnosti  splňující  požadavky  zákona  č.  243/1949  Sb.53  Místo                              kumulace  vztahu  dle  mandátní  a  pracovní  (služební)  smlouvy                              nastoupil monopol pracovního poměru statutárního orgánu.                               Výkon  statutární  funkce  v podnikatelské  organizaci  v pracovním                              poměru  zohlednil  i  hospodářský  zákoník  z roku  1964.54  Stanovil                              výslovně:55  „  Statutárním  orgánem  socialistické  organizace  je  její                              pracovník  nebo  člen,  který  je  podle  tohoto  zákona  nebo  podle                              příslušných   organizačních   předpisů   (např.   statutů,   stanov,                              organizačních  řádů)  oprávněn  jednat  jménem  organizace  ve  všech                              věcech. Je-li statutární orgán kolektivní, určují organizační předpisy,                              jakým způsobem jedná navenek.“ Neobsahoval zvláštní úpravu řady                              institutů  včetně  náhrady  škody  způsobené  statutárním  orgánem  atd.,                              kdy  se  uplatňovaly  normy  pracovněprávní.  Vlastnické  a  ostatní                              majetkové  vztahy  jiných  právnických  osob  než  socialistických                              organizací se pak řídily občanským zákoníkem (srovnej § 488 a § 496                                                   56                              občanského zákoníku).  Hospodářský zákoník zákonem č. 103/1990                              Sb. v roce 199057  stanovil povinný pracovněprávní či členský vztah                              u všech podnikatelských organizací a tato povinnost platila až do 1. 1.                              1992,  kdy  byl  nahrazen  obchodním  zákoníkem.  Citovaný  předpis                              nahradil i dřívější znění § 21 odst. 1 hospodářského zákoníku, když v                              §24f odst. 2 uvedl: 58  „Statutárním orgánem organizace je pracovník                               52                                § 563 odst. 2 zákon. č. 141/1950 Sb.                              53  Zákon č. 243/1949 Sb., zákon o akciových společnostech, Československo,                              Praha, Sbírka zákonů republiky Československé, částka 79. z 6. 12. 1949.                               54                                  Zákon  č.  109/1964  Sb.,  hospodářský  zákoník,  Československo,  Praha,                              Sbírka zákonů Československé socialistické republiky, částka 47. ze  17. 6.                              1964, s. 729 – 784.                               55                                  §  21  odst.  1  zákona  č.  109/1964  Sb.,  hospodářský  zákoník,                              Československo,  Praha,  Sbírka  zákonů  Československé  socialistické                              republiky, částka 47. ze 17. 6. 1964, s. 733.                              56                                  srovnej  např.  ČAPEK,  Karel.  HOSPODÁŘSKÝ  ZÁKONÍK  a  předpisy                              související, Praha, Panorama, 1979, s. 47                               57 § 24f odst. 2 zák. č. 103/1990 Sb., kterým se mění a doplňuje hospodářský                              zákoník zveřejněný ve Sbírce zákonů ČSFR v částce 22 z 23. 4. 1990 s. 420.                               58 § 24f odst. 2 zák. č. 103/1990 Sb., kterým se mění a doplňuje hospodářský                              zákoník zveřejněný ve Sbírce zákonů ČSFR v částce 22 z 23. 4. 1990 s. 420.                                                                   73","nebo  člen,  který  je  podle  zákona  nebo  příslušných  organizačních                              předpisů (např.  statutů,  stanov,  organizačního řádu) oprávněn jednat                              jménem organizace ve všech věcech. Je-li statutární orgán kolektivní,                              určují organizační předpisy, jakým způsobem jedná navenek.“ Termín                              organizace  zahrnoval  společnosti,  když:59  „  Hospodářský  zákoník                              upravuje  vztahy  vznikající  při  podnikatelské  činnosti  právnických  a                              fyzických  osob,  oprávněných  k této  činnosti,  podle  tohoto  zákona  a                              zvláštních  právních  předpisů  …“  Po  listopadu  1989  tak  došlo                              k rozšíření  povinnosti  statutárního  orgánu  být  v pracovním  či                              členském poměru k organizaci i na společnosti.                               Občanský  zákoník  z r.  196460  zakotvoval  v  §  20  pracovněprávní                              vztah statutárních orgánu, když uvedl, že za socialistickou organizaci                              jednají její pracovníci a členové plnící její úkoly s tím, že jejich právní                              úkony v mezích jejich oprávnění, jsou právními úkony organizace. Ke                              změně  v jednání  za  organizaci  došlo  s účinnosti  od  1.  1.  1992                              novelizací § 20 občanského zákoníku zákonem číslo 509/1991 Sb.61                              Zavedlo  se  výslovně  zastupování  jak  prostřednictvím  statutárních                              orgánů,  jejichž  členové  již  nemuseli  dle  občanského  zákoníku  být                              v pracovněprávním či členském vztahu, tak případně prostřednictvím                              dalších osob.                               V roce  1965  byl  přijat  zákoník  práce.62  Podle  něj63  byl  placený                              výkon  statutární  funkce  v organizacích  vykonáván  v pracovním                              (členském)  poměru.  Právní  úkony  v pracovněprávních  vztazích                              směrem  ke  vzniku  pracovního  poměru  nemusel  vykonávat  vždy  jen                              statutární  orgán,64  který  však  byl  jejím  vedoucím  pracovníkem,  tj.                              osobou  v  pracovním  poměru  k  organizaci.  Skutečnost,  že  statutární                              orgán byl v pracovním poměru k organizaci, vyplývala výslovně z § 9                              odst.  3  zákoníku  práce  s přihlédnutím  k ustanovení  §  9  odst.  1  a                              nezávisela na tom, zda pracovní poměr statutárního orgánu vznikl na                                59                                  § 1 zák. č. 103/1990 Sb., kterým se mění a doplňuje hospodářský zákoník                              zveřejněný ve Sbírce zákonů ČSFR v částce 22 z 23. 4. 1990 s. 417.                              60                                 Zákon číslo 40/1964 Sb., Občanský zákoník, Sb. zákonů ČSSR, částka 19.                              ze dne 5. března 1964, strana 201 až 248                               61                                 Zákon č. 509/1991 Sb. zákonů ČSFR, částka 97. ze dne 18. 12. 1991, s.                              2410-2463,  účinný  od  1.  1.  1992,  jmenování  statutárního  orgánu  nebylo                              možné u „společností“.                               62   Z.  č.  65/1965  Sb.,  zákoník  práce,  Sbírka  zákonů  Československé                              socialistické republiky, částka 32. ze dne 30. června 1965, s. 357-412.                               63   Viz  §  268  zákona  č.  65/1965  Sb.,  zákoník  práce,  Sbírka  zákonů                              Československé socialistické republiky, částka 32. ze dne 30. června 1965, s.                              402 s přihlédnutím k § 8 – s. 359.                               64                                  Viz  §  9  zákona  č.  65/1965  Sb.,  zákoník  práce,  Sbírka  zákonů                              Československé socialistické republiky, částka 32. ze dne 30. června 1965, s.                              359                                                                   74","základě  pracovní  smlouvy,  volby  či  jmenováním  dle  §  27  zákoníku                              práce.65  U pracovního poměru vzniklého na základě jmenování nebo                              volby66  byla  oproti  obecné  úpravě  odlišně  řešena  zejména                              problematika dne vzniku a skončení takovéhoto pracovního poměru.                              Výslovně  nebylo  stanoveno,  že  by  organizace  měla  dojednávat  mj.                              druh práce, na který byl pracovník přijímán, přestože tento bylo nutné                              dojednat  u  pracovní  smlouvy.67  To  však  neznamená,  že  by  u                              jmenovaného/voleného pracovníka neexistoval druh práce nebo, že by                              bylo možné jej jmenovat/zvolit a až dodatečně mu určit druh práce.                              Takovémuto  postupu  bránilo  ustanovení  §  68  citovaného  zákona.68                              Vždy tak u pracovněprávního vztahu existoval druh práce statutárního                              orgánu a to bez ohledu na právní titul vzniku jeho pracovního poměru.                              Tato úprava se aplikovala i u pracovních poměrů statutárních orgánů                              jiných  než  socialistických  organizací  s přihlédnutím  k ustanovení  §                              268  zákoníku  práce.69  Pracovněprávní  (případně  členský)  vztah  byl                              v zásadě jediným reálným  vztahem statutárního orgánu k organizaci.                              Argumentace  soudů  v 90.tých  letech,  že  výkon  funkce  statutárního                              orgánu není druhem práce, pak byla v rozporu s touto pracovněprávní                              úpravou.                               Všechny tři důležité právní úpravy – občanský zákoník, zákoník práce                              i  hospodářský  zákoník  považovaly  pracovní  (členský)  poměr                              statutárního  orgánu  k organizaci  za  povinný  do  31.  prosince  1991.                              Tuto skutečnost  nezpochybňovala  za jejich  účinnosti  ani  literatura  a                              ani judikatura Nejvyššího soudu.                                         65   Viz  §  27  zákona  č.  65/1965  Sb.,  zákoník  práce,  Sbírka  zákonů                              Československé socialistické republiky, částka 32. ze dne 30. června 1965, s.                              362                              66                                 Srovnej  zejména  §  65  odst.  1,2  zákona  č.  65/1965  Sb.,  zákoník  práce,                              Sbírka zákonů Československé socialistické republiky, částka 32. ze dne 30.                              června 1965, s. 368 a násl.                               67  Srovnej § 29 písm. a) zákona č. 65/1965 Sb., zákoník práce, Sbírka zákonů                              Československé socialistické republiky, částka 32. ze dne 30. června 1965, s.                              362                               68                                  Srovnej  §  68  zákona  č.  65/1965  Sb.,  zákoník  práce,  Sbírka  zákonů                              Československé socialistické republiky, částka 32. ze dne 30. června 1965, s.                              368:  §  68:  Pro  pracovní  poměry  založené  volbou  nebo  jmenováním  platí                              jinak ustanovení o pracovním poměru sjednaném pracovní smlouvou.                               69                                  Srovnej  §  268  zákona  č.  65/1965  Sb.,  zákoník  práce,  Sbírka  zákonů                              Československé socialistické republiky, částka 32. ze dne 30. června 1965, s.                              402: § 268: „ Ustanovení tohoto zákoníku se vztahují i na pracovní poměry,                              jejichž účastníkem je jiná než socialistická organizace.“                                                                   75","Judikatura k nepřípustnosti souběhu                               Vrchní  soud  v Praze  v roce  199370  posuzoval  možnost  souběhu                              funkce jednatele společnosti podle hospodářského zákoníku ve vazbě                              na  znění  zákoníku  práce  účinné  do  29.  5.  1992.  V jeho  rozhodnutí                              poprvé dospěl dovolací soud k tezi o nemožnosti pracovního poměru                              na výkon statutární funkce.  Uvedl, že je nepochybné, že společnost                              s ručením  omezeným  může  zaměstnávat  občany  (fyzické  osoby)                              v pracovněprávních vztazích, když právní úkony v nich činí statutární                              orgán.  Zároveň  prohlásil  tuto  zásadní  tezi:  „činnost  statutárního                              orgánu (popřípadě jeho člena, jde-li o kolektivní orgán) nevykonává                              fyzická  osoba  v pracovním  poměru,  a  to  ani  v případě,  že  není                              společníkem.  Funkce  statutárního  orgánu  společnosti  totiž  není                              druhem práce ve smyslu ustanovení 29 odst. 1 písm. a) zákoníku práce                              a  vznik  a  zánik  tohoto  právního  vztahu  není  upraven                              pracovněprávními  předpisy  a  řídí  se  obsahem  společenské  smlouvy.                              Právní předpisy a ani povaha společnosti s ručením omezeným  však                              nebrání  tomu,  aby  jiné  činnosti  pro  tuto  obchodní  společnost                              vykonávaly  jiné  osoby  na  základě  pracovněprávního  vztahu.                              Skutečnost,  že  fyzická  osoba  je  společníkem  společnosti  s ručením                              omezeným nebo že byla ustanovena statutárním orgánem společnosti,                              sama o sobě nebrání tomu, aby navázala s touto společností pracovní                              poměr nebo jiný pracovněprávní vztah, pokud jeho náplní není výkon                              činnosti  statutárního  orgánu.  I  když  je  fyzická  osoba  společníkem                              společnosti  s ručením  omezeným  a  je-li  jako  její  statutární  orgán                              oprávněna za ní jednat, jde (…) o rozdílné subjekty práva, mezi nimiž                              může  být  uzavřena  smlouva  směřující  ke  vzniku  pracovněprávního                              vztahu….“   V konkrétním  případě  pak  dovolací  soud  uznal  platnost                              pracovního  poměru  jednatelky  společnosti  jako  samostatné  odborné                              referentky na úseku zásobování.                               Usnesení  Vrchního  soudu  se  pak  stalo  základem  pro  všechna  další                              rozhodování soudů vylučujících možnost souběhu funkce statutárního                              orgánu  a  vedoucího  zaměstnance  společnosti71  či  výkon  funkce                              statutárního  orgánu  v pracovním  poměru.  Ani  v těchto  rozhodnutích                              pak  nebyla  řešena  problematika  jiných  důvodů  než  to,  že  možnost                              souběhu  není  možná  u  vedoucích  pracovníků,  resp.  zřejmě  nikdy                              neuznal  Nejvyšší  soud  platnost  pracovního  poměru  nebankovního                                   70                                  Rozsudek  Vrchního  soudu  v  Praze  ze  dne  21.  4.  1993,  sp.  zn.  6  Cdo                              108/92, uveřejněný ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek, ročník 1995,                              pod     pořadovým     číslem    13    dostupný    on-line    na                              http://www.fulsoft.cz/onlaw/fs2_text_only_0.php?coll=jns\&subcoll=\&norm=                              13/1995;c;J [cit. 11-06-28].                               71  Srovnej např. usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 03. 05. 2007, sp. zn.                              21      Cdo      2087/2006     ,    dostupné     on-line    na:                              http://novyweb.nsoud.cz/JudikaturaNS_new/judikatura_prevedena2.nsf/Web                              Search/8E522B97FD10B82CC12575FF007B1B1E?openDocument  [cit.  22.                              11. 2011].                                                                   76","72                              jednatele a  zároveň  vedoucího  pracovníka.  Nejvyšší  soud  v roce                              199873  dospěl  k závěru,  že:  „samotná  okolnost,  že  žalobce  byl                              jednatelem žalované, nebrání tomu, aby s ním byla uzavřena pracovní                              smlouva. Není ani vyloučeno (a zákon s takovouto skutečností počítá),                              aby jednatel za společnost, uzavíral smlouvu, při níž druhou stranou je                              sám tento jednatel jako fyzická osoba (srov. např. § 132 odst. 3 Obch.                              zák.  ve  znění  po  účinnosti  zák.  č.  142/1996  Sb.).  V každém                              konkrétním  případě  je  však  třeba  vždy  zkoumat,  zda  nedochází  ke                              střetu  zájmů  mezi  společností  a  jejím  statutárním  orgánem.  (…)                              Pracovní  smlouva  jako  dvoustranný  právní  úkon  je  výsledkem                              smluvního jednání, do něhož obě smluvní strany vstupují s vlastními                              představami  o  jeho  obsahu  a  výsledku.  Přitom  základní  východiska                              jsou  odlišná,  neboť  pracovník  i  organizace  chtějí  sjednat  pracovní                              smlouvu pro svou stranu co nejvýhodnější (…) Na rozdílnosti zájmů                              při sjednání pracovní smlouvy nic nemění ani skutečnost, že případně                              dojde i k bezvýhradné akceptaci učiněné nabídky…. lze tedy uzavřít,                              že rozdílnost zájmů smluvních stran při sjednávání pracovní smlouvy                              zpravidla  vylučuje,  aby  za  organizaci  (zaměstnavatele)  sjednala  a                              podepsala  pracovní  smlouvu  tatáž  osoba  -  budoucí  pracovník                              (zaměstnanec), která je druhým účastníkem takové pracovní smlouvy.                              (zdůraznil  K.  H.)  Zda  tomu  tak  skutečně  bylo,  nutno  vždy  dovodit                              z konkrétních okolností, za nichž k uzavření pracovní smlouvy došlo.“                              Nejvyšší  soud  v podobné  souvislosti  uvedl:  „…  z  ustanovení  §  14                              odst.  2  zák.  práce,  jež  vylučuje,  aby  jiného  zastupoval  ten,  jehož                              zájmy jsou v rozporu se zájmy zastoupeného, lze analogicky, dovodit,                              že  statutární  orgán  nemůže  jménem  společnosti  jednat,  jsou-li  jeho                              zájmy v rozporu se zájmy spol.“74                               Přes neplatně sjednanou  pracovní smlouvu  může  vzniknout faktický                              pracovní  poměr,  kdy  oběma  účastníkům  vznikly  povinnosti                              posuzované  podle  zákoníku  práce,  a  to  včetně povinností  k  vydání                                72                                U  bankovních  „  jednatelů“  byl  souběh  soudy  uznán  za  možný  –  srovnej                              např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 21.4.2004 sp.zn. 3 Ads                              39/2003-85  publikovaný  ve  sbírce  Nejvyššího  správního  soudu  pod  č.                              428/2005,dostupný on-line na                               http://www.nssoud.cz/files/SOUDNI_VYKON/2003/0039_3Ads_0300085A                              _prevedeno.pdf [cit. 2011-05-19]; Rozsudek Nejvyššího správního soudu 3                              Ads    55/2005-47   ze   dne   19.10.2006   dostupný   on-line   na                              http://www.nssoud.cz/files/SOUDNI_VYKON/2005/0055_3Ads_0500047A                              _prevedeno.pdf  [cit.  2011-05-19];  Usnesení  Ústavního  soudu  ze  dne                              3.5.2007,   sp.zn.   III   ÚS   192/07,   dostupný   on-line   na                              http://nalus.usoud.cz/Search/ResultDetail.aspx?id=54862\&pos=1\&cnt=1\&ty                              p=result [cit. 2011-05-19].                               73                                 rozsudek ze dne 17. 11. 1998, sp. zn. 21 Cdo 11/98 uveřejněný ve Sbírce                              soudních rozhodnutí a stanovisek, roč. 1999 pod poř. č. 63.                              74                                  Usnesení  Nejvyššího  soudu  ČR  ze  dne  15.  1.  2003,  sp.  zn.  21  Cdo                              963/2002          ,         dostupné         on-line        na:                              http://www.ipravnik.cz/cz/judikatura/rozhodnuti-trestni/art_4756/pracovni-                              pomer-jednatele-s-r-o-k-teze-spolecnosti.aspx [cit. 19. 05. 2011].                                                                   77","bezdůvodného  obohacení  vzniklého  zaměstnavateli  tím,  že  přijal  od                              fyzické  osoby  plnění  z neplatného  právního  úkonu  ve  výši  tohoto                              obohacení. Podobně na riziko kolize v pracovněprávních vztazích pak                              Nejvyšší soud poukazoval i v soudním sporu jednatelky a dle neplatné                              pracovní  smlouvy  zároveň  manažerky  společnosti,75  na  nemožnost                              souběhu  upozorňoval  i  při  kolizi  postavení  ředitele  provozovny                              autoservisu  a  statutárního  orgánu,76  ale  i  ve  věcech  nesouvisejících                              s podnikatelskou  činností  při  řešení  pracovněprávního  vztahu                              statutárního  orgánu  –  předsedy  odborového  svazu.77  Nová  právní                              úprava vztahu pak nedostatečně reaguje na tuto judikaturu Nejvyššího                              soudu u tzv. jednočlenných společností.                                Neplatný  pracovní  poměr  přináší  i  trestněprávní  rizika.  Přes                              skutečnost,  že  v rámci  souběhu  byly  některým  osobám  vypláceny                              ročně  z titulu  pracovního  poměru  od  společností  i  částky  v řádech                              desítek  miliónů  korun,  pravděpodobně  by  nebyl  trestně  odpovědný                              takovýto jednatel a zároveň např. ředitel, pokud by pracovní smlouvu                              podepsal  na  straně  jedné  za  organizaci  jako  jednatel  a    zároveň  ji                              podepsal   na  straně  druhé  jako  zaměstnanec  -  budoucí  ředitel.                              Skutečnost,  že  by  pracovní  smlouva  byla  neplatná,  nehraje  roli.                              V konkrétním případě by nebylo možné dovodit splnění všech znaků                              trestného  činu  a  to  ani  u  krádeže  dle  §  205,  zpronevěry  dle  §  206,                              podvodu dle § 209 či porušování povinnosti podle §220, 221 trestního                              zákoníku. U krádeže není splněn znak „ zmocní se“, když cizí věc je                              v moci  právnické  osoby,  která  jedná  svým  statutárním  orgánem  a                              navíc  byly  mzdové  prostředky  fakticky  jednateli  jako  statutárnímu                              představiteli  svěřené.  U  zpronevěry  by  sice  došlo  k obohacení                              pachatele, ale je sporná subjektivní stránka trestného činu. O podvod                              nemůže  jít,  protože  pachatel  nikoho  neuvede  v omyl.  Protože  došlo                              k obohacení jednatele a zároveň ředitele, nemůže dojít k porušení jeho                              povinnosti  při  správě  cizího  majetku  a  neprokáže  se  úmysl  porušit                              povinnost opatrovat nebo spravovat cizí majetek a zřejmě ani hrubá                              nedbalost.  Nelze  však  vyloučit  trestněprávní  odpovědnost  jednatele,                              který  by  uzavřel  pracovní  smlouvu  jménem  společnosti  s jiným                                75   Usnesení  Nejvyššího  soudu  ČR  ze  dne  15.  6.  2006,  sp.  zn.  21  Cdo                              1601/2005;   21   Cdo    2572/2005   ,   dostupné   on-line   na:                              http://www.nsoud.cz/JudikaturaNS_new/judikatura_prevedena2.nsf/WebSear                              ch/87DA0BBCF19DEE2DC125771000729297?openDocument  [cit.  22.  11.                              2011].                               76                                  Usnesení  Nejvyššího  soudu  ČR  ze  dne  18.  10.  2005,  sp.  zn.  26  Cdo                              781/2005,            dostupné             on-line           na:                              http://www.nsoud.cz/JudikaturaNS_new/judikatura_prevedena2.nsf/WebSear                              ch/DFD828094E32B23EC12575EF00384A4D?openDocument  [cit.  22.  11.                              2011].                               77   Rozsudek  Nejvyššího  soudu  ČR  ze  dne  11.  10.  2010,  sp.  zn.  21  Cdo                              2831/2009,            dostupný            on-line           na:                              http://www.nsoud.cz/JudikaturaNS_new/judikatura_prevedena2.nsf/WebSear                              ch/C7F0C056BEDFFBFFC12577E0002911BC?openDocument  [cit.  22.  11.                              2011].                                                                   78","jednatelem na pozici ředitele, pokud by platilo, že nedošlo k uzavření                              platného  pracovního  poměru  a  na  základě  takové  smlouvy  by                              docházelo k vyplácení mzdy tomuto řediteli. Podobné riziko pak platí,                              pokud  by  byla  po  1.  1.  2012  vyplácena  mzda  či  odměna  z dohody,                              kterou  nesjedná  nebo  neurčí  ten  orgán  společnosti,  do  jehož                              působnosti náleží rozhodovat o odměňování statutárního orgánu nebo                              jeho členů.                                Nejvyšší  správní  soud  v rozsudku  č.  j.  Ads  119/2010-58  vycházel                              z judikatury  Nejvyššího  soudu  po  roce  1993.  Dovodil  neexistenci                              pracovního  poměru  ředitele  společnosti,  jehož  pracovní  náplň  byla                              shodná  s činností  jednatele.  Zdá  se  přitom,  že  tento  judikát  začal                              vytvářet podmínky pro aplikaci neplatnosti např. i u daní – konkrétně                              daně z příjmu právnických osob, zákonného pojištění zaměstnavatele                              za  škodu,  při  pracovním  úrazu  nebo  nemoci  z povolání,  či  při                              důchodovém  pojištění.  Rozsudek  byl  napaden  ústavní  stížností,  o                              které  rozhodoval  soud  pod  značkou  III.  ÚS  184/11  ze  dne  21.  04.                              2011  tak,  že  stížnost  odmítl,  aniž  by  se  pro  nedostatky  ve  stížnosti                              podrobněji zabýval možností souběhu.                               Autorovi není známa relevantní judikatura k souběhu ohledně smluv,                              které  byly  uzavřeny  po  14.  dubnu  2008,  od  kdy  v  návaznosti  na                              rozhodnutí  Ústavního  soudu78  lze  v pracovním  právu  pouze                              uplatňovat relativní neplatnost právních úkonů. Absolutní neplatnost                              již  nelze  u  těch  nových  smluv  použít.    Nelze  vyloučit,  že  pracovní                              smlouvy  uzavřené  po  14.  dubnu  2008  budou  vyhodnocovány  jako                              pouze  relativně  neplatné.  V té  souvislosti  bude  zajímavé  hodnocení                              pracovních smluv po 1. 1. 2012, pokud nedojde k tomu, že mzdu či                              odměnu  z dohody  sjedná  nebo  určí  ten  orgán  společnosti,  do  jehož                              působnosti náleží rozhodovat o odměňování statutárního orgánu nebo                              jeho  členů  dle  nové  úpravy,  když  navíc  zákonodárce  neposkytl                              dostatečný časový prostor pro konání valných hromad.                               Právní teorie k nemožnosti souběhu                               Právní  teorie  k souběhu  funkcí  jednatele  a  vedoucích  pracovníků                              společnosti přitom není tak striktní jako judikatura.                               V době, kdy začaly narůstat tendence zákazu výkonu funkce jednatele                              v  pracovním  poměru  případně  tendence  zákazu  souběhu  výkonu                              funkce  jednatele  a  vedoucího  pracovníka,  publikovala  Kalenská                              články,79 ve kterých jednoznačně zastávala stanovisko, že je možné,                                78                                 Srovnej Nález Ústavního soudu ze dne 12. března 2008 ve věci návrhu na                              zrušení  některých  ustanovení  zákona  č.  262/2006  Sb.,  zákoník  práce                               116/2008  Sb.  dostupné  on  line  na:  http://aplikace.mvcr.cz/sbirka-                              zakonu/SearchResult.aspx?q=116/2008\&typeLaw=zakon\&what=Cislo_zako                              na_smlouvy [cit. 22. 11. 2011].                               79                                KALENSKÁ,  Marie:  Pověření  zaměstnance  vedoucích  funkcí  In  Právní                              rozhledy číslo 12/1995, strana 476 – 477, K pracovními vztahům manažerů In                              Právo a zaměstnání 9-10/99, strana 3-8, Srovnej například Právní postavení a                              odměňováním  manažerů  in  Obchodní  právo  v 6/2000,  strana  10-16,                                                                  79","aby  vedle  funkce  statutárního  orgánu  vykonával  takový  jednatel  i                              vedoucí funkci v organizaci, když: \"vedoucí pracovník je pak jednak                              vedoucím zaměstnancem v pracovním poměru, jednak nepřestává být                              funkcionářem  společnosti,  například  členem  představenstva  oné                              společnosti.\"80  Zde  mimo  jiné  výslovně  uvedla,  že  u  jmenovaného                              pracovníka ve vedoucí funkci je druhem práce příslušná funkce: „druh                              práce-funkce.“81  V podobném  duchu  byly  i  články  Oršuly  a                              Pichrta.82 Pichrt pak upozorňuje na spornou judikaturu těmito slovy:                              „… výslovné ustanovení právních předpisů, které by vylučovalo, aby                              fyzická  osoba  vykonávala  pro  tutéž  kapitálovou  společnost  funkci                              (člena)  statutárního  orgánu  a  současně  byla  k téže  společnosti                              pracovněprávní  vztahu,  není  …  Není  úmyslem  autora  tohoto                              příspěvku polemizovat s judikaturou na výše uvedené téma…“ 83                               Dědič v r. 1996 výslovně uváděl: „… je však dobře možné, že funkce                              ředitele  nebude  jen  pracovní  označení  funkce  člena  představenstva,                              ale  že  bude  funkcí  pracovněprávní,  která  se  vykonává  v                                                                    84                              pracovněprávním  vztahu  ke  společnosti.“   V roce  2005  Hochman  a                              Kottnauer  napsali:  „Judikatura  dovodila,  že  skutečnost,  že  fyzická                              osoba je společníkem společnosti s ručením omezeným nebo že byla                              ustanovena  statutárním  orgánem  společnosti,  sama  o  sobě  nebrání                              tomu,  aby  navázala  s touto  společností  pracovní  poměr  nebo  jiný                              pracovněprávní  vztah  pokud  jeho  náplní  není  výkon  činnosti                              statutárního  orgánu.  Přichází  tedy  v úvahu,  aby  u  jednočlenné                              společnosti  s ručením  omezeným  jmenoval  jednatel  sám  sebe  do                              vedoucí funkce např. výkonného ředitele.“85                                   Manažerská  smlouva  v českém  právním  řádu,  In  Bulletin  advokacie  číslo                              5/1999, strana 5-15.                              80  KALENSKÁ, Marie: Překračuje manažerská smlouva hranice pracovního                              práva? In Právo a zaměstnání. 11/98, strana 5-10.                               81 KALENSKÁ,  Marie:  Pověření  zaměstnance  vedoucí  funkcí.  In  právní                              rozhledy 12/1955 strana 476-477.\"                               82   ORŠULA,  Jiří,  PICHRT,  Jan:  Odpovědnost  za  porušení  povinností  při                              souběhu zaměstnání a o výkonu funkce statutárního orgánu. In Právní rádce                              10/1996 strana 45 -48.                               83                                  O  náhradě  škody  způsobené  statutárním  orgánem,  který  je  v pracovním                              poměru  k organizaci  srovnej:  PICHRT,  Jan:  Vybrané  otázky  právního                              postavení  vrcholového  managementu  kapitálových  společností  z pohledu                              pracovního práva, Acta universitatis Carolinae – Iuridica, č. 3-4, 2007, s. 61-                              79.                               84  DĚDIČ, Jan, SOUŠKOVÁ, Milena: O právním postavení ředitele akciové                              společnosti. In Právní rádce 3/1996 strana 23-30.                               85  HOCHMAN, Josef, KOTTNAUER, Antonín. Zákoník práce. Komentář a                              předpisy související (včetně výňatků z důvodových zpráv, judikatury a vzorů                              typických  smluv  a  podání),  Linde  Praha  a.s.  –  právnické  a  ekonomické                                                                  80","Možnost souběhu tak připouštěla řada odborníků na právo pracovní či                              obchodní  i  řada  praktiků  nejen  v minulosti,  v době,  kdy  již  byly                              notoricky známé judikáty souběh znemožňující, ale i nyní. Pod vlivem                              judikatury Nejvyššího soudu se však postupně začala česká a následně                              i  slovenská  odborná  literatura  od  možnosti  souběhu  odklánět  a                              poukazovat  na  judikáty  Nejvyššího  soudu  a  to  často  i  bez                              podrobnějších  rozborů  těchto  judikátů  nebo  s odkazem  na  výklad                              termínu „obchodní vedení“, který však nezohledňoval výklad tohoto                              termínu jazykový i historický dle judikatury z první republiky.                               Závěr                                Do přijetí tzv. starého spolkového zákona v r. 1852 se vztah jednatele                              k „organizaci“ řídil pouze Všeobecným občanským zákoníkem86 Po                              přijetí  Všeobecného  obchodního  zákoníku  se  vztah  statutárního                              orgánu k organizaci řídil obchodním zákoníkem jako vztah kupecký a                              byl  realizován  mandátní  (příkazní)  smlouvou.  Byla-li  dohodnuta                              odměna,  přistupovala  k této  obchodně-občanskoprávní  úpravě  jejich                              vztahu  ještě  pracovněprávní  úprava  námezdní  (služební)  smlouvy                              modifikované   právní   úpravou   obchodních   pomocníků    dle                              Všeobecného zákoníku obchodního či pozdějších norem upravujících                              obchodní  pomocníky,  pokud  byli  ustanoveni  jednatelé  služební                              smlouvou.  Judikatura  a  konec  konců  i  pozdější  §  4287  zákona.  č.                              20/1910  ř.  z.,  o  obchodních  pomocnících,  pak  odkazovala  i  na                              pracovněprávní úpravu provedenou v Obecném občanském zákoníku.                              Šlo  u  jednatelů  o  kombinovaný  obchodně-občanskoprávní  a                              pracovněprávní vztah, kdy v řadě případů byla přímá závislost trvání                              námezdní (služební) smlouvy na trvání statutárního oprávnění.                               Souběh funkcí jednatele a „ředitele“ byl od Rakouska – Uherska do                              roku  1948  pravidlem  stejně  jako  možnost  vícera  oprávnění  stejné                              osoby k zastupování konkrétní právnické osoby. Jednatelé uzavírali do                              r. 1948 na výkon své funkce jednatele smlouvy mandátní a na výkon                              funkce  „ředitele“  či  jiné  podobné  funkce  v ředitelství  smlouvy                              služební,  kdy  bylo  dokonce  možné  přesunout  daňové  povinnosti                              z „ředitele“ na společnost.                               Po  Únoru  1948  pak  postupně  se  změnil  vztah  mezi  statutárním                              představitelem a právnickou osobou na vztah výlučně pracovněprávní                              (členský).   Hospodářský   zákoník   dokonce   ani   neupravoval                              odpovědnost  statutárních  orgánů  k organizaci,  když  ta  se  řídila                              pracovněprávní  úpravou.    Po  roce  1989  došlo  k opětovné  změně                                nakladatelství a knihkupectví Bohumily Hořínkové a Jana Tuláčka, 2005, s.                              143.                              86  Odhlédneme-li  od  některých  specifických  právních  úprav  -  např.  norem                              trestního práva.                               87 § 42: „Pokud nestanoví tento zákon něco jiného, vztahují se na služební                              poměry  v  tomto  zákoně  upravené  předpisy  obecného  práva  občanského  o                              smlouvě služební a námezdní.“                                                                   81","přístupu.  Nejdříve  hospodářský  zákoník  rozšířil  vztah  jednatele                              k organizaci včetně společností na povinný pracovněprávní (členský)                              vztah,  aby  později  byl  pracovněprávní  či  členský  vztah  jednatele                              popírán.  Zejména  pak  judikatura  začala  bránit  dříve  typickému                              souběhu funkce jednatele a ředitele.  Nová právní úprava od 1. 1. 2012                              souběh  připouští,  ale  nerespektuje  historické  tradice  vztahu  člena                              statutárního  orgánu  či  jednatele  ke  společnosti  a  do  značné  míry                              omezuje  svobodu  rozhodování  statutárních  orgánů  a  ekonomicky                              zatěžuje společnosti. Výkon funkce jednatele v pracovním poměru se                              pak  přímo  inspiruje  socialistickou  právní  úpravou  tohoto  vztahu,                              přičemž   koncepce  odměňování  osob  vykonávajících  funkci  jako                              členové statutárního orgánu či statutární orgán za práci v pracovním                              poměru  nenavazuje  na  dřívější  právní  úpravu,  odbornou  literaturu  a                              konstantní judikaturu nejvyšších soudů a Nejvyššího správního soudu                              do  roku  1948.  Legislativa  pak  v důsledku  špatného  postupu                              ministerstva spravedlnosti ohrožuje zájmy společností, ekonomicky je                              zatěžuje  a  nevytváří  dostatečné  časové  předpoklady  pro  včasnou                              přípravu společností na novou právní úpravu možnosti zaměstnávání                              statutárních orgánů.                               Seznam literatury:                              Monografie:                              -  Čapek, K.:  HOSPODÁŘSKÝ ZÁKONÍK a předpisy související,                                 Praha: Panorama, 1979, s. 573                               -  Hochman, J., Kottnauer, A.:  Zákoník práce. Komentář a předpisy                                 související  (včetně  výňatků  z důvodových  zpráv,  judikatury  a                                 vzorů  typických  smluv  a  podání),  Praha:  Linde  Praha  a.s.  –                                 právnické  a  ekonomické  nakladatelství  a  knihkupectví  Bohumily                                 Hořínkové a Jana Tuláčka, 2005, s. 959 s. ISBN 978-80-7201-671-                                 6                                -  Malovský-Wenig,  A.:    Příručka  obchodního  práva,  Praha:                                 Československý kompas v Praze, 1947, s. 510                                -  Pokorná, J.: Právní úprava obchodních společností v evropském a                                 českém  právu,  Brno:  Masarykova  univerzita,  Právnická  fakulta,                                 2010, s. 306, ISBN 978-80-2105-190-4                               -  Randa,  A.:  Soukromé  obchodní  právo  rakouské.  O  obchodních                                 společnostech  a  o  společnostech  výrobních  a  hospodářských,                                 Praha:  Nakladatelství  J.  Otto,  knihkupec,  1908,  reprint  Vysoká                                 škola aplikovaného práva, 2008,                                -  Veselý, F.X.: Všeobecný slovník právní zemí koruny české, Praha:                                 F. X. Veselý, 1989,                                Periodika:                              -  Dědič,  J.,  Soušková,  M.:  O  právním  postavení  ředitele  akciové                                 společnosti. In Právní rádce 3/1996                                                                    82","-  Eliáš,  K.:  Variabilita  života  a  právnická  schémata  (K souběhu                                 pracovního  poměru  s členstvím  ve  statutárním  orgánu  obchodní                                 korporace. In Obchodněprávní revue č. 10, Praha 2009, 1 ročník                                -   Eliáš, K.: Hodnotový výklad zákona a inspirace ze starých textů.                                 In Bulletin advokacie č. 9, Praha 2010                                -  Kalenská, M.:  Pověření zaměstnance vedoucích funkcí.  In Právní                                 rozhledy číslo 12/1995                                -  Kalenská,  M.:  K pracovními  vztahům  manažerů.  In  Právo  a                                 zaměstnání 9-10/99                               -  Kalenská,  M.:  Právní  postavení  a  odměňováním  manažerů.  In                                 Obchodní právo  6/2000                               -  Kalenská,  M.:  Manažerská  smlouva  v českém  právním  řádu.  In                                 Bulletin advokacie číslo 5/1999                                -  Kalenská, M.:  Překračuje manažerská smlouva hranice pracovního                                 práva? In Právo a zaměstnání, 11/98                                -  Oršula,  J.,  Pichrt,  J.:  Odpovědnost  za  porušení  povinností  při                                 souběhu  zaměstnání  a  o  výkonu  funkce  statutárního  orgánu.  In                                 Právní rádce 10/1996                               -  Pichrt,  J.:  Vybrané  otázky  právního  postavení  vrcholového                                 managementu  kapitálových  společností  z pohledu  pracovního                                 práva, Acta universitatis Carolinae – Iuridica, č. 3-4, 2007                                Právní předpisy:                              -  zákon č. 946/1811 Sb. z. s., Obecný zákoník občanský z 1. června                                 1811                                -  císařský patent č. 253/1852 ř. z. z 26. 11. 1852 zveřejněný 18. 12.                                 1852  v částce  LXXIV.  s.    1109-1116,  česky  i  německy,  Vídeň,                                 1852                                -  zákon č. 1 /1863 ř. z. ze dne 17. 12. 1862, obchodní zákoník                               -  zákon ze dne 22. 10. 1875 číslo 36/1876 ř. z., o zřízení správního                                 soudu                               -  zákon  č.  20/1910    ř.  z.  ze  dne  16.  1.  1910,  zákon  o  služební                                 smlouvě   obchodních    pomocníků   a   jiných   zaměstnanců                                 v podobném postavení (zákon o obchodních pomocnících)                                -  zákon  číslo  239/1924  Sb.  z.  a  n.  ze  dne  10.  října  1924  o                                 vkladových  knížkách  (listech),  akciových  bankách  a  revisi                                                                   83","bankovních ústavů, ve znění zákona ze dne 21. dubna 1932, číslo                                 54/1932 Sb. z. a n.                                -  zákona č. 154/1934 Sb. z. a n., o pracovním poměru soukromých                                 úředníků,  obchodních  pomocníků  a  jiných  zaměstnanců                                 v obdobném postavení (zákon o soukromých zaměstnancích)                               -  zákon č. 243/1949 Sb., o akciových společnostech                                -  zákon  č.  141/1950  Sbírky  zákonů  republiky  Československé,                                 Občanský zákoník                               -  zákon  č.  109/1964  Sb.,  hospodářský  zákoník,  Československo,                                 Praha                               -  zákon číslo 40/1964 Sb., Občanský zákoník                                -  zákon  č.  65/1965  Sb.,  zákoník  práce,  Sbírka  zákonů                                 Československé socialistické republiky                                -  zákon  č.  103/1990  Sb.,  kterým  se  mění  a  doplňuje  hospodářský                                 zákoník                                -  zákon č. 509/1991 Sb. zákonů ČSFR                                -  Judikatura  nejvyšších  soudů  a  nejvyšších  správních  soudů  a                                 Ústavního soudu.                                                                                                        84","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                      BUSINESS JUDGMENT RULE V ČESKÉ                                                     REPUBLICE                                                     JAROMÍR KOŽIAK                                  Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Brno, Česká republika                                Abstract in original language                              Tento  příspěvek  se  věnuje  problematice  odpovědností  statutárních                              orgánů  v  návrhu  zákona  o  obchodních  korporacích.  Tento  návrh                              zákona  zakotvuje  po  vzoru  zahraničních  právních  úprav  pravidlo                              podnikatelského  úsudku  (business  judgment  rule),  které  by  mělo                              členům  statutárních  orgánů  v  případě  splnění  některých  základních                              podmínek rozhodování (dobrá víra, informovanost, zájem korporace)                              poskytnout ochranu před soudním přezkumem jejich rozhodnutí.                              Key words in original language                              Obchodní právo, obchodní společnosti, obchodní korporace, statutární                              orgány,  jednání,  odpovědnost,  pravidlo  podnikatelského  úsudku,                              obchodní riziko                               Abstract                              This  contribution  to  the  conference  proceedings  is  focused  on  the                              topic of regulation of the liability of company officers in the draft of                              Business Corporations Act. This draft, inspired by foreign legislation,                              incorporates  a  business  judgment  rule,  that  should  provide  a  safe                              harbour for company officers who acted in the interest of corporation                              with  good  faith  and  on  informed  basis  in  form  of  granting  them                              protection from judiciary review of their actions.                               Key words                              Commercial law, company, corporation, board of directors, managers,                              representation  of  a  corporation,  liability,  business  judgment  rule,                              business risk                               Some people are fortunate since they have never heard of the business                              judgment rule.                                                                                                                       Bailes Manning                                 1. ÚVODEM                               Připravovaná právní úprava zákona o obchodních korporacích, který                              má být přijat v rámci reformy soukromého práva v České republice,                              tedy v návaznosti na přijetí nového občanského zákoníku přináší řadu                              změn v postavení statutárních orgánů obchodních společností. Jednou                              z těchto  změn  je  výrazná  modernizace  pojetí  povinností  statutárních                              orgánů  vůči  společnosti  a  jejich  odpovědnosti  za  porušení  těchto                              povinností.                                                                     85","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Tato vítaná změna podle mého názoru značně odráží proměnu, kterou                              prošlo  podnikání  v české  republice  od  znovuzrození  volného  trhu  a                              v souvislosti  s tím  také  obchodního  práva  na  počátku  devadesátých                              let.  „Dobrodružnému“  období  devadesátých  let  je  poplatná  také                              současná  právní  úprava  postavení  statutárních  orgánů,  která  je                              z dnešního  pohledu  značně  rigidní  a  neodpovídá  moderním                              představám  o  regulaci  problematiky  obchodních  korporací.  Nový                              zákon  o  korporacích  by  tento  stav  měl  napravit  a  přiblížit  naši                              legislativu  více  vyspělým  západním  právním  řádům  a  zohlednit                              změny, které i tyto státy v posledních letech učinily.                               Bez  nadsázky  lze  hovořit  o  posunu  v  paradigmatu  nahlížení  na  roli                              statutárních  orgánů  -  od  policejního  přístupu,  kterým  je  prodchnuta                              minulost  (a  někdy  i  judikatura  Nejvyššího  soudu)  a  který  členy                              statutárních orgánů viděl především jako potenciální pachatele a až v                              druhé řadě jako managery k pohledu výrazně pragmatičtějšímu, který                              za  základní  cíl  regulace  považuje  umožnění  efektivního  chodu                              korporací  a  snaží  se  vytvořit  členům  statutárních  orgánů  podmínky                              potřebné pro řádný výkon jejich funkce.                               Jedním  z problémů,  kterými  se  tvůrci  zákona  o  korporacích  museli                              zabývat,  byly  otázky  podnikatelského  rizika  v  činnosti  statutárních                              orgánů obchodních společností. Dnes již snad nelze mít pochybnosti o                              tom,  že  kalkulované,  racionálně  a  informovaně  podstupované                              podnikatelské riziko je v obchodních vztazích nutností. I ten nejlépe                              promyšlený  obchod  může  selhat  na  řadě  úskalí.  Odpovědnost                              statutárních orgánů v  klasickém  kontinentálním pojetí se zdá být  ve                              vztahu k této ekonomické potřebě příliš svazující. Právě to je jedním z                              důvodů, proč návrh zákona po vzoru některých zahraničních právních                              řádů zavádí pro členy statutárních orgánů jakýsi bezpečný přístav, do                              kterého se mohou ukrýt před odpovědností za korektní podnikatelská                                                                              1                              rozhodnutí, která ovšem nepřinesla plánovaný úspěch . Návrh zákona                              o  obchodních  korporacích  zavádí  pro  tyto  případy  pravidlo                              podnikatelského  úsudku  (business  judgment  rule),  známé  především                              z angloamerické právní oblasti.                                 2. MYŠLENKOVÁ VÝCHODISKA                              PRAVIDLA PODNIKATELSKÉHO ÚSUDKU                               Drtivá většina světových právních řádů stanoví pro členy statutárních                              orgánů  korporací  určitý  standard  péče,  kterou  musí  při  své  činnosti                                       2                              dodržovat   –  zpravidla  nazývaný  Duty  of  care  (povinnost  péče).                                1  Onder, A., Siegelheim, A.J., Corporate Liability Exposure and the Potential                              Risk  of  Individual  Director  Liability  Resulting  From  Employment-Related                              Decisions:  An  Analysis  of  Recent  Case  Law  and  Recommendations  on                              Corporate Governance, Employee Relations Law Journal, číslo 2, svazek 34,                              ročník 2008, str. 4-5.                              2                                 Andenas,  M.,  Wooldridge,  F.,  European  Comparative  Law,  Cambridge:                              Cambridge University Press, 2009, , ISBN 978-0-521-84219-8, str. 265-266.                                                                  86","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Konkrétní  formulace  v jednotlivých  právních  řádech  se  samozřejmě                              liší v detailech, základní obsah tohoto pravidla je však v jednotlivých                                                        3                              jurisdikcích  velmi  podobný   (není  se  ostatně  co  divit,  principy  na                              kterých  stojí  duty  of  care,  především  ochrana  před  problémy                              zastoupení,  jsou  odůvodněné  napříč  hranicemi  právních  řádů).  Pro                              ilustraci  uveďme,  že  české  právo  stanoví  povinnost  jednat  s péčí                              řádného hospodáře, britské právo (byť velmi odlišné) pak povinnost                              jednat  s péčí,  dovedností  a  bdělostí  přiměřeně  pečlivé  osoby  (care,                                                                                   45                              skill and diligence exercised by a reasonably diligent person ).                              Praktická zkušenost soudů s ex post přezkumem jednání statutárních                              orgánů ukázala, že rozhodnout, zda došlo k porušení povinnosti péče                              je  pro  soud  velmi  nesnadné.  Pro  rozhodnutí  soudu  je  totiž  v  těchto                              případech  zásadní  spíše  posouzení  faktického  jednání  člena                              statutárního  orgánu,  než  právní  posouzení  věci.  Odpověď  na  otázku                              zda konkrétní jednání je porušením právní povinnosti v tomto případě                              totiž (vyjma případů extrémních narušení) bývá značně mlhavější, než                              v jiných oblastech práva. Problémů, na které soudy naráží je několik:                              - Neexistence jednoduchého objektivního kritéria posouzení jednání.                              Jednání v podnikání je vždy rizikové a podstupování přiměřené míry                              kalkulovaného  rizika  ze  strany  statutárních  orgánů  je  žádoucí,  či                              dokonce nutné k přežití na trhu. Každý obchod s sebou nese určitou                              míru  rizika  a  v  případě  a  z  pouhého  neúspěchu  transakce  nelze                              usuzovat na porušení povinností statutárního orgánu – tedy izolovanou                              skutečnost,  že  člen  orgánu  společnosti  věděl,  že  jeho  jednání  může                              společnosti přivodit škodu a toto vědomě riziko podstoupil mu tedy                              nelze přičítat k tíži – právě naopak často půjde o jednání v nejlepším                              zájmu  společnosti,  které  pouze  selhalo  na  podnikatelském  riziku.  V                              jiných oblastech práva nebo v jiných oblastech činnosti by přitom toto                              samo o sobě mohlo konstruovat vědomou nedbalost dané osoby a tedy                              porušení požadované úrovně péče. V oblasti korporátního práva je ale                              nutné posoudit, zda toto riziko přesahuje přiměřenou míru, či nikoliv.                              Posuzování  nedbalosti  člena  statutárního  orgánu  se  tak  značně                              relativizuje.                                                                                          6                              - Porušení povinnosti péče navíc nelze zkoumat pohledem ex post , je                              nutné  na  problém  nahlížet  ex  ante  –  podobně  jako  samotný  člen                              orgánu  korporace  v  době  svého  rozhodování  a  zohledňovat  pouze                                 3  Cahn, A., Donald, D.C., Comparative company law, New York: Cambridge                              university press, 2010, str. 369.                               4  Loose, M., Griffiths, M., Impey, D., The Company Director, Powers, Duties                              and Liabilities, Bristol: Jordan Publishing Limited, 2008, ISBN 978-1-84661-                              089-9, str. 275.                               5                                Companies Act 2006, section 174.                              6  Knepper, W.E., Bailey, D.A., Liability of corporate Officers and Directors,                              New  York,  Lexis  Nexis,  2009,  osmé  vydání,  ISBN  978-1-4224-7562-1,  §                              2.01, str.2-1.                                                                   87","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                skutečnosti o kterých věděl nebo mohl vědět  – ve světě obchodu je                              často  třeba  rozhodovat  se  rychle  na  základě  dostupného  souboru                              informací, který je často omezený. Přílišná pečlivost a úzkostlivost ze                              strany  manažerů  je  často  společnosti  spíše  na  škodu  –  pozdní                              rozhodnutí je často horší než špatné rozhodnutí, bylo by tedy nemístné                              člena orgánu (managera) svazovat přehnaně přísnými pravidly.                                                                                             7                              -Nezpůsobilost soudce posuzovat faktické otázky korporátního práva .                              Soudce  je  především  odborníkem  v  právních  problémech.  Ve                              faktických  otázkách  dotýkajících  se  specializovaných  oborů  lidské                              činnosti je ovšem zpravidla laikem jako kterákoli jiná osoba. Je tedy                              velmi  obtížné  posuzovat  jednání  statutárních  orgánů  z  jeho  pozice.                              Tento  problém  je  ovšem  do  jisté  míry  možno  eliminovat                              prostřednictvím  přizvání  znalce  v  daném  oboru  k  jednání  soudu                              obdobně jako v jiných oblastech, kde je potřeba vyjádření nezávislého                              experta.  To  je  ovšem  velmi  nákladný  postup.    Z  pohledu                              kontinentálního práva nám tento argument může připadat lichý, neboť                              naše  soudy  otázky  spadající  do  podnikatelského  rozhodování  členů                              orgánů dosud přezkoumávaly. Je ovšem třeba si uvědomit, že právní                              kultura  v  ČR  se  od  té  angloamerické  zásadně  liší  a  liší  se  i  kauzy                              soudům  předkládané  –  přezkum  rizikových  rozhodnutí  manažerů                              činěných v dobré víře je u nás spíše výjimečný, tyto situace se v ČR                              (vzhledem  k  tomu,  že  akciových  společností  s  rozdrobenou                              akcionářskou strukturou je zde výrazně méně) zpravidla neřeší soudní                              cestou, ale např. odvoláním z funkce. Daleko častěji se setkáváme se                              zcela pregnantními porušeními povinností člena orgánu – nevykonává                              svou funkci, vykonává ji nedbale, zneužívá funkci ve svůj prospěch                              apod. V těchto případech je porušení povinností samozřejmě pro soud                              snazší  identifikovat.  Přesto  je  na  místě  podotknout,  že  z  dostupné                              judikatury vyplývá, že i České soudy musejí obdobné problémy řešit.                                  3. PODSTATA A ZÁKLADNÍ KONCEPCE                              PRAVIDLA PODNIKATELSKÉHO ÚSUDKU VE SVĚTĚ                               Shora uvedené důvody stály u zrodu business judgment rule v USA,                              platné  jsou  ovšem  napříč  právními  řády.  Podstatou  doktrín                              postavených na principu business judgment je, že vzhledem ke shora                              uvedené skutečnosti obtížného (ne-li rovnou nemožného) posouzení,                              zda statutární orgán porušil svou povinnost péče, se pro tyto případy                              stanoví, že soud nebude do úsudku podnikatele zasahovat.                               Historicky se vyvinuly dvě základní podoby business judgment rule.                              O  té  první,  která  pochází  z  USA,  poznamenal  trefně  Douglas  M.                                  7                                Laguado, C.A., Factors governing the application of the Business Judgment                              Rule: An Empirical Study of the US, UK, Australia and the EU, dostupný na                              http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/6-Laguado.pdf,                              str. 122.                                                                   88","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                                                                            8                              Branson, že pravidlo podnikatelského úsudku vůbec není pravidlem .                              Jde  v  tomto  případě  totiž  o  standard  soudního  přezkumu  (judiciary                              review standard) a nikoli o pravidlo chování (rule of conduct). V této                              podobě  business  judgment  rule  zpravidla  stanoví,  že  soud  nebude                              přezkoumávat  za  určitých  podmínek  přezkoumávat  podnikatelská                              rozhodnutí  člena  orgánu.  Příkladem  může  být  judikatorní  pravidlo                              podnikatelského  úsudku  v  jurisdikci  státu  Delaware:  \"Soud  nebude                              vznášet svůj vlastní názor na to co je či není řádným podnikatelským                              úsudkem, pokud statutární orgán jednal na informovaném základě, v                              dobré  víře  a  v  čestném  přesvědčení,  že  tak  činí  v  nejlepším  zájmu                                         9                              korporace.\"                               Business judgment rule v podobě standartu soudního přezkumu se v                              současné  době  aplikuje  ve  většině  amerických  jurisdikcí.  Velká                              Británie  zná  pouze  implicitní  business  judgment  rule  v  podobě                                                                                          10                              zdrženlivosti soudů při přezkoumávání podnikatelských rozhodnutí .                              Druhou  podobou,  která  vznikla  až  později  při  převzetí  pravidla                              podnikatelského  úsudku  dalšími  právními  řády  je  forma  domněnky                              splnění  povinnosti  péče  (duty  of  care),  pokud  jsou  splněny  některé                              základní  podmínky.  Příkladem  této  koncepce  může  být  aktuální                              australská  úprava,  podle  které  se  má  za  to,  že  požadovaný  standard                              péče splní ten, kdo i) učiní rozhodnutí v dobré víře a za řádným cílem,                              ii)  nemá  na  předmětu  rozhodnutí  osobní  zájem,  iii)  předem  se                              informoval  o  rozhodných  skutečnostech  v  míře,  kterou  rozumně                              považoval  za  přiměřenou  a  iv)  rozumně  věří,  že  rozhodnutí  je  v                              nejlepším zájmu společnosti.                               Obdobná  forma  pravidla  podnikatelského  úsudku  se  v  současnosti                                                                              12                                                                11                              používá  například  také  v  Německu   a  Japonsku,   a  k  podobné                                                                                13                              formulaci směřuje také definice American Law Institute .                                  8  Branson, D.M., The Rule That Isn´t a Rule - the Business Judgment Rule,                              Valparaiso university Law Review, číslo 3, svazek 36, ročník 2002, str. 631.                               9  Případ Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 (Del. 1984).                               10                                  Laguado,  C.A.,  Factors  governing  the  application  of  the  Business                              Judgment Rule: An Empirical Study of the US, UK, Australia and the EU,                              dostupný  na  http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_rev/documents/6-                              Laguado.pdf, str. 136.                              11                                 § 93 odst. 1 akciového zákona (Aktiengesetz).                              12  Beyer, V.L., Judicial Development of a Business Judgment Rule in Japan,                              Bond Law Review, číslo 2, svazek 5, ročník 1993, str. 213.                               13  Knepper, W.E., Bailey, D.A., Liability of corporate Officers and Directors,                              New  York,  Lexis  Nexis,  2009,  osmé  vydání,  ISBN  978-1-4224-7562-1,  §                              2.01, str.2-4.                                                                   89","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Oběma  verzím  pravidla  podnikatelského  úsudku  je  společné,  že                              stanoví  podmínky  pro  svou  aplikaci.  Podmínky,  které  určují,  zda se                              pravidlo  podnikatelského  úsudku  použije  nebo  nikoliv  se  častou                              souhrnně  označují  jako  test  business  judgment  a  patří  mezi  ně                              nejčastěji, že musí jít o jednání v dobré víře, v zájmu korporace a na                              informovaném  základě  (byť  se  objevují  i  víceprvkové  testy,  které                              zahrnují  například  nezainteresovanost  na  výsledku  jednání  nebo                              skutečnost že nejde o plýtvání zdroji společnosti).                               Při  aplikaci  pravidla  podnikatelského  úsudku  také  může  dojít  k                              přenosu důkazního břemene na žalobce, který je povinen prokázat, že                              v daném případě jsou dány důvody pro neaplikaci doktríny business                              judgement  (jako  je  tomu  např.  v  případě  práva  státu  Delaware).                              Postavení  člena  orgánu  se  tak  výrazně  posiluje,  s výjimkou  případů                              zásadních  pochybení  se  tak  stává  za  své  jednání  prakticky                              neodpovědný. Jiné jurisdikce ovšem ponechávají důkazní břemeno na                                                         14                              členu orgánu (např. Německo) .                                4. ÚPRAVA V NÁVRHU ZÁKONA O KORPORACÍCH                               Aktuální znění vládního návrhu zákona o obchodních korporacích (ke                              dni 1.12.2011) obsahuje úpravu pravidla podnikatelského úsudku v §                              55 odst. 1. a to v této podobě: „Pečlivě a s potřebnými znalostmi jedná                              ten, kdo mohl při podnikatelském rozhodování v dobré víře rozumně                              předpokládat, že jedná informovaně a v obhajitelném zájmu obchodní                              korporace;  to  neplatí,  pokud  takovéto  rozhodování  nebylo  učiněno                              s nezbytnou loajalitou“.                                Původně, § 55 odst. 1 zněl takto: „Péči řádného hospodáře neporuší                              ten, kdo mohl při podnikatelském rozhodování v dobré víře rozumně                              předpokládat, že jedná informovaně a v obhajitelném zájmu obchodní                              korporace.“  Toto  znění  ovšem  bylo  při  projednávání  ve  sněmovně                              navrhovateli pozměněno na současný text a to z důvodu, že tradičně se                              pravidlo podnikatelského úsudku vztahuje k duty of Care(povinnosti                              péče), termín péče řádného hospodáře v sobě ovšem navíc zahrnuje i                              prvek  loajality  ke  společnosti  (péče  řádného  hospodáře  v českém                              pojetí v sobě zahrnuje jak koncept duty of care, tak i duty of loyalty),                              pro  jehož  hodnocení  ale  není  pravidlo  podnikatelského  úsudku                              vhodné. Z tohoto důvodu je třeba omezit dopad tohoto pravidla pouze                              na  problematiku  pečlivého  a  informovaného  jednání,  v  otázce  zda                              orgán  jedná  v zájmu  společnosti  (problémy  loajality)  ovšem                              domněnku  zakotvenou  na  základě  pravidla  podnikatelského  úsudku                                          15                              použít nelze.                                14                                  Cahn,  A.,  Donald,  D.C.,  Comparative  company  law,  New  York:                              Cambridge university press, 2010, str. 372-37.                              15                                  Volně  dle  rozhovoru  s  B.Havlem  na  konferenci  Dny  Práva  2011,                              24.11.2011, Brno.                                                                   90","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Původní  český  návrh  pravidla  podnikatelského  úsudku  vycházel                                                            16                              především  z německé  předlohy   (s  dílčími  úpravami),  aktuální                              podoba  je  do  značné  míry  původní,  a  byť  stále  vychází  z německé                              regulace,  je  pozměněno  natolik,  že  už  je  spíše  jen  její  vzdálenou                              ozvěnou než přesným odrazem.                               Současné znění je ale také trochu rozpačité. Aby nedošlo k mýlce, tak                              vyjímá  ze  svého  rozsahu  povinnost  loajality  hned  dvakrát  -  jednak                              nahrazuje termín \"řádného hospodáře\" slovy \"pečlivě a s potřebnými                              znalostmi\"  a  jednak  výslovně  říká,  se  pravidlo  podnikatelského                              úsudku  nepoužije,  pokud  takovéto  rozhodování  nebylo  učiněno                              s nezbytnou loajalitou.\"                               Termín  jednat  pečlivě  a  s  potřebnými  znalostmi  působí  z  dnešního                              pohledu cize, koresponduje ovšem s úpravou péče řádného hospodáře                              v novém občanském zákoníku, který členy volených orgánů korporací                              zavazuje  jednat  s  nezbytnou  loajalitou  a  s  potřebnými  znalostmi  a                              pečlivostí.  Jde  tedy  opravdu  o  vymezení  povinnosti  péče  (duty  of                              care), když jediné co je z rozsahu péče řádného hospodáře pro účely                              pravidla  podnikatelského  úsudku  je  povinnost  loajality.  Zdánlivá                              tautologie (má se za to, že informovaně jedná ten, kdo mohl rozumně                              předpokládat, že jedná informovaně) je tak opravdu jen zdánlivá a je                              nutno  ji  připisovat  tomu,  že  nový  občanský  zákoník  nepoužívá                              výslovně  termín  \"povinnost  péče\"  nebo  jeho  ekvivalent  pro  popis                              pečlivostní složky péče řádného hospodáře.                                Test  pravidla  podnikatelského  úsudku  podle  zákona  o  obchodních                              korporacích je tříprvkový - zkoumá se, zda statutární orgán jedná i) v                              dobré víře, ii) mohl rozumně předpokládat, že jedná informovaně a iii)                              mohl rozumně předpokládat, že jedná v obhajitelném zájmu obchodní                              korporace.                               V  případě  požadavku  na  informovanost  rozhodnutí  se  budou  soudy                              muset  zabývat  otázkou  potřebné  míry  informací  k  tomu,  aby                              rozhodnutí bylo možné považovat za informované. Obdobný problém                              samozřejmě již řešila zahraniční rozhodovací praxe, zajímavá mohou                              být například rozhodnutí z jurisdikce Delaware - případy Trans union                              (Smith  vs.  Gorkom)  a  Cede  (Cinerama  v.  Technicolor).  V  prvním                              případu  soud  formuloval  stanovisko,  že  orgán  společnosti  si  musí                                                              17                              opatřit veškeré dostupné informace , v případu druhém tento přísný                              standard uvolnil. Vycházel zde z toho, že nelze spravedlivě po orgánu                              společnosti  požadovat,  aby  si  opatřil  veškeré  dostupné  informace,                              neboť  to  je  časově  velmi  náročné,  statutární  orgán  by  to  velmi                                16                                 Důvodová zpráva k návrhu zákona o obchodních korporacích dostupná na                              http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-storage/files/2011/Vladni%20                              navrh%20zakona%20o%20obchodnich%20korporacich_2011_DZ.pdf,   str.                              202.                               17  Případ Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (Del. 1985) také známý                              jako Trans union.                                                                   91","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                svazovalo  a  převažuje  zde  zájem  na  včasném  rozhodnutí.  Z  tohoto                              důvodu  případ  Cede  akcentuje  spíše  aktivní  roli  člena  orgánu  v                              procesu rozhodování, jeho iniciativu směřující k získání informací a                                                              18                              hledání alternativních variant řešení .                              Osobně  se  domnívám,  že  je  potřeba  přijmout  pružný  standard                              hodnocení  informovanosti  rozhodnutí  (podobně  jako  v  rozhodnutí                              Cede).  Zároveň  ve  mně  ovšem  značnou  skepsi  vyvolává  aktuální                              judikatura  ze  sousedního  Německa  (např.  případ  IKB  banka),  která                              zakotvuje  striktní  pravidlo,  podle  něhož  se  \"člen  orgánu  může                              spolehnout  na  pravidlo  podnikatelského  úsudku  pouze  v  případě  že                              učinil vše co je možné k objasnění skutečností potřebných k vydání                              informovaného  rozhodnutí\"  (tedy  v  zásadě  standard  vyplývající  z                              rozhodnutí Trans union).                               Interpretačně náročný je také termín obhajitelný zájem korporace. V                              zahraničních právních řádech se častěji setkáme s termínem nejlepší                              zájem  korporace.  Znamená  to  tedy,  že  obhajitelný  zájem  vyjadřuje                              menší  míru  prospěchu  korporace  než  nejlepší  zájem?  Podle  mého                              názoru spíše ano, obhajitelnost zájmu korporace vyjadřuje skutečnost,                              že  zpětně  se  nemusí  jednat  o  její  nejlepší  zájem  -  řada  korektních                              rozhodnutí  selže  a  také  by  bylo  nepřiměřené  člena  orgánu                              sankcionovat za jednání, které směřuje ku prospěchu korporace, byť                              se  zpětně  ukáže,  že  zde  byly  jiné,  lepší  alternativy.  Toto  je  velmi                              kontroverzní téma, v zahraniční judikatuře můžeme najít i rozhodnutí,                              která hodnotí zájem korporace velmi přísně.                               Otázkou, kterou se bude muset české soudnictví dále zabývat je, zda                              nějakým  způsobem  reflektovat  další  prvky  testů  pravidel                                                                                    19                              podnikatelského  úsudku,  která  lze  nalézt  v  cizím  právu   -  např.                              plýtvání  zdroji  společnosti  (wastefullnes),  existence  osobního  zájmu                              (self-interest)  nebo  případy  zvlášť  hrubé  nedbalosti  (gross-                              negligence). Podle mého je výčet podmínek aplikace podnikatelského                              úsudku podle § 55 odst. 1 taxativní, zohlednění těchto případů by se                              tedy muselo nést v duchu výkladu (někdy rozšiřujícího) pojmů dobrá                              víra,  informovanost  a  zájem  korporace  -  tak  např.  plýtvání  zdroji                              společnosti  bude  zahrnuto  pod  rozpor  s  obhajitelným  zájmem                              korporace. V případech s vlastním zájmem jednajícího navíc půjde o                              porušení  povinnosti  loajality  (které  vylučuje  aplikaci  pravidla                              podnikatelského úsudku).                               Co  se  týče  důkazního  břemene  při  prokazování  splnění  podmínek                              business judgment rule, tak to leží v souladu s kontinentální tradicí na                                                     20                              členu orgánu společnosti . To je v řadě případů podle mého zcela na                              místě,  neboť  tím  eliminujeme  řadu  problémů  spojených  s  obtížným                                 18  Případ Cede \& Co. v. Technicolor, Inc., 634 A.2d 345, 368-71 (Del. 1993).                               19                                 Viz např. případ Grobow v. Perot, 539 A.2d 180 (Del. 1988).                              20  § 56 odst. 2 návrhu zákona o obchodních korporacích                                                                   92","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                získáváním  interních  informací  korporace  žalobcem  (problematika                              piercing of corporate veil).                               Zákon  o  obchodních  korporacích  upravuje  také  možnost  přenosu                              důkazního břemene z člena orgánu na žalobce a to v případě, že po                              členu orgánu nelze spravedlivě požadovat, aby toto důkazní břemeno                                  21                              nesl.  O jaké případy půjde ukáže teprve praxe. Domnívám se ovšem,                              že v úvahu přichází především situace, kdy bude prokazována dobrá                              víra  člena  orgánu  -  zatímco  nedostatek  dobré  víry  lze  rozumně                              dokazovat,  existenci  dobré  víry  prakticky  dokázat  není  možné.                              Naopak  v  případech  prokazování  informovanosti  a  obhajitelného                              zájmu  korporace  považuji  za  přiměřené,  aby  důkazní  břemeno                              zpravidla nesl člen orgánu společnosti.                               Velkou otázkou je také vztah pravidla podnikatelského úsudku a § 161                              odst. 1 věta druhá nového občanského zákoníku, podle kterého platí,                              že se má za to, že nedbale jedná ten, kdo není péče řádného hospodáře                              schopen, ač to musel zjistit při přijetí funkce nebo při jejím výkonu, a                              nevyvodil z toho pro sebe důsledky.                               Toto ustanovení dopadá jednak na osoby zjevně nezpůsobilé k výkonu                              své funkce jako celku, především ale na osoby, které nejsou schopny                              péče řádného hospodáře v určité konkrétní situaci - např. jsou na věci                              zainteresováni  nebo  nemají  potřebnou  kvalifikaci  nebo  znalosti  v                              potřebném oboru. Jeho obsahem je domněnka porušení péče řádného                              hospodáře  -  stojí tedy  na zcela  opačném  konci  spektra než  pravidlo                              podnikatelského úsudku.                               Z  čistě  formálního  hlediska  by  aplikační  přednost  mělo  zřejmě                              ustanovení  o  podnikatelském  úsudku  (jako  součást  speciálního                              předpisu), i když o otázkách speciality by zde bylo možné diskutovat -                              §  161  odst.  1  věta  druhá  nového  OZ  zakotvuje  rovněž  speciální                              pravidlo. Při bližším pohledu ovšem zjistíme, že konflikt mezi oběma                              ustanoveními  je  pouze  iluzorní  -  v  případech,  kdy  bude  naplněna                              dispozice právní normy uvedené v § 161 odst. 1 věta druhá nového                              OZ nebudou splněny podmínky pro aplikaci pravidla podnikatelského                              úsudku - kdo  musel zjistit že není schopen péče řádného hospodáře, a                              přesto  učiní  rozhodnutí,  nemohl  rozumně  předpokládat  že  jedná                              informovaně  a  v  zájmu  korporace  -  pokud  to  člen  orgánu                              předpokládal, předpokládal iracionálně.                               Tím  se  nám  tedy  rozšiřují  případy  neaplikace  pravidla                              podnikatelského  úsudku  (test  podnikatelského  úsudku,  porušení                              loajality) o další kategorii - neschopnost péče řádného hospodáře.                               Další otázkou, kterou se pravděpodobně budou muset soudy řešit je                              otázka na které osoby lze pravidlo podnikatelského úsudku vztáhnout                              - podle jeho zařazení do zákona o korporacích půjde pravděpodobně                              pouze  o  členy  obchodních  korporací.  Nelze  ovšem  vyloučit  použití                                 21  § 56 odst. 2 návrhu zákona o obchodních korporacích                                                                   93","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                analogie pro členy orgánů jiných právnických osob (k tomu bych se                              ovšem u nepodnikatelských právnických osob stavěl velmi zamítavě)                              nebo rozšiřující výklad vztahující toto pravidlo také na jiné osoby, než                              pouze členy orgánů společnosti (v této souvislosti je třeba upozornit                              na to, že pro prokuristu platí přímo ze zákona na základě odkazu v §                              62 odst.1 zákona o korporacích).                                  5. DŮSLEDKY  PŘIJETÍ  PRAVIDLA  PODNIKATELSKÉHO                              ÚSUDKU                               Mezi výhody, které business judgment přináší, bývá zpravidla řazeno                              to, že (i) usnadňuje činnost soudů, (ii) zlepšuje postavení statutárních                              orgánů, přináší jim větší míru suverenity a (iii)   přináší ekonomické                              výhody korporaci.                               Je  otázka,  nakolik  skutečně  v  české  republice  dojde  k  odbřemenění                              soudů - tato skutečnost má vliv především v zemích, kde dochází k                              častému  uplatňování  derivativních  žalob  proti  členům  orgánů                              společnosti.  Přesto  se  však  domnívám,  že  pravidlo  podnikatelského                              úsudku  v  některých  případech  usnadní  soudům  posuzování  péče                              řádného hospodáře.                               Business  judgment  rule  ale  především  výrazně  posiluje  postavení                                          22                              člena  orgánu   -  a  to  pouze  člena  orgánu  jednajícího  korektním                              způsobem,  což  vnímá  velmi  kladně.  Tím,  že  aplikace  pravidla                              podnikatelského úsudku je vyloučena v případech porušení povinnosti                              loayality  dopadá  pouze  na  situace,  ve  kterých  jde  skutečně  o                              podnikatelská rozhodnutí.                               Člen orgánu má tak volnější ruce - může v prvé řadě myslet na to, jak                              korporaci  vydělat  peníze  a  ne  na  to,  jak  se  ochránit  před  svou                              odpovědností  za  riziková  rozhodnutí.  Zároveň  jeho  neodpovědnost                                                                               23                              podporuje jeho nezávislost na akcionářích společnosti . Právě v tom                              bývá  viděn  ekonomický  přínos  pro  společnost  -  manager,  který  je                                                                          24                              svobodný a nezávislý bude často také efektivnější .                                22  Onder, A., Siegelheim, A.J., Corporate Liability Exposure and the                                 Potential  Risk  of  Individual  Director  Liability  Resulting  From                                 Employment-Related Decisions: An Analysis of Recent Case Law                                 and  Recommendations  on  Corporate  Governance,  Employee                                 Relations Law Journal, číslo 2, svazek 34, ročník 2008, str. 4-5.                               23                                 Branson, D.M., The Rule That Isn´t a Rule - the Business Judgment Rule,                              Valparaiso university Law Review, číslo 3, svazek 36, ročník 2002, str. 637.                               24  Rosenberg, D., Galactic Stupidity and the Business Judgment Rule,                                 Journal of Corporation Law; číslo 2, svazek 32, ročník 2007, p301-                                 322.                                                                    94","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                  6. NA ZÁVĚR                               S přijetím reformy soukromého práva projde české právo podstatnou                              změnou. V případě odpovědnosti statutárních orgánů se právní úprava                              stává rozvětvenější, namísto prostého příkazu péče řádného hospodáře                              tu máme více norem, které vzájemně interagují a které mohou členu                              orgánu  poskytnout  ochranu  před  jeho  odpovědností,  nebo  ji  naopak                              presumovat.                               Zavedení  pravidla  podnikatelského  úsudku  hodnotím  celkově                              pozitivně  (přes  některé  dílčí  výhrady  k  jeho  formulaci).  Při  jeho                              aplikaci  budou  hrát  velmi  významnou  úlohu  soudy,  jde  o  pravidlo                              velmi interpretačně otevřené a víc než jinde zde platí, že o tom zda je                              určité  pravidlo  chování  nastaveno  správně  rozhodne  až  to,  jak  ho                              uchopí soudní praxe.                                Literature:                              -  Andenas,  M.,  Wooldridge,  F.,  European  Comparative  Law,                                 Cambridge: Cambridge University Press, 2009, str. 508, ISBN 978-                                 0-521-84219-8.                              -  Beyer, V.L., Judicial Development of a Business Judgment Rule in                                 Japan, Bond Law Review, číslo 2, svazek 5, ročník 1993.                              -  Branson, D.M., The Rule That Isn´t a Rule - the Business Judgment                                 Rule, Valparaiso university Law Review, číslo 3, svazek 36, ročník                                 2002, str. 631-654.                               -  Cahn,  A.,  Donald,  D.C.,  Comparative  company  law,  New  York:                                 Cambridge  university  press,  2010,  str.  927,  ISBN  978-0-521-                                 14379-0.                              -  Důvodová  zpráva  k  návrhu  zákona  o  obchodních  korporacích                                 dostupná  na  http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-storage/                                 files/2011/Vladni%20navrh%20zakona%20o%20obchodnich%20k                                 orporacich_2011_DZ.pdf                               -  Knepper,  W.E.,  Bailey,  D.A.,  Liability  of  corporate  Officers  and                                 Directors, New York, Lexis Nexis, 2009, osmé vydání, ISBN 978-                                 1-4224-7562-1                              -  Laguado, C.A., Factors governing the application of the Business                                 Judgment Rule: An Empirical Study of the US, UK, Australia and                                 the  EU,  dostupný  na  http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_                                 rev/documents/6-Laguado.pdf                               -  Loose,  M.,  Griffiths,  M.,  Impey,  D.,  The  Company  Director,                                 Powers, Duties and Liabilities, Bristol: Jordan Publishing Limited,                                 2008, str. 275, ISBN 978-1-84661-089-9                              -  Onder, A., Siegelheim, A.J., Corporate Liability Exposure and the                                 Potential  Risk  of  Individual  Director  Liability  Resulting  From                                 Employment-Related Decisions: An Analysis of Recent Case Law                                 and  Recommendations  on  Corporate  Governance,  Employee                                 Relations Law Journal, číslo 2, svazek 34, ročník 2008, str. 3-37.                                                                   95","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                -  Rosenberg, D., Galactic Stupidity and the Business Judgment Rule,                                 Journal of Corporation Law; číslo 2, svazek 32, ročník 2007, p301-                                 322.                                 Contact – email                              jkoziak@seznam.cz                                                                                                                                         96","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                  TENDENCIENS IN REGULATION OF GROUPS                                                   OF COMAPNIES                                                   ŠÁRKA KYZLINKOVÁ                                                          Česká republika                                Abstract in original language                              Podnikatelská  seskupení  se  těší  čím  dál  tím  větší  oblibě.  Současný                              trend  směřuje  k  vytváření korporátních  struktur  sledujících  dosažení                              shodných  cílů,  umožňujících  efektivnější  způsob  řízení.  Zatímco                              současná  česká  koncepce  koncernového  práva  vychází  z  německé                              právní úpravy, navrhovaná právní úprava podnikatelských seskupení                              se přiklání k modelu francouzskému. Tento příspěvek je zamyšlením                              nad  aspekty  prosazování  vlivu  v  ovládané  společnosti  a  s  tím                              spojenými důsledky v návaznosti na navrhovanou úpravu.                               Key words in original language                              koncern;corporate  governance;  stakeholderská  teorie;shareholderská                              teorie                               Abstract                              Groups  of  companies  are  becoming  more  and  more  popular.  The                              current trend tend is to create corporate structures, that are aiming to                              achieve the same goals and enabling more efficient way of managing.                              While  the  current  Czech  concept  of  legal  regulation  of  groups  of                              companies  is  based  on  German  legal  concept,  the  newly  proposed                              legislation  inclines  to  French  model.  This  contribution  is  ment  as  a                              reflection over the aspects of influence in the controlled company and                              over  the  implications  the  proposed  new  legislation  of  the  law  may                              cause.                               Key words                              groups    of    companies;corporate   governance;    stakeholder                              theory;shareholder theory                                1.KONFLIKT ZÁJMŮ                               Konflikt  zájmů  provází  obchodní  společnosti  od  samého  počátku                              jejich vzniku. Na “zájmy” lze v zásadě nahlížet ze tří úhlů pohledu:                              zájmy  akcionářů,  dále  zájmy  zaměstnanců,  státu  a  municipalit  a  do                              třetice  hledisko  tzv.  social  responsibility,  společenské  odpovědnosti,                              zájmu na udržitelnosti rozvoje. Jelikož každá z těchto skupin hájí jiné                              zájmy,  své  zájmy,  jejich  konflikt je  nevyhnutelný.  Zkoumání  priorit                              jednotlivých skupin bylo a je předmětem mnoha průzkumů.                               Jaké jsou tendence v rozhodování manažerů? Co pod pojmem “zájem                              společnosti”  rozumí  výkonní  ředitelé  a  členové  představenstva?                              Považují  společnost  za  instituci,  jejíž  povinností  je  zohlednit  zájmy                              stakeholderů?  Nalezení  odpovědí  na  tyto  otázky  měla  za  cíl  i  nová                                                                   97","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                studie,  která  byla  provedena  letos  v  Norsku  a  zahrnovala  jak                              společnosti  fungující  na  trhu  nezávisle,  tak  i  společnosti  patřící  do                              koncernu. Jejím výsledkem bylo mimo jiné zjištění, že způsob jednání                              managementu  není  závislý  na  typu  korporace,  ani  na  tom,  zda                              společnost je či není součástí holdingové struktury, a dále, že způsob                              jednání  managementu  jednoznačně  upřednostňuje  vnitřní  zájmy                                                                     1                              společnosti nad společenskou odpovědností.                              Tato korporátní realita odráží nezbytnost, o které se již dlouho vedou                              debaty,  a  to    implementaci  povinností  uložených  managementu  do                              principů  corporate  governance.  Trend  kladoucí  důraz  na  corporate                              governance obchodních korporací lze vysledovat i v novém zákoně o                              obchodních korporacích.                               2. STAKEHOLDERSKÁ VERSUS SHAREHOLDERSKÁ                              TEORIE                               Nyní si dovolím poukázat na fakta související se změnami v přístupu                              ke správě společností v návaznosti na ekonomický vývoj.                               Teorie primátu akcionáře, shareholderská teorie, přikládající důležitost                              výhradně zájmu akcionářů, kterým bezpochyby je maximalizace zisku                              korporace,  převládala  v  anglo-amerických  jurisdikcích  již  od                              devatenáctého  století.  Mezi  stoupence  této  teorie  patřil  například  i                              Milton  Friedman,  držitel  Nobelovy  ceny  za  ekonomii,  zastávající                              názor, že korporace nejsou povinny jednat s ohledem na společenskou                              odpovědnost.  Podle  Friedmana  je  úkolem  managementu  pouze                                                     2                              zajištění zisku akcionářů.                              V  poslednich  dvaceti  letech  však  dochází  k  obratu,  k  příklonu  k                              evropské stakeholderské teorii, kontrastující s teorií primátu akcionáře                              a  úzce  související  se  společenskou  odpovědností  podniku.  V  pojetí                              stakeholderské  teorie  je  účelem  korporace  jednat  ve  prospěch                                                                         3                              stakeholderů bez ohledu na maximalizaci zisku.                               Trend  zohledňování  společenské  odpovědnosti  korporací  je  zřejmý                              zejména ve Velké Británii, kde byl v rámci právní úpravy korporací                                    1                                 HAGEN,  Inger  Marie.  CSR:  Included  in  the  Company  Interests  and                              Company  Strategies?  Some  examples  from  Norway.  European  Company                              Law. 2011, roč. 8, č. 2/3, s. 100-108.                              2  SCHAEFER, Brian P. Shareholders and Social Responsibility.  Journal of                              Business  and  Ethics  [online].  2008  [cit.  2011-02-12].  Dostupné  z:                              <http://www.springerlink.com/content/h73115204g55xl26/fulltext.pdf>.                               3                                 KEAY,  Andrew.  Stakeholder  theory  in  corporate  law:  has  it  got  what  it                              takes? Richmond journal of global law and business [online]. Summer 2010,                              vol.   9,   nr.   3   [cit.   2011-12-02].   s.   249-300.   Dostupné   z:                              <http://rjglb.richmond.edu/archives/9.3/rgl_9-3.pdf>.                                                                   98","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                                                                            4                              the  Companies  Act  2006,  přijat  tzv.  enlightened  shareholder  value ,                              osvícený  akcionářský  model,  zahrnující  požadavek  na  zohlednění                              typicky  stakeholderských  zájmů,  kterými  jsou  zajištění  celkové                                                                                5                              prosperity a dlouhodobého stakeholderského prospěchu.                              Právní  úprava  Velké  Británie  se  tak  ocitla  někde  mezi  americkým                              modelem  na  jedné  straně  a  modelem  kontinentálně  evropským  na                              straně druhé.                               Ovšem  finanční  krize  a  s  ní  spojené  a  nechvalně  známé  pády                              významných  amerických  firem  a  finančních  institucí  jsou  důvodem                              sílícího  zájmu  na  regulaci  správy  obchodních  společností  i  ve                              Spojených státech.                              “Výstražným symbolem krize” se stala americká společnost ENRON,                              na jejímž úpadku se podílel nejen management a jeho akciové opce,                              kterému  se  pád  nejčastěji  klade  za  vinu,  ale  i  členové  auditorské                              komise ředitelů, externí auditoři a finanční analytici, špatná regulace                              účetnictví i insitucionální vlastníci. Není tedy divu, že reakce na sebe                              nenechala dlouho čekat a 30.července 2002 byla ve Spojených státech                              takováto regulace zavedena, a to poněkud kontroverzním Zákonem o                              odpovědnosti  v  korporacích,  tzv.  Sarbanes-Oxley  Act.  Zákon  je                              neustále kritizován, a to zejména proto, že “rozšiřuje státní regulaci                              finančních trhů, aniž by při tom byl schopen investory ochránit před                                                 6                              budoucími podvody.”                               I  když  bezesporu  není  Sarbanes-Oxley  Act    dokonalým  lékem  na                              všechny  vzniklé  potíže,  je  nezpochybnitelné,  že  některé  problémy                              finančních  institucí  byly  způsobeny  právě  nedostatky  v  principech                              corporate governance uplatňovaných v anglo-amerických jurisdikcích                              a jejich změna je nezbytná.                               Inspirace výše zmíněným modelem tzv. enlightened shareholder value                              je znát i v novém zákoně o obchodních korporacích.                                3.  KRÁTCE K HISTORICKÝM SOUVISLOSTEM                              KONCERNOVÉHO PRÁVA: ROZENBLUMŮV KONCEPT                              VERSUS NĚMECKÉ KONCERNOVÉ PRÁVO                               Francouzská koncepce koncernové regulace vychází z Rozenblumova                              konceptu.  Tento  model  “spočívá  na  judikatuře  francouzského                                4                                section 172(1) of the Companies Act 2006, [cit. 2011-12-02]. Dostupné z:                              <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents>.                               5                                 KEAY,  Andrew.  Stakeholder  theory  in  corporate  law:  has  it  got  what  it                              takes? Richmond journal of global law and business [online]. Summer 2010,                              vol.   9,   nr.   3   [cit.   2011-12-02].   s.   249-300.   Dostupné   z:                              <http://rjglb.richmond.edu/archives/9.3/rgl_9-3.pdf>.                               6                                KLUSOŇ, V. Moderní korporace v soudobém kapitalismu. 1. vyd. Praha :                              Nakladatelství Karolinum, 2010. s. 199.                                                                   99","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                kasačního soudu v trestní kauze Rozenblum. V tomto rozhodnutí soud                              dovodil přednost zájmů koncernového seskupení před zájmy dceřinné                              společnosti za splnění přesně určených předpokladů.” Nejvýraznějším                              rozdílem  oproti  německé  právní  úpravě  koncernů,  kterou  je                              inspirováno  naše  současné  koncernové  právo,  je  fakt,  že  ovládající                              společnost  “nemusí  vyrovnávat  jednotlivé  újmy  koncernové                              společnosti izolovaně od dalších skutečností a výhod, které plynou pro                              koncernovou  společnost  ze  začlenění  do  skupiny”.  Nadřazení  zájmu                                                                                        7                              koncernové společnosti je možné bez uzavření ovládací smlouvy.                              4. SOUČASNÁ  PRÁVNÍ  ÚPRAVA  KONCERNU  VERSUS                              NOVÝ ZÁKON O OBCHODNÍCH KORPORACÍCH                               Britský  a  francouzský  vliv  je  znát  i  v  novém  zákoně  o  obchodních                              korporacích  “Obecně  lze  vysledovat  trend,  který  určují  základní  tři                              evropské  juridikce  (Velká  Británie,  Francie  a  Německo),  tj.  že  se                              dosavadní striktní koncepty narušují či smazávají a více regulace se                                                                       8                              dává na otázky správy obchodních korporací” .                              Nový  zákon  o  obchodních  korporacích  opouští  současné  pojetí                              odpovědnosti,  vázané  na  výsledek,  a  přiklání  se  k  úpravě  kladoucí                              důraz  na  řádný  způsob  výkonu  jednání.  Tato  tendence  je  znát  i  v                              úpravě  podnikatelských  seskupení,  kde  “ovlivnění  i  koncern  mají                              přímý  vliv  na  pravidla  vnitřní  správy  a  odpovědnosti  a  nikoliv  na                              struktruru korporace. Regulace je proto vložena do širších souvislostí                              corporate  governance  a  jejím  cílem  je  upravit  správu  a  důsledky                                        9                              seskupení.” .                               Dle  současné  právní  úpravy  koncernu  jsou  koncernové  vztahy  ve                              smyslu § 66a odst. 7 obchodního zákoníku, a to jak smluvní koncern                              na základě ovládací smlouvy podle § 190b obchodního zákoníku, tak i                              faktický  koncern,  vztah  mezi  členy  jednoho  koncernu,  který  není                              upraven  ovládací  smlouvou,  jsou  ve  vztahu  k  ovládání  vztahem                              zvláštním, jsou podmnožinou obecné kategorie ovládání. Na rozdíl od                              pouhého  vztahu  ovládání  se  v  takovémto  případě  vytváří  jednotný                                       7                                 DOLEŽIL,  T.  Koncerny  v  komunitárním  právu  :  analýza  a  náměty  pro                              rekodifikaci. 1. vyd. Praha : Auditorium, 2008.                              8                                 Zákon  o  obchodních  korporacích,  [cit.  2011-12-02].  Dostupné  z:  <                              http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-                              storage/files/2011/Vladni%20navrh%20zakona%20o%20obchodnich%20kor                              poracich_2011.pdf>.                               9                                 Zákon  o  obchodních  korporacích,  [cit.  2011-12-02].  Dostupné  z:  <                              http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-                              storage/files/2011/Vladni%20navrh%20zakona%20o%20obchodnich%20kor                              poracich_2011.pdf>.                                                                  100","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                                                                   10                              funkční  hospodářský  celek,  existuje  jednotné  řízení.   Inspirace                              německou regulací koncernových struktur je tedy zcela zřejmá.                               V  rámci  koncernové  struktury  (ať  již  u  smluvního  či  faktického                              koncernu)  může  velmi  snadno  nastat  situace,  kdy  ovládající  osoba                              využije  možnosti  výkonu  neomezeného  vlivu  na  ovládanou  osobu  a                              jedná  takovým  způsobem,  jehož  následkem  je  vznik  újmy  ovládané                              osoby                               V případě faktického koncernu stanoví obchodní zákoník v § 66a odst.                              8  zákaz  využití  vlivu  ovládající  osoby  k  prosazení  opatření  nebo                              uzavření  smluv,  z  nichž  může  ovládané  osobě  vzniknout  majetková                              újma,  ledaže  vzniklou  újmu  uhradí  nejpozději  do  konce  účetního                              období,  v  němž  újma  vnikla,  anebo  jestliže  byla  do  konce  tohoto                              období uzavřena dohoda o tom, v jaké lhůtě bude tato újma uhrazena.                              Zde  je  zřetelně  znát  inspirace  německým  koncernovým  právem,  již                              zmíněným  stanovením  povinnosti  vyrovnat  újmu  v  rámci  účetního                              období.                               U smluvního koncernu je ve srovnání s koncernem faktickým situace                              jednodušší.  Ovládací  smlouva  “dovoluje  ekonomické  rozhodování                                                                       11                              v rámci  koncernu,  které  je  v zájmu  celku”. ,  za  podmínky,  že  je                              vyvážena  zájmem  koncernu  jako  celku  nebo  jeho  člena,  což  opět                              koresponduje s výše uvedenou německou úpravou.                               Novinek  oproti  stávající  úpravě  je  podnikatelských  seskupení  je                              v novém zákoně o obchodních korporacích hned několik. První z nich                              je  změna  v  koncepci  podnikatelských  seskupení,  a  to  zavedení                              dvoustupňového  režimu,  ovlivnění  a  koncern.  V  případě  ovlivnění                              “ovlivňující osoba, která svým jednáním způsobí ovlivněné osobě nebo                              jejím společníkům újmu, odpovídá za ni.”. Jde-li o koncern, tak nová                              právní  úprava  “sleduje  francouzské  pojetí,  tedy  se  akcentuje  tzv.                              Rosenblumův  koncept”.  Nově  je  umožněna  exkulpace  řídí  osoby  z                              režimu odpovědnosti pokud řídící osoba prokáže existenci koncernu, a                              to vznik koncernu a jednotné řízení, a “současně, že způsobená újma,                              která by měla být uhrazena, vznikla v zájmu koncernu a bude také v                              jeho  rámci  vyrovnána”  s  tím,  že  úhrada  újmy  nemusí  mít  pouze                              finanční  charakter,  ale  například  formu  “lepších  dodavatelských                                                                    12                              podmínek  pro  intra-koncernové  vztahy”. .  Jinými  slovy,  koncern                                10                                  DĚDIČ,  J.,  KASÍK,  P.,  PIHERA,  V.  K  problematice  právní  úpravy                              koncernu. Obchodněprávní revue. 2009, č.5, s. 133-135. ISSN 1803-6554.                              11                                  TERYNGEL,  Jiří.  Zneužití  informací  v  obchodním  styku  a  koncern.  I-                              poradce  [online].  2002,  Poradce  č.8  [cit.  2011-07-28].  Dostupné                              z:<http://www.i-                              poradce.cz/SubPages/OtvorDokument/Clanok.aspx?idclanok=10278>.                               12                                  Zákon  o  obchodních  korporacích,  [cit.  2011-12-02].  Dostupné  z:                              <http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-                              storage/files/2011/Vladni%20navrh%20zakona%20o%20obchodnich%20kor                              poracich_2011.pdf>.                                                                  101","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                může  upřednostnit  zájmy  celku  koncernu  před  zájmem  dceřinné                              společnosti.                               5. ZÁVĚR                               Nemohu se ubránit pocitu, že už jsem o něčem podobném četla nebo                              slyšela.  Alespoň  paralela  nezbytnosti  provedení  změn  a  ochoty  k                              přijetí  reforem,  ať  již  právní  regulace  či  konceptu  corporate                              governance,  v  současnosti  s  historickým  vývojem  tomu  nasvědčuje.                              Tímto  pojítkem  mezi  současností  a  historickými  událostmi  je                              hospodářská krize. A ačkoli bývají historické paralely záludné, přece                              jen retrospektivní hodnocení s ohledem na znalost pozdějšího vývoje                              potvrzuje, že historie má opravdu tendence se opakovat.                               Literature:                              -  - HAGEN,  Inger Marie. CSR: Included in the Company  Interests                                 and Company Strategies? Some examples from Norway. European                                 Company Law. 2011, roč. 8, č. 2/3, s. 100-108.                              -  -  DĚDIČ,  J.,  KASÍK,  P.,  PIHERA,  V.  K  problematice  právní                                 úpravy  koncernu.  Obchodněprávní  revue.  2009,  č.5,  s.  133-135.                                 ISSN 1803-6554.                              -  -  KLUSOŇ,  V.  Moderní  korporace  v  soudobém  kapitalismu.  1.                                 vyd. Praha : Nakladatelství Karolinum, 2010.                              -  - DOLEŽIL, T. Koncerny v komunitárním právu : analýza a náměty                                 pro rekodifikaci. 1. vyd. Praha : Auditorium, 2008.                              -  -  TERYNGEL,  Jiří.  Zneužití  informací  v  obchodním  styku  a                                 koncern.  I-poradce  [online].  2002,  Poradce  č.8  [cit.  2011-07-28].                                 Dostupné                                     z:<http://www.i-                                 poradce.cz/SubPages/OtvorDokument/Clanok.aspx?idclanok=1027                                 8>.                              -  - Zákon o obchodních korporacích, [cit. 2011-12-02]. Dostupné z:                                 <http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-                                 storage/files/2011/Vladni%20navrh%20zakona%20o%20obchodnic                                 h%20korporacich_2011.pdf>.                              -  -  SCHAEFER,  Brian  P.  Shareholders  and  Social  Responsibility.                                 Journal  of  Business  and  Ethics  [online].  2008  [cit.  2011-02-12].                                 Dostupné                                                  z:                                 <http://www.springerlink.com/content/h73115204g55xl26/fulltext.                                 pdf>.                              -  - KEAY, Andrew. Stakeholder theory in corporate law: has it got                                 what  it  takes?  Richmond  journal  of  global  law  and  business                                 [online]. Summer 2010, vol. 9, nr. 3 [cit. 2011-12-02]. s. 249-300.                                 Dostupné z: <http://rjglb.richmond.edu/archives/9.3/rgl_9-3.pdf>.                              -  -  section  172(1)  of  the  Companies  Act  2006,  [cit.  2011-12-02].                                 Dostupné                                                  z:                                 <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents>.                                                                      102","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Contact – email                              s.kyzlinkova@gmail.com                                                                                                                                               103","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                     ÚVAHY NAD SPOLEČNOU EVROPSKOU                                  PRÁVNI ÚPRAVOU PRODEJE:EFEKTÍVNÍ                                            VOLBA NEBO AJI KESHI?                                                 KONSTANTIN LAVRUSHIN                               Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Česká republika                               Abstract in original language                              Začátkem října Evropská komise předložila Evropskému parlamentu                              návrh nařízení o Společné evropské právní úpravě prodeje. Tento krok                              lze  bezesporu  označit  za  jeden  z  nejvýznamnějších  na  poli                              sjednocování  smluvního  práva  napříč  členskými  státy  EU.  Jeho                              účelem  je  odstranění  překážek  přeshraničních  obchodů  a  podpora                              malých  a  středních  podnikatelů.  V  předkládané  stati  si  pokládám                              otázku,  zda  dané  nařízení  skutečně  pomůže  malým  a  středním                              podnikům.  Anebo  to  skončí  jen  u  dobrého  úmyslu  se  špatným                              provedením. Jelikož má otázka poměrně široký záběr, omezuji se na                              komparaci institutu změny okolností, upraveného právě ve Společné                              evropské právní úpravě prodeje a v novém občanském zákoníku.                               Key words in original language                              Společná evropská právní úprava prodeje, transakční náklady, změna                              okolností                               Abstract                              Early  in  October  European  Commission  introduced  to  European                              Parliament the proposal for a regulation on a Common European Sales                              Law. This step can certainly be described as one of the most important                              in  the  field  of  unification  of  contract  law  across  the  EU  Member                              States. Its purpose is to remove obstacles to cross-border transactions                              and  support  for  small  and  medium-sized  enterprises.  In  the  present                              paper I have considered the question whether the regulation actually                              helps small and medium-sized enterprises. Or it just ends up with a                              good intention with poor performance. Due to the wide range of this                              question,  I  just  limit  the  comparison  to  legal  institute  “Change  of                              circumstances”, provided in Common European Sales Law and new                              Czech Civil Code.                               Key words                              Common  European  Sales  Law,  Transaction  costs,  Change  of                              Circumstances                               1. ÚVODEM                                Začátkem  října  roku  2011  Evropská  komise  předložila  Evropskému                              parlamentu návrh nařízení o Společné evropské právní úpravě prodeje                              (Common  European  Sales  Law  dále  jen  „CESL“).  Tento  krok  lze                              bezesporu označit za jeden z nejvýznamnějších na poli sjednocování                              smluvního  práva  napříč  členskými  státy  EU.  Přitom  volba  formy                              nařízení již neznamená pouhou harmonizaci smluvního práva prodeje                                                                     104","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                v jednotlivých  členských  zemích,  ale  vytvoření  přímého  konkurenta                                                 1                              vnitrostátnímu právu.                              Účelem  navrhované  úpravy  jest  odstranění  překážek  přeshraničních                              obchodů  a  podpora  malých  a  středních  podnikatelů.  Podle  tiskové                                            2                              zprávy Komise  „malým a středním podnikům společná právní úprava                              pomůže proniknout na nové trhy: v současné době totiž přes hranice                              obchoduje  pouze  9,3  %  ze  všech  podniků  v  EU,  a  podniky  tak                              přicházejí o nejméně 26 miliard EUR ročně“.                               Podstatou CESL je její subsidiární povaha ke každé vnitrostátní právní                                                             3                              úpravě  daného  členského  státu.   Svou  osobní  působností  CESL                              dopadá na vztahy mezi spotřebitelem a obchodníkem, pokud ten stojí                              na  straně  prodávajícího  (B2C).  Pokud  na  obou  stranách  stojí                              obchodníci,  lze  CESL použít,  pokud je  alespoň jedna  z  těchto  stran                                                            4                              malým  nebo  středním  podnikem   (B2B).  Věcná  působnost  je  dána                              transakcemi, jež se týkají prodeje zboží, dodání digitálního obsahu a                              poskytování  souvisejících  služeb.  Místní  působnost  je  vymezena                              transakcemi  přeshraničními  (cross-border  contracts).  Tím  je  kladen                              požadavek  na  odlišná  bydliště  (habitual  residence)  smluvních  stran                              v případě transakcí B2B, a na odlišnost adresy spotřebitele a bydliště                              obchodníka v případě B2C transakcí. Přitom je třeba, aby se alespoň                                                                  5                              v jednom případě jednalo o členský stát.                              V předkládané  stati  se  podívám  na  B2B  obchody  právě  skrze                              transakční náklady. Otázku transakčních nákladů přitom rozdělím na                              okamžik  samotné  kontraktace  a  dále  pak  situaci  během  trvání                              smluvního  závazkového  vztahu.  Jelikož  má  otázka  poměrně  široký                              záběr,  omezím  se  toliko  na  komparaci  institutu  změny  okolností,                              upraveného právě v CESL a v novém občanském zákoníku.                                1                                 Vytvoření  vnitrostátního  konkurenta  je  z pohledu  Komise  nejvhodnějším                              postupem zejména proto, že se nikterak nedotýká těch subjektů, které jsou                              zaměření  toliko  na  vnitrostátní  transakce.  Těmto  tak  nutně  nevzniknou                              náklady na znalost nové právní úpravy např. v důsledku úplné harmonizace                              formou směrnice či v důsledku nařízení s kogentní úpravou prodeje.                               2  Tisková zpráva Komise ze dne 11. 10. 2011, č. IP/11/1175.                               3                                 CESL  má  být  fakultativním  systémem,  který  bude  existovat  vedle                              stávajících pravidel vnitrostátního smluvního práva a nebude je nahrazovat.                              4                                Pro účely CESL je malým nebo středním podnikem (dále jen „MSP“) ten,                              který (a) zaměstnává méně než 250 osob, a (b) má roční obrat nepřesahující                              50 milionů EUR nebo bilanční sumu roční rozvahy nepřesahující 43 milionů                              EUR nebo, v případě MSP, jenž má své obvyklé sídlo v členském státě, jehož                              měnou  není  euro,  nebo  ve  třetí  zemi,  odpovídající  částku  v  měně  tohoto                              členského státu nebo třetího země.                               5                                Je přitom dostačující, aby se o členský stát jednalo pouze v jednom případě,                              což umožňuje aplikaci CESL i na transakce mezi členským státem a státem                              mimo  EU.  To  má  přispět  k atraktivitě  a  konkurenceschopnosti  evropské                              právní úpravy.                                                                  105","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                2. NÁKLADY NA ZNALOST PRÁVA                               Vyjdeme-li  z předpokladu,  že  podnikání se děje  za účelem  dosažení                              zisku  a  že  zisk  je  rozdílem  mezi  (celkovými)  příjmy  a  (celkovými)                              náklady,  pak  existují  v zásadě  dvě  základní  otázky:  (a)  jak  zvýšit                              příjmy?,  (b)  jak  snížit  náklady?  Zvýšení  zisku  pak  lze  za  určitých                              okolností  dosáhnout  i  pouhým  snížením  nákladů,  tedy  bez  nutnosti                              navyšování příjmů.                               Mluvíme-li o nákladech transakčních, mluvíme o nákladech, které je                                                                                            6                              třeba  vynaložit  na  realizaci  dané  transakce  (obchodu).  R.  Coase                              v tomto  ohledu  hovoří  o  nákladech  na  uskutečnění  transakce                              prostřednictvím  směny  na  volném  trhu.  V obecné  rovině  pak  lze  za                              transakční  náklad  označit  jakoukoliv  odstranitelnou  překážku,                              k odstranění které je třeba obětovat určitý statek (peníze, čas apod.).                               V této souvislosti můžeme vnímat několik relací práva a transakčních                              nákladů.  Za  prvé  půjde  o  samotnou  znalost  práva.  V rámci                              podnikatelského  styku  si  již  jistě  nelze  vystačit  s pouhým  právním                              vědomím,  ale  jest  třeba  přistoupit  právě  k oné  znalosti.  Cena  na                              odstranění je pak odvislá od zvoleného způsobu odstraňování – např.                              samovstupem,  anebo  vstupem  do  transakce  profesionála  (právníka).                              Za druhé, nákladem, který právo může v souvislosti s danou transakcí                              vytvářet,  může  být  náklad  na  určité  chování,  jež  není  samo  o  sobě                              předmětem dané transakce (např. povinnost prodávajícího poskytnout                              kupujícímu určité informace). Nakonec by se dalo uvažovat o nákladu                              na  chování,  jež  je  předmětem  transakce,  pokud  nelze  tento  náklad                              podřadit pod náklady předchozí. Zcela záměrně zde neuvádím náklad                              na vynutitelnost práva. Ve fázi kontraktačního procesu je totiž tento                              náklad toliko podmíněný, resp. měl by být multiplikován koeficientem                              pravděpodobnosti;  to  vše  ale  jde  nad  rámec  této  stati.  Navíc  volba                              hmotněprávní  roviny  by  zásadně  neměla  být  odvislá  od  efektivity                              úpravy procesní (tedy vynutitelnosti zvoleného práva).                               V memorandu  k návrhu  CESL  vymezuje  Komise  dvě  roviny                              přeshraničních  podnikatelských  obchodů,  jež  se  staly  podnětem                              vzniku této společné právní úpravy. V prvé řadě jde o obchody, kdy                              na  jedné  straně  stojí  MSP,  a  na  straně  druhé  velká  (obvykle                              nadnárodní)  korporace.  V tomto  případě  je  MSP  zpravidla  odkázán                              k přijetí  práva  velkého  obchodního  partnera.  To  následně  vede                              k nesení  dodatečných  nákladů  (říkejme  jim  „nalézací  náklady“)  na                              zjišťování obsahu a aplikace tohoto přijatého (cizího) práva. V případě                              druhém, kdy MSP stojí na obou stranách, k těmto nalézacím nákladům                              přibývají  i  náklady  (říkejme  jim  „vyjednávací  náklady“)  na                              vyjednávání o volbě práva. Má-li pak MSP nést jak náklady nalézací,                              tak i vyjednávací, je otázkou, zde zamýšlená transakce bude mít ještě                              pro  MSP  dostatečnou  hodnotu.  Avizovaným  účelem  CESL  je  tedy                                  6                                Dle Richter, T. Insolvenční právo. Praha : ASPI, Wolters Kluver, 2008, s.                              53.                                                                  106","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                odstranění (snížení) oněch nalézacích nákladů, tj. nákladů na znalost                              práva.                               Pokud jde o náklady jako takové, musíme dále odlišit náklady fixní                              (FC) od nákladů variabilních (VC). V této souvislosti se pak ptejme,                              jakou povahu mají náklady na znalost práva? Mám za to, že odpověď                              je  přímo  odvislá  od  kvantity  práva.  Tímto  poněkud  nepřesným                              označením mám na mysli počet potenciálních právních úprav (řádů),                                                     7                              mezi nimiž si strany volí.                              Zůstaneme-li právě u nařízení Řím I., pak univerzální použitelnost [čl.                              2] a autonomie vůle [čl. 3] nabízí smluvním stranám poměrně velký                              výběr  potenciálních  právních  úprav.  Při  skutečné  transakci  se  však                              zřejmě setkáme s faktickou limitací tohoto výběru, a to na volbu mezi                              právními řády států daných podnikatelů. Můžeme tedy uvažovat – po                              vzoru Komise – že podnikatel volí mezi právem svého domovského                              státu a právem státu obchodního partnera. Toto nutně vede k závěrům,                              že množina potenciálních právních úprav je dána právě dvěma prvky,                              tedy pokud jde o vstup na trh daného členského státu. Pokud bychom                              dále tuto úvahu vyjádřili pomocí funkcí fixních a variabilních nákladů,                              pak znalost práva (tj. v podstatě již samotná volba) představuje vždy                              variabilní náklad. Jinými slovy, vstupuje na trh dané členské země, si                              podnikatel  musí  zjistit  právo,  což  je  pro  něj  transakčním  nákladem.                              Zavedením CESL by do hry měla vstoupit možnost volby práva, jehož                              znalost je nákladem fixním. Podnikatel by se s tímto právem seznámil                              pouze  jednou.  To  znamená  sice  zvýšení  celkových  fixních  nákladů                              (TFC), avšak zároveň snížení celkových variabilních nákladů (TVC),                              tedy i snížení sklonu křivky celkových nákladů (TC).                               S takovými závěry nelze souhlasit bez výhrad. Za prvé, je třeba myslet                              na to, že CESL by se  měla použit pouze při výslovné volbě oběma                              stranami.  Transakčním  nákladem  zde  tedy  může  být  již  samotné                              jednání  o  volbě  CESL,  což  může  mít  v konečném  důsledku  stejný                              nákladový  efekt,  jako  seznámení  si  s cizím  právem  (tím,  které                              navrhuje obchodní partner). Za druhé, v současné době zde neexistují                              právní překážky pro recyklační volbu jedno právního řádu. Tím mám                              na  mysli  volbu  např.  německého  práva  v obchodech  napříč  celou                              Evropskou  unii.  Nakonec  je  třeba  zmínit  i  to,  že  náklad  na  znalost                              cizího práva nelze eliminovat absolutně. CESL má sice být poměrně                              podrobnou,  avšak  nikoliv  komplexní  právní  úpravou.  Otázky  zde                              neupravené  (např.  protiprávnost  smluv,  zastoupení)  se  tak  i  nadále                              budou řídit právním řádem toho či onoho členského státu.                               S ohledem na podané si dovolím zastávat přesvědčení, že náklady na                              znalost  cizího  práva  nejsou  skutečnými  překážkami  přeshraničních                                                                    8                              obchodů,  a  to  i  přes  to,  že  dotazovaní   obchodníci  tento  náklad                                7                                Nadto je ovšem třeba uvážit, že k volbě ani nemusí dojít. Právo se pak určí                              pomocí kolizních norem, zejména tzv. nařízení Řím I.                              8                                 Eurobarometr  320  o  evropském  smluvním  právu  v  transakcích  mezi                              podnikateli z roku 2011, s. 15.                                                                  107","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                (překážku)  řadí  na  celkové  třetí  místo.  Nikterak  nepopírám  jejích                              existenci, avšak nepřiřazuji jim prioritní význam. Co více, zavedením                              CESL pak tyto náklady nebudou ani odstraněny, neb zde stále bude                              určitý prostor pro aplikaci vnitrostátních právních úprav, které budou                              muset být určeny volbou stran či kolizními normami.                               V rámci internetových diskuzí se také vyskytl názor, že CESL nemůže                              být důstojným soupeřem vnitrostátním úpravám. Rozumný obchodník                              si  přeci  nebude  volit  právo  či  zákon,  k němuž  neexistuje  dostatek                              doktrinálních či judikatorních podkladů. S tímto názorem lze v zásadě                              souhlasit.  Avšak  zároveň  je  třeba  si  uvědomit,  že  český  obchodník                              bude již  v nedalekém  budoucnu  postaven  před  zcela  nový  občanský                              zákoník.  V tomto  ohledu  je  tedy  argumentace  bohatou  interpretační                              minulostí  zásadně  lichá.  Co  více,  ve  smyslu  článku  14  nařízení  je                              členským  státům  uložena  povinnost  zajistit,  aby  konečné  rozsudky,                              v nichž byl CESL aplikován, byly dány na vědomí  Komisi. Účelem                              tohoto je zajištění příslušné judikatorní databáze. Dle mého se tímto                              přístupem  CESL  stává  zcela  legitimním  soupeřem  (ve  smyslu                              motivačním)  jakékoliv  vnitrostátní  právní  úpravě,  tj.  i  novému                              občanskému zákoníku.                               3. ZMĚNA OKOLNOSTÍ                               Kromě výše popsaných nákladů na volbu práva, jež lze chápat jako                              náklady  ex  ante,  nelze  opomenout  ani  případné  náklady,  které  té  či                              oné  straně  vzniknou  během  trvání  právního  vztahu.  Takovýmto                              případem,  kdy  vzniknou  tyto  náklady,  může  být  podstatná  změna                              okolností,  jež  vede  ke  (značně)  obtížnému  plnění  daného  závazku.                              Otázku trvání, změny či zániku závazku právě v souvislosti se změnou                              okolností právní teorie spojuje s tzv. hardship doložkou.                               Ještě  si  krátce  připomeňme,  proč  se  tímto  institutem  vůbec  máme                              zabývat, a jaké je jeho teoretické pozadí. Podstatou daného je to, že                              smlouvy  ve  skutečném  světě  jsou  zásadně  neúplné.  Tak  současná                              teorie  pojímá  smlouvy,  které  nepředvídají  veškeré  možné  budoucí                                                                    9                              stavy.  Mezi  důvody  neúplnosti  se  uvádí   zejména  to,  že  (a)  ztráty                              z mezer  ve  smlouvě  jsou  menší  než  náklady  na  jejich  preventivní                              odstranění,  (b)  náklady  na  vynutitelnost  dohodnutého  jsou  příliš                              vysoké  (má-li  být  prokazování  naplnění  určité  dohodnuté  podmínky                              nákladné,  pak  je  lépe  tuto  podmínku  ze  smlouvy  vypustit),  (c)                              prokázání  určité  skutečnosti  před  soudem  je  obtížné  či  nemožné                              (nejde  již  o  nákladnost,  ale  spíše  o  objektivní  ztížení),  (d)  daná                              skutečnost je jeví být irelevantní (jde vlastně o zdánlivou neúplnost či                              neúplnost  v absolutním  smyslu).  Uvedené  důvody  vycházejí  ze                              zásadně racionálního chování kontrahentů, kdy tito jsou si neúplnosti                              smlouvy vědomi. Mezera ve smlouvě však může nastat i v důsledku                              pouhého nevědomého opomenutí dané otázky; zde se již pohybujeme                                  9                                 Např.  Shavell,  S.  Foundations  of  economic  analysis  of  law.  Cambridge-                              London : The Belknap press of Harvard university press, 2004, s. 299-301.                                                                  108","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                v rovině  tzv.  kognitivních  či  emocionálních  omezení  racionality                                            10                              daného jedince.                              Ve světle podaného lze jistě uzavřít, že vždy existuje možnost vzniku                              takových  okolností,  které  povedou  ke  ztížení  plnění  závazku  ze                              smlouvy,  avšak  samotná  smlouva  nenabízí  stran  tohoto  stavu  žádné                              řešení.  Pokud  se  pak  strany  nedohodnou  na  řešení  této  neupravené                              situace  ani  ex  post,  vzniká  mezi  nimi  spor,  k jehož  řešení  bude                              obvykle  povolán  soud.  Jelikož  pak  soudce  nemůže  odmítnout  spor                              řešit  pro  absenci  autonomního  práva,  bude  hledat  řešení  v rovině                              práva heteronomního (tedy zejména zákona). A právě z tohoto důvodu                              je více než žádoucí, aby zákonodárce nějaké řešení nabídl, resp. nabídl                              takové řešení, které především sleduje ekonomické zájmy smluvních                              stran (tedy kauzální důvod transakce).                               Než  se  pustíme  do  rozboru  úpravy  této  otázky  v CESL  a  v novém                              občanském zákoníku, zopakujme si úpravu současnou. V platné české                              právní  úpravě  lze  institut  změny  okolností  nalézt  zásadně  ve  dvou                              rovinách:  obecné  a  konkrétní.  Obecně  se  institut  změny  okolností                              projevuje  zejména  u  smlouvy  o  smlouvě  budoucí.  Ve  smyslu                                                    11                              ustanovení  §  50a  ObčZ   tak  „závazek  zaniká,  pokud  okolnosti,  ze                              kterých účastníci při vzniku závazku vycházeli, se do té míry změnily,                              že  nelze  spravedlivě  požadovat,  aby  smlouva  byla  uzavřena“.                                                                                 12                              Obdobně  je  tomu  v případě  obchodněprávních  vztahů.   Pokud  se                              jedná  o  smlouvu  tzv.  hlavní,  zde  platné  právo  nabízí  instituty  (a)                              dodatečné  nemožnosti  plnění  (tzv.  impossibility)  ve  smyslu                              ustanovení § 575 ObčZ a § 352 a násl. ObchZ, a (b) zmaření účelu                              smlouvy (tzv. frustration) ve smyslu § 356 a násl. ObchZ. V rovině                              konkrétní je pak na změnu okolností pamatováno u smlouvy o uložení                              věci  [§  523  odst.  2  ObchZ]  či  u  smlouvy  o  úschově  [§749  odst.  2                              ObčZ].                               Je možné říci, že společným znakem současné právní úpravy je právě                              zánik  daného  závazku,  a  to  buď  přímo  ze  zákona,  anebo  via  vznik                              práva  na  odstoupení.  Opomenuta  tak  zůstává  otázka  moderace  či                                                    13                              novace  daného  závazku ,  kdy  smluvní  vztah  zcela  nezanikne,  ale                                10                                 Epstein, R., A. Behavioral economics: human errors and market correction.                              University Chicago law reviw, 2006, vol. 73, s. 111.                               11                                 Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, v platném znění.                              12  Dle ustanovení § 292 odst. 5 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník,                              v platném znění (dále jen „ObchZ“): „Závazek uzavřít budoucí smlouvu nebo                              doplnit chybějící obsah smlouvy též zaniká, jestliže okolnosti, z nichž strany                              zřejmě vycházely při vzniku tohoto závazku, se do té míry změnily, že nelze na                              zavázané  straně  rozumně  požadovat, aby  smlouvu  uzavřela.  K  zániku  však                              dochází,  jen  když  zavázaná  strana  tuto  změnu  okolností  oznámila  bez                              zbytečného odkladu oprávněné straně.“                               13                                 Tím samozřejmě není vyloučena novace dohodou stran. Na mysli mám ale                              změnu závazku osobou odlišnou od kontrahentů.                                                                  109","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                bude  změněn  tak,  aby  při  určitém  zachování  (ekonomického)  účelu                              byla nastolena (alespoň relativní) rovnováha mezi stranami.                               CESL upravuje institut změny okolností ve svém článku 89. V prvé                              řadě  uvádí,  že  „[s]trana  musí  plnit  své  povinnosti,  i  když  se  jejich                              plnění stalo obtížným buď proto, že se zvýšily náklady plnění, nebo že                              se snížila cena toho, co má být poskytnuto jako protihodnota tohoto                              plnění“. Tímto v zásadě zachovává riziko (nejenom podnikání), které                              musí  i  v případě  určitých  hospodářských  změn  nést  stále  zavázána                              strana. Aby byla připuštěna změna či zánik závazku, musí dle dikce                              CESL  dojít  k výjimečné  změně  okolností,  jež  následně  učiní  plnění                              nepřiměřeně obtížným. Co lze chápat pod onou výjimečnou změnou                              okolností jistě nelze nijak předem uzákonit a je tak v zásadě toliko na                              příslušném  soudu, jak  konkrétní  situaci  posoudí.  Podrobnější  rozbor                              tohoto vágního pojmu jistě nelze nabídnout ani v této stati.                               V obecné rovině je aplikovatelnost institutu změny okolností v CESL                              vázána na tři podmínky. Za prvé, ke změně okolností muselo dojít až                              po  uzavření  smlouvy.  Za  druhé,  strana,  která  spoléhala  na  změnu                              okolností, v té době nevzala do úvahy a nebylo možné předpokládat,                              že vezme do úvahy, možnost nebo rozsah této změny okolností. Mám                              za  to,  že  tato  podmínka  zakotvuje  odmítnutí  (vědomého)  morálního                              hazardu v důsledku asymetrii informací. Toto má zamezit tomu, aby                              zavázána  strana  využila  své  exkluzivní  informační  výhody  o  změně                              okolností. Jinými slovy, při kontraktaci nemá být postaveno najisto, že                              ke změně okolností dojde. Třetí podmínka svou podstatou navazuje na                              podmínku druhou. Je tedy dáno, že poškozená strana nepředpokládala                              a nebylo možné rozumně učinit závěr, že předpokládá, riziko změny                              okolností.  Analýzou  uvedeného  mám  za  to,  že  CESL  pracuje                              s poněkud vágnějšími pojmy, jež následně váže na vědomí té či oné                              strany. Vzniká tak otázka, zda právě toto nepovede k (nepřiměřeným)                              nákladům  na  dokazování,  což  by  znamenalo  navýšení  ex  post                              transakčních nákladů.                                                                            14                              Pokud  se  strany  nedohodnou  v přiměřené  době   na  řešení  nastalé                              situace,  může  se  kterákoliv  z nich  obrátit  na  soud.  Ten  následně                              rozhoduje o (a) změně smlouvy tak, aby byla v souladu s tím, co by si                              strany  rozumně  sjednaly  v  době  uzavření  smlouvy,  kdyby  měly                              možnost  zohlednit  danou  změnu  okolností;  nebo  (b)  ukončení                              smlouvy. Jak je vidět, CESL již na rozdíl od současné české platné                              právní úpravy nabízí možnost novace či moderace závazku.                               V případě  nového  občanského  zákoníku  je  institut  změny  okolností                              upraven v § 1753 až § 1755. Co se týče prosté změny okolností, tak                              povinnost  plnění  je  zachována  i  zde.  Tedy  změní-li  se  po  uzavření                              smlouvy okolnosti do té míry, že se plnění podle smlouvy stane pro                              některou  ze  stran  obtížnější,  nemění  to  nic  na  její  povinnosti  splnit                              dluh.  Relevantní  se  pak  stává  až  změna  okolností  tak  podstatná,  že                              změna založí v právech a povinnostech stran zvlášť hrubý nepoměr.                                 14  Opět příliš vágní pojem.                                                                  110","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Jak  je  vidět,  připravovaný  kodex  na  rozdíl  od  CESL  pracuje                              s poměřováním postavení smluvních stran. Mám přitom za to, že ono                              poměřování  (tedy  zkoumání  nepoměru)  je  třeba  vztáhnout  vždy                              k původnímu  poměru.  Tedy  zkoumat  pouze  vychýlení,  nikoliv                              nepoměr  v absolutních  hodnotách.  Podstatná  změna  okolností  pak                              dává  dotčené  straně  právo  domáhat  se  vůči  druhé  straně  obnovení                              jednání  o  smlouvě,  prokáže-li,  že  změnu  nemohla  rozumně                              předpokládat  ani  ovlivnit  a  že  skutečnost  nastala  až  po  uzavření                              smlouvy,  anebo  se  dotčené  straně  stala  až  po  uzavření  smlouvy                              známou.                               Co  se  týče  práva  na  soudní  řešení,  toho  se  lze  domáhat  pouze                              v případě, že strany se nedohodnou a zároveň dotčená strana uplatnila                              vůči druhé straně právo na obnovení jednání o smlouvě ve lhůtě dvou                              měsíců ode dne, kdy se o změně okolností dozvěděla. Nový občanský                              zákoník neuplatnění daného práva v uvedené lhůtě spojuje s prekluzí                              práva  na  soudní  řešení.  Pokud  už  mluvíme  o  rozdílech,  za  zmínku                              stojí  to,  že  podle  nového  občanského  zákoníku  lze  na  sebe  převzít                              nebezpečí  změny  okolností.  V tomto  případě  již  samozřejmě  nelze                              uplatňovat v případě jakékoliv změny okolností žádná práva. Dovolím                              si ovšem v této souvislosti upozornit na ustanovení § 1976, jež se týká                              tzv.  šněrovacích  smluv.  V odst.  2  in  fine  jest  stanoveno,  že  „[s]oud                              závazek  zruší  i  tehdy,  pokud  se  okolnosti,  z  nichž  strany  zřejmě                              vycházely  při  vzniku  závazku,  změnily  do  té  míry,  že  na  zavázané                              straně nelze rozumně požadovat, aby byla smlouvou dále vázána“. I                              když  je  toto  ustanovení  systematicky  zakotveno  v již  zmíněných                              šněrovacích smlouvách, mám za to, že jim lze prolomit výše uvedenou                              prekluzi. Avšak toliko v případě, že má být závazek zrušen.                               Komparací  institutu  změny  okolností  zakotveného  v CESL a  novém                              občanském zákoníku dospívám k závěru, že volbou CESL by mohlo                              dojít k dalšímu navyšování transakčních nákladů, tentokrát ex post. To                              jest  dle  mého  dáno  zejména  poněkud  vágními  pojmy.  Na  druhou                              stranu  ale  třeba  počítat  se  zmíněnou  prekluzí,  jež  sice  jistě  sleduje                              zásadu  „práva  náležejí  bdělým“,  avšak  zároveň  může  jít  proti                              efektivnímu řešení. V tomto ohledu tak musím uzavřít, že vždy bude                              záležet na postavení a záměru té či oné smluvní strany. Nebylo tedy                              mým  účelem  zde  v obecné  rovině  provést  volbu  právního  předpisu,                              ale naopak upozornit na možná rizika a rozdíly, jež mohou navyšovat                              transakční náklady – tedy snižovat efektivitu.                               4. ZÁVĚREM                               Nebudu  opakovat  dílčí  závěry  podané  v této  stati.  Pouze  shrnu,  že                              připravovaná evropská úprava prodeje nemusí být za všech okolností                              nejvhodnější  volbou.  A  proto  i  když  se  Komise  odvolává  právě  na                              snižování  nákladů  v přeshraničních  transakcích,  je  dle  mého  třeba                              vždy  vycházet  z konkrétní  situace  a  poměřovat  konkrétní  záměr                              smluvní  strany  a  její  postavení  při  kontraktaci  s volenou  právní                              úpravou.                               Nezbývá než dodat, že i když „modrá je dobrá“, tak neznamená nutně                              efektivní volbu.                                                                  111","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                  Literature:                              -  Richter, T. Insolvenční právo. Praha : ASPI, Wolters Kluver, 2008,                                 s. 53.                              -  Shavell, S. Foundations of economic analysis of law. Cambridge-                                 London : The Belknap press of Harvard university press, 2004, s.                                 299-301.                              -  Epstein,  R.,  A.  Behavioral  economics:  human  errors  and  market                                 correction. University Chicago law reviw, 2006, vol. 73, s. 111.                                  Contact – email                              konstantin@mail.muni.cz                                                                                                                          112","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                    OKOLNOSTI OMEZUJÚCÍ PŘESHRANIČNÍ                                      TRANSAKCE, VEŘEJNÁ SOUTEŽ O                                    NEJVHODNĚJŠÍ NABÍDKU A VEREJNÉ                                                       ZÁKAZKY                                                        IVO MACEK                                  Právnická fakulta Masarykovy univerzity, katedra obchodního práva,                                                      Česká republika                                 Abstract in original language                              Cílem příspěvku je popsat okolnosti související s možností stanovení                              víceméně  netradičních  podmínek  při  uzavírání  obchodních  smluv  v                              evropském právním prostoru i v národní právní úpravě, a to z pohledu                              jak platné, tak i navrhované právní úpravy. Příspěvek bude vycházet                              z návrhu nařízení Evropského parlamentu a Rady o společné evropské                              právní úpravě prodeje a budou zmíněny rovněž okolnosti související s                              přístupem zahraničních dodavatelů k národním veřejným zakázkám.                               Key words in original language                              Přeshraniční  transakce,  zahraniční  dodavatel,  právní  úprava  prodeje,                              hospodářská soutěž, veřejné zakázky.                               Abstract                              This article deals with specific conditions in contract and sales law.                              These conditions will be discussed in relation to the new Regulation                              of  the  European  parliament  and  of  the  Council  on  a  Common                              European  sales  law,  where  traders  should  be  able  to  apply  the                              Common European sales law in all their cross-border dealings within                              the European Union. This Regulation will be compared with the new                              civil code and with standards of Czech public procurement law.                               Key words                              Cross-border  transactions,  contract  law,  sales  law,  economic                              competition, public procurement.                                  1. PŘESHRANIČNÍ  OBCHODNÍ  TRANSAKCE  A  VEŘEJNÉ                              ZAKÁZKY                               Při bližším pohledu na strukturu uchazečů o veřejné zakázky zadávané                              v České republice může čtenáře napadnout, z jakého důvodu je možno                              se  setkat  s nabídkami  takřka  výhradně  od  tuzemských  dodavatelů  a                              nikoliv  od  těch  zahraničních.  V ojedinělých,  úzce specifikovaných                                        1                              případech,  se můžeme setkat i s nabídkami zahraničních dodavatelů,                                1                                 Jedná  se  zpravidla  o  obory,  ve  kterých  existuje  pouze  malé  množství                              potenciálních dodavatelů a v nichž jsou vytvořeny oligopolní struktury, jako                                                                113","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                avšak s ohledem na množství veřejných zakázek zadávaných místními                              zadavateli,  ve  kterých  je  přerozdělováno  množství  finančních                                                                     2                              prostředků  ve  výši  takřka  700  mld.  Kč,   je  tento  počet  naprosto                              neodpovídající. Ačkoliv z tohoto objemu je přibližně třetina veřejných                              zakázek  malého  rozsahu,  ke  kterým  zpravidla  nemají  zahraniční                              dodavatelé  přístup,  stále  je  k dispozici  poměrně  velký  objem                              finančních  prostředků,  pro  který  by  se  dle  obecného  očekávání                              vyplatilo  zahraničním  dodavatelům  vynaložit  námahu  na  vytvoření                              nabídky,  aby  se  mohli  zúčastnit  tuzemského  zadávacího  řízení.                              S ohledem  na  výše  uvedené  se  pokusím  v další  části  příspěvku                              rozebrat,  co  brání  zahraničním  dodavatelům  v účasti  v tuzemských                              zadávacích  řízení  a  zda  je  v souvislosti  s  připravovanými                              legislativními  změnami  možno  očekávat  jiný  přístup  zahraničních                              dodavatelů v této oblasti.                               Proces výběru smluvního partnera pro předmět plnění veřejné zakázky                              odpovídá  procesu  uzavírání  běžného  smluvního  vztahu,  ačkoliv                              zadavatel, jako jedna ze smluvních stran, je vázána poměrně přísnou a                              podrobnou úpravou zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách,                              ve  znění  pozdějších  předpisů.  Při  výběru  smluvního  partnera  ve                              veřejných zakázkách stejně jako v běžném obchodním styku, je dána                              výzva k uzavření smlouvy ze strany zadavatele, a je na dodavateli, zda                              přistoupí na podmínky zadavatele a podá nabídku. Vzhledem k tomu,                              že je nabídka – oferta právní úkon, plynou z této její povahy důsledky                              spočívající  ve  vzniku  těch  práv  a  povinností,  které  právní  normy                              s ofertou  spojují.  Co  se  dodavatele  týká,  vyvstává  pro  něho  jako                              základní  právní  důsledek  sdělení  oferty  jeho  vázanost  již  učiněným                              návrhem  na  uzavření  smlouvy.  Pokud  jsou  pak  splněny  normativní                                                                                            3                              podmínky, je dodavatel oprávněn odvolat návrh na uzavření smlouvy.                              V řadě případů je důvod nepodání nabídky v zadávacím řízení stejný                              jako  v případě  běžných  mezinárodních  obchodních  vztahů,  kdy                              především  v případě  malých  a  středních  podniků  je  počet                                 např.  odvětví  dodavatelů  zdravotnické  techniky,  specializovaných  přístrojů                              určených  pro  výzkumné  účely,  bankovních  služeb,  kde  je  evropský  trh                              podstatně unifikován, apod.                               2                                 Trh  veřejných  zakázek  je  významnou  součástí  národního  hospodářství  a                              tvoří cca 17,5 % hrubého domácího produktu v České republice, což v roce                              2009  představovalo  v  absolutní  výši  částku  přibližně  634  mld.  Kč.  Data                              vycházejí  ze  studie  „Odhad  velikosti  trhu  veřejných  zakázek  v  České                              republice  v  roce  2006“,  J.  Pavel,  F. Ochrana,  Vysoká  škola  ekonomická  v                              Praze, 2007, a podrobněji jsou rozpracována v dokumentu Ministerstva pro                              místní  rozvoj  „Strategie  elektronizace  zadávání  veřejných  zakázek  pro                              období let 2011 až 2015“, který je dostupný na Portálu veřejných zakázek:                              http://www.portal-vz.cz/Elektronicke-zadavani-verejnych-zakazek                                 3                                Bejček, J.,  Eliáš, K., Raban, P.  a kol.  Kurs obchodního práva.  Obchodní                              závazky. 5. vydání, Praha : C. H. Beck, 2010, str. 53.                                                                  114","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                mezinárodních transakcí rovněž poměrně nízký. Důvodů omezujících                                                                              4                              přeshraniční transakce je pak celá řada. Podle studie  Eurobarometru                              pouze 9,3 % podniků provozujících obchodní činnost v Evropské unii                              prodává  své  zboží  do  zahraničí.  Ze  studie  rovněž  vyplývá,  že  v                              transakcích  mezi  podnikateli  49  %  společností  prodávajících  nebo                              majících  zájem  prodávat mimo  své  vnitrostátní  trhy  uvádí,  že jim  v                              této činnosti bránila řada překážek souvisejících se smluvním právem,                              celkově  pak  transakční  náklady  na  vývoz  do  jednoho  dalšího  státu                              mohou  činit  až  7  %  obratu  malého  či  středního  podniku,  při                              exportování do čtyř členských států se náklady mohou vyšplhat na 26                              % ročního obratu.                                Je  zřejmé,  že  transakční  náklady  související  s mezinárodním                              obchodem  významněji  dopadají  na  malé  a  střední  podniky,  než  na                              velké  mezinárodní  korporace.  Velké  korporace,  především  pak                              v oblasti stavebních zakázek,  mají zřízeny dceřiné společnosti, které                              se  v souladu  s tuzemským  právem  účastní  veřejných  zakázek.                              Vzhledem k tomu, že u těchto společností tvoří příjem od veřejných,                              sektorových  či  dotovaných  zadavatelů  podstatnou  část  celkových                              příjmů,  vyplatí  se  těmto  společnostem  vynaložit  finanční  prostředky                              související  s transakčními  náklady  vyplývajícími  z mezinárodních                              transakcí. U malých a středních podniků je však situace často jiná, a to                              z toho  důvodu,  že  především  pro  podniky  podnikající  v oblasti                              dodávek  a  služeb  nejsou  veřejné  zakázky  klíčovým  oborem  a                              seznamování  se  se  zahraniční  právní  úpravou  vyžaduje  často                              neúměrné náklady.                               V oblasti  mezinárodních  veřejných  zakázek  je  pozice  zahraničních                              dodavatelů velmi obdobná pozici zahraničních dodavatelů v běžných                              obchodních transakcích. Situace, kdy je smlouva jako závěrečná fáze                              zadávacího  řízení  uzavírána  mezi  vybraným  uchazečem,  jenž  má                                                                                            5                              místo  sídla  ve  státě  odlišném  od  místa  zadavatele,  je  dle  studie                              Evropské  komise  opět  jevem  velmi  výjimečným.  Dle  údajů                              dostupných z roku 2004 bylo pouze 1,9 % všech smluv ve veřejných                              zakázkách  uzavřeno  se  zahraničním  dodavatelem.  Mezi  uváděné                              důvody  patří  opět  rozdílná  právní  úprava  smluvního  práva  a                              náležitosti  související  se  zadávacím  řízením,  přičemž  vše  výše                              uvedené  podstatným  způsobem  omezuje  hospodářskou  soutěž  na                              vnitřním  trhu  Evropské  unie,  kdy  nejsou  ve  finále  spotřebitelům                              nabízeny  takové  služby  a  výrobky,  jaké  by  při  zvýšení  standardů                              hospodářské soutěže měly za výhodnějších podmínek zaručeny.                                    4                                 Eurobarometr  320  o  evropském  smluvním  právu  v transakcích  mezi                              podnikateli z roku 2011, s. 15.                              5                                Evropská komise, DG Enterprise and Indrustry, EVALUATION OF SMES’                              ACCESS  TO  PUBLIC  PROCUREMENT  MARKETS  IN  THE  EU,  online,                              dostupné  na  internetových  stánkách  Evropské  komise  www.ec.europa.eu                                                                   115","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Na  výše  uvedené  pak  reaguje  připravovaná  právní  úprava  Evropské                              unie,  konkrétně  Návrh  nařízení  Evropského  parlamentu  a  Rady  o                              společné evropské právní úpravě prodeje [KOM(2011) 635] a rovněž                              řada  směrnic  souvisejících  se  zadáváním  veřejných  zakázek.  Návrh                              nařízení  o  společné  evropské  právní  úpravě  prodeje  reaguje  však                              pouze na kupní smlouvy, tudíž by předmětem těchto smluvních vztahů                              byly především veřejné zakázky na dodávky.                               2. SPOLEČNÁ PRÁVNÍ ÚPRAVA PRODEJE                               Z cílů  navrhovaného  nařízení  vyplývá,  že  podnikatelé  by  měli  mít                              možnost,  za  předpokladu,  že  s tím  souhlasí  druhá  smluvní  strana,                              používat společnou evropskou právní úpravu prodeje ve všech svých                              přeshraničních transakcích v rámci Evropské unie, a nemuseli se tak                              přizpůsobovat  odlišným  vnitrostátním  úpravám  smluvního  práva.                              Z pohledu veřejných zakázek je však poměrně obtížné si představit, že                              by tuzemský zadavatel přistoupil na tuto evropskou společnou právní                              úpravu.  Pokud  však  zvážíme  situaci,  že  v budoucnu  bude  rovněž                              nejistota spojená s aplikací nového občanského zákoníku, a pokud by                              zadavatelé skutečně měli zájem na tom, aby obdrželi co největší počet                              nabídek  od  různých  dodavatelů,  je  možné,  že  i  zadavatelé  budou                              ochotni  přistoupit  na  společnou  evropskou  právní  úpravu  těchto                              smluvních vztahů.                               Jak  již  bylo  uvedeno  výše,  zadávání  veřejných  zakázek  je                              soukromoprávní  úpravou,  která  je  podrobně  upravena  kogentními                              ustanoveními  zákona  o  veřejných  zakázkách.  Celý  proces  ovšem                              primárně vychází z ustanovení § 281 a násl. zákona č. 513/1991 Sb.,                              obchodní  zákoník,  ve  znění  pozdějších  předpisů,  kde  je  zakotvena                                                             6                              úprava  veřejné  obchodní  soutěže.   V §  281  obchodního  zákoníku  je                              uvedeno:  „kdo  vyhlásí  neurčitým  osobám  soutěž  (\"vyhlašovatel\")  o                              nejvhodnější  návrh  na  uzavření  smlouvy  (obchodní  veřejná  soutěž),                              činí  tím  výzvu  k  podávání  návrhů  na  uzavření  smlouvy  (\"návrh\")“.                              Z tohoto  důvodu  se  dále  v příspěvku  kromě  obecných  náležitostí                              připravovaného  nařízení  zaměřím  i  na  obecnou  úpravu  veřejné                              obchodní soutěže, zda je možno očekávat nějaké změny v této oblasti                              a zda by se pak tyto změny  mohly následně promítnout i do právní                              úpravy zadávání veřejných zakázek.                               Postup  pro  výběr  nejvhodnější  nabídky  v rámci  veřejné  obchodní                              soutěže  není  v návrhu  nařízení  o  společné  evropské  právní  úpravě                              prodeje přímo upraven. V dané věci je však možno vycházet z článku                              31 nařízení, kde je stanoveno, že                                 1. Návrh na uzavření smlouvy je nabídkou, jestliže:                                  6                                Eliáš, K. a kol., Obchodní zákoník: Praktické poznámkové vydání s výběrem                              judikatury, str. 581.                                                                  116","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                a) je zamýšlen tak, aby jeho přijetí vedlo ke vzniku smlouvy; a                               b)  obsahuje  všechny  náležitosti  a  je  dostatečně  určitý,  aby  smlouva                              vznikla.                               2. Nabídka může být určena jedné nebo více určitým osobám.                                3.  Návrh  učiněný  veřejně  není  nabídkou,  pokud  z  daných  okolností                              nevyplývá něco                               jiného.                               Z výše  uvedeného  vymezení  nabídky  je  pak  zřejmé,  že  navrhovaná                              evropská  právní  úprava  nestanovuje  konkrétní  náležitosti  týkající  se                              veřejných  obchodních  soutěží,  rovněž  ale  nejsou  stanoveny  žádné                              okolnosti,  které  by  způsobily  omezený  přístup  k přeshraničním                              veřejným zakázkám.                               Z dalších  informací  uvedených  v návrhu nařízení  je  pak  zřejmé,  že                              tato nová právní úprava bude podporovat elektronický prodej, a to i                              v případě  přeshraničních  transakcí.  V konečném  důsledku  tyto                              všechny  okolnosti  mohou  způsobit  to,  že  po  rozšíření  povědomí  o                              výhodách elektronického obchodu budou i zadavatelé častěji využívat                              možnosti  elektronického  zadávání,  které  bude  následně  spojeno                              s elektronickým  uzavíráním  příslušných  smluv.  K tomu  ostatně                              směruje  i  tuzemská  Strategie  elektronizace  zadávání  veřejných                              zakázek  pro  období  let  2011  až  2015,  která  má  za  účel  vymezit                              základní  strategický  rámec  pro  zavádění  moderních  informačních  a                              komunikačních  technologií  do  procesů  zadávání  veřejných  zakázek                              pro období let 2011 až 2015.                               Článek 86 návrhu nařízení se pak věnuje okolnostem, které mohou mít                              vliv na přeshraniční transakce:                               Pojem „nepřiměřenosti“ ve smlouvách mezi obchodníky                               1. Ve smlouvě mezi obchodníky je smluvní podmínka považována pro                              účely tohoto                                oddílu za nepřiměřenou, pouze pokud:                               a) je součástí smluvních podmínek, které nebyly individuálně sjednány                              ve smyslu                               článku 7; a                               b) je takové povahy, že její použití se podstatně odchyluje od poctivých                               obchodních  zvyklostí  nebo  je  v  rozporu  se  zásadami  dobré  víry  a                              poctivého                               jednání.                                                                    117","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                V tomto  poměrně  obecném  vyjádření  se  nic  nemění  oproti  stávající                              praxi.  Naopak  ve  vztahu  k veřejným  zakázkám  je  především                              v poslední době poměrně zřejmé, že nová legislativní smršť zabraňuje                              zadavatelům,  aby  v rámci  zadávacích  řízení  včlenili  do  podmínek                              zadávací  dokumentace  takové  požadavky,  které  by  byly  v rozporu                              s poctivými  obchodními  zvyklostmi  či  zásadami  dobré  víry                              v přeshraničních zadávacích řízení. Omezení hospodářské soutěže na                              vnitřním trhu Evropské unie je důkladně kontrolováno jak soutěžními                              úřady,  Evropskou  komisí,  poskytovateli  dotací,  tak  samotnými                              dodavateli.                               3. NOVÝ OBČANSKÝ ZÁKONÍK                               V návrhu nového občanského zákoníku se s úpravou veřejné obchodní                              soutěže můžeme setkat v ustanovení § 1761, kde je stanoveno, že                               „kdo  vyhlásí  neurčitým  osobám  soutěž  o nejvhodnější  nabídku,  činí                              tím výzvu k podávání nabídek.“                               § 1762 pak dále konkretizuje postup při vyhlašování veřejné soutěže o                              nejvhodnější nabídku                               „Vyhlašovatel  soutěže  vymezí  v  písemné  formě  alespoň  obecným                              způsobem  předmět  plnění  a zásady  ostatního  obsahu  zamýšlené                              smlouvy, na němž trvá, a určí způsob podávání nabídek a lhůtu, do                              které lze nabídky podat, jakož i lhůtu pro oznámení vybrané nabídky.                              Obsah podmínek soutěže vhodným způsobem uveřejní“                                Z definice  i  z následujících  ustanovení  je  zřejmé,  že  právní  úprava                              v návrhu  nového  občanského  zákoníku  oproti  úpravě  ve  stávajícím                              obchodním  zákoníku  nedostala  významných  změn.  Ačkoliv  návrh                              občanského  zákoníku  sjednocuje  právní  úpravu  veřejné  soutěže                              upravenou  ve  stávajícím  občanském  i obchodním  zákoníku,  vliv  na                              mezinárodní  obchodní  transakce,  příp.  na  přeshraniční  veřejné                              zakázky tato skutečnost mít nebude.                               Do budoucna bude tedy stále zachován systém, že zákon o veřejných                              zakázkách  je  v podstatě  speciální  úpravou  k obecným  ustanovením                              veřejné  obchodní  soutěže,  v novém  občanském  zákoníku  upravené                              právě v ustanovení § 1761.                               K okamžiku  nabytí  účinnosti  nového  občanského  zákoníku  bude                              zajímavé  sledovat,  jak  zareagují  tuzemští  zadavatelé  na  poměrně                              vysokou  míru  právní  nejistoty  související  s touto  pro  všechny  (a                              především pro soudy) novou právní úpravou. Tento krok by mohl vést                              k tomu,  že  tuzemští  zadavatelé  budou  návrhy  kupních  smluv  tvořící                              součást zadávací dokumentace koncipovat dle pravidel vycházejících                              právě  z jednotné  evropské  úmluvy  o  právní  úpravě  prodeje,  neboť                              řada  neurčitých  ustanovení  bude  již  judikována  soudy  v rámci                              členských  států  Evropské  unie.  Veškerý  takový  postup  zadavatele                              může  způsobit  jen  to,  že  především  malí  a střední  podnikatelé  se                              budou chtít podílet na přeshraničních veřejných zakázkách, neboť se                              jim  sníží  již  zmiňované  transakční  náklady  související  s pro  ně                                                                  118","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                neznámým  smluvním  právem.  Předchozí  ovšem  úzce  souvisí  s  tím,                              kdy  nařízení  o  společné  evropské  právní  úpravě  prodeje  nabude                              finální podoby a jednotlivé smluvní strany ji budou moci aplikovat ve                              svých  smluvních  vztazích,  neboť  pokud  by  tato  situace  nastala  po                              delší  době  od  účinnosti  nového  občanského  zákoníku,  nedá  se                              očekávat,  že  by  tuzemští  zadavatelé  opouštěli  již  vytvořené  návrhy                              smluv dle občanského zákoníku a přistoupili na evropskou úpravu, i                              když by to třeba vedlo k vyšší hospodářské soutěži na daném trhu.                               4. SJEDNOCENÍ EVROPSKÉ PRÁVNÍ ÚPRAVY                               V Evropské  unii  obdobně  jako  v České  republice  je  vynakládán  na                              veřejné  zakázky  finanční  objem  ve  výši  více  než  17  %  hrubého                              domácího  produktu  jednotlivých  členských  států.  Evropské  právo                              veřejné  zadávání  je  právně  zakotveno  v řadě  směrnic,  které  byly                              jednotlivými  členskými  státy  transponovány  do  národní  legislativy.                              Tyto  směrnice  stejně  jako  legislativa  veřejného  zadávání  v řadě                              dalších  světových  států  vychází  z dokumentu  Organizace  spojených                                                                                7                              národů UNCITRAL Model Law on Public Procurement  z roku 2011,                              který  nahradil  předchozí  dokument  UNCITRAL  Model  Law  on                              Procurement of Goods, Construction and Services z roku 1994. Tato                              právní úprava sjednocuje právní úpravu zadávání veřejných zakázek v                              řadě států světa a je výsledkem jednání obchodní komise OSN.                               Právní  úprava  veřejného  zadávání  Evropské  unie  pak  vychází                              v současnosti  ze  směrnic  přijatých  v roce  2004,  které  nahradily                              původní  zadávací  směrnice  (92/50/EHS,  93/36/EHS,  93/37/EHS,                              93/38/EHS, 97/52/ES, 98/4/ES). Tyto směrnice byly publikovány dne                              30. dubna 2004 v Úředním věstníku EU, čímž byla završena čtyřletá                              zákonodárná  činnost  Evropské  komise,  Evropského  parlamentu  a                                                                 8                              Rady na tzv. legislativním balíčku EU.                                Výběr  aktuálně  platných  směrnic  upravujících  postup  při  zadávání                              veřejných zakázek:                                     směrnice  Evropského  parlamentu  a  Rady  č.  2004/18/ES  ze                                      dne  31.března  2004,  o koordinaci  postupů  při  zadávání                                  7                                United Nations Commission on International Trade Law, Procurement and                              Infrastructure Development, dostupné online [28.11.2011]                               http://www.cnudci.org/uncitral/uncitral_texts/procurement_infrastructure/201                              1Model.html                               8                                 Portál  o  veřejných  zakázkách  a  koncesích,  Legislativa  a  judikatura,                              Evropská legislativa, dostupné online [cit. 28.11.2011]:                              http://www.portal-vz.cz/Legislativa-a-Judikatura/Legislativa/Evropska-                              legislativa---aktualni-zneni-smernic-c--2                                                                  119","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                        veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby – tzv.                                      zadávací směrnice                                     směrnice  Evropského  parlamentu  a  Rady  č.  2004/17/ES  ze                                      dne  31.března  2004,  o koordinaci  postupů  při  zadávání                                      zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství,                                      energetiky,  dopravy  a  poštovních  služeb  –  tzv.  sektorové                                      zadávání                                     směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne                                      13.  července  2009  o koordinaci  postupů  při  zadávání                                      některých  zakázek  na  stavební  práce,  dodávky  a služby                                      zadavateli  v oblasti  obrany  a bezpečnosti  –  tzv.  obranné                                      zadávání  (novela  zákona  o  veřejných  zakázkách,  zákon  č.                                      258/2011 Sb.)                                     směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/33/ES ze dne                                      23.  dubna  2009  o podpoře  čistých  a  energeticky  účinných                                      silničních                                      vozidel                                      - tzv. zelené zadávání (novela zákona o veřejných zakázkách,                                      zákon č. 179/2010 Sb.)                                      směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES ze dne                                      11.  prosince  2007,  kterou  se  mění  směrnice  Evropského                                      parlamentu  a  Rady  1989/665/EHS  a  směrnice  Evropského                                      parlamentu  a  Rady  1992/13/EHS,  pokud  jde  o  zvýšení                                      účinnosti přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek                                      –  tzv.  přezkumná  směrnice  (novela  zákona  o  veřejných                                      zakázkách, zákon č. 417/2009 Sb.)                               Z výše  uvedeného  výčtu  směrnic  je  zřejmé,  že  proces  zadávání                              veřejných zakázek v rámci členských států Evropské unie je upraven                              poměrně  podrobně.  Současně  je  vhodné  zmínit,  že  Česká  republika                              v rámci  transpozice  evropských  směrnic  ve  srovnání  s jinými  státy                              dodržuje časové limity uvedené ve směrnicích, v řadě případů naopak                              evropská právní úprava reaguje na skutečnosti, které jsou již v řešeny                              v české  právní  úpravě.  Toto  je  zřejmé  například  při  pohledu  na                              aktuální  témata,  která  jsou  řešena  v jednacích  výborech  Evropské                              komise.  Do budoucna  je  připravována  směrnice,  která  by  měla                              sjednotit legislativu ve věci tzv. sociálního zadávání. Při pohledu do                              českého  zákona  o  veřejných  zakázkách  je  však  zřejmé,  že sociální                                                                             9                              zadávání je již v tuzemské právní úpravě zachyceno.                                   9                                § 101 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách uvádí „Účastní-li se otevřeného                              řízení, užšího řízení, nebo zjednodušeného podlimitního řízení při zadávání                              podlimitní veřejné zakázky na dodavky nebo služby dodavatel zaměstnávající                              více než 25 zaměstnanců, z nichž je více než 50 % zaměstnanců osobami se                              zdravotním postižením, je pro hodnocení nabídek rozhodná výše nabídkové                              ceny tohoto dodavatele snížená o 15 %.                                                                  120","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                5. PŘESHRANIČNÍ        VEŘEJNÉ      ZAKÁZKY       DE     LEGE                              FERENDA, ZÁVĚR                               Netradičních okolností, které souvisí s tuzemským právním systémem                              v oblasti veřejných zakázek oproti jiným státům Evropské unie, příp. i                              ve  srovnáním  s obchodním  právem  aplikovaným  v rámci  běžných                              obchodních  vztahů  mezi  podnikateli,  je  celá  řada.  Za  zmínku  stojí                              např.  institut  smluvní  pokuty,  kdy  tradičně  bývá  ze  nepřiměřeně                              vysokou  označována  smluvní  pokuta  ve  výši  jednotek  procent                                                                   10                              z objemu zakázky za každý den prodlení.  Tento závěr pak vyplývá i                                                                           11                              z ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu,  kde soud dovodil,                              že  rizika  soukromoprávního  nevymožení  příliš  vysokých  smluvních                              pokut jsou značná. Oproti tomu situace ve veřejných zakázkách v této                              věci je poměrně odlišná, neboť pokud výše smluvní pokuty tvoří jedno                              z dílčích hodnotících kritérií, dodavatelů nabízejí smluvní pokuty i ve                              výši např. 50 % z objemu zakázky za každý den prodlení, aby se jejich                              šance  na  vítězství  v zadávacím  řízení  zvýšily.  A  ačkoliv  podle                              předchozího  by  taková  výše  smluvní  pokuty  musela  být  soudem                                                                         12                              upravena, z rozhodnutí Krajského soudu v Brně  vyplývá, že v oblasti                                                       13                              veřejných zakázek je nutno  zohlednit též skutečnost, že je to právě                              uchazeč  v zadávacím  řízení,  který  takto  vysokou  smluvní  pokutu                              nabídne,  a  sice  proto,  aby  hodnocení  jeho  nabídky  bylo  pro  něj                              příznivější. Okolnost, že tato smluvní pokuta nebývá často zadavateli                              soudně  vymáhána,  je  však  informace,  kterou  zahraniční  dodavatelé                              nemají  k dispozici,  a  tak  jejich  šance  na  vítězství  v tuzemských                              zadávacích řízení je poměrně omezená.                               Určitým  pozitivem  však  může  být  pro  zahraniční  dodavatele                                                                                           14                              informace,  že  připravovaná  novela  zákona  o  veřejných  zakázkách                                10   Podle  ustanovení  §  301  obchodního  zákoníku  nepřiměřeně  vysokou                              smluvní  pokutu  může  soud  snížit  s přihlédnutím  k  hodnotě  a  významu                              zajišťované  povinnosti,  a  to  až  do  výše  škody  vzniklé  do  doby  soudního                              rozhodnutí  porušením  smluvní  povinnosti,  na  kterou  se  vztahuje  smluvní                              pokuta.  K  náhradě  škody  vzniklé  později  je  poškozený  oprávněn  do  výše                              smluvní pokuty podle § 373 a násl. obchodního zákoníku.                               11  Například rozsudek Nejvyššího soudu ve věci sp. zn. 23 Cdo 4038/2007 ze                              dne 27.11.2009, podle něhož je-li smluvní pokuta nepřiměřené vysoká, není                              již  věcí  úvahy  soudu,  zda  moderační  oprávnění  využije,  ale  soud  tohoto                              oprávnění  využít  musí,  a  tedy  smluvní  pokutu  sníží,  a  to  i  bez  návrhu                              dlužníka.                              12                                  Rozsudek  Krajského  soude  v Brně  sp.  zn.  62  Af  25/2010-94  ze  dne                              19.7.2011.                               13                                 I s ohledem na rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 31 Cdo 2707/2007 ze                              dne 14.10.2009, kde soud konstatoval, že je třeba posoudit důvody, které ke                              sjednání příslušné výše smluvní pokuty vedly, a okolností, které toto sjednání                              provázely.                               14                                  Podle  aktuálních  informací  by  připravovaná  novela  zákona  o  veřejných                              zakázkách měla nabýt účinnosti k datu 1.4.2012.                                                                  121","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                jednoznačně uvádí, že institut smluvní pokuty již nebude možno zvolit                                                                                           15                              jako  dílčí  hodnotící  kritérium  při  zadávání  veřejných  zakázek.                              Rovněž v § 6 zákona o veřejných zakázkách přibude odstavec č. 2, ve                              kterém  je  uvedeno,  že zahraniční  dodavatelé  musí  mít  možnost                              přístupu  k národním  veřejným  zakázkám  stejně  jako  tuzemští                                        16                              dodavatelé.                               Z výše uvedeného je zřejmé, že do budoucna je možno očekávat řadu                              změn v právní úpravě, které by měly ulehčit řadě malých a středních a                              podniků účastnit se přeshraničních veřejných zakázek. Ať už se jedná                              o Návrh nařízení Evropského parlamentu a Rady o společné evropské                              právní  úpravě  prodeje  nebo  o  sjednocování  systému  zadávání                              veřejných zakázek v jednotlivých státech Evropské unie, je zřejmé, že                              v souladu  s těmito  tendencemi  bude  muset  jít  i  budoucí  tuzemská                              právní úprava.                               V souladu  s výše  uvedeným  by  mělo  dojit  ke  snížení  transakčních                              nákladů,  především  v oblasti  smluvního  práva  a  práva  zadávacího                              řízení, které podniky omezují v možnostech uplatnit své produkty či                              služby  i  u  zahraničních  subjektů.  Z takto  fungující  hospodářské                              soutěže  by  měl  ve  finále  profitovat  nejvíce  spotřebitel  či  konečný                              uživatel  a  hospodárně  vynakládané  veřejné  prostředky  zajistí  řadu                              služeb pro běžné občany.                                 Literature:                                      a. Bejček,  J.,  Eliáš,  K.,  Raban,  P.  a  kol.  Kurs  obchodního                                        práva.  Obchodní  závazky.  5.  vydání,  Praha  :  C. H.  Beck,                                        2010                                       b. Evropská  komise,  DG  Enterprise  and  Indrustry,                                        EVALUATION  OF  SMES’  ACCESS  TO  PUBLIC                                        PROCUREMENT  MARKETS  IN  THE  EU,  online  [cit.                                  15  Bod 121 senátního tisku č. 241: V § 78 se na konci odstavce 4 doplňuje                              věta  „Dílčím  hodnotícím  kritériem  nemohou  být  smluvní  podmínky,  jejichž                              účelem je zajištění povinností dodavatele, nebo platební podmínky.“. Návrh                              novely zákona o veřejných zakázkách je dispozici online [cit. 6.12.2011]:                               http://www.senat.cz/xqw/xervlet/pssenat/historie?action=detail\&value=3025                               16   Bod  7  senátního  tisku  č.  241:  V  §  6  se  dosavadní  text  označuje  jako                              odstavec  1  a  doplňuje  se  odstavec  2,  který  zní:  „(2)  Zadavatel  nesmí                              omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo nebo                              místo  podnikání  v  členském  státě  Evropské  unie  a  ostatních  státech,  které                              mají s Českou republikou či Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu                              zaručující přístup dodavatelů z těchto států k zadávané veřejné zakázce.“.                                                                    122","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                          26.11.2011], dostupné na internetových stánkách Evropské                                        komise www.ec.europa.eu                                       c. Evropská komise, Proposal for a REGULATION OF THE                                        EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on                                        a  Common  European  Sales  Law,  dostupné  online                                        [cit. 26.11.2011]:                                       d. http://eur-                                        lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:                                        0635:FIN:EN:PDF                                       e. Nejvyšší  soud  České  republiky,  Rozhodnutí  a  stanoviska                                        Nejvyššího  soudu,  [cit.  30.11.2011].  Dostupné  na:                                        http://www.nsoud.cz/                                        f. Portál  o  veřejných  zakázkách  a  koncesích,  Legislativa  a                                        judikatura, Evropská legislativa, online [cit. 28.11.2011]:                                       g. http://www.portal-vz.cz/Legislativa-a-                                        Judikatura/Legislativa/Evropska-legislativa---aktualni-                                        zneni-smernic-c--2                                      h. Senát  České  republiky,  Návrh  novely  zákona  o  veřejných                                        zakázkách, Senátní tisk č. 241, online [cit. 6.12.2011]:                                       i. http://www.senat.cz/xqw/xervlet/pssenat/historie?action=de                                        tail\&value=3025                                       j. Štenglová,  I.  in  Štenglová,  I.,  Plíva,  S.,  Tomsa,  M.  et  al.                                        Obchodní  zákoník.  Komentář.  11. vydání.  Praha  :                                        C. H. Beck, 2006                                       k. United  Nations  Commission  on  International  Trade  Law,                                        Procurement  and  Infrastructure  Development,  dostupné                                        online [cit. 28.11.2011]:                                       l. http://www.cnudci.org/uncitral/uncitral_texts/procurement_                                        infrastructure/2011Model.html                                      m. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, Sbírky rozhodnutí,                                        [cit.  26.11.2011].  Dostupné  na: http://www.compet.cz                                  Contact – email                              99522@mail.muni.cz                                                                       123","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                           STAVBA JAKO PŘEDMĚT DÍLA                                                    ONDŘEJ NAVRKAL                                  Právnická fakulta, Masarykova Univerzita Brno, Česká republika                                Abstract in original language                              Následující  stručný  příspěvek  je  věnován  návratu  speciální                              soukromoprávní úpravy pro díla prováděná jako stavební práce, která                              je  obsažena  ve  vládním  návrhu  občanského  zákoníku  (dále  jen                              „návrh“). V příspěvku se snažím upozornit na vítanou změnu, oproti                              stávající  úpravě  obsažené  v obchodním  zákoníku,  ale  zejména  se                              kriticky zabývám § 2602 návrhu, který nově do českého práva zavádí                              solidární odpovědnost za vady.                              Key words in original language                              Stavba; návrh občanského zákoníku; odpovědnost za vady; solidární                              odpovědnost                               Abstract                              The  following  article  deals  with  the  return  of  special  civil  law                              arrangement  for  the  work  carried  out  as  construction  work  that  is                              contained  in  the  Government's  draft  of  the  Civil  Code.  This  paper                              highlights  a  welcomed  change  compared  to  the  existing  regulation                              contained  in  the  Commercial  Code,  but  also  critically  deals  with                              paragraph number 2602 of the Government's draft of the Civil Code                              which  newly  establishes  the  joint  and  several  liability  for  defective                              performance to the Czech law.                               Key words                              Construction;  draft  of  the  Civil  Code;  several  liability  for  defective                              performance                                 1. PRÁVNÍ REGULACE STAVBY V SOUKROMÉM PRÁVU                               Speciální úprava pro stavby, nebo slovy návrhu: pro úpravy nemovité                              věci  a  pro  zhotovení,  opravě  nebo  úpravě  stavby,  se  do  regulace                              obchodních  závazkových  vztahů  vrací  po  téměř  dvaceti  letech.  Na                                                                  1                              rozdíl  od  hospodářského  zákoníku ,  který  regulaci  závazků                              v investiční  výstavbě  věnoval  celou  jednu  část  čítající  více  než  60                              paragrafů, autoři návrhu si vystačili jen s osmi paragrafy.  Již na první                              pohled  je  proto  zřejmé,  že  ambicí  tvůrců  návrhu  nebylo  postihnout                              dopodrobna  celou  problematiku,  ale  spíše  odstranit  nejpalčivější                              problémy zodpovědět některé otázky, které platná úprava smlouvy o                              dílo,  obsažená  v zákoně  č. 513/1991  Sb.  obchodním  zákoníku,                              v platném znění (dále jen \"OBZ\"), ve stavebnictví vyvolává.                                  1  zákon č. 109/1964 Sb., hospodářský zákoník, v platném znění                                                                  124","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Z  pohledu  přístupu  ke  způsobu  regulace  nelez  autorům  návrhu  nic                              vyčítat,  neboť  koresponduje  s většinou  evropských  úprav  jakož  i  s                              principy evropského smluvního práva (PECL) a návrhem společného                              referenčního  rámce  (DCFR),  které  stejně  jako  návrh  nového                              občanského  zákoníku,  regulaci  smluvních  vztahů  vznikajících                              v průběhu realizace stavebních projektů, upravují jen jako „přílepek“                              k úpravě smlouvy o dílo.                               Přestože  většina  evropských  právních  úprav  obsahuje  v rámci                              soukromého  práva  nějakou  zvláštní  úpravu  pro  regulaci  staveb,                              nebývá  obvyklé,  a  není  tomu  tak  ani  v návrhu  českého  občanského                              zákoníku,  aby  se  ve  vnitrostátní  hmotně  právní  úpravě  našla                              dostačující regulace pro realizaci náročnějších výstavbových projektů.                              Naopak,  častěji  zjistíme,  že  národní  normativní  úprava  pravidel                              velkých  výstavbových  projektů  (jakým  je  například  i  platná  úprava                              smlouvy o dílo v  OBZ.) je zcela nedostatečná, například co se týče                              podrobností  realizace  staveb,  určení  ceny  díla,  úpravy  lhůt  plnění,                                                              2                              změnových řízení, dělby rizik apod.                              Z tohoto  důvodu  vznikají  po  světě  pod  záštitou  nejrůznějších                              stavovských  organizací  a  expertních  skupin  rozsáhlé  vzorové                              dokumenty,  které  mají  zaplnit  tyto  mezery  a  hluchá  místa  v  právní                              regulaci. Jedná například se o mezinárodní sdružení expertů na danou                              problematiku, jakým je Mezinárodní federace konzultačních inženýru,                              která vydává obchodní podmínky FIDIC, ale běžně se setkáváme i s                              národními  a  regionálními  sdruženími,  které  připravují  obchodní                                                                      3                              podmínky například pro území jednoho státu.                               2.  ÚPRAVA  STAVBY  V NÁVRHU  NOVÉHO  OBČANSKÉHO                              ZÁKONÍKU - KROK SPRÁVNÝM SMĚREM                               Jak již bylo řečeno, cílem autorů nového občanského zákoníku zjevně                              nebylo  vytvořit  ucelenou  regulaci  provádění  výstavbových  projektů,                              ale  spokojili  toliko  s  úpravou  jen  některých  dílčích  problémů.  Tyto                              specifika pak systematicky navázaly na úpravu smlouvy o dílo.                               Již  po  prvním  přečtení  návrhu  zjistíme,  že  navrhovaná  úprava                              smlouvy o dílo vychází  ze stávající právní úpravy obsažené v § 536                              a následujících  OBZ,  což  autoři  návrhu  ostatně  výslovně  zmiňují                                                4                              i v důvodové zprávě                                2                                Srovnej KLEE, L.: Určení ceny u smlouvy o dílo výstavbového projektu,                              [Obchodněprávní revue 6/2011, s. 189]                               3                                Například  AB a  ABT  - všeobecné podmínky  vydávané  švédskou Komisí                              pro  stavební  kontrakty,  německé  VOB,  v  Čechách  to  pak  jsou  například                              Všeobecné obchodní podmínky pro zhotovení stavby vydávané S.I.A. ČR,  -                              českou společností pro stavební právo.                               4                                Důvodová zpráva k tomu uvádí: „Za základ návrhu nové úpravy byla vzata                              platná úprava obchodního zákoníku s přihlédnutím k některým zahraničním                                                                  125","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Díky  této  volbě,  nutno  konstatovat,  že  v  případě,  že  se  autoři                              rozhodovali  mezí  úpravou  obsaženou  v  občanském  zákoníku  a                              úpravou v OBZ, pak zvolili správně, bude zachována alespoň částečná                              právní  kontinuita,  řada  sporných  otázek,  jenž  byla  judikatorně                              zodpovězena,  mohou  být  v určité  míře  využitelná  i při  aplikaci                              případné nové právní úpravy, a proto přechod na novou právní úpravu                              nebude pro stavebnictví nikterak složitý. Nicméně ambicí návrhu jistě                              nebylo jen převzít stávající úpravu, a tak se od ní na celé řadě míst se                              odchyluje.  Zatímco  několika  málo  případech  se  jedná  o  vylepšení                              současné  situace,  v  dalších  otázkách  návrh  aktutní  problémy  buď                              neřeší vůbec, nebo dokonce vytváří problémy nové.                                Podle  mého  soudu  lze  za  krok  správným  směrem  označit  zejména                              §   2600  návrhu,  na  základě  kterého  není  objednatel  oprávněn                              odmítnout  převzetí  stavby  „pro  ojedinělé  drobné  vady,  které  samy                              o sobě  ani  ve  spojení  s jinými  nebrání  užívání  stavby  funkčně  nebo                              esteticky,  ani  její  užívání  podstatným  způsobem  neomezují.“  Tento                              paragraf  představuje  změnu,  po  které  již  delší  dobu  volají  zejména                              podnikatelé  ve  stavebnictví,  která  pomáhá  překonat  problém                              šikanózního  výkonu  práva  ze  strany  objednatelů  a  který  řeší                              problémem,  se  kterým  si  ani  judikatura  nedokázala  uspokojivě                              poradit.  Na  druhou  stranu,  když  toto  pravidlo  porovnám  s  obecnou                              úpravou  §  2577  návrhu:  „Dílo  je  dokončeno,  je-li  předvedena  jeho                              způsobilost sloužit svému účelu. Objednatel převezme dokončené dílo                              s výhradami, nebo bez výhrad.“ pokládám si otázku, která úprava je                              pro  zhotovitele  přísnější?    Podle  mne  je  to  právě  úprava  stavby,                              protože ta a  contrario říká,  že  v  případě  vad,  které nejsou  ojedinělé                              případně drobné, může objednatel odmítnout převzetí.                               Bylo  skutečně  záměrem  autorů  návrhu  upravit  povinnost  plnit  dílo                              řádně  přísněji  pro  zhotovování  mnohdy  složitých  výstavbových                              projektů, v porovnání třeba s opravou automobilu? Podle mne se jedná                              o důsledek toho, že autoři vycházeli při přípravě zvláštní úpravy pro                              stavbu  z  aktuálního  právního  stavu,  a  nevzali  v úvahu,  že  současný                              právní stav je na jiném místě návrhu měněn.                               3.  SVÉPOMOCNÝ PRODEJ                               Zatímco  uvolnění  povinnosti  plnit  bez  jakýchkoliv  vad  je  v  případě                              stavebních  projektů  krokem  správným  směrem,  to  nová  úprava                              svépomocného  prodeje  představuje  jeden  z  příkladů,  kdy  byť                              nepochybně  dobře  myšlená  změna  může  v  konkrétním  případě                              znamenat nechtěnou komplikaci.                               Autoři  návrhu  v  §  § 2581  odst. 1  nově  zařadili  pravidlo,  že  je-li                              předmětem díla věc  a objednatel si jej nepřevezme  v době převzetí,                              nebo  později  po  výzvě  zhotovitele,  tedy  je-li  objednatel  v  prodlení,                              pak ji zhotovitel může na účet objednatele vhodným způsobem prodat.                              Jakkoliv se toto ustanovení může zdát tvrdé, v případě předmětu díla,                              kterým je stavba, je jeho využití i těžko představitelné, ne-li nemožné.                              Proto bych očekával, že ve speciální úpravě pro stavby bude užití to                              institutu pro vyloučeno. Bohužel se tak nestalo, a proto bude na právní                                                                   126","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                praxi,  aby  si  s  pravděpodobně  nezamýšlenými  důsledky  takovéto                                                   5                              právní úpravy poradila.                              4. SOLIDÁRNÍ ODPOVĚDNOST PŘI VADÁCH DÍLA                               Zatímco  předchozí  změnu  i  přes  drobnou  výtku  lze  oproti  stávající                              úpravě hodnotit spíše kladně, nový § 2602 návrhu představuje značný                              odklon  od  současného  chápání  odpovědnosti  zhotovitele  za  vady                              stavby,  přičemž  musím  konstatovat,  že  se  jedná  o  řešení  z pohledu                              ostatních evropských úprav výjimečné, ne-li jedinečné.                               Autoři  návrhu  zcela  nově  zavádí  v případě  vadného  plnění  vedle                              odpovědnosti  zhotovitele  taktéž  solidární  odpovědnost  některých                              dalších  osob,  které  se  určitým  způsobem  účastní  procesu  výstavby,                              přičemž  je  nezbytné  hned  na  úvod  říci,  že  jejich  možnost  ovlivnit                              konečný výsledek prováděného díla nebývá zpravidla zásadní.                               Přestože  se  jedná  o  zásadní  změnu  oproti  stávající  úpravě,  která                              podstatně  zasahuje  do  tradičního  chápání  odpovědnosti  za  vady,                                                                                     6                              jakožto učebnicového reprezentanta kontraktní odpovědnosti , a která                              zároveň popírá jednu ze základních zásad smluvního práva, ke které                                                                                           7                              se  na  jiném  místě  přihlásili  i  tvůrci  nového  občanského  zákoníku ,                              tedy zásadu, že i když dlužník plní pomocí jiné osoby, odpovídá tak,                              jako by plnil sám i při využití subdodavatele, důvodová zpráva o této                              změně  mlčí.  Ve  zbytku  tohoto  příspěvku  se  proto  pokusím  nastínit                              některé problémy, které podle mne takováto změna může vyvolat.                               5.  PODDODAVATELÉ                               První  skupinou  osob,  které  budou  nově  odpovídat  za  vady  plnění                              solidárně se zhotovitelem, jsou jeho poddodavatelé. Jakkoliv se může                              zdát  rozšíření  odpovědnosti  za  provádění  díla  i  na  osoby,  které                              fakticky  prováděli  část  díla,  jako  správné  a  žádané,  o  čemž  svědčí                              mimo  jiné  i  to,  že  obdobný  přesah  odpovědnosti  nalezneme  i                                                                   8                              v některých národních právních úpravách  a téměř ve všech vzorových                                                                                     9                              smluvních podmínkách, které připravují odborné organizace , způsob                              jaký zvolili tvůrci návrhu je přinejmenším diskutabilní.                                   5                                 Jelikož  se  praxe  bude  muset  vypořádat  již  první  částí  hypotézy:  \"je-li                              předmětem věc\", velmi pravděpodobně nebude problém dospět k závěru, že                              na nemovitosti se toto pravidlo nevztahuje.                              6    KNAPP, V., KNAPPOVÁ, M., ŠVESTKA, J. A KOL. Občanské právo                                  hmotné. Svazek II. Praha: Codex, 1995, s. 49                               7  srovnej § 1914 návrhu                               8                                Například ve Francii pozici subdodavatelů upravuje speciální zákon.                              9  Například smluvní podmínky FIDIC                                                                  127","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Prezentovaným  důvodem,  proč  v  některých  evropských  právních                              řádech  existuje  speciální  zákon,  jenž  upravuje  postavení                              subdodavatelů,  a  proč  vzorové  smluvní  podmínky  odborných                              organizací  stanovují,  za  jakých  podmínek  nastupuje  v rámci                              odpovědnostního    vztahu   na   místo   původního   zhotovitele                              poddodavatel,  je  ochrana  před  neschopností  dodavatele  dostát  svým                              závazkům. Jinými slovy, zákon respektive smluvní podmínky hledají                              způsob, jak umožnit konečnému věřiteli práv z odpovědnosti za vady                              uplatnit  svá  práva  na  subjektu,  jenž  skutečně  prováděl  práce.  Na                              druhou stranu, prakticky z totožných důvodů, tedy řešit neschopnost                              určitého  člena  dodavatelského  řetězce  dostát  svým  závazkům,  se                              v těchto  úpravách  objevuje  možnost, jak  zhotovitel  díla  může  získat                              platbu  od  investora.  Tímto  postupem  je  tak  zachována  respektive                              obnovena právní reciprocita mezi jednotlivými účastníky výstavby.                               Tvůrci  návrhu  si  bohužel  všímají  jen  jedné  části  tohoto  problému,                              neboť  poddodavateli  rozšiřují  jen  jeho  povinnosti.  Může  tak  nastat                              situace,  že  poddodavatel  poskytne  plnění,  za  které  od  zhotovitele                                                 10                              nedostane  zaplaceno ,  ale  bude  objednateli  odpovídat  za  vady  jím                              provedené části díla v celém rozsahu, bez možnosti uplatnit námitky,                              které  by  mohl  uplatňovat  vůči  zhotoviteli.  Riziko,  které  pro                              poddodavatele  představuje  možný  úpadek  zhotovitele,  snad  ani                              nemusím zdůrazňovat.                               Ačkoliv za určitých okolností lze ospravedlnit rozšíření odpovědnosti                              za  vady  zhotovitele  i  na  poddodavatele,  nesmíme  zapomínat  na                              skutečnost,  že  mezi  objednatelem  a  poddodavatel  neexistuje  žádný                              smluvní  vztah,  a  proto  je  otázka,  jestli  je  správné  rozšiřovat  právě                              kontraktní  odpovědnost  za  vady,  když  obdobného  výsledku  lze                              dosáhnout  i  prostřednictvím  odpovědnosti  za  škodu  způsobenou                              porušením smluvní povinnosti ve smyslu § 2883 návrhu. Nepochybně                              by se jednalo o škodu způsobenou osobě, jejímuž zájmu mělo splnění                              ujednané povinnosti zjevně sloužit. Užitím odpovědnosti za škodu by                              se  předešlo  sporům,  které  budou  pramenit  z rozdílně  nastavených                              smluvních  podmínek  mezi  objednatelem  a  zhotovitelem  na  straně                                                                                           11                              jedné  a  mezi  zhotovitelem  a  poddodavatelem  na  straně  druhé ,                              sporům ohledně vynaložení odborné péče při příjímání pokynů a věcí                              od  objednatele,  případně  od  zhotovitele  nebo  sporům  spojeným                              s pozdním oznamováním vad. Určitě si není těžké představit situaci,                              že  z důvodu  pozdního  oznámení  vad  se  zhotovitel  nebude  moci                              dovolávat  na  poddodavateli  práv  z odpovědnosti  za  vady,  ale                              poddodavatel  bude  i  nadále  odpovědný  objednali,  jakožto  solidární                              dlužník se zhotovitelem.                                    10                                 Lhostejno zda po právu, z důvodu platební  neschopnosti, nebo z důvodu                              svévole zhotovitele.                              11                                  Například,  když  zhotovitel  poskytne  objednateli  delší  záruční  lhůtu,  než                              jakou mu poskytl poddodavatel                                                                  128","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Ne  zcela  přesvědčivě  vyřešenou,  a  proto  otevřenou  otázkou  pro                              judikaturu  pak  zůstává  i  výklad  liberačního  důvodu,  tedy  že                              poddodavatel  se  odpovědnosti  zprostí  tím,  že  prokáže,  že  vadu                              způsobilo  jen  rozhodnutí  zhotovitele  nebo  toho,  kdo  nad  stavbou                              vykonával dozor. Protože si lze jen stěží představit případ, kdy vadu                              stavby způsobí jen rozhodnutí, aniž by zde byl podíl toho, kdo toto                              rozhodnutí realizuje, bude záležet na tom, jak široce budou soudy toto                                                 12                              ustanovení vykládat.                              6.  OSOBA, KTERÁ DODALA STAVEBNÍ DOKUMENTACI                               Druhý  okruh  solidárně  odpovídajících  osob  zákon  vymezuje,  jako                                                                     13                              osoby, které dodaly  stavební dokumentaci .  Stavební zákon, stejně                              jako  prováděcí  vyhláška  zná  a  rozlišuje  mezi  několika  druhy                              dokumentace  staveb,  které  se  liší  co  do  účelu,  ale  zejména  stupně                              rozpracovanosti.    Lze  se tedy  setkat s  projektovou  dokumentací  pro                              ohlašované stavby uvedené v § 104 odst. 2 písm. a) až d) stavebního                              zákona,  projektovou  dokumentací  pro  stavební  řízení,  dokumentací                              pro  provádění  stavby  a  dokumentací  skutečného  provedení  stavby.                              Z pohledu  tohoto  příspěvku  je  zajímavý  zejména  rozdíl  mezi                              projektovou  dokumentací  pro  stavební  řízení  (dále  jen  „PDSR“)  a                              dokumentací  pro  provádění  stavby  (dále  jen  „DPS“).  Tyto  dvě                              dokumentace,  jak  je  patrno  i  z jejich  označení,  se  liší  co  do  účelu,                              doby  vyhotovení,  i  stupně  podrobnosti.  PDSR  si  nechává  zpravidla                              připravit stavebník, tedy v terminologii závazkového práva objednatel,                              a  následně  slouží  jako  podklad  pro  vyhotovení  DPS,  kterou  však                              zpravidla  zajišťuje  zhotovitel,  přičemž  objednatel  si  jen  drží  právo                              vpracovanou DPS schválit, pokud zhotoviteli přímo neurčí, u jakého                              projektanta si má vypracování DPS objednat.                               Jestliže tedy nový občanský zákoník zavádí solidární odpovědnost za                              vady  osob,  které  dodaly  dokumentaci  staveb,  budou  společně  se                              zhotovitelem  odpovídat  i projektant,  který  připravoval  zpravidla  pro                              objednatele PDSR, ale i projektant, který na základě PDSR zajišťoval                              DPS zpravidla pro zhotovitele. Zatímco v prvním případě lze výslovné                              rozšíření  odpovědnosti  i  na  smluvního  partnera  objednatele  přivítat,                                12                                  Podle  mne  se  autoři  návrhu  dopustili  v otázce  liberace  poddodavatele                              drobného  nedostatku,  který  ale  nepochybně  půjde  překonat  výkladem.                              V případě vadného plnění lze ve smyslu § 2602 návrhu uvažovat o solidární                              odpovědnosti zhotovitele, poddodavatele a projektanta. Ukáže-li se, že vada                              byla způsobena jen chybou projektové dokumentace, v souladu s § 2602 odst.                              návrhu  se  zhotovitel  z odpovědnosti  liberuje.  Co  se  ale  stane                              s poddodavatelem,  jehož  liberační  důvod  naplněn  nebyl?    Bude  i  nadále                              solidárně odpovídat společně s projektantem? Ze zákona by nepochybně šlo                              vyvodit, že v rámci regresního nároku by  mohl po projektantovi  nárokovat                              celé  plnění,  které  byl  povinen  poskytnout  objednateli,  ale  skutečně  to  byl                              záměr autorů návrhu?                               13   Protože  stavební  zákon  stejně  jako  prováděcí  vyhláška  č.  499/2006  Sb.                              používá  termín  „dokumentace  staveb“  dále  v textu  budu  toto  sousloví                              používat v obráceném pořadí.                                                                  129","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                jakkoliv  se  může  zdát  nesmyslné,  že  by  měl  odpovídat  za  vady  a                              nikoliv za škodu, vztahovat odpovědnost přímo na projektanta, který                              na  základě  PDSR  jen  připravoval  DPS,  a  to  zpravidla  na  základě                              smlouvy se zhotovitelem, představuje stejné problémy jako v případě                              poddodavatele.  Znovu  tak  dochází  k  prolomení  zásady,  ke  které  se                              návrh  v  §  1904  hlásí,  a  která  je  v důvodové  zprávě  rozvedena:                              Použije-li dlužník k plnění jinou osobu, neodpovídá věřiteli tato třetí                              osoba, nýbrž dlužník. Je pak jeho věcí, jak se potom vypořádá s tím,                              koho k plnění použil.                               Co se týče liberačního důvodu, jak se může projektant své solidární                              odpovědnosti  za  vady  stavby  zprostit,  tedy  prokázat,  že  vadu                              nezpůsobila chyba ve stavební dokumentaci, ačkoliv se tento liberační                              důvod může zdát jako adekvátní, důkaz záporu bude možný prakticky                              jen  znaleckým  posudkem,  nebo  důkazem  opaku,  tedy  tím,  že                              projektant  prokáže,  že  vadu  způsobil  někdo  jiný.  Poněvadž  se                              projektant PDSR  často na realizaci stavby nepodílí, provést takovýto                              důkaz  bude  pro  projektanta  znamenat  překonat  značný  informační                              deficit, neboť lze předpokládat, že ani objednatel ani zhotovitel mu při                              této činnosti nebudou nápomocni.                               7.  DOZOR NAD STAVBOU                               Naproti tomu osoba vykonávající stavební dozor bude téměř výlučně                              smluvním  partnerem  objednatele,  a  proto  v jejím  případě je  namístě                              uvažovat  o  solidární  odpovědnosti,  ale  nikoliv  za  vady.  Nesmíme                              zapomínat, že tato osoba je povinna primárně plnit povinnosti, které jí                              ukládají normy veřejného práva, zejména stavebního zákona. Jestliže                              se  smluvně  zaváže  plnit  pro  objednatele  i  nějaké  další  povinnosti,                              téměř  určitě  se  nebude  jednat  o závazek,  který  by  zakládal                              odpovědnost za vady, a proto i v případě dozoru nad stavbou platí, že                              zakládat solidární odpovědnost společně se zhotovitelem za vady není                              vhodným řešením.                               Pokud  jde  o  liberaci  dozoru  nad  stavbou  ze  solidární  odpovědnosti,                              tak  platí  vše,  co  bylo  řečeno  v souvislosti  s projektantem.  Snad  jen                              s tou výjimkou, že povinností dozoru stavby je kontrolovat provádění                              celé  stavby,  přičemž  získává  a  kontroluje  většinu  relevantních                              podkladů,  a  proto  pro  něj  nebude  tak  složité,  opatřit  si  potřebné                              doklady, prokazující, že vadné plnění nezpůsobilo jeho selhání.                               8.  PRÁVA Z VADNÉHO PLNĚNÍ                               Návrh  shodně  s platnou  právní  úpravou  obsaženou  v  obchodním                              zákoníku přiznává objednateli z titulu odpovědnosti za vady právo na                              odstranění vady, právo na přiměřenou slevu z kupní ceny, nebo právo                              odstoupit  od  smlouvy.    Protože  právo  odstoupit  od smlouvy  nedává                              z pohledu  §  2602  návrhu  smysl,  pokud  chce  objednatel  využít                              dlužnické solidarity, musí volit jen mezi právem požadovat odstranění                              vady  (u  stavby  nejčastěji  opravou)  nebo  slevu  z ceny.    Zatímco                              v případě slevy z ceny je pro objednatele výhoda dlužnické solidarity                                                                     130","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                     14                              patrná ,  pokud  se  objednatel  nespokojí  s tím,  že  bude  mít  vadnou                              stavbu,  nakonec  mu  nezbude  než  opravu  díla  požadovat  po                              zhotoviteli,  případně  po  poddodavateli,  protože  jen  stěží  si  lze                              představit, že by projektant nebo dozor stavby prováděli opravu.                               Samozřejmě v úvahu přichází i širší výklad § 2602 návrhu, který bere                              v úvahu,  že  vadné  plnění  vedle  odpovědnosti  za  vady  zakládá  i                              odpovědnost  za  škodu,  a  tak  by  bylo  možné  na  základě  tohoto                              paragrafu  uvažovat  i  o  solidaritě  uvedených  osob  z titulu                              odpovědnosti za škodu, avšak k tomu, abychom dovodili odpovědnost                              za škodu projektanta způsobenou chybou v dokumentaci, stavebního                              dozoru  způsobenou  selháním  dozoru,  případně  poddodavatel                              způsobenou vadně provedou částí díla, nepotřebujeme zvláštní úpravu                              v dílu  regulující  smlouvu  o  dílo,  ale  vystačíme  si  s  §  2883  odst.  1                              návrhu,  který  říká,  Poruší-li  strana  povinnost  ze  smlouvy,  nahradí                              škodu z toho vzniklou druhé straně nebo i osobě, jejímuž zájmu mělo                              splnění ujednané povinnosti zjevně sloužit.                               9.  LIBERACE ZHOTOVITELE                               Určité nejasnosti vyvolává i § 2602 odst. 2, tedy dva nové liberační                              důvody,  při  jejichž  naplnění  se  zprostí  odpovědnosti  z  vad  stavby                              zhotovitel.  Osobně  nespatřuji  problém  v tom,  že  druhý  liberační                              důvod, že vada bude způsobena jen rozhodnutím stavebního dozoru,                              je  fakticky  nemožný  a  první  z důvodů,  že  vada  je  způsobena  jen                              chybou ve stavební dokumentaci dodané osobou, kterou si objednatel                                   15                              zvolil , bude těžko prokazatelný, neboť nepovažuji za správné, aby se                              rozšiřovaly  zhotovitelovy  liberační  důvody  z odpovědnosti  za  vady                              jím  prováděného  díla.  Čeho  se  ale  obávám,  aby  rozhodovací  práce                              nezačala  tento  odstavec  vykládat  jako  speciální  úpravu  liberačních                              důvodů  pro  zhotovitele,  kteří  na  základě  smlouvy  o  dílo  realizují                              stavbu. Teoreticky by to mohlo znamenat, že ostatní liberační důvody                              (nevhodný  pokyn  nebo  věc  získaná  od  objednatele,  kdy  nevhodnost                                14                                  Již  teď  si  lze  představit  absurdní  scénáře,  ke  kterým  bude  docházet.                              Projektant připraví pro objednatele PDSR. Objednatel nadále s projektantem                              nebude  spolupracovat  a  realizaci  stavby  zadá  u  jím  vybraného  zhotovitele.                              Po  dokončení  díla  se  na  stavbě  začnou  objevovat  vady,  například  vlhkost                              v suterénu.  Protože  se  nepodaří  prokázat,  jestli  je  vada  způsobena                              nedostatečně  navrženou  izolací,  nebo  špatně  provedenou  izolací,  za  vadné                              plnění  budou  solidárně  odpovídat  zhotovitel  a  projektant.  Objednatel  se                              rozhodne  uplatnit  slevu  z ceny  díla.  Zhotovitel,  který  dostal  v minulosti                              zaplacenou celou cenu díla, mezi tím skončil v insolvenčním řízení, a proto                              se objednatel se svým nárokem obrátí na projektanta.  Projektant bude muset                              platit  celou  slevu,  což  povede  k výsledku,  že  bude  mít  regresní  nárok  za                              společností v konkurzu, se kterou nikdy neobchodoval, a proto se proti tomu                              následku neměl jak adekvátně bránit.                               15  Rád bych upozornil na slovní obrat, který autoři návrhu použili: „osobou,                              kterou si objednatel zvolil.“ Podle mne z této úpravy vyplývá, že by se tento                              liberační  důvod  měl  vztahovat  i  na  případy,  kdy  objednatel  jen  zvolí                              projektanta,  přestože  smlouvu  s ním  uzavře  zhotovitel  a  zhotovení  DPS  se                              stane součástí plnění zhotovitele.                                                                  131","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                zhotovitel  nemohl  zjistit  ani  při  vynaložení  odborné  péče,  jednání                              objednatele, vnější události po přechodu nebezpečí škody,…) by se na                              stavbu neužily. Ale věřím, že toto nebylo úmyslem tvůrců návrhu, a že                              § 2602 odst. 2 návrhu představuje jen doplnění obecných liberačních                              důvodů pro případ solidární odpovědnosti ve smyslu § 2602 odst. 1                              návrhu.                                10. ZÁVĚR:                               Přestože  nových  osm  paragrafů  speciálně  upravující  stavbu                              představuje  z  pohledu  celého  návrhu  občanského  zákoníku                              zanedbatelnou  část,  i  tyto  dílčí  změny  si  bezesporu  zaslouží  naši                              pozornost.                              Zatímco úprava obsažená v § 2600 bude bezpochyby přijata praxí s                              povděkem,  jako  problematickou  a  zcela  nekoncepční  spatřuji  obsah                              §  2602  návrhu,  který  je  podle  mého  názoru  v  rozporu  nejméně  s                              následujícími  pravidly,  že  zhotovitel  provádí  dílo  na  svůj  náklad  a                              nebezpečí; pověří-li jiného, odpovídá, jako by plnil sám; odpovědnost                              za  vady  je  smluvní  odpovědností,  práva  z  vady  vznikají  z  porušení                              povinnosti.  Tímto  ustanovením  dojde  ke  vzniku  dosti  nesourodé                              skupiny  jakýchsi  „ručitelů  za  vady“  s  nejasně  vymezenou                              odpovědností,  což  nepřispěje  k  právní  jistotě  žádného  z  dotčených                                      16                              subjektů .                              Literature:                              -  GRULICH  T.,:  Smlouva  o  dílo  v  návrhu  nového  občanského                                 zákoníku, [Právní rozhledy 20/2011, s. 740]                              -  JAGER,  A. V.,  HOK, G.  S.   FIDIC  –  A Guide  for  Practitioners.                                 Berlin : Springer Verlag, 2010,                              -  KLEE, L.:  Určení ceny  u smlouvy  o  dílo  výstavbového  projektu,                                 [Obchodněprávní revue 6/2011, s. 189]                              -  KNAPP, V., KNAPPOVÁ, M., ŠVESTKA, J. A KOL. Občanské                                 právo hmotné. Svazek II. Praha: Codex, 1995, s. 49                               Contact – email                              ondrej.navrkal@skanska.cz                                            16   GRULICH  T.,:  Smlouva  o  dílo  v  návrhu  nového  občanského                              zákoníku, [Právní rozhledy 20/2011, s. 740]                                                                    132","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                     ODMĚNA ČLENA PŘEDSTAVENSTVA V                                            NOVÉM OBČ. ZÁK. A ZOK                                                     ALICA OBERTOVÁ                                    Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Česká republika                                Abstract in original language                              Příspěvek  se  zaměřuje  na porovnání stávající  právní úpravy,  návrhu                              zákona o obchodních korporacích a nového občanského zákoníku ve                              vztahu k odměně člena představenstva. Zabývá se zejména možností                              plnění  odmítnout  a  vazbou  odměny  na  výkon  povinností.  V  této                              souvislosti sleduje také změny v pojetí péče řádného hospodáře, a to                              uplatnění domněnky nedbalosti a pravidla podnikatelského úsudku..                               Key words in original language                              odměna,  plnění,  péče  řádného  hospodáře,  domněnka  nedbalosti,                              pravidlo podnikatelského úsudku                               Abstract                              The contribution is focused on the comparison of the remuneration of                              the member of the board of directors in the actual and prepared legal                              acts.  The  contribution  deals  with  the  possibility  to  refuse  the                              remuneration and the relation of the remuneration to the performing of                              the duties. In this regard, it describes also the changes in the concept                              of the duty of care, especially the presumption of negligence and the                              business judgment rule.                               Key words                              remuneration, fulfillment, the duty of care, resumption of negligence,                              the business judgment rule                                 1. ÚVOD                               Problematika úpravy vztahů vznikajících v obchodních společnostech                              je  neustále  aktuální.  I  přes  nespočetné  snahy  najít  přijatelné  řešení                              pořád  nelze  říct,  že  by  byla  zajištěna  rovnováha  mezi  dostatečnou                              ochranou    slabších   stran   a   smluvní   volností   v rámci                              vnitřněspolečenských  vztahů.  Konkrétně  otázkou  odměňování  členů                              představenstva se dnes nezabývají pouze národní zákonodárci, ale je                              v centru zájmu také na evropské a mezinárodní úrovni. Pozornosti se                              jí  dostává  hlavně  po  finanční  krizi,  jelikož  i  když  nejde  o  hlavní                              příčinu finanční krize, která se rozvinula v letech 2007 a 2008, panuje                              obecná shoda, že nevhodné postupy odměňování v odvětví finančních                              služeb  vedly  k  nadměrnému  riskování,  a  přispěly  tak  k  významným                              ztrátám velkých finančních společností.1                                 1       Bod 2 preambule Doporučení 2009/384/ES                                                                  133","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                V mém příspěvku se zaměřím zejména na porovnání stávající právní                              úpravy, návrhu zákona o obchodních korporacích (dále jen „ZOK“)2 a                              nového občanského zákoníku (dále jen „nový obč. zák.“)3 vzhledem                              ke  vztahu odměny  člena  představenstva  a  plnění  jeho  povinností.                              Současně představím významné Principy správy a řízení společností                              OECD (dále jen „Principy“) a na ně částečně navazující Kodex správy                              a  řízení  společnosti  (dále  jen  „Kodex“)4  vypracovaný  Komisí  pro                              cenné  papíry.  Na  evropské  úrovni  se  budu  zabývat  také  Návrhem                              Doporučení Evropské Komise (EK) o posílení úlohy nevýkonných a                              dozorových  orgánů  společnosti  a  Doporučení  o  podpoře                              odpovídajícího  režimu  odměňování  orgánů  společnosti,  které  jako                                                                  5                              návod na zlepšení corporate governance  společností vydala Evropská                              unie  již  v červnu  2004.  Budu  se  orientovat  na  akciové  společnosti.                              Mou snahou je pomocí přehledu relevantní právní úpravy poukázat na                              klady  připravované  úpravy  a  rovněž  na  přetrvávající  nedostatky                              zákonodárných  iniciativ  v  podobě  zbytečné  snahy  o  kasuistiku  a                              roztříštěnosti úpravy.                               Pro  nový  obč.  zák.  a  s  ním  související  ZOK  byla  zvolena  strategie                              čistého  stolu,  která  na  jedné  straně  umožňuje  komplexně  upravit,                              modernizovat a očistit soukromé právo od dosavadních nesrovnalostí,                              na  straně  druhé  tento  přístup  klade  vysoké  nároky  na  rekodifikační                              komisi a předpokládá, že budou brány v potaz dosavadní zkušenosti a                              stejně  tak  i  poznatky  ze  zahraničních  úprav.  V oblasti  corporate                              governance je o co se opřít. Kromě mezinárodních dokumentů je to                              úprava  jiných  států,  které  některé  nezávazné  předpisy  již  úspěšně                              implementovaly  do  svých  právních  řádů.  Ohledně  struktury  práva                              obchodních společností v připravované úpravě obecně je sporné, zda                              bude  odstraněna  stávající  bipolarita,  jelikož  je  nutné  pracovat  s                              občanským  a  obchodním  zákoníkem  současně.  Od  účinnosti  nové                              právní  úpravy  bude  základ  úpravy  v  obecné  části  nového  obč.  zák.                              (Díl  I  a  násl.),  pak  se  na  odměňování  členů  představenstva  bude                              vztahovat modifikace v ustanoveních vztahujících se k podnikatelům                              (Díl  III  nového  obč.  zák.)  a  na  závěr  také  speciální  úprava  v  ZOK.                              Konkrétním  příkladem  korelace  je  institut  péče  řádného  hospodáře,                              který je částečně upraven v novém obč. zák. (Má se za to, že jedná                                                                                   6                              nedbale,  kdo  není  této  péče  řádného  hospodáře  schopen)   a  taky  v                                2       Dostupný na http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-                              storage/files/2011/Vladni%20navrh%20zakona%20o%20obchodnich%20kor                              poracich_2011.pdf                               3       Dostupný na http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-                              storage/files/2011/Vladni_navrh_obcanskeho_zakoniku_2011.pdf                               4       Dostupný na                              http://www.mfcr.cz/cps/rde/xbcr/mfcr/KODEX_KCP_2004_pdf.pdf.                               5       I přes existenci českého překladu řízení společnosti preferuji                              anglické označení                               6       § 161 odst. 1 věta druhá nového obč. zák.                                                                  134","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                ZOK  (Péči  řádného  hospodáře  neporuší  ten,  kdo  mohl  při                              podnikatelském  rozhodování  v  dobré  víře  rozumně  předpokládat,  že                                                                                        7                              jedná informovaně a v obhajitelném zájmu obchodní korporace).                              2. VNITŘNÍ VZTAHY V AKCIOVÉ SPOLEČNOSTI                               Problematika  úpravy  vnitřních  vztahů  akciových  společností  patří                              mezi evergreeny korporačního práva. Na jedné straně jsou akcionáři,                              kteří chtějí mít primárně vyplacené dividendy, na straně druhé členové                              představenstva, kteří chtějí být za svou práci co nejlépe oceněni. A vše                              by  mělo  být  v nejlepším  zájmu  společnosti.  Potřebu  nalezení                              nejvhodnějšího  řešení  zdůraznila  také  ekonomická  krize  z let  2007-                              2008  a  speciálně  v České  republice  nedávné  kauzy  o  výši  odměn,                              odstupného  a  jiných  benefitů  představitelů  velkých  korporací  (např.                              Martina Romana z ČEZ-u nebo Aleše Hušáka ze Sazky). Vztah člena                              představenstva ke společnosti je zásadně upraven smluvně, případně                              se  užije  subsidiární  zákonná  úprava.  Současně  však  dle  ZOK  není                              vztah  mezi  společností  a  členem  představenstva  obligátně  vztahem                              obchodněprávním, což umožňuje uzavření smlouvy o výkonu funkce                              také v pracovněprávním poměru. Z důvodu rozsahu příspěvku na tuto                              skutečnost  pouze  upozorňuji  a  nebudu  se  dále  zabývat  jejími                              důsledky.                               3. VZTAH ČLENA PŘEDSTAVENSTVA KE SPOLEČNOSTI                               Dle ZOK bude vztah člena ke společnosti, stejně jako dnes, upraven                              primárně  ve  smlouvě  o  výkonu  funkce.    Naproti  stávajícímu                              obchodnímu  zákoníku,  který  jako  jediný  požadavek  na  smlouvu  o                              výkonu  funkce  stanovuje  její  písemnost,  ZOK  je  v  tomhle  ohledu                              podrobnější.  Formálně  stále  trvá  na  její  písemnosti,  zároveň  ovšem                              také  vyžaduje  taxativní  obsahové  náležitosti.  Ty  se  týkají  se                                                                              8                              jednotlivých  složek  odměňování.  Dle  čl.  64  ZOK   musí  smlouva                              obsahovat všechny složky odměny, a to jak nárokové, tak nenárokové.                              Jelikož  se  ZOK  ani  nový  obč.  zák.  nijak  nevěnují  úpravě  tantiémy                              nebo  například  opcí,  platí,  že  když  nejsou  nenároková  plnění  ve                              smlouvě zakotvena, nelze je pak členovi představenstva přiznat, a to                              ani kdyby je schválila valná hromada. ZOK tak zjevně klade důraz na                              informovanost. Trvá  na  transparentnosti  a  pak  je  na  každém,  aby  si                              hlídal  svá  práva.  Když  dostatečně  informovaná  valná  hromada                                 7       § 55 odst. 1 ZOK                               8       §  64  ZOK:  Smlouva  o  výkonu  funkce  v  kapitálové  společnosti                              obsahuje také tyto údaje o odměňování:  a)  vymezení  všech  složek  odměn,                              které náleží nebo mohou náležet členovi orgánu, včetně případného věcného                              plnění,  úhrad  do  systému  penzijního  připojištění  nebo  dalšího  plnění,  b)                              určení  výše  odměny  nebo  způsobu  jejího  výpočtu  a  její  podoby,  c)  určení                              pravidel pro výplatu zvláštních odměn a podílu na zisku pro člena orgánu,                              pokud mohou být přiznány, nebo d) údaje o výhodách nebo odměnách člena                              orgánu  spočívajících  v  převodu  účastnických  cenných  papírů  nebo  v                              umožnění  jejich  nabytí  členem  orgánu  a  osobou  jemu  blízkou,  má-li  být                              odměna poskytnuta v této podobě.                                                                  135","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                odsouhlasí  členovi  představenstva  do  smlouvy  o  výkonu  funkce                              nepřiměřenou  odměnu,  musí  pak  nést  následky  v  tom  smyslu,  že je                              nucena je vyplácet (s výjimkami uvedenými níže).                               V  této  souvislosti  je  třeba  upozornit  na  přechodné  ustanovení,  dle                              kterého  (u)jednání  smluv  o  výkonu  funkce  o  odměně  se  uzpůsobí                              tomuto zákonu do 6 měsíců ode dne nabytí jeho účinnosti, jinak platí,                                                        9                              že je výkon funkce bezplatný. Prakticky to znamená, že když stávající                              společnosti  a  členové  představenstva  neupraví  smlouvu  o  výkonu                              funkce  dle  požadavků  nové  právní  úpravy  ve  stanovené  lhůtě,                              nezakládá to důvod pro zánik funkce člena představenstva, ale pouze                              neplatnost smlouvy o výkonu funkce. Na vztah člena představenstva                              se pak použije podpůrná právní úprava (viz dále).                               I když v praxi je vztah člena představenstva ke společnosti ve většině                              případů postaven na smlouvě o výkonu funkce, obchodní zákoník v §                              66  odst.  210  poskytuje  v případě  její  absence  vodítko  –  subsidiární                              použití  mandátní  smlouvy.11  Návrh  ZOK  přináší  změnu  v  tom                              smyslu,  že  od  jeho  účinnosti  se  subsidiárně  použije  smlouva                              příkazní12  dle  nového  obč.  zák.  I  Dle  §  63  odst.  3    ZOK  (n)ení-li                              odměna  ve  smlouvě  o  výkonu  funkce  sjednána  v  souladu  s  tímto                              zákonem, má se za to, že výkon funkce je bezplatný. Byl tedy zvolen                              opačný  přístup  než  doposud.  Když  smlouva  o  výkonu  funkce  není                              uzavřena (i když dle ZOK v kapitálových společnostech být uzavřena                              musí),  nebo  je  neplatná  (např.  neobsahuje  povinné  náležitosti                              vyjmenované v § 64 ZOK), je výkon člena představenstva bezplatný.                              Aby  nedocházelo  k  situaci,  kdy  z  důvodu  pochybení  na  straně                              společnosti   způsobujícího   neplatnost   smlouvy   přijde   člen                              představenstva  o  odměnu,  náleží  dle  ZOK  v  §  63  odst.  4  členovi                                                                          13                              představenstva v daném případě odměna obvyklá.                                  9       § 786 odst. 3 ZOK                               10      § 66 odst. 2 obch. zák.: Vztah mezi společností a osobou, která je                              statutárním orgánem nebo členem statutárního či jiného orgánu společnosti                              anebo  společníkem  při  zařizování  záležitostí  společnosti,  se  řídí  přiměřeně                              ustanoveními o mandátní smlouvě, pokud ze smlouvy o výkonu funkce, byla-li                              uzavřena, nebo ze zákona nevyplývá jiné určení práv a povinností.                               11      § 566 a násl. obch. zák.                               12      § 63 odst. 1 ZOK: Práva a povinnosti mezi obchodní korporací a                              členem jejího orgánu se řídí přiměřeně ustanoveními občanského zákoníku o                              příkazu, ledaže ze smlouvy o výkonu funkce, byla-li uzavřena, nebo z tohoto                              zákona plyne něco jiného.                               13      § 63 odst. 4 ZOK: Budou-li sjednaná smlouva o výkonu funkce nebo                              v  ní  obsažené  ujednání  o  odměně  neplatné  z  důvodu  na  straně  obchodní                              korporace  nebo  nebude-li  smlouva  o  výkonu  funkce  z  důvodu  překážek  na                              straně obchodní korporace uzavřena nebo ji nejvyšší orgán neprojedná bez                              zbytečného  odkladu  po  vzniku  funkce  člena  orgánu  obchodní  korporace,                              odstavec 3 se nepoužije a odměna se určuje jako odměna obvyklá  v době                                                                 136","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Mezi  již  dlouhodobě  sporné  oblasti  korporátního  práva  patří  otázka                              souběhu funkce člena představenstva a zaměstnaneckého poměru. Ke                              dni sepsání příspěvku byla aktuální situace taková, že se v této otázce                              výrazně rozcházela teorie s praxí. Platný obchodní zákoník, zákon č.                              262/2006  Sb.,  zákoník  práce  souběh  nikde  nezakazují,  ani  ho                              neomezují. Dle přetrvávající judikatury Nejvyššího soudu ale jednatel                              nemůže  mít  uzavřenu  pracovní  smlouvu,  případně  být  jmenován  do                              funkce, jestliže nevykonává jiný druh práce, než vyplývá přímo z práv                                                   14                              a povinnosti jednatele.  Odpůrci souběhu argumentují nedostatečnou                              mírou  odpovědnosti  dle  zák.  práce.  Jelikož  bylo  nutné  tuto                              nerovnováhu  vyřešit,  ústavněprávní  výbor  do  novely  obchodního                                                                     15                              zákoníku  prosadil  pozměňovací  návrh,   který  do  obchodního                                                                   16                              zákoníku  vkládá nové ustanovení § 66d.  Na jeho základě bude od                              1.1.2012 souběh možný s tím, že uzavřením zaměstnaneckého poměru                              se  člen  představenstva  nezbavuje  své  odpovědnosti  dle  obchodního                              zákoníku.  V  nové  úpravě  toto  povolení  výslovně  nenajdeme.  Dle                                                      17                              zpracovatelů nového ZOK  není nutné výslovně povolovat něco, co                              plyne  z  obecné  zásady  obč.  zák.,  tedy  že  vše,  co  není  zakázané,  je                              dovolené.                               4. PÉČE ŘÁDNÉHO HOSPODÁŘE                               Přestože  se  pro  vztah  člena  představenstva  a  akciové  společnosti                              subsidiárně použijí ustanovení o mandátní smlouvě, jak bylo uvedeno,                              neplatí to bezvýhradně. Zatímco mandatář je povinen postupovat při                              zařizování  záležitosti  s  odbornou  péčí18  (příp.  příkazce  dle  nového                              obč.  zák.  poctivě  a  pečlivě  podle  svých  schopností),19  člen                              představenstva je povinen vykonávat svou působnost s péčí řádného                              hospodáře20  (jelikož  jde  o  lex  specialis,  má  přednost  před  úpravou                              v mandátní i příkazní smlouvě). Tento pojem má v obchodním právu                                uzavření smlouvy nebo, nebyla-li smlouva uzavřena, obvyklá v době vzniku                              funkce za činnost obdobné činnosti, kterou člen orgánu vykonával.                                14       Rozsudek  Nejvyššího  soudu  ze  dne  15.1.2003,  sp.  zn.  21  Cdo                              963/2002.                               15       Sněmovní tisk 310.                               16       Pověření obchodním vedením.                               17       Prof. Dědič, doc. Havel.                               18     §  567  odst.  1  obch.  zák.:  Mandatář  je  povinen  postupovat  při                              zařizování záležitosti s odbornou péčí.                               19     §  2404  odst.  1  věta  první  nového  obč.  zák.:  Příkazník  plní  příkaz                              poctivě a pečlivě podle svých schopností.                               20      §  194  odst.  5  věta  první  obch.  zák.:  Členové  představenstva  jsou                              povinni  vykonávat  svou  působnost  s  péčí  řádného  hospodáře  a  zachovávat                              mlčenlivost  o  důvěrných  informacích  a  skutečnostech,  jejichž  prozrazení                              třetím osobám by mohlo společnosti způsobit škodu.                                                                  137","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                své  stálé  postavení  a  jeho  interpretace  se  krystalizuje  zejména                              rozhodnutími  Nejvyššího  soudu.  Jen  na  ukázku  lze  zmínit  rozsudek                              Nejvyššího  soudu  České  republiky  sp.zn.  29  Cdo  2531/2008,  ze                              dne 30.10.2008, dle kterého není v souladu s péčí řádného hospodáře,                              když jde o (p)rodej nemovitosti za výrazně nižší než (v daném místě a                              čase) obvyklou cenu. Povinnost péče řádného hospodáře je zachována                              také  v  připravované  právní  úpravě,  i  když  jen  implicitně  v  §  161                              nového  obč.  zák.  a  zahrnuje  loajalitu,  využití  potřebných  znalostí  a                                       21                              pečlivost.  ZOK i nový obč. zák. (právě v úpravě tohoto institutu je                              zjevná  komplementarita  obou  předpisů  a  nutnost  s  nimi  pracovat                              souběžně)  s  institutem  péče  řádného  hospodáře  pracují,  i  když  ho                              nikde nedefinují.                               Institut  péče  řádného  hospodáře  umožňuje,  aby  odměna  (dnes  jako                              jediná  nároková  peněžitá  složka  vyplývající  přímo  z právního                              předpisu)  členovi  představenstva  náležela  i  v  případě,  kdy  jednal                              s péčí  řádného  hospodáře,  ale  zamýšlený  výsledek  se  nedostavil.                              Nelze člena představenstva činit odpovědným za všechny, i vedlejší a                              nečekané,  vlivy  na  chod  společnosti,  protože  by  to  mohlo  mít  za                              následek  mimo  jiné  nedostatek  odvahy  k větším  a  náročnějším                              krokům, na druhé straně limitace péčí řádného hospodáře zajišťuje, že                              jeho jednání nebude bezbřehé.                               V novém obč. zák. a ZOK přichází v chápání odpovědnosti (a z toho                              plynoucího  nároku  na  odměnu)  člena  představenstva  k následujícím                              změnám:                               4.1 ZPŘÍSNĚNÍ ODPOVĚDNOSTI ČLENA                              PŘEDSTAVENSTVA                               První z nich je zpřísnění odpovědnosti v podobě zavedení domněnky                              nedbalosti. Dle § 161 odst. 1 nového obč. zák. ten, (k)do přijme funkci                              člena voleného orgánu, se zavazuje, že ji bude vykonávat s nezbytnou                              loajalitou i s potřebnými znalostmi a pečlivostí. Má se za to, že jedná                              nedbale, kdo není této péče řádného hospodáře schopen, ač to musel                              zjistit při přijetí funkce nebo při jejím výkonu, a nevyvodí z toho pro                              sebe důsledky. Dle důvodové zprávy k novému obč. zák. je porušením                              péče řádného hospodáře mj. i situace, kdy určitá osoba přijme funkci                              člena orgánu nebo v ní setrvává, byť musí vědět, že na ni znalostmi                              nebo  z  jiných  důvodů  nestačí.  V praxi  se  to  projeví  tím,  že  se  člen                              statutárního  orgánu  nebude  moct  zbavit  odpovědnosti odůvodněním,                              že neměl dostatečné schopnosti. Je na každém, aby racionálně odhadl                              své možnosti a přijal funkci člena představenstva jen tehdy, kdy se cítí                              být  schopen  ji  vykonávat.  Otázkou  je,  zda  nelze  takovéto  jednání                              považovat  za  porušení  péče  řádného  hospodáře,  což  má  v podstatě                                 21      § 161 odst. 1 nového obč. zák.: Kdo přijme funkci člena voleného                              orgánu,  zavazuje  se,  že  ji  bude  vykonávat  s  nezbytnou  loajalitou  i  s                              potřebnými znalostmi a pečlivostí. Má se za to, že jedná nedbale, kdo není                              této péče řádného hospodáře schopen, ač to musel zjistit  při přijetí funkce                              nebo při jejím výkonu, a nevyvodí z toho pro sebe důsledky.                                                                  138","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                stejné důsledky, a ustanovení domněnky nedbalosti je v tom případě                              nadbytečné.                               4.2 UVOLNĚNÍ ODPOVĚDNOSTI ČLENA                              PŘEDSTAVENSTVA                               Druhou  změnou  je  naopak  snaha  o  uvolnění  rukou  členům                              představenstva zakotvením tzv. pravidla podnikatelského úsudku v §                                      22                              55 ZOK,  který se ovšem nevztahuje na povinnost loajality (té je člen                              představenstva povinen bez ohledu na ekonomické a jiné faktory).23                              Tento  institut  pochází  z anglosaského  práva,  používaný  je  ale                              například  i  v  právu  německém.  Podstata  spočívá  v možnosti  člena                              představenstva  zbavit  se  odpovědnosti  za  případnou  újmu,  kterou                              svým jednáním způsobil společnosti tehdy, když prokáže, že v rámci                              svého rozhodování jednal lege artis, a to bez ohledu na ekonomická                              fakta  vzniku  škody.  Dle  důvodové  zprávy  k  ZOK  (j)e-li  celková                              koncepce společnosti vystavěna na smlouvě s nejistým výsledkem, není                              možné chtít po profesionálním managementu, aby nesl všechna možná                              rizika svého jednání, tedy i ta, která nemohl ovlivnit; důkazní břemeno                              však i zde nese jednající osoba. Rozhodování je podskupinou jednání,                              tedy nikoliv každé jednání je nutně rozhodováním, rozhodování je však                              vždy  jednáním  –  a  proto  zákon  ukládá  povinnosti  ve  směru  k                              rozhodování podnikatele. Pravidlo podnikatelského úsudku se ale dle                              ZOK v podobě, v jaké byl v době přípravy příspěvku, vztahuje pouze                              na  znalosti  a  pečlivost.  Hodnocení  výkonu  člena  představenstva  tak                              probíhá ve dvou krocích. Když člen představenstva jednal loajálně, lze                              přihlížet  k  pravidlu  podnikatelského  úsudku,  a  člen  nenese                              odpovědnost  například  za  nečekané  ekonomické  dopady.  Když  ale                              povinnost  loajality  porušil,  bude  odpovídat  v  rámci  klasického                              přístupu  péče  řádného  hospodáře.  S ohledem  na  konstrukci                              převráceného  důkazního  břemene  si  lze  představit  praktické                              komplikace,  když  člen  statutárního  orgánu  bude  muset  prokázat,  že                              jednal v dobré víře ku prospěchu společnosti.                               5. ODMÍTNUTÍ PLNĚNÍ                               Již  novelou  provedenou  zákonem  č.    370/2000  Sb.  bylo  doplněno                              ustanovení  §    66  odst.  3  obchodního  zákoníku,  podle  kterého                              (j)akékoliv  plnění  společnosti  ve  prospěch  osoby,  jež  je  orgánem                              společnosti nebo jeho členem, na které neplyne právo z právního nebo                              vnitřního předpisu, lze poskytnout pouze se souhlasem valné hromady,                              nebo je-li přiznáno ve smlouvě o výkonu funkce. Společnost je povinna                              poskytnutí  plnění  odmítnout,  jestliže  výkon  funkce  člena  orgánu                              společnosti  zřejmě  přispěl  k  nepříznivým  hospodářským  výsledkům                              společnosti,  anebo  při  zaviněném  porušení  právních  povinností  v                                 22     § 55 odst. 1 ZOK: Péči řádného hospodáře neporuší ten, kdo mohl                              při podnikatelském rozhodování v dobré víře rozumně předpokládat, že jedná                              informovaně a v obhajitelném zájmu obchodní korporace.                               23      tamtéž                                                                  139","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                souvislosti  s  výkonem  funkce.  Z uvedeného  ustanovení  plyne,  že                              zatímco  poskytnutí  nárokového  plnění  (typicky  odměny  za  výkon                              funkce)  bude  odepřeno  při  nesplnění  povinnosti  péče  řádného                              hospodáře,  poskytnutí  nenárokového  plnění  musí  schválit  valná                              hromada společnosti a jeho poskytnutí bude odmítnuto v případě, že                              výkon funkce člena orgánu společnosti zřejmě přispěl k nepříznivým                              hospodářským  výsledkům  společnosti.24  Půjde  zejména  o  odměny,                              tantiémy  a  různé  formy  odstupného.  ZOK  v  tomto  ohledu  přináší                              modifikaci  v  dvou  směrech.  Na  jedné  straně    rozšiřuje  autonomii                              akcionářů  tím,  že  dle  §  65  odst.  2  návrhu  ZOK  se  plnění  ve                              stanovených případech neposkytne, ledaže ten, kdo schválil smlouvu o                              výkonu  funkce,  rozhodne  jinak.  Příslušným  orgánem  bude  valná                              hromada.  Problém  může  nastat  v  situaci,  kdy  má  společnost                              majoritního  akcionáře  (což  je  v  České  republice  ostatně  poměrně                              běžné), a ten rozhodne o plnění i přes negativní hospodářský výsledek                              Jedinou obranou minoritního akcionáře by byla zřejmě náhrada škody                              (která se nevylučuje s přiznáním plnění),25 bylo by ale nutné dodržet                              obecné ustanovení o náhradě škody, tedy prokázat protiprávní jednání,                              škodu a jejich příčinnou souvislost, což je v praxi nejproblematičtější.                              Na  druhou  stranu  se  dle  ZOK  toto  ustanovení  vztahuje  nejen  na                              nenárokové plnění (jak to bylo doposud), ale rovněž na plnění podle                              smlouvy o výkonu funkce, tedy přímo na odměnu člena představenstva.                               Úplně  jakékoli  obdobné  kontrole  se  pak  dle  judikatury  Nejvyššího                              soudu (dle autorky nekoncepčně) vymyká případné plnění domluvené                              za  dodržování  zákazu  konkurence  po  ukončení  funkce  člena                              představenstva  ve  společnosti  (viz  výstižný  článek  Jan  Dědič,  Jan                              Lasák:  O  ochraně  obchodní  společnosti:  věcná,  časová  a  osobní                              souvislost  s  výkonem  funkce,  [Obchodněprávní  revue  11/2010,  s.                              316]).                                6. NEZÁVAZNÉ PŘEDPISY                               V  oblasti  corporate  governance  se  zejména  po  ekonomické  krizi                              rozběhly  snahy  o  úpravu  formy  odměňování  statutárních  orgánů  (a                              jejích členů), což bylo dosud přenecháno téměř výhradně autonomii                                   24      §  66  odst.  3 obch.  zák.:  Jakékoliv  plnění  společnosti  ve prospěch                              osoby, jež je orgánem společnosti nebo jeho členem, na které neplyne právo z                              právního  předpisu  nebo  z  vnitřního  předpisu,  lze  poskytnout  pouze  se                              souhlasem valné hromady, nebo je-li přiznáno ve smlouvě o výkonu funkce.                              Společnost  plnění  neposkytne,  jestliže  výkon  funkce  zřejmě  přispěl  k                              nepříznivým  hospodářským  výsledkům  společnosti,  anebo  při  zaviněném                              porušení právní povinnosti v souvislosti s výkonem funkce.                               25      Str. 28 důvodové zprávy ZOK: Z povahy věci plyne, že pokud např.                              odsouhlasí poskytnutí určitého plnění (byť třeba jen 50 % toho, co by bylo                              poskytnuto za normálních okolností), neovlivňuje to nárok společnosti nebo                              družstva na náhradu škody, která vznikla v důsledku porušení péče řádného                              hospodáře.                                                                  140","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                smluvních  stran.  Kromě  amerického  Sarbanes-Oxley  Act26  je  za                              nejpovedenější  globální  krok  považováno  vypracování  Principů                                                                                  27                              správy a řízení společností OECD (dále jen „Principy“).  I přes své                              obecně pozitivní přijetí nenašly v českém právním řádu dostatečnou                              odezvu. Jelikož mají Principy formu doporučení, pro jejich závaznost                              je  nutné jednotlivá  ustanovení  implementovat,  což  pro  členské  státy                              plyne rovněž z titulu členství v  OECD. Státy ale mohou pro ně zvolit                              v podstatě  libovolnou  formu.  Některé  pohotově  využily  možnost                              inspirovat se podrobnými doporučeními a implementovaly je do své                              závazné vnitrostátní právní úpravy (například Německo).                               V České republice zakomponovala Principy Komise pro cenné papíry,                              a to do aktuální podoby Kodexu správy a řízení společnosti (dále jen                                       28                              „Kodex“)  v roce 2004, kdy aktualizovala tehdejší Kodex. Protože se                              v České republice Principy nepromítly do podoby zákona, nevyvolaly                              téměř žádnou odezvu a nesetkaly se s dostatečným zájmem ze strany                              odborné veřejnosti.                               Podstata  Principů  spočívá  v zajištění  transparentnosti  a  možnosti                              kontroly   jednotlivých   forem   plnění   poskytnutých   členům                              představenstva.  Z  pohledu  odměňování  lze  zmínit  Výbor  pro                              odměňování, jehož úkolem je doporučovat správním orgánům obecně                              vymezené  postupy,  týkající  se  všech  aspektů  odměňování  ředitelů  a                                                  29                              vedoucích pracovníků,  a který je za svou činnost odpovědný (včetně                              podávání informací) přímo valné hromadě akcionářů.                               Na  úrovni  Evropské  unie  se  corporate  governance  věnuje  Evropská                              komise  v  rámci  Akčního  plánu  připraveného  Expertní  poradní                              skupinou  pro  legislativu.  Ještě  před  propuknutím  finanční  krize  se                              odměňování přímo týkaly také dva dokumenty Evropské unie. Měly                              již  tradičně  formu  nezávazných  doporučení,  za  což  je  Evropská                              Komise kritiky často napadána. Jde o Doporučení EK č. 2005/162/ES                              o posílení úlohy role nevýkonných a dozorových orgánů společnosti                              (dále jen „Doporučení 2005/162/ES“) a Doporučení č. 2004/913/ES o                              podpoře  odpovídajícího  režimu  odměňování  orgánů  společností                              kótovaných  na  burze  (dále jen  „Doporučení  2004/913/ES“).  Obecně                              lze  říct,  že  poskytnutí  plnění  členovi  představenstva  je  v pořádku,                              když  je  to  v souladu  s vůli  akcionářů,  kteří  jsou  transparentně  a                              objektivně  informování.  Čl.  3.1  Doporučení  2004/913/ES  výslovně                                 26      Americký zákon z roku 2002, který zavazuje akciové společnosti                              („public company“) zaměření na interní kontrolu managementu a přiznání                              informací („disclosure“).                               27     Principy OESD, dostupné na                              ttp://www.oecd.org/document/49/0,3746,en_2649_34813_31530865_1_1_1_                              1,00.html.                               28      Kodex, dostupný na                              http://www.mfcr.cz/cps/rde/xbcr/mfcr/KODEX_KCP_2004_pdf.pdf.                               29      2.3 Kodexu.                                                                  141","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                stanoví,  že  (k)aždá  společnost  kótovaná  na  burze  by  měla  uveřejnit                              prohlášení  o  politice  odměňování  ve  společnosti  (\"prohlášení  o                              odměňování\"). Mělo by být součástí samostatné zprávy o odměňování                              a/nebo  být  zahrnuto  v  roční  účetní  uzávěrce  a  výroční  zprávě  či  v                              poznámkách  k  výroční  účetní  zprávě  společnosti.  Prohlášení  o                              odměňování by mělo být také zveřejněno na internetových stránkách                              společnosti  kótované  na  burze.  Problém  nastává  v situaci,  kdy  jsou                              menšinoví  akcionáři  přehlasováni  a  třeba  i  jeden  majoritní  akcionář                              tak  může  rozhodnout  o  poskytnutí  plnění,  které  není  v zájmu                              společnosti. Právě tomuto problému se věnují obě Doporučení, která                              obdobně  nabízejí  řešení  v podobě  vytvoření  speciálního  výboru  pro                              odměňování (měl by podpořit úlohu nevýkonných členů správní rady                              nebo  členů  dozorčí  rady).  Úloha  výboru  pro  odměňování  by  byla                              především preventivní - např. by měl předkládat doporučení zaměřená                              na přípravu rozhodnutí, která má přijmout sama správní nebo dozorčí                              rada,30 nebo zajistit, aby akcionáři byli řádně informováni o různých                              záležitostech společnosti, jejím strategickém přístupu a zvládání rizik                              a  střetů  zájmů;31  také  by  ale  přezkoumával  informace  týkající  se                              tohoto  tématu  uvedené  ve  výroční  zprávě  a  předkládané  na                              shromáždění                               akcionářů,  pokud  je  takové  pořádáno.32  V České  republice  se  tento                              přístup neujal, ve většině společností žádný obdobný výbor neexistuje,                              a  tam,  kde  existuje  (p)ovětšinou  slouží  personalistice  vyššího                              managementu. Personalistika správních orgánů je v ČR v plenkách,                              dlouhodobá kultivace složení představenstva a dozorčí rady postavená                              na reálných potřebách spravované společnosti je stále ještě v lepším                              případě  nahrazovaná  ad  hoc  nominacemi  osobnostmi  aktuálně                              dostupnými  na  headhunterském  trhu,  v  horším  případě  je                              rozhodujícím  kritériem  nepotismus,  klientelismus  nebo  politické                              vazby.33  Kromě  zmíněného  výboru  se  Doporučení  2004/913/ES                              zabývá  také  nenárokovou  složkou  odměny,  konkrétně  opcemi,  kde                              stanoví,  že  (s)ystémy,  podle  kterých  jsou  členové  správních  orgánů                              odměňováni formou akcií, opcí k akciím či jakýmkoliv jiným právem                              na získání akcií anebo odměňováni na základě pohybu ceny akcií, by                              měly podléhat předchozímu schválení akcionářů ve formě usnesení na                              výroční valné hromadě před jejich přijetím. Schválení by se mělo týkat                              systému  samotného,  a  ne  poskytování  konkrétních  výhod  ve  formě                              akcií dle daného systému jednotlivým členům správních orgánů.34                                 30      3.2.2 Přílohy 1Doporučení 2005/162/ES.                               31      9.2 Doporučení  2005/162/ES.                               32      3.2.3 Přílohy 1Doporučení 2005/162/ES.                               33      KAVALÍŘ, P. Hodnocení corporate governance v České republice.                              Praha  :  Vysoká  škola  ekonomie  a  managementu.  Centrum  ekonomických                              studií VŠEM, 2005. s. 15.                               34      6.1 Doporučení 2004/913/ES.                                                                  142","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Co  se  týče  převzetí  a  vypořádání  se  připravované  právní  úpravy  s                              uvedenými předpisy, záměrně s nimi pracuje pouze v omezené míře.                              Odůvodněno  je  to  zejména  tím,  že  tyto  předpisy  se  týkají  převážně                              kótovaných  společností  a jejich  reflektování  v  českém  vnitrostátním                              právu  bylo  přenecháno  speciálním  zákonům.  Obě  Doporučení  ZOK                              zohledňuje. 35  Dle  důvodové  zprávy  k  návrhu  ZOK  vzhledem  ke                              Kodexu  platí,  že  ZOK  (n)ejde cestou  úplné  harmonizace,  ale  pouze                              cestou  poučení  se  a  zohlednění  základních  prvků  cit.  doporučení  –                              výsledek tak sleduje samotnou podstatu doporučení a jejich účel, a je                              tak s nimi konformní.36 Snahu zakomponovat do ZOK obecnější body                              Pravidel  a  Doporučení  lze  shledat  například  v  zajištění  větší                              transparentnosti  stanovením  podstatných  náležitostí  smlouvy  o                              výkonu funkce.                               7. ZÁVĚR                               Problematika  odměňování  členů  představenstva  je  pořád  živá,  a                              s ohledem  na  události  ve  světě  (zejména  ekonomická  krize  v roce                              2007), stejně jako problémy České republiky (nepřiměřené odstupné                              členů představenstva odcházejících z velkých firem), se dá očekávat,                              že  potřeba  řádné  právní  úpravy  bude  stoupat.  Připravovanému                              novému  obč.  zák.  a  ZOK    lze  v  oblasti  odměňování  členů                              představenstva  vytknout  asi  pouze  to,  že  i  když  si  jednotlivé  části                              kodexů nekonkurují,  úprava se zkomplikuje tím, že budou úrovně tři                              (obecná část nového obč. zák., zvláštní část nového obč. zák. a ZOK).                              Za  nejpozitivnější  krok  považuji  prosazený  přístup  respektující                              autonomii vůle stran v tom smyslu, že ochrana slabších stran (věřitelů,                              minoritních akcionářů, …) je založena zejména v zajištění dostatečné                              informovanosti. Oba Kodexy trvají na dostatečné transparentnosti, tím                              pádem mají společnost i nový ćlen představenstva spravedlivé výchozí                              pozice,  a  proto  mohou  mít  poměrně  volnou  ruku  v  úpravě  svých                              vztahů.  Co  si  ve  smluvním  vztahu  pak  domluví,  za  to  musí  nést                              následky.  Osobně  jsem  zastáncem  nové  právní  úpravy  (která  je  víc                              než nutná) a doufám, že i přes dílčí nedostatky přispěje k vyšší úrovni                              českého právního prostředí.                               Literature:                               -  Doporučení Komise č. 2004/913/ES o podpoře vhodného systému                                 odměňování  členů  správních  orgánů  společností  kótovaných  na                                 burze.                              -  Doporučení  Komise  č.  2005/162/ES  o  úloze  nevýkonných  členů                                 správní  rady  nebo  členů  dozorčí  rady  a  o  výborech  správní  nebo                                 dozorčí rady společností kótovaných na burze.                              -  Doporučení  Komise  č.  2009/384/ES  o  politice  odměňování  v                                 odvětví finančních služeb.                                  35      Důvodová zpráva ZOK                               36      Str. 25 důvodové zprávy ZOK                                                                  143","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                -  Důvodová zpráva ZOK, dostupná z                                 http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-                                 storage/files/2011/Vladni%20navrh%20zakona%20o%20obchodnic                                 h%20korporacich_2011_DZ.pdf.                              -  Kavalíř, P. Hodnocení corporate governance v České republice.                                 Praha : Vysoká škola ekonomie a managementu. Centrum                                 ekonomických studií VŠEM, 2005. s. 15.                              -  Kodex správy a řízení společnosti, dostupný na                                 http://www.mfcr.cz/cps/rde/xbcr/mfcr/KODEX_KCP_2004_pdf.pd                                 f.                              -  Nový obč. zák.(návrh), dostupný na                                 http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-                                 storage/files/2011/Vladni%20navrh%20zakona%20o%20obchodnic                                 h%20korporacich_2011.pdf.                              -  Principy správy a řízení společností OECD, dostupný na                                 http://www.oecd.org/document/49/0,3746,en_2649_34813_315308                                 65_1_1_1_1,00.html                              -  Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 15.1.2003, sp. zn. 21 Cdo                                 963/2002.                              -  Sarbanes-Oxley Act.                              -  Sněmovní tisk 310, dostupný na                                 http://www.psp.cz/sqw/tisky.sqw?F=H\&PT=U\&dx=1\&o=6\&na=\&                                 T=310\&ZA=0\&f_N=on\&f_I=on\&f_U=on\&f_S=on\&f_Z=on\&f_P                                 =on\&f_R=on\&f_V=on\&f_O=on\&ra=20.                              -  Zákon o obchodných korporacích (návrh), dostupný na                                 http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-                                 storage/files/2011/Vladni%20navrh%20zakona%20o%20obchodnic                                 h%20korporacich_2011.pdf.                              -  Zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, v platném znění.                              -  Zák. č. 370/200 Sb. ze dne 14. září 2000.                              -  Zák. č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, v platném znění.                               Contact – email                              Alica.obertova@centrum.cz                                                                                       144","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                         NEVYŽÁDANÁ REKLAMA NAPŘÍČ                                  SOUČASNOU, BUDOUCÍ A EVROPSKOU                                                 PRÁVNÍ REGULACÍ                                                    DANA ONDREJOVÁ                                Právnická fakulta Masarykovy univerzity, katedra obchodního práva,                                                      Česká republika                                 Abstract in original language                              Příspěvek  se  zabývá  problematikou  nevyžádané  reklamy,  a  to  z                              pohledu  současné  právní  úpravy,  právní  úpravy  obsažené  v  návrhu                              nového občanského zákoníku a v evropském právu, včetně zohlednění                              aktuálních problémových otázek v praxi a případné kumulace sankcí                              za tento delikt.                               Key words in original language                              Nevyžádaná  reklama,  návrh  nového  občanského  zákoníku,  nekalá                              soutěž                               Abstract                              The contribution deals with the matters of the unclaimed advertising                              from the view of contemporary, future - in the draft of new civil codex                              and european regulation including the taking into account of sticking                              points in praxis and prospective cumulation of sanctions imposed on                              this tort.                              Key words                              Unclaimed advertising, draft of new civil code, unfair competition                               1. PRÁVNÍ  REGULACE  NEVYŽÁDANÉ  REKLAMY NAPŘÍČ                              SOUČASNOU PRÁVNÍ ÚPRAVOU                               xd1.1 Úvodem k nevyžádané reklamě                                      Nevyžádaná  reklama  je  jednou  z   často  využívaných  forem                              reklamy.  Z pohledu  právní  regulace  nevyžádané  reklamy  je  nutné                              rozlišovat  mezi  „klasickou  reklamou“,  tedy  reklamou  šířenou  všemi                              jinými  způsoby  než  elektronickými  prostředky,  a  „elektronickou                              reklamou“,  resp.  reklamu  šířenou  elektronickými  prostředky,  jejíž                              právní úpravou se zabývá speciální zákon (zákon č. 480/2004 Sb., o                              některých  službách  informační  společnosti,  ve  znění  pozdějších                              předpisů,  dále  rovněž  „zákon  o  některých  službách  informační                              společnosti“) a o které bude pojednáno samostatně.                               Důvody,  které  vedou  k postihu  nevyžádané  reklamy  jsou  zejména                              potenciální  časové  ztráty  adresáta  reklamy  spojené  s takovou                              reklamou  (např.  nutnost  vyřizovat  nevyžádané  telefonické  hovory,                              odstraňovat  nevyžádanou  poštu  šířenou  e-maily,  vyhazovat  tištěné                              reklamní  letáky  apod.),  potenciální  finanční  ztráty  (například  výdaje                              související  s faxovou  poštou  –  k tomu  blíže  dále  v  textu,  možnost                              napadení  počítače  viry  při  jeho  nedostatečném  zabezpečení),                                                                  145","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                obtěžování  a  zásah  do  osobní  sféry  adresáta  reklamy  (odmítnutí                              telefonického  hovoru  při  nezájmu  o  příslušnou  reklamu,  někdy                              spojené s nutností snést nadávky volajícího za to, že nemáte zájem či                              čas,  narušení  jeho  soukromí,  nutnost  jeho  reakce  na  cizí  podněty),                              nezbytnost potlačení agresivních forem soutěžení (ve vztahu k méně                              agresivním soutěžitelům).                                1.2  NEVYŽÁDANÁ  REKLAMA  PODLE  ZÁKONA  O                              REGULACI REKLAMY                               Co se tedy skrývá pod pojmem „nevyžádaná reklama“?                               Obecně,  tedy  pro  celý  právní  řád,  využitelnou  definici  pojmu                              „reklama“  české  právo  nemá,  lze  však  využít  definici  reklamy                              obsaženou v tzv. kodexu reklamy, tedy právním předpise regulujícím                              oblast  reklamy  s velmi  širokou  osobní  i  věcnou  působností,  tj.                              v zákoně  č.  40/1995  Sb.,  o  regulaci  reklamy,  ve  znění  pozdějších                              předpisů (dále rovněž „zákon o regulaci reklamy“). V ustanovení § 1                              odst.  3  zákona  o  regulaci  reklamy  lze  nalézt  definici  reklamy                              použitelnou  pro  účely  tohoto  právního  předpisu,  kdy  se  reklamou                              rozumí  „oznámení,  předvedení  či  jiná  prezentace  šířené  zejména                              komunikačními  médii,  mající  za  cíl  podporu  podnikatelské  činnosti,                              zejména  podporu  spotřeby  nebo  prodeje  zboží,  výstavby,  pronájmu                              nebo  prodeje  nemovitostí,  prodeje  nebo  využití  práv  nebo  závazků,                              podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není                              dále  stanoveno  jinak“.  Z pohledu  tohoto  zákona  definici  reklamy                              nenaplňuje  tzv.  reklama  nekomerční,  označovaná  také  jako  reklama                              sociální  (avšak  bude  sem  spadat  reklama  uskutečňovaná                              podnikatelskými  subjekty  a  operující  s tzv.  společensky  závažnými                                    1                              tématy ).                              Při vymezení přívlastku „nevyžádaná“ reklama je nutné vyjít z úpravy                              obsažené v zákoně o regulaci reklamy, konkrétně v jeho ustanovení §                              2 odst. 1 písm. e), které zakazuje šíření nevyžádané reklamy, „pokud                              vede  k  výdajům  adresáta  nebo  pokud  adresáta  obtěžuje“.  Ačkoliv                              bychom  z uvedeného  vymezení  mohli  dospět  k závěru,  že  zákon                              vymezuje spíše než pojem „nevyžádaná reklama“ pojem „nevyžádané                              šíření reklamy“, z další věty, která vymezuje pojmově reklamu, která                              „obtěžuje“, lze uzavřít, že lze za nevyžádanou reklamu, a tedy nikoliv                              pouze za ono nevyžádané „šíření“, považovat takovou reklamu, která                              alternativně buď „vede k výdajům adresáta“ nebo „adresáta obtěžuje“.                               Reklamu, která „vede k výdajům adresáta“, zákon o regulaci reklamy                              blíže nespecifikuje. Bude se tak v praxi jednat o všechny případy, kdy                              je reklama šířena faxem (obligatorní výdaje adresáta reklamy na papír,                              toner,  případně  telefonický  impuls),  ačkoliv  se  v současné  době                              takové případy šíření reklamy zejména s ohledem na široké využívání                              elektronické  pošty  a  tištěné  podoby  reklamy  příliš  frekventovaně                                1                                 Viz  např.  rozhodnutí  Spolkového  ústavního  soudu  SRN  ze  dne  12.  12.                              2000, sp. zn. 1 BvR 1762/95 a 1787/95.                                                                  146","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                neobjevují.  V případě  takto  šířené  reklamy  je  však  poměrně  snadná                              důkazní  situace  (na  rozdíl  od  některých  jiných  forem  nevyžádané                              reklamy  uvedených  dále)  pro  případného  žalobce  –  faxový  přístroj                              zaznamená odesílatele, čas odeslání i identifikaci příjemce.                               Reklamu,  která  „adresáta  obtěžuje“,  zákon  o  regulaci  reklamy  (§  2                              odst.  1  písm.  e)  blíže  specifikuje  jako  „reklamu  směřující  ke                              konkrétnímu adresátovi za podmínky,  že adresát dal předem jasně a                              srozumitelně  najevo,  že  si  nepřeje,  aby  vůči  němu  byla  nevyžádaná                              reklama šířena“.                               K naplnění  pojmu  „reklama,  která  adresáta  obtěžuje“,  tak  musí  být                              kumulativně splněna podmínka „konkrétnosti adresáta“ a jeho „jasné a                              srozumitelné  dání  najevo,  že  si  nepřeje  šíření  nevyžádané  reklamy                              učiněné předem“.                               První  otázkou,  která  v této  souvislosti  vzniká,  je  míra  oné                              „konkrétnosti“   adresáta.   Musí   se   jednat   vždy   o   zcela                              individualizovanou  osobu  nebo  konkrétním  adresátem  bude  i  osoba                              spadající do identifikovatelné skupiny osob, např. stávající zákazníci                              určitého mobilního operátora, osoby mající určitý zdravotní problém                              apod.,  jak  je  tomu  například  při  konkrétnosti  srovnání  u  srovnávací                                      2                              reklamy.                              O nevyžádanou reklamu se tak bude jednat vždy v případě, kdy si její                              potenciální adresát umístí na svoji poštovní schránku oznámení znění                              „nevhazujte reklamu“ či jiného obdobného významu a přesto se v ní                              objeví  příslušný  reklamní  materiál.  Zde  však  vyvstává  významný                              problém  tzv.  přičitatelnosti  takového  jednání.  Lze  za  šíření  tzv.                              nevyžádané reklamy sankcionovat subjekt, jehož reklama je obsažena                              na  reklamním  letáku,  automaticky  za  to,  že  se  jeho  reklamní  leták                              objevil  ve  výše  uvedeným  způsobem  označené  schránce  na  poštu?                              Kdo  může  za  takové  šíření  reklamy  -  poštovní  doručovatel,  kurýr                              společnosti nebo „škodolibý“ soused? Při využití principu objektivní                              odpovědnosti  ovládající  oblast  tzv.  reklamního  práva  včetně  nekalé                              soutěže,  by  se  nezkoumalo  zavinění,  ale  odpovídal  by  za  výsledek,                              tedy  za  umístění  nevyžádané  reklamy  u  jejího  adresáta.  Takový                              výklad  by  však  byl  neudržitelný,  neboť  rozhodující  musí  být                              přičitatelnost  takového  jednání,  tedy  prokázání  příčinné  souvislosti                              mezi jednáním případného porušitele práva a umístěním nevyžádané                              reklamy. Při absenci kamerového systému v okolí poštovní schránky                              tak bude v praxi jen stěží dopátratelné, kdo reklamní leták do poštovní                              schránky umístil a kdo tak za šíření nevyžádané reklamy zodpovídá.                                 2  Srov. např. rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 19. dubna 2007, sp. zn.                              C-381/05, podle něhož „odkaz na druh výrobků, a nikoliv na určitý podnik                              nebo  výrobek,  v reklamním  sdělení  lze  považovat  za  srovnávací  reklamu,                              pokud umožňuje poznat, že se uvedené sdělení vztahuje konkrétně na tento                              podnik nebo na zboží či služby, které nabízí. Okolnost, že lze identifikovat                              několik soutěžitelů zadavatele reklamy nebo zboží či služby, které nabízejí,                              není relevantní pro určení toho, že reklama má srovnávací charakter.“                                                                  147","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Je  uvedená  definice  reklamy,  která  obtěžuje,  použitelná  i  pro  jiné                              formy  reklamy  než  ty,  které  jsou  šířené  prostřednictvím  tištěných                              reklamních  materiálů,  které  jsou  vhazovány  do  poštovních  schránek                              adresátů  reklamy  (anonymně  či  prostřednictvím  tzv.  direkt                              marketingu)  nebo  těmto  přímo  předávány?  Lze  za  nevyžádanou                              reklamu  považovat  podle  výše  uvedené  definice  de  facto  každou                              reklamu, pokud reklama obecně jejího potenciálního adresáta obtěžuje                              (například  reklama  umisťovaná  na  billboardech,  tramvajích,                              zastávkách  městské  hromadné  dopravy  apod.  –  vše  za  předpokladu                              dostatečné  míry  konkrétnosti  adresáta  takové  reklamy)?  Takové                              případy  by  do  uvedené  definice nevyžádané  reklamy  spadaly  tehdy,                              pokud  by  adresát  reklamy  dal  „předem“  a  „jasně  a  srozumitelně                              najevo,  že  si  nepřeje,  aby  vůči  němu  nebyla  nevyžádaná  reklama                              šířena“. Je však uvedená definice reklamy, která obtěžuje, uplatnitelná                              ve  vztahu  ke  všem  formám  reklamy,  nebo  pouze  k reklamě                              umisťované  do  poštovních  schránek?  Vzhledem  k tomu,  že  zákon                              dosah  tohoto  ustanovení  neomezuje  pouze  ve  vztahu  k posledně                              uvedené  reklamě,  lze  tedy  uvažovat  o  dosahu  tohoto  ustanovení  ve                              vztahu k jakékoliv reklamě. Je to však také prakticky proveditelné?                               Představme  si  tedy  v praxi  ne  příliš  sporadický  případ,  kdy  veřejně                              (zaměřená  na  určitý  okruh  adresátů,  do  kterých  onen  obtěžovaný                              adresát  spadá) šířená  (například  prostřednictvím  billboardů)  reklama                              někoho  osobně  pocitově  obtěžuje  (má  např.  obecně  vůči  reklamě                              výhrady  apod.).  Co  by  taková  osoba  měla  učinit,  aby  se  v podstatě                              každá reklama na něj působící považovala za reklamu nevyžádanou?                              Z uvedené zákonné definice lze dovodit, že by jeho vyjádření o tom,                              že jej reklama obtěžuje, mělo být učiněno „předem“, tedy dříve než                              někoho  ze  šíření  nevyžádané  reklamy  nařkne,  tento  výraz  očividně                              naplňuje  zásadu  zákazu  retroaktivity,  tedy  k případnému  postihu                              nevyžádané reklamy by mělo dojít až od okamžiku oznámení tohoto                              vyjádření a bylo by tak možné postihovat poté každou reklamu, která                              bude „nově“ na určité místo umístěna i takovou reklamu, která bude                              na  určitém  místě  „i  nadále“  umístěna.  Dále  by  ono  vyjádření                              potenciálního  adresáta  reklamy  mělo  být  učiněno  „jasně  a                              srozumitelně“  –  splnění  této  podmínky  lze  dovodit  při  každém                              vyjádření  průměrného  spotřebitele,  např.  sdělením  typu  „nepřeji  si,                              aby na mě působila reklama“ – teď ale vyvstává otázka, zda je nutné                              uvést všechny takové potenciální subjekty vytvářející či šířící reklamu                              vůči  tomuto  potenciálnímu  adresátovi  reklamy  konkrétním  výčtem                              (což  by  byl  požadavek  téměř  nenaplnitelný),  nebo  postačí  paušální                              uvedení všech reklam jakýchkoliv subjektů směřujících proti tomuto                              potenciálnímu  adresátovi  reklamy?  Rovněž  vyvstává  otázka,  zda  je                              nutné uvést, na jakou formu šíření reklamy měl onen případný zákaz                              šíření  reklamy  dopadat,  tedy  zda  by  takový  subjekt  měl  uvést                              komunikační  prostředky  šíření  reklamy  či  opět  postačí  obecné                              konstatování „všech“ takových prostředků (zde se lze přiklonit spíše                              k tomuto  posledně  uvedenému  paušálnímu  zákazu).  Rovněž  není                              jasné,  jakou  formou  by  tak  měl  dát  předem  jasně  a  srozumitelně                              najevo,  zde  bychom  ale  případnému  vyjadřovateli  dali  doporučení                              písemné  formy  (z důvodu  lepší  prokazatelnosti).  Komu  by  však                              takové doporučení měl adresovat či zaslat? Zákon v těchto otázkách                              samozřejmě  mlčí,  lze  tak  jen  spekulovat  –  například  nalepit  takové                                                                 148","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                vyjádření  na  všechny  potenciální  reklamní  plochy  nebo  jej  zaslat                              příslušnému  orgánu  dozoru,  například  příslušnému  krajskému                              živnostenskému  úřadu,  aby  po  doručení  tohoto  vyjádření  postihoval                              všechny  případné  umisťovatele  reklamy  z důvodu  nevyžádané                              reklamy?                               Lze  si  tedy  představit  následující  postup  odpůrce  reklamy:  na  papír                              formátu  A4  umístí  text  „Nepřeji  si,  abych  se  kdekoliv  na  veřejných                              místech  v obci  XY  setkával    s  reklamou  jakéhokoliv  subjektu                              učiněnou  v jakékoliv  formě  vůči  mně  jakožto  potenciálnímu                              adresátovi takové reklamy.“ a tento nalepí na všechna místa, kde se                              v dané obci objevuje reklama a toto sdělení rovněž zaslal příslušnému                              krajskému  živnostenskému  úřadu.  Takovým  postupem  budou                              bezesporu naplněny všechny podmínky stanoveny zákonem o regulaci                              reklamy  a  mělo  by  se  tak  v případě  každé  reklamy  působící  na                              takového potenciálního adresáta reklamy uvažovat o tzv. nevyžádané                              reklamě. Lze si však rovněž představit praktickou aplikaci ustanovení                              o nevyžádané reklamě příslušnými úředníky, kteří by obdrželi podnět                              k zahájení správního řízení?                               A co otázka obtěžování reklamou uskutečněné obchodními agenty na                              ulici – lze takové jednání podřadit pod nevyžádanou reklamu? Opět                              bychom  museli  uvažovat  o  naplnění  podmínek  nevyžádané  reklamy                              podle zákona o regulaci reklamy – zde pomineme otázku výdajovou                              ve vztahu k adresátovi reklamy a zaměříme se na rozbor druhého typu                              nevyžádané  reklamy,  a  to  reklamy,  která  adresáta  obtěžuje  za                              předpokladu, že tak dal předem jasně a srozumitelně najevo. Jakým                              způsobem může dát adresát reklamy předem najevo, že si nepřeje být                              obtěžován  reklamou  –  zřejmě  jejich  ignorací,  „šklebem“  nebo                              výslovným odmítnutím učiněným již několik metrů předtím, než tyto                              osoby mohou adresáta reklamy oslovit, případně bezprostředně poté,                              co  tak  učiní.  O  nevyžádanou  reklamu  se  bude  jednat  v případě,  že                              dané  osoby  nebudou  ve  svých  snahách  šířit  reklamu  vůči  tomuto                              adresátovi  ustávat  ani  poté,  co  jím  byli  odmítnuti.  Opět  zde  však                              nastane  problém  unesení  důkazního  břemene  případného  stěžovatele                              s ohledem  na  ústní  průběh  celé  situace,  tedy  kromě  existence                              svědeckých  výpovědí  osob  účastnících  se  dané  akce.    Na  celou                              záležitost  se  může  uplatnit  protiargument,  že  se  nemůže  jednat  o                              nevyžádanou reklamu za situace, kdy si adresát reklamy měl možnost                              zvolit  si  předem  jinou  ulici  (za  situace,  kdy  se  obchodní  agenti  na                              určitém místě vyskytují pravidelně), případně tyto osoby obejít. Zde                              lze  ale  argumentovat  tím,  že  o  to  víc  může  celá  situace  adresáta                              reklamy obtěžovat, když  musí volit cesty a reagovat ve své „interní                              zamyšlenosti“  na  cizí  podněty,  a  to  tím  spíše,  jsou-li  výzvy  k                              „zastavení  se“  doprovázeny  nepatřičnými  komentáři  ze  strany                              subjektů nabízejících reklamní produkty.                               Obdobná  situace  (zejména  ohledně  důkazního  břemene)  vzniká                              ohledně  tzv.  podomního  prodeje  zboží  a  služeb,  tedy  prodeje                              uskutečňovaného bez pozvání u domů a bytů na základě zazvonění u                              na zvonek u nemovitostí. Zde lze takovému jednání zabránit rovněž                              umístěním jasného odmítání takových praktik na zvonky či poštovní                              schránky např. znění „nepřejeme si jakákoliv reklamní sdělení“, když                                                                 149","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                takové  oznámení  by  mohlo  postihnout  jak  případy  nevyžádaného                              vhazování  reklamních  letáků,  tak  případy  podomního  prodeje.  Opět                              zde však vznikne problém unesení důkazního břemene o průběhu celé                              situace vyjma svědeckých výpovědí či existence kamerového systému.                               Věcný  i  osobní  dosah  definice  nevyžádané  reklamy  obsažené                              v zákoně o regulaci reklamy je tak nejširší (s ohledem na užší dopad                              zákona  o  některých  službách  informační  společnosti  i  právních                              předpisů  de  lege  ferenda  a  evropské  regulace),  užité  definice  však                              vyvolávají řadu nejasností.                               1.3  NEVYŽÁDANÁ  REKLAMA  V DALŠÍCH  PRÁVNÍCH                              PŘEDPISECH A ETICKÉ SAMOREGULACI                              Právní regulace nevyžádané reklamy je v českém právním řádu vyjma                              analyzovaného  zákona  o  regulaci  reklamy  obsažena  také  v dalších                              právních předpisech.                               Nevyžádaná  reklama  je  považována  za  tzv.  soudcovskou  skutkovou                              podstatu nekalé soutěže, která spadá pod aplikaci generální klauzule                              nekalé soutěže obsažené v ustanovení § 44 odst. 1 zákona č. 513/1991                              Sb.,  obchodní  zákoník,  ve  znění  pozdějších  předpisů  (dále  rovněž                              „obchodní  zákoník“),  jsou-li  v konkrétním  případě  nevyžádané                              reklamy  kumulativně  naplněny  podmínky  generální  klauzule  nekalé                              soutěže („jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku,                              které  je  v rozporu  s dobrými  mravy  soutěže  a  je  způsobilé  přivodit                              újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům“).                                     Zákon  č.  40/2009  Sb.,  trestní  zákoník,  ve  znění  pozdějších                              předpisů  (dále  rovněž  „trestní  zákoník“)  by  mohl  na  nevyžádanou                              reklamu  dopadat  v souvislosti  s naplněním  znaků  trestného  činu                              neoprávněného  nakládání  s  osobními  údaji  podle  ustanovení  §  180                              trestního zákoníku.                               Etický  kodex  reklamy  2009  vydaný  Radou  pro  reklamu,  který                              doplňuje  právní  regulaci  o  samoregulační  mechanismus,  upravuje                              v kapitole VIII problematiku reklamy zasílané formou sms a mms tak,                              že  „reklama  může  být  zasílána  formou  sms  a  mms,  dokud  adresát                              nevyjádří svůj nesouhlas s tím, aby mu taková reklama byla zasílána“.                              Z pohledu právních předpisů dopadá na problematiku zasílání reklamy                              prostřednictvím  sms  a  mms  zákon  o  některých  službách  informační                              společnosti,  o  kterém  bude  pojednáno  dále  v textu,  a  jenž  stanoví                              možnost  šíření  obchodních  sdělení  elektronickými  prostředky  pouze                              ve  vztahu  k uživatelům,  kteří  k takovému  šíření  dali  předchozí                              souhlas.  Sms  a  mms  lze  považovat  za  elektronický  prostředek  na                              základě  definice  obsažené  v ustanovení  §  2  písm.  c)  zákona  o                              některých službách informační společnosti. Z uvedeného tak vyplývá,                              že Etický kodex reklamy 2009, který lze považovat za tvz. soft law,                              stanoví  zcela  opačné  pravidlo  oproti  zákonné  úpravě  (lze  zasílat                              reklamní sms a mms, dokud nebude vyjádřen nesouhlas vs. lze zasílat                              jen s předchozím souhlasem), takže pokud se určitý subjekt bude chtít                              vyhnout zákonnému postihu, v každém případě by si tak měl činit s                              předchozím  souhlasem  adresáta  reklamy.  Regulaci  obsaženou                                                                  150","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                v Etickém kodexu reklamy 2009 nelze považovat za vhodně zvolenou,                              neboť  ono  vyjádření  nesouhlasu  se  bude  muset  ve  většině  případů                              uskutečnit zaslání „odmítající“ sms, s nímž jsou běžně spjaty výdaje                              adresáta  reklamy.  Při  představě,  že  by  takto  musel  každý  adresát                              reklamy  učinit  neomezenému  počtu  podnikatelů,  se  lze  dostat                              k relativně nezanedbatelným výdajům adresáta reklamy.                                  Nevyžádanou  reklamou  jakožto  agresivní  obchodní  praktikou                              postihovanou  zákonem  č.  634/1992,  Sb.,  o  ochraně  spotřebitele,  ve                              znění  pozdějších  předpisů,  se  zabývá  kapitola  o  evropské  právní                              regulaci  nevyžádané  reklamy,  o  právní  regulaci  reklamy  šířené                              elektronickými prostředky pojednává následující kapitola.                               2. SPECIFIKA      PRÁVNÍ       REGULACE        NEVYŽÁDANÉ                              REKLAMY  ŠÍŘENÉ  ELEKTRONICKÝMI  PROSTŘEDKY                                       Zákon o regulaci reklamy (§ 2 odst. 1 písm. e) svěřuje právní                              úpravu  nevyžádané  reklamy  šířené    elektronickými  prostředky                              zvláštnímu  právnímu  předpisu,  jímž  je  zákon  o  některých  službách                              informační společnosti. Tento zákon stanoví  v ustanovení § 7 odst. 1,                              že  „obchodní  sdělení  lze  šířit  elektronickými  prostředky  jen  za                              podmínek stanovených tímto zákonem“. Bližší podmínky dovolenosti                              takového šíření obchodních sdělení obsahují další odstavce § 7, který                              transponuje  článek  7,  částečně  článek  6  směrnice  2000/31/ES  o                              elektronickém obchodu a článek 13 směrnice 2002/58/ES o soukromí                              a elektronických komunikacích.                               Co  to  je  obchodní  sdělení  definuje  ustanovení  §  2  písm.  f)  tohoto                              zákona  tak,  že  se  jím  rozumí  „všechny  formy  sdělení  určeného  k                              přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku fyzické                                                                                    3                              či  právnické  osoby,  která  vykonává  regulovanou  činnost   nebo  je                                          4                              podnikatelem   vykonávajícím  činnost,  která  není  regulovanou                              činností;  za  obchodní  sdělení  se  považuje  také  reklama  podle                                                          5                              zvláštního  právního  předpisu“.   Za  obchodní  sdělení  se  podle  téhož                              ustanovení nepovažují údaje umožňující přímý přístup k informacím o                              činnosti fyzické či právnické osoby nebo podniku, zejména doménové                              jméno  nebo  adresa  elektronické  pošty;  za  obchodní  sdělení  se  dále                              nepovažují  údaje  týkající  se  zboží,  služeb  nebo  image  fyzické  či                              právnické  osoby  nebo  podniku,  získané  uživatelem  nezávisle.  Podle                              důvodové zprávy k tomuto zákonu byla definice obchodního sdělení                              převzata ze směrnice 2000/31/ES o elektronickém obchodu.                                 3  Ustanovení § 3 písm. f) a g) zákona č. 18/2004 Sb., o  uznávání odborné                              kvalifikace a jiné způsobilosti státních příslušníků členských států Evropské                              unie a o změně některých zákonů.                               4                                Ustanovení § 2 odst. 2 obchodního zákoníku.                              5  Zákon o regulaci reklamy.                                                                 151","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Definice elektronických prostředků je obsažena v ustanovení § 2 písm.                              c)  zákona  o  některých  službách  informační  společnosti  a  těmito  se                              rozumí  zejména  síť  elektronických  komunikací,  elektronická                              komunikační  zařízení,  koncová  telekomunikační  zařízení  a                              elektronická   pošta.   Elektronické   prostředky   jsou   uvedeny                              demonstrativně,  za  elektronické  prostředky  se  pro  účely  zákona                              považuje  jak  hardware,  tak  i  softwarové  aplikace,  za  elektronické                              prostředky se kromě prostředků přímo vyjmenovaných považuje také                              sms, mms (viz výše), telefonické nabídky, messengery typu ICQ a jiné                              prostředky umožňující tento druh komunikace.                                      Podle  ustanovení  §  7  odst.  2  zákona  o  některých  službách                              informační  společnosti  lze  podrobnosti  elektronického  kontaktu  za                              účelem  šíření  obchodních  sdělení  elektronickými  prostředky  využít                              pouze  ve  vztahu  k  uživatelům,  kteří  k  tomu  dali  předchozí  souhlas.                              Tímto  zákon  umožňuje  šíření  obchodních  sdělení  pouze  tzv.                              systémem opt-in, tedy šíření vyžádaných obchodních sdělení.                                      Podle  ustanovení  §  7  odst.  3  zákona  o  některých  službách                              informační  společnosti  „nehledě  na  odstavec  2,  pokud  fyzická  nebo                              právnická  osoba  získá  od  svého  zákazníka  podrobnosti  jeho                              elektronického  kontaktu  pro  elektronickou  poštu  v  souvislosti  s                              prodejem  výrobku  nebo  služby  podle  požadavků  ochrany  osobních                              údajů upravených zvláštním právním předpisem, může tato fyzická či                              právnická osoba využít tyto podrobnosti elektronického kontaktu pro                              potřeby  šíření  obchodních  sdělení  týkajících  se  jejích  vlastních                              obdobných  výrobků  nebo  služeb  za  předpokladu,  že  zákazník  má                              jasnou a zřetelnou možnost jednoduchým způsobem, zdarma nebo na                              účet  této  fyzické  nebo  právnické  osoby  odmítnout  souhlas  s                              takovýmto  využitím  svého  elektronického  kontaktu  i  při  zasílání                              každé jednotlivé zprávy, pokud původně toto využití neodmítl“.                               Ustanovení  §  7  odst.  4  zákona  o  některých  službách  informační                              společnosti stanoví, že                               „zasílání  elektronické  pošty  za  účelem  šíření  obchodního  sdělení  je                              zakázáno, pokud                               tato není zřetelně a jasně označena jako obchodní sdělení,                               skrývá  nebo  utajuje  totožnost  odesílatele,  jehož  jménem  se                              komunikace uskutečňuje, nebo                               je zaslána bez platné adresy, na kterou by mohl adresát přímo a účinně                              zaslat informaci o tom, že si nepřeje, aby mu byly obchodní informace                              odesílatelem nadále zasílány“.                               Z uvedeného  tak  shrnutě  vyplývá,  že  se  zásadně  k elektronickému                              šíření  obchodních  sdělení  vyžaduje  souhlas  adresáta  takového                              obchodního  sdělení,  vyjma  případů,  kdy  šiřitel  reklamy  obdržel                              v souvislosti s prodejem výrobku či služby na zákazníka elektronický                              kontakt  –  i  v takovém  případě  však  musí  být  obchodní  sdělení jako                              takové označeno, nesmí být zastřena totožnost odesílatele a musí být                                                                  152","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                adresátovi  reklamy  zdarma  umožněno,  aby  obchodní  sdělení                              obsahovalo platnou adresu, jejímž prostřednictvím má adresát reklamy                              jednoduchou možnost zasílání obchodních sdělení ukončit.                               Ochrany  podle  ustanovení  tohoto  paragrafu  požívají  jak  osoby                              fyzické,  tak  i  osoby  právnické.  Nelze  tedy  podle  důvodové  zprávy                              k tomuto zákonu zasílat nevyžádaná obchodní sdělení ani na emailové                              adresy,  jež  nejsou  přiřazeny  konkrétní  fyzické  osobě  a  představují                              třeba obecný kontakt na osobu právnickou.                               Dozor nad dodržováním ustanovení § 7 zákona o některých službách                              informační společnosti vykonává Úřad pro ochranu osobních údajů.                                 3. PRÁVNÍ REGULACE NEVYŽÁDANÉ REKLAMY NAPŘÍČ                              BUDOUCÍ PRÁVNÍ ÚPRAVOU                                      V návrhu  nového  občanského  zákoníku  je  právní  regulace                              problematiky  nevyžádané  reklamy  řešena  zakotvením  nové  zvláštní                              (zákonné) skutkové podstaty nekalé soutěže.                               Stejně jako v současném pojetí nekalé soutěže obsažené v obchodním                              zákoníku  (§  44  –  55  obchodního  zákoníku)  budou  muset  být  pro                              kvalifikaci  určitého  jednání  jako  nekalosoutěžního  kumulativně                              splněny podmínky generální klauzule nekalé soutěže (§ 2791 odst. 1                              návrhu nového občanského zákoníku). Podle tohoto ustanovení platí,                              že  „kdo  se  dostane  v hospodářském  styku  do  rozporu  s dobrými                              mravy  soutěže  jednáním  způsobilým  přivodit  újmu  jiným                              soutěžitelům  nebo  zákazníkům,  dopustí  se  nekalé  soutěže.  Nekalá                              soutěž se zakazuje.“                               Nová skutková podstata postihující nevyžádanou reklamu je upravena                              v ustanovení § 2801 návrhu nového občanského zákoníku a její název                              nerespektuje dosavadní zažitou praxi při užívání pojmu „nevyžádaná                              reklama“  (jak  je  tomu  rovněž  v mnoha  jiných  ustanovení  návrhu                              nového občanského zákoníku), ale v současné době pracuje s pojmem                              „Dotěrné  obtěžování“.  Tento  název  nahradil  ještě  nedávný  pojem                              „Nepřiměřené  zatěžování“.  V obou  případech  lze  pojetí  nevyžádané                              reklamy  zavedením  těchto  nových  pojmů  považovat  za  poměrně                              „neprůsvitný  název“,  neboť    pod  tímto  pojmem  se  může  relativně                              nadějně skrývat mnohé – například jakékoliv formy apelování na city                              spotřebitele, různé formy podomního a jiného obdobného prodeje, na                              které však tato skutková podstata nedopadá.                               Dotěrným  obtěžováním  se  podle  ustanovení  §  2801  odst.  1  návrhu                              nového  občanského  zákoníku  rozumí  „sdělování  údajů  o  soutěžiteli,                              zboží  nebo  službách,  jakož  i  nabídka  zboží  nebo  služeb  s využitím                              telefonu,  faxového  přístroje,  elektronické  pošty  nebo  podobných                              prostředků,  ačkoli  si  takovou  činnost  příjemce  zjevně  nepřeje,  nebo                              sdělování  reklamy,  při  kterém  její  původce  utají  nebo  zastře  údaje,                              podle  nichž  ho  lze  zjistit,  a  neuvede,  kde  příjemce  může  bez                              zvláštních  nákladů  přikázat  ukončení  reklamy“.  Daná  definice  tedy                                                                  153","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                dopadá zejména na případy, které byly doposud pokryty zákonem o                              některých  službách  informační  společnosti,  nikoliv  však  zákonem  o                              regulaci reklamy. Otázkou tak zůstává, zda v důsledku přijetí návrhu                              nového občanského zákoníku dojde ke zrušení příslušných ustanovení                              zákona o regulaci reklamy nebo tato zůstanou i nadále v účinnosti (to                              by  byla  více  vítaná  varianta,  neboť  by  tím  zůstala  pokryta  ta  část                              nevyžádaných  reklamních  sdělení,  která  nedopadají  do  věcné                              působnosti návrhu nového občanského zákoníku a zákona o některých                              službách informační společnosti).                               Podle ustanovení § 2801 odst. 2 návrhu nového občanského zákoníku                              platí,  že  „rozesílá-li  se  reklama  na  elektronickou  adresu,  kterou                              podnikatel  získal  v souvislosti  s prodejem  zboží  nebo  poskytnutím                              služby,  nejde  o  dotěrné  obtěžování,  pokud  podnikatel  tuto  adresu                              používá k přímé reklamě pro vlastní zboží nebo služby a druhá strana                              reklamu  nezakázala,  ačkoli  ji  podnikatel  při  získání  adresy  i  při                              každém její použití k reklamě zřetelně upozornil na právo přikázat bez                              zvláštních  nákladů  ukončení  reklamy.“  Toto  ustanovení  tak  vychází                              z obdobného  pojetí,  jaké  využívá  současný  zákon  o  některých                              službách informační společnosti s tím, že zákon o některých službách                              informační  společnosti  obsahuje  ještě  navíc  podmínku  zřetelného                              označení takového sdělení jako „obchodní sdělení“ (srov. ustanovení                              § 7 odst. 4 zákona).                               Lze jen spekulovat nad tím, proč byla do tzv. zákonných skutkových                              podstat  nekalé  soutěže  zakotvena  právě  problematika  nevyžádané                              reklamy (na rozdíl od jiných výslovně či „zákonně“ neregulovaných                              nekalosoutěžních  soudcovských  skutkových  podstat),  když  ji  jako                              jednu  z původních  soudcovských  skutkových  podstat  nekalé  soutěže                              postihuje právo proti nekalé soutěži výslovně a podrobně reguluje jiný                              právní  předpis  (zde  zákon  o  některých  službách  informační                              společnosti a zákon o ochraně spotřebitele)?                                 4. PRÁVNÍ REGULACE NEVYŽÁDANÉ REKLAMY NAPŘÍČ                              EVROPSKOU PRÁVNÍ ÚPRAVOU                                      Evropská  regulace  problematiky  nevyžádané  reklamy  není                              obsažena  v samostatné  směrnici,  ale  vychází  z textu  směrnice                              Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o                              nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu                              (dále rovněž „směrnice o nekalých obchodních praktikách“). Směrnice                              o  nekalých  obchodních  praktikách  byla  v rámci  českého  práva                              implementována  do  zákona  o  ochraně  spotřebitele  a  je  tady                              s evropskou  právní  úpravou  plně  kompatibilní.  Při  dalším  rozboru                              evropské  právní  úpravy  nevyžádané  reklamy  budu  vycházet  již                              z implementované směrnice do českého práva.                               Problematika  nevyžádané  reklamy  spadá  pod  tzv.  nekalé  obchodní                              praktiky, jejichž definice je obsažena v ustanovení § 4 odst. 1 zákona                              o  ochraně  spotřebitele.  Obchodní  praktika  je  podle  uvedeného                              ustanovení  nekalá,  „je-li  jednání  podnikatele  vůči  spotřebiteli  v                                                                  154","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                rozporu s požadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit                              jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by                              jinak  neučinil“.  Podle  třetího  odstavce  téhož  ustanovení  se  „užívání                              nekalých  obchodních  praktik  při  nabízení  nebo  prodeji  výrobků,  při                              nabízení  nebo  poskytování  služeb  či  práv  zakazuje;  nekalé  jsou                              zejména  klamavé  a  agresivní  obchodní  praktiky“.  Nevyžádaná                              reklama  je  řazena  pod  tzv.  agresivní  obchodní  praktiky,  které  jsou                              blíže  definovány  v ustanovení  §  5a  zákona  o  ochraně  spotřebitele                              takto: „Obchodní praktika je agresivní, pokud s přihlédnutím ke všem                              okolnostem  svým  obtěžováním,  donucováním,  včetně  použití  síly                              nebo  nepatřičným  ovlivňováním  výrazně  zhoršuje  možnost                              svobodného rozhodnutí spotřebitele. Při posuzování, zda je obchodní                              praktika agresivní, se přihlíží zejména k těmto okolnostem:                               a) načasování, místo a doba trvání obchodní praktiky,                               b) způsob jednání, jeho výhružnost a urážlivost,                               c) vědomé využití nepříznivé situace spotřebitele,                               d) nepřiměřené překážky pro uplatnění práv spotřebitele, nebo                               e) hrozba protiprávním jednáním.“                               Agresivní obchodní praktikou je podle ustanovení § 5a odst. 2 zákona                              o ochraně spotřebitele vždy praktika uvedená v příloze č. 2 k tomuto                              zákonu,  kde  se  v   písm.  c)  této  přílohy  zakazuje  takové  jednání                              podnikatele,  kdy  „opakovaně  činí  spotřebiteli  nevyžádané  nabídky                              prostřednictvím  telefonu,  faxu,  elektronické  pošty,  nebo  jiných                              prostředků  přenosu  na  dálku,  s  výjimkou  vymáhání  splatných                              smluvních  závazků  způsobem,  který  je  v  souladu  s  příslušnými                              právními předpisy; tím nejsou dotčena ustanovení § 2 odst. 1 písm. e)                              zákona o regulaci reklamy a příslušná ustanovení zákona  o  některých                              službách informační společnosti a zákona č. 101/2000 Sb., o ochraně                              osobních  údajů,  ve  znění  pozdějších  předpisů“.  Pojmovým  znakem                              nevyžádané reklamy podle tohoto zákona (na rozdíl od předchozích,                              výše  uvedených,  právních  předpisů,  je  tedy  „opakovanost“,  tento                              neurčitý výraz bude zřejmě naplněn dvojím a vícerým uskutečněním                              nevyžádané  nabídky.  Proč  je  však  pojmovým  znakem  právě                              opakování daného jednání je jen stěží pochopitelné.                               Uvedená agresivní obchodní praktika míří pouze na případy pokryté                              zejména  zákonem  o  některých  službách  informační  společnosti,                              nikoliv širším dosahem zákona o regulaci reklamy.                               5.  DNEŠNÍ  PODOBA  NEVYŽÁDANÉ  REKLAMY  A  CESTY                              OBCHÁZENÍ JEJÍ NEDOVOLENOSTI?                                      V současné  době  jsou  velmi  rozšířené  následující  praktiky                              soutěžitelů  uskutečňované  zasíláním  elektronické  pošty  (e-mailů)                              následující  koncepce  (objevují  se  zásadně  tři  verze  takové                              komunikace) a následujícím textem:                                                                   155","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                1. ZÁKLADNÍ VERZE                               E-mail následujícího textu:                               „Dobrý  den,  vzhledem  k tomu,  že  zasílání  informací  elektronickými                              prostředky  je  upravené  zákonem  č.  480/2004  Sb.,  o  některých                              službách  informační  společnosti,  který  nabyl  účinnosti  dne  7.  září                              2004,  umožňuje  podle  §  7  tohoto  zákona  šíření  obchodních  sdělení                              elektronickými  prostředky  pouze  za  předpokladu,  že  adresát  dal                              předem    prokazatelný   souhlas   k takovému   využití   svého                              elektronického kontaktu, bychom Vás rádi požádali o možnost zaslání                              našeho obchodního sdělení.                               V případě  Vašeho  zájmu,  prosím,  odpovězte  a  do  předmětu  zprávy                              uveďte  SOUHLASÍM.  V případě  vašeho  nesouhlasu  se  zasíláním                              obchodního sdělení na tento e-mail, klikněte na tento odkaz: XY.                               S přátelským pozdravem       jednatel společnosti XY, provozovatel                              služby www.xy.cz                               2. ROZŠÍŘENÁ VERZE                               E-mail následujícího textu:                               „Dobrý  den,  vzhledem  k tomu,  že  zasílání  informací  elektronickými                              prostředky  je  upravené  zákonem  č.  480/2004  Sb.,  o  některých                              službách  informační  společnosti,  který  nabyl  účinnosti  dne  7.  září                              2004,  umožňuje  podle  §  7  tohoto  zákona  šíření  obchodních  sdělení                              elektronickými  prostředky  pouze  za  předpokladu,  že  adresát  dal                              předem    prokazatelný   souhlas   k takovému   využití   svého                              elektronického kontaktu, bychom Vás rádi požádali o možnost zaslání                              našeho  obchodního  sdělení.  Obsahem  tohoto  sdělení  je  nabídka                              dodávek kvalitního kancelářského materiálu.                               V případě  Vašeho  zájmu,  prosím,  odpovězte  a  do  předmětu  zprávy                              uveďte  SOUHLASÍM.  V případě  vašeho  nesouhlasu  se  zasíláním                              obchodního sdělení na tento e-mail, klikněte na tento odkaz: ZZ.                               S přátelským pozdravem       jednatel společnosti ZZ, provozovatel                              služby www.zz.cz                               3. NEJŠIRŠÍ VERZE                               E-mail následujícího textu:                               „Dobrý  den,  vzhledem  k tomu,  že  zasílání  informací  elektronickými                              prostředky  je  upravené  zákonem  č.  480/2004  Sb.,  o  některých                              službách  informační  společnosti,  který  nabyl  účinnosti  dne  7.  září                              2004,  umožňuje  podle  §  7  tohoto  zákona  šíření  obchodních  sdělení                              elektronickými  prostředky  pouze  za  předpokladu,  že  adresát  dal                              předem    prokazatelný   souhlas   k takovému   využití   svého                              elektronického kontaktu, bychom Vás rádi požádali o možnost zaslání                              našeho obchodního sdělení.                                                                  156","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Obsahem  tohoto  sdělení  je  nabídka  dodávek  kvalitní  italské  kávy.                              Informační  sdělení  budou  rozesílána  v podobě  reklamního  letáku,                              jehož obsah můžete navštívit a zhlédnout na www.zzcaffe.cz nebo si                              ho otevřít v příloze.                               V případě  Vašeho  zájmu,  prosím,  odpovězte  a  do  předmětu  zprávy                              uveďte  SOUHLASÍM.  V případě  vašeho  nesouhlasu  se  zasíláním                              obchodního sdělení na tento e-mail, klikněte na tento odkaz: ZZ.                                 Team zzcaffe                               Adresa, tel. www.zzcafe.cz                               2 přiložené soubory: přímo v e-mailu zobrazované reklamní letáky                                 První  verzi  uvedeného  případu  rozesílaného  obchodního  sdělení  lze                              považovat  s největší  pravděpodobností  za  právně  korektní.  Daná                              praktika sice naplňuje definici reklamy obsaženou v zákoně o regulaci                              reklamy,  ale  s ohledem  na  odkaz  obsažený  v zákoně  o  regulaci                              reklamy  na  zvláštní  úpravu  reklamy  šířené  prostřednictvím                              elektronických prostředků v zákoně o některých službách informační                              společnosti, je nutno užít tuto speciální právní úpravu. V ustanovení §                              2  písm.  f)  zákona  o  některých  službách  informační  společnosti  je                              obsaženo negativní vymezení obchodního sdělení, a to tak, že se za                              obchodní  sdělení  nepovažují  údaje  umožňující  přímý  přístup  k                              informacím  o  činnosti  fyzické  či  právnické  osoby  nebo  podniku,                              zejména  doménové  jméno  nebo  adresa  elektronické  pošty.                              Z uvedeného  vyplývá,  že  žádost  o  udělení  souhlasu  k zaslání                              obchodního  sdělení  při  současném  sdělením  odkazu  na  webové                              stránky či e-mailovou adresu není obchodním sdělením.                               V prvních  dvou  uvedených  případech  je  nutno  vzít  v úvahu                              skutečnost,  že  i  když  by  daná  praktika  nenaplňovala  kvalifikaci                              „nevyžádaného obchodního sdělení“, bude se jednat o „nevyžádaný e-                              mail“, s nímž je spojena nutnost alespoň zběžně jej přečíst a případně                              smazat  a  při  dovolení  takového  jednání  všem  podnikatelským                              subjektům v České republice by mohlo dojít k enormního a rozhodně                              nežádoucímu zahlcení e-mailových schránek nevyžádanými žádostmi                              o udělení souhlasů s obchodním sdělením.                                Druhá verze uvedeného případu rozesílaného obchodního sdělení již                              kromě  všeho,  co  platí  pro  první  verzi,  informuje  navíc  o  obsahu                              takového  obchodního  sdělení,  jež  je  navíc  subjektivně  zabarveno                              („kvalitní“).  Ale  i  takové  jednání  bude  zřejmě  nutno  považovat  za                              právně dovolené, neboť subjekt, který je o zaslání souhlasu žádán, by                              měl alespoň tématicky vědět, o jaké obchodní sdělení se bude jednat.                               Třetí verzi lze považovat za právně nedovolenou, neboť již zasláním                              takového  e-mailu  dochází  k  šíření  vlastního  obchodního  sdělení                                                                  157","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                zobrazovaného přímo v e-mailu, i když v jeho příloze, která je však ve                              zmenšené  verzi  plně  viditelná  při  „rozkliknutí“  samotného  e-mailu.                              Takové  zaslání  „žádosti“  o  zaslání  souhlasu  s obchodním  sdělením,                              lze  považovat  za  samotné  „obchodní  sdělení“,  jež  lze  považovat  za                              nevyžádanou  reklamu  (nevyžádané  obchodní  sdělení)  ve  smyslu                              zákona o některých službách informační společnosti.                                 6. ZÁVĚREM                                      Nevyžádaná  reklama  představuje  právní  institut,  který  je                              z pohledu současné české právní regulace poměrně široce regulován                              (zákon  o  regulaci  reklamy,  zákon  o  některých  službách  informační                              společnosti, obchodní zákoník, zákon o ochraně spotřebitele) a který                              je  obsažen  rovněž  v evropských  normativech  (směrnice  o  nekalých                              obchodních  praktikách  a  vymezení  tzv.  agresivní  obchodní  praktiky                              nevyžádané  reklamy)  a  s nímž  se  v budoucí  právní  úpravě  rovněž  i                              nadále  počítá  (návrh  nového  občanského  zákoníku  a  institut  tzv.                              dotěrného obtěžování).                                      Jak  však  naznačuje  tento  příspěvek,  množství  právních                              předpisů  regulujících  tutéž  problematiku  (byť  z pohledu  různých                              komunikačních  prostředků)  není  „zárukou“  regulace  dostatečné  a                              kvalitní.  Jednak  dochází  k relativní  duplicitě  právní  úpravy  (např.                              zákon o ochraně spotřebitele a zákon o některých službách informační                              společnosti),  jednak  k významným  neurčitostem  a  problémům                              spojených  s výkladem  stávající  právní  úpravy  (např.  dopad  a                              využitelnost pojetí tzv. obtěžující nevyžádané reklamy podle zákona o                              regulaci reklamy).                               Podle  aktuálního  znění  návrhu  nového  občanského  zákoníku  dojde                              k zakotvení úpravy nevyžádané reklamy (dotěrného obtěžování) jako                              zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěže, tato právní regulace však                              bude dopadat na případy „pokryté“ současným zákonem o některých                              službách  informační  společnosti,  avšak  nebude  zohledňovat  širší                              možnost  aplikace  nevyžádané  reklamy,  tedy  mimo  její  šíření                              prostředky  elektronické  komunikace,  která  bude  zřejmě  i  nadále                              upravena  zákonem  o  regulaci  reklamy.  Proč  dochází  v nové  právní                              úpravě k jejímu dalšímu paralelnímu postihu, byť je tato problematika                              v současné  právní  úpravě  regulována  shodně  a  v jiném  právním                              předpise, je tedy opět jen „záhadou“.                                      Jestli bude avizovaná nová právní úprava nevyžádané reklamy                              vhodnější  či  nikoliv  ve  smyslu  jejího  efektivnějšího  postihu  zřejmě                              ukáže až čas. Ale v současné době lze na některá problematická místa                              spojená s očekávanou novou a již vyzkoušenou starou právní úpravou                              upozornit  a  inspirovat  se  dřívějšími  či  stávajícími  nedokonalostmi  a                              tyto  obsažené  již  dnes  v budoucí  právní  úpravě  poupravit  ať  už  ve                              formě  lehké  „kosmetické  úpravy“  či  zásadního  „chirurgického                              zákroku“.                                Contact – email                              dana.ondrejova@seznam.cz                                                                  158","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                         VYDRŽENÍ OBCHODNÍHO PODÍLU                                                        JANA PETRŽELOVÁ                                         Právnická fakulta Masarykovy univerzity v Brně                                Abstract in original language                              Vydržení patří ve většině právních  řádů mezi instituty s dlouhou                              historií. Bez ohledu na dílčí odlišnosti úpravy, v zásadě se vždy jedná                              o originární způsob nabytí věci v situaci, kdy držitel je v dobré víře, že                              věc je v jeho vlastnictví a jako s takovou s ní po stanovenou dobu                              nakládá. Vydržení obchodního podílu, jakožto  věci movité,  je                              v Českém právním  řádu novinkou, založenou na judikatuře                              Nejvyššího soudu.                               Key words in original language                              Vydržení; obchodní podíl; movitá věc; bezdůvodné obohacení; Česká                              republika, Velká Británie; nový občanský zákoník; Evropská úmluva                              o základních lidských právech a svobodách.                               Abstract                              Positive prescription is one of the historical legal institutions in most                              jurisdictions. Regardless of minor differences it is an originary                              acquisition of things in a situation when the holder is in a good faith,                              that the thing is in his possession and he treats with it as its own for                              a specified period of time. Positive prescription of business share as                              a movable thing is quite innovative in the Czech legal system and it is                              based on the jurisprudence of the Supreme Court.                               Key words                              Positive prescription; business share;  movable thing; unjust                              enrichment;  Czech republic; United Kingdom; New Czech Civil                              Code; European Convention on Human Rights.                                 1. VYDRŽENÍ OBCHODNÍHO PODÍLU                               1.1 INSTITUT VYDRŽENÍ                               Institut vydržení je specifickým způsobem nabytí vlastnického práva,                              jehož účinky nastanou po splnění zákonem stanovených podmínek.                              V průběhu historického vývoje právních  řádů účinných na území                              současné  České republiky  nastávalo vydržení po splnění různě                                                             1                              vymezených zákonných podmínek , avšak pomineme-li jednotlivosti,                                1                                Institut vydržení absentoval v zákoně č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve                              znění platném do 31. 3. 1982, neboť tento zákon neznal ani držbu, která je                              předpokladem vydržení.  Podle tehdejší socialistické právní  vědy bylo                                                                159","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                v nichž se úpravy vydržení mezi sebou liší, lze shrnout, že „účelem                              institutu  vydržení  je  umožnit  držiteli,  který  věc  dlouhodobě  ovládá                              v dobré víře, že je jejím vlastníkem, aby nabyl vlastnictví k této věci;                              vydržení  tedy  umožňuje  uvést  do  souladu  dlouhodobý  faktický  stav                                               2                              s právním stavem“.                              1.2 SOUČASNÁ ÚPRAVA VYDRŽENÍ                                                          3                              Současný  občanský  zákoník   upravuje  vydržení  v  §  134  ObčZ,                                                                                           4                              přičemž v této souvislosti jsou důležitá také ustanovení § 118, odst. 1 ,                              a § 119,  které  člení  věci  na  movité  a nemovité  a  oprávněná  držba                              definovaná v § 130 ObčZ. Až na výjimky uvedené v § 134, odst. 2                              ObčZ  je  vydržení  jedním  z obecných  způsobu  nabytí  vlastnického                              práva ze zákona.                               Předpoklady vydržení podle současného občanského zákoníku jsou:                                -  subjekt  způsobilý  vydržet  –  fyzická  i  právnická  osoba  způsobilá                                 nabývat práva a povinnosti;                                -  způsobilý  předmět  vydržení,  tedy  zejména  věci  a  práva                                 odpovídající věcnému břemeni, jak explicitně vyjadřuje občanský                                                             5                                 zákoník, ale také cenné papíry ; vydržena může být jakákoli věc,                                                                      6                                 ke které může vzniknout vlastnické právo ;                              -  oprávněná  držba  věci  (tedy  držba  v  dobré  víře  a  to  po  celou                                 vydržecí dobu, nejen při uchopení se držby);                                „vydržení  institucí  příliš  tvrdou  vůči  vlastníkovi  a do  jisté  míry  bylo  též                              v rozporu  s ústavně  zaručenou  ochranou  osobního  vlastnictví“.  Do  novely                              v roce 1982 bylo vydržení přítomno  v právním řádu pouze prostřednictvím                              zákoníku mezinárodního obchodu.                              PETR,  B.:  Vydržení  v českém  právu.  Praha : C.  H.  Beck,2002.  ISBN  80-                              7179-546-1. Str. 45                               2                                SPÁČIL,  J.:  Ochrana  vlastnictví  a  držby  v  občanském  zákoníku.                              Praha : C. H. Beck, 2005. ISBN: 80-7179-385-X. Str. 238.                              3  Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále                              také občanský zákoník, ObčZ).                               4  Předmětem  občanskoprávních  vztahů  jsou  věci,  a  pokud  to  jejich  povaha                              připouští, práva nebo jiné majetkové hodnoty.                               5  Zákon č. 591/1992 Sb., o cenných papírech, ve znění pozdějších předpisů                              v § 1, odst. 1, který demonstrativně vymezují cenné papíry (akcie, dluhopisy,                              skladištní listy apod.) a § 1, odst. 2 určuje, že na cenné papíry se vztahují                              ustanovení o věcech movitých, nestanoví-li tento zákon nebo zvláštní právní                              předpis jinak.                               6                                S výjimkou věcí, které mohou být pouze ve vlastnictví státu nebo zákonem                              určených právnických osob (§ 134, odst. 2 ObčZ).                                                                  160","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                -  uplynutí vydržecí doby – tři roky pro věci movité a deset let pro                                 věci nemovité;                               -  nepřetržitá držba po dobu vydržení doby (ztrátou oprávněné držby                                 končí běh vydržecí doby).                               Splněním předpokladů vydržení dochází ex lege k originárnímu nabytí                                                7                              vlastnického práva.  Vlastnické právo původního vlastníka vydržením                              zaniká, případný soudní výrok má pouze deklaratorní povahu.                               U  hmotných  movitých  věcí  se  nabytí  vlastnických  práv  vydržitelem                              obvykle nespojuje s žádnými významnými problémy, neboť zpravidla                              se změna vlastníka neeviduje. Pakliže jde o věci nebo práva, jejichž                              vlastnictví  je  ze  zákona  zapisováno  do  rejstříku  (např.  katastr                              nemovitostí,  obchodní  rejstřík  nebo  rejstřík  ochranných  známek),  je                              v zájmu  vydržitele  uvést  do  souladu  zápis  v příslušném  rejstříku                              a skutečný  stav  (po  vydržení  již  i  stav  právní),  neboť  rejstříky  jsou                              veřejně  přístupným  zdrojem  informací  pro  ostatní  subjekty                                                              8                              a nástrojem ochrany práv vlastníků.                              1.3 VYDRŽENÍ V NOVÉM OBČANSKÉM ZÁKONÍKU                                                                          9                              Vydržení  se  věnuje  i  nový  občanský  zákoník   (dále  také  NObčZ),                              který  byl  dne  9. listopadu  2011  schválen  Poslaneckou  sněmovnou                              (měl  by  být  účinný  od  1.  ledna  2014).  Úprava  věnovaná  vydržení                              v textu nového občanského zákona je téměř dvakrát obsáhlejší než je                              tomu  u stávajícího  občanského  zákona,  který  mu  věnuje  pouze  pět                              paragrafů.                                     7  FIALA,  J.  a  kol.:  Občanské  právo  hmotné.  Brno : Doplněk,  1997.  ISBN:                              80-7239-002-3. Str. 110.                               8  Viz např. § 1, odst. 3 zákona č. 344/1992 Sb., o katastru nemovitostí České                              republiky (katastrální zákon), ve znění pozdějších předpisů uvádí, že „Katastr                              je  zdrojem  informací,  které  slouží  k  ochraně  práv  k  nemovitostem,  pro                              daňové a poplatkové účely…“                              Podobně § 27, odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění                              pozdějších předpisů charakterizuje obchodní rejstřík jako veřejný seznam, do                              kterého  se  zapisují  zákonem  stanovené  údaje  o  podnikatelích,  je  všem                              přístupný  (§  28,  odst.  1)  a  proti  tomu,  kdo  jedná  v  důvěře  v  zápis                              v obchodním rejstříku, nemůže ten, jehož se takový zápis týká, namítat, že                              tento zápis neodpovídá skutečnosti (§ 29, odst. 1).                               9                                Hlava II – Věcná práva, Díl 3 – Vlastnictví, Oddíl 2 - Nabytí vlastnického                              práva, Pododdíl 5 – Vydržení, § 1082 – § 1090.                              Ve znění zveřejněném zde: OBČANSKY ZÁKONÍK, JUSTICE.CZ: Vládní                              návrh občanského zákoníku. Obcanskyzakonik.justice.cz [online] 2011. [cit.                              2011-11-02].  Dostupný  na  WWW.  <http://obcanskyzakonik.justice.cz/                              tinymce-storage/files/2011/Vladni_navrh_obcanskeho_zakoniku_2011.pdf>.                                                                  161","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                                                                        10                              NObčZ zavádí instituty oprávněné a poctivé držby. Podle Petra  je to                              částečný  návrat  ke  kasuistickému  pojetí  dle  obecného  zákoníku                              občanského.  NObčZ  tyto  dva  instituty  rozlišuje,  přičemž  zřejmě                              existuje  rozdíl  o  rozdíl  v tom  směru,  že  držba  nabytá  bez  platného                              právního důvodu nemůže být držbou oprávněnou. Oprávněný držitel                              je ten,  kdo  drží  na  základě  právního  důvodu nebo  ten,  kdo  se  ujme                              držby  svou  mocí  aniž  by  narušoval  držbu  někoho  jiného  nebo  jiné                              právo.                               Rozdílem  úpravy  vydržení  v  ObčZ  a  v  NObčZ  je  však  především                              rozmanitost situací, kterými se zabývají. Zatímco některé skutečnosti                              ponechává  ObčZ  výkladu  a judikatuře  (např.  vydržecí  doba  mezi                              manželi po dobu trvání manželství nebo vydržení zákonného zástupce                              proti  zastupovanému),  NObčZ  je  vyjadřuje  explicitně,  a  dále                              například, že \"vlastnické právo nemůže vydržet věřitel, kterému byla                              věc  zastavena  nebo  který  věc  zadržel.  Vlastnické  právo  nemůže                              vydržet  ani  ten,  komu  byla  věc  jen  svěřena  k  užívání.\"  (§  1083,                              odst. 1, NObčZ).                              Nový  občanský  zákoník  ponechává  vydržecí  lhůty  pro  vydržení                              movitých a nemovitých beze změny, tj. tři, resp. deset let nepřerušené                              oprávněné nebo poctivé držby.                               Největší  novinkou  však  je  dle  mého  názoru  institut  mimořádného                              vydržení, který umožňuje nabytí vlastnictví vydržením od nevlastníka.                              (§ 1088 NObčZ: Osoba, která není s to jmenovat svého předchůdce,                              nebo  která  nabyla  věc  přímo  od  neoprávněného  držitele,  vydrží                              vlastnické právo, uplyne-li doba dvojnásobně dlouhá, než jaké by bylo                              zapotřebí  jinak.  K vydržení  však  nedojde,  prokáže-li  se  držiteli                              nepoctivý úmysl.)                               NOBčZ  vymezuje  v  §  491,  odst.  1  a  2  movité  věci  negativním                              způsobem, podobně jako občanský zákoník stávající:                                                           11                              \"Nemovité  věci  jsou  pozemky   a  podzemní  stavby  se  samostatným                              účelovým  určením,  jakož  i věcná  práva  k  nim,  a  práva,  která  za                              nemovité věci prohlásí zákon\", úprava naví uvádí, že \"Stanoví-li jiný                              právní předpis, že určitá věc není součástí pozemku, a nelze-li takovou                              věc přenést z místa na místo bez porušení její podstaty, je i tato věc                              nemovitá.                               Movitými  věcmi  jsou  tedy  „veškeré  další  věci,  ať je  jejich  podstata                              hmotná  nebo  nehmotná.“  Toto  členění  je  důležité  v tom  ohledu,  že                                10  PETR,  B.:  Vydržení  ve  světle  novější  judikatury  a  návrhu  nového                              občanského  zákoníku.  In:  Právní  rozhledy,  č.  14,  roč.  2008,  str.  503-507.                              ISSN 1210-6410.                               11                                 Zajímavou  změnou  je,  že  NObčZ  považuje  stavby  za  součást  pozemku,                              kdežto podle současné právní úpravy jsou pozemek a na něm stojící stavba                              dvě nezávislé nemovitosti (§ 120, odst. 2 ObchZ) a vrací se tedy k principu                              superficies solo cedit.                                                                  162","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                judikatura Nejvyššího soudu považuje obchodní podíl za movitou věc                              a  v  tomto  ohledu  vystaven  kritice,  neboť  tato  úvaha  nemá  oporu                              v zákoně (na rozdíl od chápání cenných papírů, jakožto movité věci).                               2. OBCHODNÍ PODÍL                               Pojem obchodní podíl ve společnosti s ručením omezeným (dále jen                                                                                        12                              obchodní  podíl)  v současné  podobě  zavedl  obchodní  zákoník ,  ve                              znění  účinném  od  1.  ledna  2001  v § 114  odst.  1  ObchZ.  Obchodní                              podíl  představuje  účast  společníka  na  společnosti  s ručením                              omezeným a vyjadřuje práva a povinnosti plynoucí z této účasti.                               Obchodní  zákoník  zavádí  v  §  61,  odst.  1  obecnou  definici  podílu                              (představuje  účast  společníka  ve  společnosti  a  z  ní  plynoucí  práva                              a povinnosti),  která  představuje  obecnou  úpravu  ve  vztahu                              k obchodnímu  podílu,  který  je  upraven  speciálně  v  §  114  odst.  1                              ObchZ. Obchodní podíl má tedy oproti podílu specifika.                               Výše obchodního podílu je dispozitivně určena podle poměru vkladu                              společníka  k základnímu  jmění  společnosti  (společenská  smlouva                              může  obsahovat  i  jiný  způsob  určení  výše  obchodního  podílu).                              Z tohoto legálního vymezení obchodního podílu plynou dvě hlediska,                              kterými můžeme obchodní podíl posuzovat:                                -  kvalitativní  –  charakterizuje  právní  postavení  společníka  ve                                 společnosti,  koncentruje  jeho  práva  a  povinnosti  související                                 s obchodním podílem,                               -  kvantitativní – vyjadřuje rozsah účasti společníka na společnosti; je                                 představována  poměrem  obchodního  podílu  vůči  obchodnímu                                 jmění  společnosti;  zabývá  se  jí  primárně  §  61  ObchZ,                                                                        13                                 upřednostňující majetkový charakter podílu.                              Pojem  obchodní  podíl  je  širším  pojmem,  vyjadřujícím  nejen                              majetková  práva  společníka  ve  vztahu  ke  společnosti,  ale  také                                                                                         14                              povinnosti a nemajetková práva související s obchodním podílem.                                                                                15                              Možnost  vlastnit  obchodní  podíl  byla  dle  Čecha   významně                              podpořena  zákonem  č. 125/2008  Sb.,  o  přeměnách  obchodních                                12                                 Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů,                              dále také ObchZ nebo obchodní zákoník.                               13  POKORNÁ, J.: K vymezení pojmu obchodní podíl. In: Právník, rok 1994,                              číslo 9, strana 872.                               14                                 PELIKÁNOVÁ,  I.:  Komentář  k  obchodnímu  zákoníku,  2.díl,  §56-260.                              Praha : Linde, 1998. ISBN 80-7201-130-8. Str. 389.                              15                                 ČECH, P.: K převodu obchodního podílu. In: Právní rádce, rok 2007, číslo                              11, strana 30. ISSN 1210-4817.                                                                  163","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                společností  a  družstev,  účinným  od  1.  července  2008,  který  se                              k obchodnímu podílu jednoznačně staví jako k předmětu vlastnictví.                               Zákonodárce  však  rozlišuje  pojmy  podíl  a  obchodní  podíl  nejen                              v obchodním  zákoníku,  ale  také  v zákoně  o  přeměnách  obchodních                              společností a družstev. Pakliže tento zákon v ustanovení § 46 písm. c)                              hovoří pouze o podílu, lze se domnívat, že zákonodárce měl tedy na                              mysli  primárně  majetkovou  stránku.  Tato  skutečnost  by  však  měla                              vliv  spíše  na  výkon  společnických  práv  než  na  otázku  vydržení                              obchodního  podílu,  kde  dle  mého  názoru  v tomto  pojetí  dominuje                              rovněž rozměr majetkový.                                3. VYDRŽENÍ OBCHODNÍHO PODÍLU                               3.1 VYDRŽENÍ OBCHODNÍHO PODÍLU V ČR                               V  rozhodnutí  ze  dne  28.  srpna  2007,  sp.  zn.  29  Odo  1216/2005,                              Nejvyšší  soud  ČR  uzavřel  a  argumentoval  (mj.  paralelou  k  právní                              úpravě nabytí akcií), že obchodní podíl je možné vydržet, a to podle                                                           16                              zásad  platných  pro  věci  movité .  Stejně  Nejvyšší  soud  rozhodl  i ve                              věci ze dne 3. října 2007,  sp. zn. 29 Odo 794/2006, kde svůj závěr                                                                            17                              odůvodnil zejména pomocí následujících argumentů :                               -  obchodní  podíl  je  souhrnem  práv  a  povinností  společníka  ke                                 společnosti a může být předmětem právních úkonů;                               -  na cenné papíry se vztahují ustanovení o věcech movitých a lze je                                 vydržet podle § 134 odst. 1 ObčZ jako věc movitou;                               -  tomu, aby se na obchodní podíl vztahovala právní úprava vydržení                                 brání pouze to, že obchodní podíl není věcí;                               -  společnost s ručením omezeným je, stejně jako společnost akciová,                                 zařazována  mezi  kapitálové  společnosti,  a  je  tedy  akciové                                 společnosti blízká svou povahou.                               Kromě  výše  uvedeného  tedy  soud  ve  prospěch  umožnění  vydržení                              obchodního  podílu  argumentoval  zejména  teleologickým  výkladem                              úpravy držby a vydržení za použití zásad, na kterých spočívá obchodní                                                                 18                              zákoník, zejména zásady právní jistoty.                                 16                                 Ve  smyslu  §  134,  odst.  1  občanského  zákoníku  po  uplynutí  tří  let                              nepřetržité  oprávněné  držby,  přičemž  podle  §  134  odst.  3  občanského                              zákoníku  se  do  této  doby  počítá  i  doba,  po  kterou  měl  podíl  v  oprávněné                              držbě předchůdce poctivého nabyvatele).                               17                                 Z odůvodnění rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 3. října 2007, sp. zn. 29                              Odo 794/2006.                              18                                 BURYAN, J.: Vydržení obchodního podílu. In: Právní rádce, XVI, 2008,                              č. 6, s. 18 an. ISSN 1210-4817.                                                                 164","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Z  uvedeného  plyne  mimo  jiné,  že  odmítnutí  možnosti  vydržet                              obchodní  podíl  společnosti  s ručením  omezeným,  by  znamenalo                              neopodstatněně  poskytnout  osobám,  které  jsou  v dobré  víře,  že  se                              staly  společníky  společnosti  s  ručením  omezeným,  menší  míru                              ochrany;  došlo  by  také  ke  snížení  míry  právní  jistoty,  než  osobám,                                                                             19                              které jsou v dobré víře o tom, že jsou vlastníky akcií.                               Obchodní  podíl  lze  považovat  za  předmět  vlastnictví  a  z toho  lze                              snáze  dovodit  možnost  jeho  vydržení.  Otázkou  ovšem  je,  zda  je                              předmětem  vydržení  obchodní  podíl  jako  takový,  nebo  vlastnické                              právo  k  němu.  Podle  rozhodnutí  Nejvyššího  soudu  sp.  zn.  29  Cdo                              2080/98  \"vydržením  bylo  a  je  možné  nabýt  toliko  právo  věcné,                              u něhož  to  stanoví  zákon  (tedy  právo  vlastnické  nebo  právo                              odpovídající  věcnému  břemeni)\",  nikoli  ovšem  právo  obligační.  Ve                              smyslu  tohoto  rozhodnutí,  dovodíme-li,  že  společníkovi  přísluší                              vlastnické  právo  k  jeho  obchodního  podílu,  lze  zvažovat  možnost                              vydržení tohoto vlastnického práva k obchodnímu podílu. Této otázce                              se však Nejvyšší soud v usnesení ze dne 29. srpna 2007, sp. zn. 29                              Odo 1216/2005, vyhnul, když dovodil, že jde vydržet obchodní podíl                              jako takový, a nezabýval se tím, zda může, či nemůže být obchodní                                                        20                              podíl předmětem vlastnictví.                                   21                              Eliáš   doplňuje,  že  možnost  vydržení  obchodního  podílu  má  svoji                                                                          22                              oporu rovněž v Listině základních práv a svobod  (dále také LZPS),                              neboť  pro  nakládání  s majetkem  má  zásadní  význam  ústavněprávní                              ochrana poskytnutá vlastnictví majetku v čl. 11 odst. 1 LZPS, podle                              jehož  první  věty  má  každý  právo  vlastnit  majetek.  Bezpochyby  se                              jedná  o  majetek  hmotný  i nehmotný,  ale  i  jiné  majetkové  hodnoty                              a majetková práva vůbec. Druhá věta čl. 11 odst. 1 LZPS stanoví, že                              vlastnické právo všech vlastníků má stejný zákonný obsah a ochranu.                              Jelikož LZPS nemá na mysli pouze vlastnické právo k hmotné věci,                              ale  vlastnictví  majetku,  nelze  činit  rozdíl  mezi  vlastnictvím  hmotné                              věci  nebo  akcie  a  tedy  ani  vlastnictvím  obchodního  podílu  a  jejich                              případného  vydržení.  Jednotná  právní  úprava  ochrany  vlastnictví                              majetku odpovídá požadavku ústavní konformity.                               Jazykovým  výkladem  lze  ovšem  dosáhnout  opačného  závěru,  tj.  že                              vydržení  obchodního  podílu  možné  není,  a  to  především  proto,  že                                19                                 JUNEK,  D.:  Vydržení  obchodního  podílu  společnosti  s  ručením                              omezeným. Smedjorgensen.com [online] 2008. [cit. 2011-10-18]. Dostupný                              na WWW: <http://www.smedjorgensen.com/cs/vydrzeni-obchodniho-podilu-                              spolecnosti-s-rucenim-omezenym>.                               20                                 ČECH, P.: K převodu obchodního podílu. In: Právní rádce, rok 2007, číslo                              11, strana 30. ISSN 1210-4817.                               21                                 ELIÁŠ,  K.:  Vydržení  obchodního  podílu  ve  společnosti  s  ručením                              omezeným – nevyslovené argumenty. In: Obchodněprávní revue, roč. 2009,                              č. 1, s. 17.                               22  Ústavní zákon č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod.                                                                  165","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                vydržení  se  podle  §  134  ObčZ  vztahuje  pouze  na  věci  a  práva                              odpovídající  věcnému  břemenu.  Obchodní  podíl,  který  je  teorií                              definován jako jiná majetková hodnota, věcí není a § 134 ObčZ na něj                              nedopadá. Žádným speciálním zákonem není stanoveno, že by se na                              obchodní podíl měla vztahovat ustanovení o věcech podobně jako je                                                                          24                                                   23                              tomu u cenných papírů  nebo bytových jednotek , přičemž ani jeden                              z nich na úpravu obchodního podílu aplikovat nelze.                              Z jazykového výkladu tedy plyne, že  žádná právní norma explicitně                              nestanoví možnost vydržet obchodní podíl jako věc, což je podpořeno                              logickým  výkladem  ustanovení  §  134  ObčZ,  který  taxativně  určuje,                              které předměty právních vztahů lze vydržet, přičemž \"jiná majetková                              hodnota\"  se  v  tomto  výčtu  nevyskytuje.  Obchodní  zákoník  použití                              ustanovení  občanského  zákoníku  o  věcech  movitých  výslovně                              umožňuje pouze v případě zástavy obchodního podílu, není-li ObchZ                                                                  25                              stanoveno jinak. (§ 117a odst. 8 ObchZ).                              Vydržení  obchodního  podílu  má  však  za  následek  nejen  nabytí                              vlastnického práva, ale také jeho zbavení. I proti možnosti vydržení                              obchodného  podílu  lze  tedy  argumentovat  právem  vlastnit  majetek                                                26                              a článkem 11 LZPS , tentokrát však zněním odstavce 4, dle kterého je                              vyvlastnění nebo nucené omezení vlastnického práva možné pouze ve                              veřejném zájmu, a to na základě zákona a za náhradu.                               Možnost vydržení obchodního podílu, byť dle názoru autorky jakkoli                              logická  a  věcně  správná,  je  v současném  českém  právu  podložena                              pouze  usneseními  Nejvyššího  soudu  ČR,  které  nejsou  pramenem                                   27                              práva ,  přestože  se  v posledních  letech  význam  judikatury  výrazně                                      28                              zvyšuje.                                      23  § 1  odst. 2  zákona  č.  591/1992  Sb.,  o  cenných  papírech,  ve  znění                              pozdějších předpisů.                               24  § 3  odst. 2  zákona  č.  72/1994  Sb.,  kterým  se  upravují  některé                              spoluvlastnické  vztahy  k  budovám  a některé  vlastnické  vztahy  k  bytům                              a nebytovým prostorům a doplňují některé zákony (zákon o vlastnictví bytů).                               25                                 BURYAN, J.: Vydržení obchodního podílu. In: Právní rádce, XVI, 2008,                              č. 6, s. 18 an. ISSN 1210-4817.                              26                                 BURYAN, J.: Vydržení obchodního podílu. In: Právní rádce, XVI, 2008,                              č. 6, s. 18 an. ISSN 1210-4817.                               27                                 BOGUSZAK,  J.,  ČAPEK,  J.,  GERLOCH,  A.:  Teorie  práva.                              Praha : Eurolex Bohemia, 2001. ISBN: 80-86432-13-0. Str. 70.                              28                                 BURYAN, J.: Vydržení obchodního podílu. In: Právní rádce, XVI, 2008,                              č. 6, s. 18 an. ISSN 1210-4817.                                                                  166","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                3.2 VYDRŽENÍ  OBCHODNÍHO  PODÍLU  A  BEZDŮVODNÉ                              OBOHACENÍ                               Nejvyšší soud se dotkl otázky vydržení obchodního podílu i ve věci                              sp.  zn.  29  Cdo  408/2007,  ve  sporu  založeném  na  skutečnosti,  že                              rejstříkový soud v 90. letech minulého století vymazal jednoho ze čtyř                              společníků s. r. o. a zbylým třem zvýšil obchodní podíl a to na základě                              dohody všech společníků, na jejímž základě účast čtvrtého společníka                              ve společnosti zanikla.                               Z důkazů provedených před soudem však nebylo zjištěno, že by čtvrtý                              společník  svůj  obchodní  podíl  převedl  smlouvou  na  ostatní                              společníky.  Přestože  společníci  sepsali  listinu  označenou  \"Smlouva                              o převodu  podílu  základního jmění\", chyběl  zde  podle  soudu  projev                              vůle  navrhovatele  obchodní  podíl  na  ostatní  společníky  převést                              a projev vůle ostatních společníků jej od navrhovatele převzít.                               Nejvyšší  soud  ve  svém  rozhodnutí  uložil  soudu  prvního  stupně                              opětovné  posouzení  otázky  uzavření  dohody  o  převodu  obchodního                              podílu (§ 115 ObchZ), a v případě že bude zjištěno, že k této dohodě                              nedošlo, ukládá soudu prvního stupně posoudit, zda – s ohledem na to,                              že  rejstříkový  soud  provedl  zápis  výmazu  navrhovatele  jakožto                              společníka  a  současně  zapsal  zvýšení  vkladů  ostatních  společníků  –                              nedošlo k vydržení obchodního podílu navrhovatele účastníky, a tedy                                                                                29                              k jejich bezdůvodnému obohacení na úkor navrhovatele.                               Úvaha  Nejvyššího  soudu,  ve  které  spojuje  možnost  vzniku                              bezdůvodného  obohacení,  jakožto  důsledek  vydržení  obchodního                              podílu, je přinejmenším velice překvapivá. Soud nastoluje otázku, zda                              se  s vydrženým  obchodním  podílem  pojí  práva  a povinnosti  vzniklé                              z bezdůvodného obohacení, tedy v daném případě především zda jsou                              vydržitelé  povinni  nahradit  hodnotu  vydrženého  obchodního  podílu                              původnímu společníkovi.                               Jakým způsobem by se soud prvního stupně s takto položenou otázkou                              vypořádal, bohužel v daném případě nezjistíme, neboť mezi spornými                              stranami  došlo  k mimosoudní  dohodě.  Otázka  však  stojí  za  krátké                              zamyšlení, přinejmenším pokud ji vyslovil Nejvyšší soud v kontextu                              skutečnosti,  že  v  právní  praxi  je  judikatura  Nejvyššího  soudu                              podrobně studována a obsažené právní závěry mají rozhodující vliv na                                                            30                              právní řešení konkrétních situací.                                     29  Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 3. 2008, sp. zn. 29 Cdo 408/2007.                               30                                 KORDAČ,  Z.:  Zpráva  z  1.  odborného  sympozia  organizovaného                              Nejvyšším  soudem  ČR.  Obchodní  společnosti  a  jejich  financování                              v judikatuře.  Nejvyššího  soudu.  In:  Bulletin  advokacie,  č  7–8,  roč.  2008.                              ISSN 1210-6348. Str. 13.                                                                  167","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                                                     31                              Jak bylo řečeno, vydržení je právní teorií  považováno za originární                              způsob  nabytí  vlastnického  práva,  na  základě  dlouhodobé                              a kvalifikované   držby,   přičemž   současně   vlastnická   práva                              dosavadního vlastníka zanikají.                               Bezdůvodné obohacení, jako jedna z forem vzniku závazků, je přitom                              spojeno se získáním majetkového prospěchu na straně neoprávněného                              nabyvatele.  Případy  vzniku  bezdůvodného  obohacení  taxativně                              vymezuje  §  451  a  454  ObčZ,  přičemž  právním  následkem                                                                                          32                              bezdůvodného obohacení je vznik povinnosti toto obohacení vydat.                              Domnívám se, že právní instituty vydržení a bezdůvodného obohacení                              se  zásadně  vzájemně  vylučují  a  to  i  v případě  obchodního  podílu.                              Nastane-li  právní  skutečnost  vydržení,  jedná  se  o  nabytí  oprávněné,                              opodstatněné  právě  vydržením,  které  samo  o  sobě  je  podmíněno                              kvalifikovanou držbou po dobu stanovenou zákonem a proto by bylo                              nelogické,  pokud  by  měla  původnímu  vlastníkovi  příslušet  náhrada                              hodnoty nabytého majetku uhrazení nabyvatelem.                               Avšak  v kontextu  soudního  sporu  J. A. Pye  vs.  United  Kingdom                              (Oxford)  –  viz  dále  –  otevírá  na  problematiku  nový  pohled,  zcela                              odlišný od tradičních přístupů k institutům vydržení a bezdůvodného                              obohacení.                               Ve výše uvedeném sporu pak byla držba v dobré víře podepřena také                              zápisem  do  obchodního  rejstříku,  i  když  má  zápis  v  obchodním                              rejstříku  pouze  deklaratorní  charakter.  Obchodní  rejstřík,  jakožto                              veřejný seznam umožňuje komukoli (a tedy i vymazanému čtvrtému                              společníkovi) zjistit stav zápisu a domáhat se souladu právního stavu                              s faktickým.  Zápis  v  obchodním  rejstříku  je  tedy  podpůrným                              argumentem ve prospěch zbývajících společníků, kteří uvolněný podíl                              nabyli a jako vlastnící byli zapsáni.                               Na případu je patrná především značná právní neznalost společníků,                              která  se  projevila  nevyhovujícím  obsahem  sepsaných  listin,  což                              umožnilo změnu v zápise do obchodního rejstříku později napadnout.                              Jedná  se  o skutečnost,  kterou  lze  vysledovat  v  mnoha  obchodních                              sporech, které mají základ v právním jednání podnikatelů v 90. letech                              minulého století, kdy podnikatelé kladli podstatně vyšší důležitost na                              obchodní stránku věci než na její právní ošetření, čímž vznikly velice                              úrodné podmínky pro letité obchodněprávní spory.                                     31  Např. HENDRYCH, D. a kol.: Právnický slovník. 3. rozš. vyd. Praha : C.                              H. Beck, 2009. ISBN 978-80-7400-059-1. Str. 1265. Heslo: Vydržení.                               32  HENDRYCH,  D.  a  kol.:  Právnický  slovník.  3.  rozš.  vyd.  Praha : C.  H.                              Beck,  2009.  ISBN  978-80-7400-059-1.  Str.  39.  Heslo:  Bezdůvodné                              obohacení.                                                                  168","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                3.3 NABYTÍ OBCHODNÍHO PODÍLU OD NEVLASTNÍKA                               V souladu se zásadou nemo plus iuris ad alium transfere potest quam                              ipse habet je obecnou podmínkou pro převod vlastnického (i jiného)                              práva, aby převodce byl nositelem převáděného práva. Z této zásady                                                33                              existují dvě výjimky .                               Nejvyšší  soud  ve  svém  rozsudku  29  Cdo  2287/2008  k ustanovením                              o výjimkách  uvedl,  že  nemohou  být  vykládány  extenzivním                              (rozšiřujícím) způsobem, ani za použití analogie, nelze je aplikovat na                              případy, pro které nebyly konstruovány, neboť významně zasahují do                              ústavně zaručeného práva vlastnit majetek. Musí být proto vykládány                              tak,  aby  byla  šetřena  podstata  vlastnického  práva  a  aby  omezení                              jednoho  z nejpodstatnějších  základních  práv  a  svobod  nebylo                              zneužíváno.  Z toho  důvodu  soud  uvedl,  ustanovení  § 446  ObchZ                              o nabytí  věci  od  nevlastníka,  nelze  použít  pro  nabytí  obchodního                                                                     34                              podílu ve společnosti s ručením omezeným.                              3.4 VYDRŽENÍ        OBCHODNÍHO         PODÍLU       V NOVÉM                              OBČANSKÉM          ZÁKONÍKU        A     PODLE       ZÁKONA                              O OBCHODNÍCH KORPORACÍCH                               V  kontextu  vydržení  obchodního  podílu  novou  právní  úpravou                              dochází k rozšíření definice věci nemovitých věcí o související věcná                                   35                              práva   a  další  práva,  která  za  nemovité  věci  prohlásí  zákon.                              Konkrétně však není řečeno, že by obchodní podíl byl movitou věcí,                              ani že jej lze vydržet.                              Jak bylo již zmíněno, NObčZ (§ 1088) zavádí institut mimořádného                              vydržení,  které  přímo  dopadá  na  nabytí  věci  od  neoprávněného                              držitele  a toto  výslovně  umožňuje. V tomto  případě  bude  vlastnické                              právo vydrženo, uplyne-li doba dvojnásobně dlouhá, než jaké by bylo                              zapotřebí  jinak.  K vydržení  však  nedojde,  prokáže-li  se  držiteli                              nepoctivý úmysl.                                 33  Ustanovení § 446 ObchZ stanoví, že vlastnické právo lze nabýt ke zboží                              také  od  nevlastníka,  ledaže  kupující  věděl  nebo  vědět  měl  a  mohl,  že                              prodávající není vlastníkem a že není oprávněn se zbožím nakládat za účelem                              jeho prodeje, a to pouze pro účely prodeje movitých věcí na základě kupní                              smlouvy, smlouvy o dílo a smlouvy o prodeji podniku.                              Další výjimkou je ustanovení § 20 zákona o cenných papírech, dle kterého                              osoba,  na  kterou  byl  převeden  cenný  papír,  se  stává  jeho  vlastníkem                              i v případě,  že  převodce  neměl  právo  (zejména  vlastnické)  listinný  papír                              převést,  pokud  byl  nabyvatel  v dobré  víře.  V pochybnostech  se  dobrá  víra                              předpokládá.                               34  ŠACHTA  \&  PARTNERS:  Nabytí  obchodního  podílu  od  nevlastníka.                              Jurista.cz  [online]  2009.  [cit.  2011-11-05].  Dostupný  na  WWW:                              <http://www.jurista.cz/pravo-85/nabyti-obchodniho-podilu-od-                              nevlastnika.html>.                               35  Např. právo stavby bude výslovně prohlášeno za nemovitost.                                                                  169","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Pakliže  setrváme  na  právním  názoru  Nejvyššího  soudu  o  možností                              vydržení  obchodního  podílu  jako  věci  movité,  vydržecí  lhůta                              vlastnického práva k obchodnímu podílu při nabytí od neoprávněného                              držitele (při dobré víře nabyvatele) bude šestiletá. Navíc z formulace                              poslední věty § 1088 plyne, že dobrá víra se předpokládá.                               Toto  ustanovení  lze  tedy  považovat  za  průlomové  jednak  v otázce                              nabytí od nevlastníka a jednak v předpokládané dobré víře, která se za                              stávající právní úpravy musí prokazovat.                                                                            36                              Připravovaný  zákon  o  obchodních  korporacích ,  který  se  věnuje                              otázce  podílu  a obchodního  podílu,  se  o  možnosti  vydržení                              obchodního podílu také nezmiňuje.                              Lze tedy očekávat, že i nadále budou v této otázce hrát klíčovou roli                              rozhodnutí Nejvyššího soudu.                               3.5 VYDRŽENÍ V ZEMÍCH EVROPSKÉ UNIE                               Země evropské unie mají ve svých právních řádech v zásadě obdobné                              okolnosti k vydržení věcí movitých a nemovitých, přičemž podmínky                              se od sebe odlišují délkou vydržecí doby.                              Zajímavou zásadou, která se objevuje v právním řádu Velké Británie                                                                                   37                              a Skotska,  je  nutnost  \"otevřené\"  držby  (open  possession) ,  což  lze                              vyložit  jako  držbu  veřejně  prezentovanou,  čímž  se  zvyšuje  možnost                              vlastníka vykonat svoje vlastnické právo a tím zastavit běh vydržecí                              lhůty.                               3.5.1 FRANCIE                               Podobný  požadavek  na  veřejně  prezentovanou  držbu  (la  possession                              publique)  je  obsažen  ve  francouzském  právu.  Dalšími  předpoklady                                                          38                              vydržení  je  podle  Code  Civil   nepřetržitá  poklidná  držba  a  výkon                              práva jako by se jednalo o vlastníka. Dobrá víra je přitom požadována                              pouze u vydržení nemovitostí. Silná ochrana dobré víry je vyjádřena                              naopak  pro  případ  koupě  movité  věci  od  nevlastníka,  kdy  původní                                  36  Ve znění zveřejněném zde: ZÁKON O OBCHODNÍCH KORPORACÍCH,                              JUSTICE.CZ: Vládní návrh zákona o obchodních společnostech a družstvech                              (zákon  o  obchodních  korporacích).  Obcanskyzakonik.justice.cz  [online]                              2011.  [cit.  2011-11-02].  Dostupný  na  WWW:  <http://obcanskyzakonik.                              justice.cz/tinymce-storage/files/2011/Vladni%20navrh%20zakona%20o%                              20obchodnich%20korporacich_2011.pdf>.                              37  SCOTTISH  LAW  COMISSION:  Prescription  and  title  to  moveable                              properte. Scotlawcom.gov.uk [online] 2010. [cit. 2011-10-29]. Dostupný na                              WWW:     <http://www.scotlawcom.gov.uk/law-reform-projects/prescription-                              and-title-to-moveable-property/>. ISBN 978-010-888251-7.                               38  Code Civil, § 2261, v aktuálním znění k 1. 11. 2011.                                                                  170","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                vlastník  může získat  věc zpět od nového vlastníka jen v případě, že                                                                      39                              mu uhradí cenu, kterou nový vlastník zaplatil .                                                          40                              Francouzský občanský zákoník  dále stanovuje, že vydržecí lhůta pro                              nemovitosti je desetiletá a v případě absence dobré víry se nemovitost                              vydrží po třiceti letech.                                3.5.2 NĚMECKO                               Německý  občanský  zákoník  stanovuje  pro  vydržení  movitých  věcí                                          41                              lhůtu tříletou  a pro nemovitosti desetiletou. Dobrá víra je nutná nejen                                                              42                              při nabytí držby, ale i v jejím běhu . V případě, že by nebyl naplněn                              požadavek  dobré  víry,  i  německé  právo  umožňuje  u nemovitostí                                                                                          43                              třicetiletou promlčecí lhůtu vlastnického práva původního vlastníka.                              3.5.3 RAKOUSKO                               Rakouské  právo  umožňuje  vydržení  po  uplynutí  tří,  resp.  šesti  let.                              Vydržený majetek musí být získán na základě spravedlivého důvodu                              (iusta causa) a musí být v dobré víře po celou zákonem stanovenou                              vydržecí  dobu.  V případě  absence  dobré  víry  a  iusta  causa  lze                              (nemovitosti) vydržet po uplynutí třiceti, resp. čtyřiceti let.                               3.5.4 SPOJENÉ KRÁLOVSTVÍ                               Vydržecí  doba  v právním  řádu  Spojeného  království  je  šestiletá  pro                                         44                              movité věci , a dvanáctiletá pro nemovité věci. Zajímavý je zásadní                              vliv  na  vlastnické  právo  při  dlouhodobé  ztrátě  držby  –  právo  pak                              svědčí  držiteli  v dobré  víře.  U  movitých  věcí  nejde  o vydržení,  ale                              o promlčení  vlastnického  práva  (promlčení  je  český  institut                              nejpodobnější  úpravě  Spojeného  království)  a  držitel  se  stane                              oprávněným  vlastníkem,  neboť  „nikomu  nesvědčí  lepší  titul“.                                                                                        45                              Vydržecí doba počíná běžet od nabytí v dobré víře od nevlastníka .                                    39                                 Code Civil, § 2277, v aktuálním znění k 1. 11. 2011.                              40  Code Civil, § 2274 a 2275, v aktuálním znění k 1. 11. 2011.                                41                                 Burgerliches Gesetzbuch, § 195 an., v aktuálním znění k 1. 11. 2011.                              42  Burgerliches Gesetzbuch, § 937, odst. 2, v aktuálním znění k 1. 11. 2011.                               43                                 SCOTTISH  LAW  COMISSION:  Prescription  and  title  to  moveable                              properte. Scotlawcom.gov.uk [online] 2010. [cit. 2011-10-29]. Dostupný na                              WWW:     <http://www.scotlawcom.gov.uk/law-reform-projects/prescription-                              and-title-to-moveable-property/>. ISBN 978-010-888251-7.                               44                                 Limitation Act 1980 s 3(1).                              45  Limitation Act 1980 s 4(2).                                                                  171","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Právní  řád  Spojeného  království  tedy  jde  spíše  cestou  oslabování                              vlastnických  práv  původního  vlastníka,  přesto  umožňuje,  aby  držba                              dospěla během času k vlastnictví.                               Evropský  soud  pro  lidská  práva  (dále  také  ESLP)  však  vydal                              v listopadu 2005 rozsudek v případě J. A. Pye (Oxford) Ltd v. Spojené                                       46                              království ,  který  byl  již  výše  zmíněn  v  kontextu  rozhodnutí                              Nejvyšího  soudu  (ČR),  který  navodil  otázku  o  možnosti  náhrady                              hodnoty  majetku  nabytého  vydržením  z  titulu  bezdůvodného                              obohacení.                               V  případu  J. A. Pye  (Oxford)  Ltd  v.  Spojené  království  se  původní                              vlastník  domáhal  (dříve)  svého  pozemku  po  uplynutí  dvanáctileté                              vydržecí lhůty. Sedmičlenný senát ESLP rozhodl 4 : 3 v tom smyslu,                              že  nabytí  půdy  vydržením  (konkrétně)  podle  zákona  Spojeného                              království  o zápisu  do  katastru  nemovitostí  porušuje  článek  1                                                                           47                              protokolu 1 Evropské úmluvy o lidských právech , který stanoví, že                              každá  fyzická  nebo  právnická  osoba  má  právo  pokojně  užívat  svůj                              majetek,  a že  nikdo  nemůže  být  zbaven  svého  majetku  s  výjimkou                              veřejného  zájmu  a  za  podmínek,  které  stanoví  zákon  a  obecné                                                           48                              principy  mezinárodního  práva.   Jednou  ze  závažných  skutečností,                              která byla v rozhodnutí zohledněna a kterou ESPL argumentoval byla                              skutečnost, že původnímu majiteli podle práva Spojeného království                              nepřipadá  náhrada  za  půdu,  o  kterou  vydržením  přišel.  Spojené                              království  poukazovalo  na  to,  že  vydržení  bez  náhrady  je  možné                              například  i  v právních  řádech  Irska,  Maďarska,  Polska,  Švédska,                              Holandska, Španělska, Francie či Nizozemí a nejde tedy o specifikum                                                             49                              úpravy  ve  Spojeném  království   (nutno  doplnit,  že  náhrada  za                                 46                                 J. A. Pye  (Oxford)  Ltd  v.  United  Kingdom  [2005]  ECHR  921                              (15 November 2005).                              47                                 Disentující stanovisko soudců Maraste, Garlicki a Borrego Borrego klade                              důraz především na to, že původní vlastník nedostatečně střežil svá práva, po                              dobu 12 let neučinil nic, co by vydržení zabránilo a proto k vydržení došlo                              a to v souladu s EÚLP, která má zaručit minimální standard ochrany lidských                              práv  a  vnitrostátní  právní  řád  může  poskytovat  standard  vyšší,  přičemž                              způsob provádění této ochrany je na uvážení každého smluvního státu.                              EUROPEAN  COURT  OF  HUMAN  RIGHTS:  J. A. Pye  (Oxford)  Ltd                              v. United  Kingdom  [2005]  ECHR  921  (15  November  2005).  Bailii.org                              [online]   2005.   [cit.   2011-11-05].   Dostupný   na   WWW:                              <http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/2005/921.html>.                               48                                 SHEPHERD AND WEDDERBURN: Could positive prescription infringe                              your  human  rights?  Shepwedd.co.uk  [online]  2005.  [cit.  2011-11-02].                              Dostupný    na     WWW:      <http://www.shepwedd.co.uk/knowledge/                              ebulletindetail/538/>.                               49                                 EUROPEAN  COURT  OF  HUMAN  RIGHTS:  JA  Pye  (Oxford)  Ltd                              v. United  Kingdom  [2005]  ECHR  921  (15  November  2005).  Bailii.org                              [online]   2005.   [cit.   2011-11-05].   Dostupný   na   WWW:                              <http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/2005/921.html>.                                                                  172","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                vydržený  majetek  se  dle  platného  práva  nepřiznává  ani  v České                              republice).                               Jakkoli  se  spojení  bezdůvodného  obohacení  a  vydržení  jeví                              jednoznačně  chybnou  úvahou,  kterou  není  nutno  se  dále  zaobírat,                              neboť je to \"očividně nesmysl\", v kontextu rozhodnutí ESPL nabývá                              otázka položená českým Nejvyšším soudem v polovině roku 2007 ve                              věci  sp.  zn.  29  Cdo  408/2007  na  naléhavosti  a  to  přesto,  že  spor                              J. A. Pye  (Oxford)  Ltd  v. Spojené  království  byl  o  vydržení                              nemovitosti  a  v  českém  sporu  šlo  o  vydržení  obchodního  podílu.                              V principu  jsou  úvahy  obou  soudů  o  tom,  zda  náleží  za  majetek                              nabytý  vydržením  náhrada  původnímu  vlastníkovi,  velmi  podobné.                              Rozhodnutí  Evropského  soudu  pro  lidská  (a  Soudního  dvora)  jsou                              členské  státy  Evropské  unie  povinny  respektovat  a  považovat  je  za                              pramen evropského práva.                               Spor J. A. Pye  (Oxford)  Ltd  v.  Spojené  království  byl  později řešen                                                          50                              i před  Velkým  senátem  ESLP ,  který  v poměru  10 : 7  rozhodl,  že                              k porušení  článku  protokolu  1  EÚLP  nedošlo,  a v rozsudku                              argumentoval  především  tím,  že  vydržecí  doba  je  relativně  dlouhá,                              zákonné  normy  pro  vydržení  jsou  v platnosti  velmi  dlouho  a  pro                              ochranu práv původního vlastníka stačilo pouze během vydržení doby                              podat  žalobu.  Disentující  stanovisko  soudců  přitom  považuje  za                              ústřední  otázku,  zda  pravidla  vydržení  představují  spravedlivou                                                                             51                              rovnováhu mezi právy vlastníků a obecným zájmem.                               Ačkoli spor J. A. Pye (Oxford) Ltd v. Spojené království před ESLP                              skončil  závěrem,  že  k porušení  práva  na  pokojné  využívání  majetku                              dle článku  1  protokolu  1 ESLP  nedošlo,  rozhodnutí  Velkého  senátu                              zdaleka  nebylo  natolik  jednoznačné,  aby  se  v budoucnu  nemohl                              objevit případ, podle kterého by EÚLP skutečně za určitých okolností                              vylučovala  možnost  vydržení  z  důvodu  že  se  jedná  o  institut                                                                    52                              porušující  ochranu  majetkových  práv ,  případně  otázka  zda                              v některých  případech  nenáleží  původnímu  vlastníkovi  kompenzace,                              např.  právě  z titulu  bezdůvodného  obohacení.  Jedná  se  o  závažnou                              otázku  v tom  směru,  že  vydržení  jako  originární  forma  nabytí                              vlastnických  práv  je  historickým  právním  institutem,  který  se                              v různých formách vyskytuje v právních řádech vysokých smluvních                              stran  EÚLP  (a  členských  států  EU).  Pakliže  EÚLP  za  určitých                              okolností  vylučuje,  resp.  v budoucnu  vyloučí,  aby  původní  vlastník                                50  J.A.  Pye  (Oxford)  Ltd  v.  Velká  Británie  -  44302/02  [2007]  ESLP  5559                              (30 August 2007).                              51  EUROPEAN  COURT  OF  HUMAN  RIGHTS:  JA  Pye  (Oxford)  Ltd                              v. Velká Británie - 44302/02 [2007] ESLP 5559 (30. srpna 2007). Bailii.org                              [online]   2007   [cit.   2011-11-05].   Dostupný   na   WWW:                              <http://www.bailii.org/eu/cases/ECHR/2007/5559.html>.                               52  Překvapivě  podobně,  jak  se  k vydržení  stavěla  socialistická  právní  věda                              v době,  kdy  zákon  č.  40/1964  Sb.,  občanský  zákoník,  ve  znění  platném  do                              31. 3. 1982, vydržení neumožňoval, byť z politicky motivovaných pohnutek                                                                  173","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                přišel o vlastnické právo v důsledku vydržení, či aby k tomu došlo bez                              náhrady, všechny vysoké smluvní strany EÚLP (a členské státy EU)                              by  musely přeformulovat zákonnou úpravu vydržení tak, aby EÚLP                              odpovídala.                               3.6 SHRNUTÍ K VYDRŽENÍ                                Ačkoli  zákonné  podmínky  pro  vydržení  ve  srovnávaných  právních                              řádech  jsou  velmi  obdobné  (způsobilý  předmět  vydržení,  uplynutí                              vydržení  doby,  dobrá  víra  držitele),  okolnosti  jejich  naplnění  se                              v jednotlivých  právních  řádech  překvapivě  liší.  Co  se  týká  vydržení                                                  53                              doby,  trvá  od  tří  let   do  deseti,  přičemž  u  nemovitostí  v případě                              nedostatku  dobré  víry  může  dojít  k přechodu  práva  vydržením  po                              třiceti letech (Francie), nebo jeho promlčením (Německo), naopak ve                              Spojeném  království  vlastnické  právo  nelze  promlčet  k nemovitosti                              (zatímco  v českém  právu  vlastnické  právo  nelze  promlčet  vůbec).                              Některé  právní  řády  neumožňují  zhojení  absence  dobré  víry                              a vyžadují dobrou víru nejen v době uchopení se držby, ale i po celou                              vydržení lhůtu, jinde stačí dobrá víra při uchopení se držby. Rozdíl je                              také v tom, zda se dobrá víra prokazuje nebo předpokládá.                                Právní  řády  se  také  liší  určením  momentu  počátku  běhu  vydržecí                              lhůty.  Např.  právo  Spojeného  království  v případě  nabytí  od                              nevlastníka  do  běhu  vydržecí  lhůty  nezapočítává  dobu  jeho                              neoprávněné  držby  věci.  Počátek  běhu  lhůty  však  lze  spojovat                                                                         54                              i s okamžikem ztráty držby původního vlastníka.                              3.7 POZNÁMKA         K VLIVU       EVROPSKÉHO          PRÁVA                              V OBLASTI VLASTNICKÝCH PRÁV                               V době, kdy se Česká republika stala kandidátskou zemí na vstup do                              Evropské  unie  bylo  vlastnické  právo  (a  speciálně  vlastnictví                              nemovitostí)  považováno  za  oblast  která  by  právem  tehdejších                              Evropských  společenství  neměla  být  zásadně  dotčena,  v porovnání                              např.  s právem  smluvním.  Tento  přístup  k ochraně  národní  úpravy                              vlastnictví byl posílen v článku 295 Smlouvy o založení Evropského                              společenství,  který  říká,  že  „…smlouva  se  nijak  nedotýká  předpisů                              členských států se řídí systém vlastnictví“. Nicméně do současnosti se                              situace se zásadně změnila, a to na základě přijetí několik evropských                              směrnic  a  nařízení,  které  přímo  nebo  nepřímo  zasahují  do  úpravy                              majetkových práv členských států.                                    53                                 Jako  zajímavost  lze  uvést,  že  ve  Švýcarsku  (není  člen  EU,  ale  EHP)                              existuje dvouměsíční vydržecí lhůta v případě vlastnictví zvířat.                              54                                 SCOTTISH  LAW  COMISSION:  Prescription  and  title  to  moveable                              properte. Scotlawcom.gov.uk [online] 2010. [cit. 2011-10-29]. Dostupný na                              WWW:     <http://www.scotlawcom.gov.uk/law-reform-projects/prescription-                              and-title-to-moveable-property/>. ISBN 978-010-888251-7                                                                  174","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Z hlediska  obchodněprávního  je  zajímavá  například  směrnice                                                          55                              Evropské  komise  o  insolvenci ,  která  se  dotýká  majetkových  práv                              přímo a to prostřednictvím doložky výhrady vlastnictví, nebo právní                              úprava  finančního  zajištění  na  základě  směrnice  Evropského                                                                              56                              parlamentu a Rady o dohodách o finančním zajištění , která zavedla                              zvláštní  úpravu  zástavního  práva  a  zajišťovacího  převodu,  dříve                              českému právu neznámému.                               V rámci  Evropské  unie  je  judikatura  Soudního  dvora  (i  dřívějšího                              Evropského  soudního  dvora)  i  Evropského  soudu  pro  lidská  práva                              pramenem práva přímo aplikovatelným ve členských zemích. Vzniká                              tak  celá  řada  rozhodnutí  které  se  promítají  do  národních  právních                              řádů. Především ESLP přitom přináší řadu rozhodnutí, která mají až                              ohromující  vliv  na  právní  úpravu  vlastnictví  v národních  právních                              řádech,  a  to  v souvislosti  s ochranou  vlastnictví  podle  čl.  1  prvního                              protokolu Evropské úmluvy o lidských právech. Příkladem takového                              rozhodnutí může být právě úprava vydržení, kterou se zabýval ESLP                              v případu J. A. Pye (Oxford) Ltd v. Spojené království. Byť tentokrát                              bylo  rozhodnuto,  že  vydržením  k porušení  práva  na  vlastnictví                              nedošlo, lze očekávat i další spory v této oblasti a rozhodnutí zdaleka                              nelze předjímat.                               Ačkoli  primárním  účelem  Evropského  práva  byla  harmonizace                              a vzájemná  konvergence  právních řádů,  Evropské  právo  je  současně                              zdrojem  mnohdy  zásadních  změn  pro  národní  právní  řády.  Úprava                              vlastnictví  je  přitom  v každém  právním  řádu  letitým  souborem                              vzájemně provázaných právních institutů, kdy vytržení nebo přeměna                              některého  z nich  může  závažně  narušit  fungování  celého  komplexu                              vlastnických práv.                               Je  evidentní,  že  smluvní  právo  nelze  zcela  oddělit  od  vlastnických                              práv  a  proto  lze  očekávat  také  snahu  např.  o  harmonizaci  evidence                              vlastnických  práv,  ať  už  k věcem  nemovitým  (v  rámci  jednotné                              úpravy  katastru  nemovitostí)  nebo  movitým  (jednotnou  úpravou                                                   57                              obchodního rejstříku).  Dále lze harmonizaci opodstatnit odkazem na                              jedny  ze  zásadních pilířů Evropské  unie, jímž  jsou svoboda  pohybu                              majetku a kapitálu, které se opět dotýkají i vlastnických práv (např.                              zajištění kontraktu zástavním právem k nemovitosti v zahraničí, popř.                              zástavní právo k obchodnímu podílu).                                  55  COUNCIL  REGULATION  (EC)  No  1346/2000  of  29  May  2000  on                              insolvency   proceedings.   Dostupný   na   WWW:      <http://eur-                              lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2000:160:0001:0018:en:                              PDF>                               56  Směrnice  Evropského  parlamentu  a  Rady  č.  2002/47/ES  o  dohodách                              o finančním zajištění.                              57  SJEF  VAN  ERP:  Editorial  –  Principles  of  European  Property  Law:                              A Pragmatic  Choice  between  Convergence  and  Divergence.  In:  Electronic                              Journal  of  Comparative  Law,  (December  2005),  vol  9.4.  Dostupný  na                              WWW: <http://www.ejcl.org/94/editor94.html>.                                                                 175","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Prolínání  Evropského  práva  a  národních  právních  řádů  nabývá                              neočekávaných rozměrů a to i v oblastech, které se přímo nedotýkají                              hospodářských  transakcí.  Prostým  důvodem  je  to,  že  je  prakticky                              nemožné některé právní instituty od sebe v praxi oddělit. Harmonizace                              právních  řádů  členských  řádů  by  se  dle  mého  názoru  měla  řídit                              zásadou proporcionality – její přínos v upravované oblasti by měl být                              vždy  precizně  zvážen  ve  srovnání  s tím,  k jaké  míře  zásahů  dojde                              v národních právních řádech v oblastech souvisejících.                               4. VYDRŽENÍ        OBCHODNÍHO          PODÍLU      V ZEMÍCH                              EVROPSKÉ UNIE                                V zemích Evropské unie se přístup k možnosti vydržení obchodního                              podílu  v jednotlivých  právních  řádech.  Existuje  tedy  skupina  států,                              které  vydržení  umožňují  –  kromě  České  republiky  je  to  dále  např.                              Portugalsko,  Nizozemí,  Litva  a  Velká  Británie,  naopak  právní  řády                              Německa  nebo  Rakouska  vydržení  obchodního  podílu  neumožňují,                              ačkoli jejich právní řády jsou historicky i současně inspirací českému                                    58                              právu.                              4.1 NĚMECKO                                                          59                              Německý  občanský  zákoník   určuje,  že  vydržet  vlastnické  právo                              může  pouze  ten,  kdo  má  movitou  věc  v  držbě  po  dobu  šesti  let.                                                                                  60                              Německý  zákon  o  společnosti  s  ručením  omezeným   vydržení                              obchodního podílu neumožňuje. Výkladová praxe německých soudů                                                      61                              je v tomto ohledu jednotná.                              4.2 SLOVENSKO                                Podle  dostupných  zdrojů  se  slovenské  soudy  otázkou  vydržení                              obchodního    podílu   dosud   nezabývaly,   avšak   vycházíme-li                              z předpokladu,  že  historicky  je  právní  řád  České  a Slovenské                                                                                           63                                                      62                              republiky  v  zásadě  stejný ,  včetně  znění  občianského  zákonníka                                 58                                 PÁLINKÁS,  Z.:  K  vydržení  obchodního  podílu.  In:  Bulletin  advokacie,                              č. 7–8, roč. 2008. ISSN 1210-6348. Str. 12.                              59                                 Bürgerliches Gesetzbuch, § 937, v aktuálním znění k 1. 11. 2011                              60  Gesetz über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung                               61                                 BURYAN, J.: Vydržení obchodního podílu. In: Právní rádce, XVI, 2008,                              č. 6, s. 18 an. ISSN 1210-4817.                              62                                 Přestože  v  době,  kdy  na  území  stávající  ČR  platil  Obecný  zákoník                              občanský z roku 1811, na Slovensku (a v Podkarpatské Rusi) platila výrazně                              odlišná právní úprava, vycházející z Uherského práva, kdy například se lišila                              délka  vydržecí  doby  (a  např.  proti  státu  byla  vydržecí  doba  určena                              samostatně),  předpokládala  se  pravost  a  poctivost  držby,  a  opak  musel  být                              prokazován.                                                                  176","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                                            64                              a zákona  o  cenných  papieroch ,  lze  si  tedy  představit  i  převzetí                              argumentace  Nejvyššího  soudu  ČR  ve  vztahu  k  možnosti  vydržení                              obchodního  podílu  na  Slovensku.  Aplikovatelnost  právního  názoru                              Nejvyššího  soudu  ČR  na  Slovensku  připouští  např.  předseda                                                                               65                              Okresného súdu Banská Bystrica, JUDr. Marian Blaha .                              4.3 ZÁVĚR K VYDRŽENÍ OBCHODNÍHO PODÍLU                               Obecnou  úpravu  vydržení  lze  nalézt  v každém  právním  řádu                              členských  zemí  EU.  Vydržení  obchodního  podílu  není  řešeno                              v aktuálně  platném  českém  právu  ani  v připravovaném  NObčZ  či                              v zákoně o obchodních korporacích. Možnost vydržet obchodní podíl                              je založena výhradně na výkladu Nejvyššího soudu.                              Naproti  tomu  v členských  státech  EU  je  přístup  k vydržení                              obchodního  podílu  různorodý.  Například  Německo  vydržení                              obchodního  podílu  neumožňuje,  naproti  tomu  Spojené  království                              vydržení  obchodního  podílu  umožňuje.  Tato  otázka  přitom  zřejmě                              nebyla  řešena  ve  všech  členských  zemích,  např.  na  Slovensku.                              Jednotná  úprava  vydržení  obchodního  podílu  v rámci  Evropského                              práva neexistuje.                               Pozornost  si  zaslouží  případ  J. A. Pye  (Oxford)  Ltd  v.  Spojené                                       66                              království ,  v němž  velký  senát  ESLP  rozhodl,  že  za  určitých                              okolností  může  být  obchodní  podíl  vydržen.  Zajímavé  je,  že  ESLP                              postavil  vedle  promlčené věci  a  přiznával  nárok  původního  majitele                              původního majitele) a to s ohledem na čl. 1 prvního protokolu ESLP.                              Přestože  velký  senát  ESLP  rozhodl,  že  k porušení  práva  na  majetek                              nedošlo,  případ  otevírá  možnost  k finanční  náhradě  za  vydržený                              majetek i v našem právním řádu, byť toto historicky nikdy upraveno                              nebylo.  Je  nutno  zdůraznit,  že  rozhodnutí  ESLP  jsou  pramenem                              Evropského  práva  v  členských  státech  EU  a  tyto  jsou  povinny  jej                              akceptovat. Případný budoucí rozsudek ESLP (popř. i SD) v podobné                              otázce by znamenal podstatný zásah do právního řádu členských zemí                              se zásadními dopady do majetkoprávních vztahů.                                     63                                 § 134  zákona  č.  40/1964  Z.  z.  občianský  zákonník,  ve  znění  pozdějších                              předpisů.                              64                                 § 9  odst.  2  zákona  č.  566/2001  Z.  z.  o cenných  papieroch,  ve  znění                              pozdějších předpisů.                               65                                 BLAHA, M.: BSM a obchodný podiel. Příspevok na seminári Postavenie                              VSÚ  v OSK  v obchodných  a správnych  veciach.  Justičná  akadémia                              Slovenskej republiky. Ja-sr.sk [online] 2009. [cit. 2011-10-26]. Dostupný na                              WWW: <http://www.ja-sr.sk/node/1260>.                               66                                 J. A. Pye  (Oxford)  Ltd  v.  United  Kingdom  [2005]  ECHR  921                              (15 November 2005).                                                                  177","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                               Literature:                               -  BLAHA,  M.:  BSM  a  obchodný  podiel.  Příspevok  na  seminári                                 Postavenie  VSÚ  v OSK  v obchodných  a správnych  veciach.                                 Justičná  akadémia  Slovenskej  republiky.  Ja-sr.sk  [online]  2009.                                 [cit.  2011-10-26].  Dostupný  na  WWW:  <http://www.ja-                                 sr.sk/node/1260>.                              -  BOGUSZAK,  J.,  ČAPEK,  J.,  GERLOCH,  A.:  Teorie  práva.                                 Praha : Eurolex Bohemia, 2001. ISBN: 80-86432-13-0.                              -  BURYAN, J.: Vydržení obchodního podílu. In: Právní rádce, XVI,                                 2008, č. 6, s. 18 an. ISSN 1210-4817.                              -  ČECH,  P.:  K převodu  obchodního  podílu.  In:  Právní  rádce,  rok                                 2007, číslo 11, strana 30. ISSN 1210-4817.                              -  ELIÁŠ, K.: Vydržení obchodního podílu ve společnosti s ručením                                 omezeným  –  nevyslovené  argumenty.  In:  Obchodněprávní  revue,                                 roč. 2009, č. 1, s. 17.                              -  FIALA, J. a kol.: Občanské právo hmotné. Brno : Doplněk, 1997.                                 ISBN: 80-7239-002-3.                              -  HENDRYCH, D. a kol.: Právnický slovník. 3. rozš. vyd. Praha : C.                                 H. Beck, 2009. ISBN 978-80-7400-059-1.                              -  JUNEK,  D.:  Vydržení  obchodního  podílu  společnosti  s  ručením                                 omezeným.  Smedjorgensen.com  [online]  2008.  [cit.  2011-10-18].                                 Dostupný na WWW: <http://www.smedjorgensen.com/cs/vydrzeni-                                 obchodniho-podilu-spolecnosti-s-rucenim-omezenym>.                              -  KORDAČ,  Z.:  Zpráva  z  1.  odborného  sympozia  organizovaného                                 Nejvyšším soudem ČR. Obchodní společnosti a jejich financování                                 v judikatuře. Nejvyššího soudu. In: Bulletin advokacie, č 7–8, roč.                                 2008. ISSN 1210-6348.                              -  OBČANSKY ZÁKONÍK, JUSTICE.CZ: Vládní návrh občanského                                 zákoníku. Obcanskyzakonik.justice.cz [online] 2011. [cit. 2011-11-                                 02].  Dostupný  na  WWW.  <http://obcanskyzakonik.justice.cz/                                 tinymce-storage/files/2011/Vladni_navrh_obcanskeho_zakoniku_                                 2011.pdf>.                              -  PÁLINKÁS,  Z.:  K  vydržení  obchodního  podílu.  In:  Bulletin                                 advokacie, č 7–8, roč. 2008. ISSN 1210-6348.                              -  PELIKÁNOVÁ, I.: Komentář k obchodnímu zákoníku, 2. díl, §56-                                 260. Praha : Linde, 1998. ISBN 80-7201-130-8.                              -  PETR, B.: Vydržení ve světle novější judikatury a návrhu nového                                 občanského  zákoníku.  In:  Právní  rozhledy,  č.  14,  roč.  2008,  str.                                 503-507. ISSN 1210-6410.                              -  POKORNÁ, J.: K vymezení pojmu obchodní podíl. In: Právník, rok                                 1994, číslo 9, strana 872.                               -  SCOTTISH LAW COMISSION: Prescription and title to moveable                                 properte.  Scotlawcom.gov.uk  [online]  2010.  [cit.  2011-10-29].                                 Dostupný na WWW: <http://www.scotlawcom.gov.uk/law-reform-                                 projects/prescription-and-title-to-moveable-property/>.  ISBN  978-                                 010-888251-7.                              -  SHEPHERD  AND  WEDDERBURN:  Could  positive  prescription                                 infringe  your  human  rights?  Shepwedd.co.uk  [online]  2005.  [cit.                                                                  178","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                   2011-11-02].          Dostupný          na           WWW:                                 <http://www.shepwedd.co.uk/knowledge/ebulletindetail/538/>.                              -  SJEF VAN ERP: Editorial – Principles of European Property Law:                                 A  Pragmatic  Choice  between  Convergence  and  Divergence.  In:                                 Electronic Journal of Comparative Law, (December 2005), vol 9.4.                                 Dostupný na WWW: <http://www.ejcl.org/94/editor94.html>.                              -  SPÁČIL,  J.:  Ochrana  vlastnictví  a  držby  v  občanském  zákoníku.                                 Praha, C. H. Beck, 2005. ISBN: 80-7179-385-X.                              -  ŠACHTA  \&  PARTNERS:  Nabytí  obchodního  podílu  od                                 nevlastníka.  Jurista.cz  [online]  2009.  [cit.  2011-11-05].  Dostupný                                 na  WWW:  <http://www.jurista.cz/pravo-85/nabyti-obchodniho-                                 podilu-od-nevlastnika.html>.                               -  ZÁKON  O  OBCHODNÍCH  KORPORACÍCH,  JUSTICE.CZ:                                 Vládní  návrh  zákona  o  obchodních  společnostech  a  družstvech                                 (zákon  o  obchodních  korporacích).  Obcanskyzakonik.justice.cz                                 [online]   2011.   [cit. 2011-11-02].   Dostupný   na   WWW:                                 <http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-storage/files/2011/                                 Vladni%20navrh%20zakona%20o%20obchodnich%20                                 korporacich_2011.pdf>.                                -  Burgerliches  Gesetzbuch  (Německo).  Dostupný  na  WWW:                                 <http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/BJNR001950896.html>                              -  Code     Civil     (Francie).   Dostupný      na     WWW:                                 <http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEX                                 T000006070721\&dateTexte=20080121>                              -  COUNCIL REGULATION (EC) No 1346/2000 of 29 May 2000 on                                 insolvency proceedings.                              -  Evropská  úmluva  o  základních  lidských  právech  a  svobodách,                                 vyhlášena 4. 11. 1950.                              -  Limitation  act  1980  (Velká  Británie).  Dostupný  na  WWW:                                 <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1980/58>                              -  Zákon  č.  40/1964  Z.  z.  občianský  zákonník,  ve  znění  pozdějších                                 předpisů.                              -  Zákon č. č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších                                 předpisů.                              -  Zákon  č. 344/1992  Sb.,  o  katastru  nemovitostí  České  republiky                                 (katastrální zákon), ve znění pozdějších předpisů.                              -  Zákon  č. 40/1964  Sb.,  občanský  zákoník,  ve  znění  pozdějších                                 předpisů.                              -  Zákon  č. 591/1992  Sb.,  o  cenných  papírech,  ve  znění  pozdějších                                 předpisů.                              -  Zákon  č. 72/1994  Sb.,  kterým  se  upravují  některé  spoluvlastnické                                 vztahy  k budovám  a některé  vlastnické  vztahy  k  bytům                                 a nebytovým  prostorům  a doplňují  některé  zákony  (zákon                                 o vlastnictví bytů), ve znění pozdějších předpisů.                              -  Zákona č. 566/2001 Z. z. o cenných papieroch, ve znění pozdějších                                 předpisů.                                                                   179","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                -  Zákona  č. 513/1991  Sb.,  obchodní  zákoník,  ve  znění  pozdějších                                 předpisů.                               -  J. A. Pye  (Oxford)  Ltd  v.  United  Kingdom  [2005]  ECHR  921                                 (15 November 2005).                              -  J. A. Pye (Oxford) Ltd v. United Kingdom - 44302/02 [2007] ESLP                                 5559 (30 August 2007).                              -  Usnesení  Nejvyššího  soudu  ze  dne  29. 8. 2007,  sp.  zn.  29  Odo                                 1216/2005.                              -  Rozhodnutí  Nejvyššího  soudu  ze  dne  3. 10. 2007,  sp.  zn.  29  Odo                                 794/2006.                              -  Usnesení  Nejvyššího  soudu  ze  dne  26. 3. 2008,  sp.  zn.  29  Cdo                                 408/2007.                              -  Rozsudek  Nejvyššího  soudu  ČR  29  Cdo  2287/2008,  ze  dne                                 23. 9. 2008.                               Contact – email                               42569@mail.muni.cz                                                                                                                    180","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                       FIRMA V ČESKÉ A NĚMECKÉ PRÁVNÍ                                                        ÚPRAVĚ                                                     ALENA POKORNÁ                                 Katedra obchodního práva, Masarykova univerzita, Česká republika                                Abstract in original language                              Německé firemní právo prošlo v roce 1998 rozsáhlou novelizací a od                              té  doby  nezaznamenalo  větších  změn.  Změny  české  právní  úpravy                              aktuálně  přináší  návrh  nového  občanského  zákoníku.  Cílem  tohoto                              příspěvku  je  srovnání  dílčí  problematiky  právní  úpravy  firmy  v                              českém a německém obchodním právu.                               Key words in original language                              firma, označování podnikatelů                               Abstract                              German business name law in 1998 underwent an extensive revision                              and since then has not seen any major changes. Changes in the Czech                              legislation are currently provided by the draft of the new Civil Code.                              The  aim  of  this  paper  is  to  compare  the  partial  issue  of  the  legal                              regulation of a business name in the Czech and German commercial                              law.                               Key words                              business name                               Jednou ze základních zásad českého a německého práva označování                              podnikatelů  je  zásada  nezaměnitelnsti,  respektive  výlučnosti  firmy.                              Jejím  účelem  je  chránit  věřejnost  před  zaměnitelností  firem                              podnikatelů  a  rovněž  podnikatele,  který  může  být  dotčen  na  svých                                                                  1                              právech neoprávněným užíváním firmy.  Cílem příspěvku je srovnání                              obsahu této zásady v českém a německém pojetí.                               Zásada  nezaměnitelnosti  firmy,  rovněž  označována  jako  zásada                                                                  3                                        2                              výlučnosti  nebo zásada individualizační , je v českém právu výslovně                                                             4                              zakotvena  v  §  10  odst.  1  ObchZ .  Ten  stanoví,  že  firma  nesmí  být                              zaměnitelná  s firmou  jiného  podnikatele.  Shodně  stanoví  i  návrh                              nového občanského zákoníku v § 417, že obchodní firma nesmí být                              zaměnitelná  s jinou  obchodní  firmou.  V německém  právu  je  tato                              zásada označována jako zásada výlučnosti (Firmenausschließlichkeit)                                  1                                 Lochmanová,  L.:  Obchodní  firma.  2006.  Habilitační  práce.  Masarykova                              univerzita, Právnická fakulta, s. 50.                                 Hübner, U.: Handelsrecht. Heidelberg: Müller, 2004, s. 82.                              2   Pelikánová,  I.:  Komentář  k obchodnímu  zákoníku.  1.  díl.  §§  1-55.                              Praha: ASPI, 2004, s. 135.                              3  Eliáš, K.: Kurs obchodního práva. Úvodní a obecná část. Soutěžní právo.                              Praha, C.H.Beck, 1997, s. 108.                              4  Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů.                                                                 181","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                                                                5                              nebo zásada rozlišitelnosti (Firmenunterscheidbarkeit)  a najdeme ji v                                        6                              § 30 HGB . Podle něj se každá nová firma musí zřetelně odlišovat od                              všech  firem  na tomtéž  místě  nebo  v též  obci  již  existujících  a                              zapsaných v obchodním rejstříku nebo v rejstříku družstev. V české i                                                                              7                              německé právní úpravě je na základě zásady přednosti  chráněna firma                              dříve  zapsaná  a  zákaz  zaměnitelnosti je  nezávislý  na  oboru činnosti                                             8                              nositele  firmy.   Již  na  první  pohled  je  však  patrný  rozdíl                              v teritoriálním  rozsahu  zákazu  zaměnitelnosti.  Česká  úprava                              neobsahuje žádné územní omezení, zaměnitelnost je tedy nepřípustná                              v rámci celého území České republiky. Německý zákaz zaměnitelnosti                              se  vztahuje  na  určité  místo  nebo  určitou  obec  (totéž  stanovil  i                              Všeobecný  zákoník  obchodní  č.  1/1863  ř.  z.).  O  tom,  co  se  rozumí                              místem,  rozhoduje  pohled  praxe,  obec  je  vymezena  v rámci                                                9                              komunálního  práva.   Jedna  obec  může  zahrnovat  více  míst  a  jedno                                                                                           10                              místo zase více obcí, přičemž směrodatná je vždy ta větší z oblastí.                                                                               11                              Častá  je  situace,  kdy  obec  a  místo  spadají  v jedno.   Pokud  jde  o                              změny  hranic  takového  místa  nebo  obce,  ustálil  se  názor,  že                              v takovém  případě  po  právu  existující  firmy  není  třeba  dodatečně                                    12                              měnit,   což  ostatně  plyne  i  z textu  zákona,  který  hovoří  o  nové                                    13                              firmě.   Zákon  dává  zemským  vládám  možnost  určit,  že  spolu                              sousedící  místa  nebo  obce  budou  považovány  za  jedno  místo  nebo                              jednu obec ve smyslu tohoto ustanovení, tedy možnost rozšířit územní                              oblast,  v jejímž  rámci  bude  zaměnitelnost  firem  vyloučena.  Toto                                                                     14                              ustanovení má ale v praxi jen malý význam.                              Teritoriální  omezení  zásady  výlučnosti  mnozí  autoři  kritizují  a                              bagatelizují  jeho  praktický  dosah  s tím,  že  podnikatelské  subjekty                                5                                Oetker, H.: Handelsrecht. Heidelberg: Springer, 2010, S. 101.                              6   Handelsgesetzbuch  (HGB),  in  der  Fassung  vom    10.05.1897  (RGBl.  S.                              219), zuletzt geändert durch Art. 8 G. v. 1.3.2011 (BGBl. I S. 288).                              7  Klunzinger, E.: Grundzüge des Handelsrechts. München: Vahlen, 2011, S.                              148.                              8  Roth, W.-H.: Kommentar zum § 30. In: Koller, I., Roth, W.-H., Morck, W.:                              Handelsgesetzbuch. Kommentar. München: C.H.Beck, 2011, S. 133.                                Kulhánek, M.: Pojetí a základní zásady firemního práva. Právní rozhledy.                              2000, č. 7, s. 296.                              9  Roth, W.-H.: Kommentar zum § 30. In: Koller, I., Roth, W.-H., Morck, W.:                              Handelsgesetzbuch. Kommentar. München: C.H.Beck, 2011, S. 133.                              10  Heidinger, A.: Kommentar zum § 17. In: Schmidt, K. (Hrsg.): Münchener                              Kommentar. Handelsgesetzbuch. Band 1. München: Franz Vahlen, 2010, S.                              688.                              11                                  Burgard,  U.:  Kommentar  zum  §  21.  In:  Canaris,  W.,  Habersack,  M.,                              Schäfer,  C.:  Handelsgesetzbuch.  Großkommentar.  Band  1.  Berlin:  De                              Gruyter Recht, 2009, S. 909.                              12  Heidinger, A.: Kommentar zum § 17. In: Schmidt, K. (Hrsg.): Münchener                              Kommentar. Handelsgesetzbuch. Band 1. München: Franz Vahlen, 2010, S.                              688.                              13                                  Burgard,  U.:  Kommentar  zum  §  21.  In:  Canaris,  W.,  Habersack,  M.,                              Schäfer,  C.:  Handelsgesetzbuch.  Großkommentar.  Band  1.  Berlin:  De                              Gruyter Recht, 2009, S. 909-910.                              14  Heidinger, A.: Kommentar zum § 17. In: Schmidt, K. (Hrsg.): Münchener                              Kommentar. Handelsgesetzbuch. Band 1. München: Franz Vahlen, 2010, S.                              695.                                                                 182","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                                               15                              často  nejsou  činné  pouze  lokálně.   Podle  jiného  názoru  veřejnost                              neidentifikuje podnikatele jen podle firmy, ale i podle jeho sídla, takže                              pro ochranu veřejnosti postačuje zajistit rozlišitelnost firem pro případ                              absence  tohoto  druhého  identifikačního  faktoru,  tj.  za  situace,  kdy                                                                                16                              podnikatelé sídlí na stejném místě, resp. ve stejné obci.  Pro úplnost                              lze  poznamenat,  že  teritoriálním  omezením  zákazu  nezaměnitelnosti                              firmy  není  dotčeno  právo  domáhat  se  ochrany  podle  zákona  proti                              nekalé soutěži, zákona o ochranných známkách nebo podle ustanovení                                                                                17                              občanského zákoníku o ochraně jména a náhradě škody.                              V § 10 odst. 1 ObchZ se výslovně stanoví, že k odlišení firmy nestačí                              rozdílný  dodatek  označující  právní  formu.  Toto  ustanovení  bylo  do                              zákona vtěleno novelizací provedenou zákonem č. 370/2000 Sb., do té                                                                       18                              doby  byl  tento  problém  řešen  judikatorně .  Německý  obchodní                              zákoník  toto  pravidlo  výslovně  neobsahuje,  je  však  dovozováno                                        19                              v literatuře.                                                                                    20                              Jelikož fyzická osoba podniká zpravidla na menším území  a navíc                              nesmí  mít  jinou  než  osobní  firmu  (přičemž  shoda  jmen  podnikatelů                              v rámci celé České republiky může nastat velmi snadno), stanoví § 10                              odst. 1 ObchZ, že u fyzické osoby postačí zpravidla k odlišení uvedení                              jiného  místa  podnikání.  Místem  se  rozumí  název  obce,  nikoli  úplná                                     21                              adresa.  Zákonem č. 370/2000 Sb. bylo doplněno slovo zpravidla, aby                              bylo jasné, že k odlišení postačí uvedení místa podnikání, nevyplývá-                              li  z konkrétních  okolností případu,  především  s ohledem  na  předmět                                       22                              podnikání ,  opak.  Má-li  fyzická  osoba  stejné  jméno  s jiným                              podnikatelem  působícím  v témže  místě,  je  povinna  doplnit  ve  firmě                              údaj o jménu dostatečně odlišujícím dodatkem, tedy dodatkem podle §                              9  odst.  1  ObchZ,  vztahujícím  se  zpravidla  k této  osobě  nebo  druhu                                       15  Např. Oetker, H.: Handelsrecht. Heidelberg: Springer, 2010, S. 103.                              16                                  Burgard,  U.:  Kommentar  zum  §  21.  In:  Canaris,  W.,  Habersack,  M.,                              Schäfer,  C.:  Handelsgesetzbuch.  Großkommentar.  Band  1.  Berlin:  De                              Gruyter Recht, 2009, S. 909.                              17   Burgard,  U.:  Kommentar  zum  §  21.  In:  Canaris,  W.,  Habersack,  M.,                              Schäfer,  C.:  Handelsgesetzbuch.  Großkommentar.  Band  1.  Berlin:  De                              Gruyter Recht, 2009, S. 903, 904.                              18                                  Břeň,  M.:  Obchodní  jméno  společnosti  s ručeným  omezeným.  Obchodní                              právo. 2000, č. 3, s. 18.                              Rozsudek Vrchního soudu v Praze sp. zn. 3 Cmo 573/93 ze dne 1. 12. 1993.                              19  Roth, W.-H.: Kommentar zum § 30. In: Koller, I., Roth, W.-H., Morck,                              W.: Handelsgesetzbuch. Kommentar. München: C.H.Beck, 2011, S. 134.                              20   Pelikánová,  I.:  Komentář  k obchodnímu  zákoníku.  1.  díl.  §§  1-55.                              Praha: ASPI, 2004, s. 135.                              21  Bartošíková, M., Plíva, S.: Komentář k § 10. In: Štenglová, I., Plíva, S.,                              Tomsa, M. a kol.: Obchodní zákoník. Komentář. Praha: C.H.Beck, 2010, s.                              27.                              22                                  Pelikánová,  I.:  Komentář  k obchodnímu  zákoníku.  1.  díl.  §§  1-55.                              Praha: ASPI, 2004, s. 135.                                                                183","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                podnikání.  Pokud  k rozlišení  nestačí  doplnění  jednoho  dodatku,  je                                                      23                              třeba doplnit více dodatků.                              Má-li podnikatel s nějakým již zapsaným podnikatelem stejná křestní                              jména a stejné příjmení a má-li v úmyslu, aby jeho jméno tvořilo jeho                              firmu, musí podle § 30 odst. 2 HGB k firmě přidat dodatek, kterým se                              jeho  firma  zřetelně  odliší  od  firmy  již  zapsané.  Situace  v České                              republice a  v Německu  se  liší  v tom,  že  německé  právo  nepřikazuje                              fyzické osobě - podnikateli, aby jeho firmou bylo vždy jeho jméno a                              příjmení, jak to stanoví § 9  odst. 1 ObchZ. Německé firemní právo                              bylo  v roce  1998  liberalizováno  zákonem  reformujícím  obchodní                                            24                              právo (HRefG) . Před touto novelizací směli mít podnikatel - fyzická                              osoba  a  osobní  obchodní  společnosti  pouze  osobní  firmu.  Firma                              podnikatele - fyzické osoby musela být tvořena příjmením a alespoň                              jedním  křestním  jménem  podnikatele,  firma  osobních  obchodních                              společností musela obsahovat jméno alespoň jednoho osobně ručícího                              společníka.  Stávající  právní  úprava  tato  omezení  neobsahuje  a  výše                              uvedení podnikatelé si mohou za dodržení zákonných pravidel zvolit                              firmu  osobní,  věcnou,  fantazijní  nebo  smíšenou.  Podle důvodové                              zprávy  potřebnou  transparentnost  zajišťuje  kromě  jiného  povinnost                              používat  ve  firmě  dodatek  právní  formy,  který  byl  zaveden  i  pro                                                          25                              podnikatele  –  fyzické  osoby.   Německý  obchodní  zákoník  oproti                              českému navíc stanoví, že pokud existuje na místě nebo v obci, kde je                              zřizována pobočka, již stejná zapsaná firma, musí být k firmě pobočky                              přidán dodatek, kterým se firma odliší od již zapsané firmy.                                I návrh nového občanského zákoníku je v této otázce benevolentnější,                              když v § 418  stanoví, že se člověk zapíše do obchodního rejstříku pod                              obchodní firmou tvořenou zpravidla jeho jménem a pokud se zapíše                              pod  jinou  obchodní  firmou,  musí  být  zřejmé,  že  nejde  o  obchodní                              firmu právnické osoby. K tomu důvodová zpráva uvádí, že v případě                              právnické  osoby,  která  je  podnikatelem,  jsou  její  název  a  obchodní                              firma  totožné,  ale  v případě  člověka,  který  je  podnikatelem,  se  na                              totožnosti  obchodní  firmy  a  jména  netrvá.  Z jeho  označení  ovšem                              musí být veřejnost schopna poznat,  že jde o podnikatele – jednotlivce,                              nikoli  o  právnickou  osobu.  Za  vhodnější  v  tomto  případě  považuji                              řešení  německého  zákonodárce,  který  stanovil  podnikatelům  -                              fyzickým osobám povinnost používat ve firmě povinný dodatek, díky                              kterému  může  veřejnost  právní  charakter  těchto  podnikatelů                              jednoznačně určit. Ustanovení návrhu nového občanského zákoníku v                              tomto ohledu považuji za zbytečně neurčité.                                   23  Bartošíková, M., Plíva, S.: Komentář k § 10. In: Štenglová, I., Plíva, S.,                              Tomsa, M. a kol.: Obchodní zákoník. Komentář. Praha: C.H.Beck, 2010, s.                              27.                              24                                  Gesetz  zur  Neuregelung  des  Kaufmanns-  und  Firmenrechts  und  zur                              Änderung  anderer  handels-  und  gesellschaftsrechtlicher  Vorschriften                              (Handelsrechtsreformgesetz  -  HRefG),  in  der  Fassung  vom  22.06.1998                              (BGBl. I S. 1474), aufgehoben durch Artikel 125 G. v. 19.04.2006 (BGBl. I                              S. 866).                              25  RegE BT-Drucks. 13/8444, S. 52.                                                                 184","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Ustanovení § 10 odst. 1 ObchZ o tom, že u právnické osoby postačí                              k odlišení od obchodního jména jiné právnické osoby uvedení jejího                              sídla, jestliže tyto osoby nepodnikají v tomtéž oboru nebo v oborech                              zaměnitelných při hospodářské soutěži, bylo zákonem č. 370/2000 Sb.                              zrušeno  bez  náhrady,  čímž  byla  zásada  nezaměnitelnosti  firmy                                      26                              posílena.  Nejasnosti vznikaly s ohledem na definici sídla právnické                              osoby  v  §  2  odst.  3  ObchZ  jako  adresy  právnické  osoby  zapsané                              v obchodním  rejstříku.  Doslovné  dodržování  této  definice  by                              znamenalo  uvádět  jako  součást  firmy  i  název  ulice  včetně  čísla                              popisného  nebo  orientačního.  Převládl  názor,  že  v tomto  případě                              postačí uvést ve firmě název obce, neboť uvedení celé adresy by bylo                              jednak  nepraktické  a jednak  by  nesloužilo  k lepšímu  odlišení  firmy,                                                                                           27                              protože průměrný spotřebitel svou pozornost na adresu nesoustředí.                              Znění  ustanovení  vyvolávalo  dojem,  že  pokud  právnické  osoby                              podnikají  v různých  oborech,  uvedení  sídla  zajistí  dostatečnou                                               28                              odlišitelnost firem.  Podle často citovaného názoru bylo však i přes                              výslovné  znění  nutné  nevykládat  toto  ustanovení  izolovaně,  ale                              především v souvislosti ze zásadou nezaměnitelnosti firmy podle § 10                              odst.  1  ObchZ  a  podle  konkrétní  situace  případně  trvat  na  dalším                                                29                              vhodném  dodatku.   Diskutována  byla  rovněž  otázka,  jestli  je                              rozhodující pouze předmět podnikání zapsaný v obchodním rejstříku                                                               30                              nebo i skutečně vykonávaná činnost.                               Pro úplnost lze dodat, že požadavek odlišitelnosti podle § 30 HGB,                              v němž    jde  o  konkrétní odlišení  firmy  od  ostatních, již  existujících                              firem v konkrétním místě nebo obci, je nutné odlišovat od požadavku                              obecné  rozlišovací  způsobilosti  (Unterscheidungskraft)  podle  §  18                                           31                              odst.  1  HGB,   podle  níž  musí  být  firma  obecně  způsobilá  odlišit                                                         32                              svého  nositele  od  ostatních.   Český  obchodní  zákoník  ani  návrh                              nového občanského zákoníku tento požadavek výslovně nestanoví, je                                                       33                              však dovozován literaturou.                                     26                                 Bartošíková, M., Plíva, S.: Komentář k § 10. In: Štenglová, I., Plíva, S.,                              Tomsa, M. a kol.: Obchodní zákoník. Komentář. Praha: C.H.Beck, 2010, s.                              27.                              27   Břeň,  M.:  Obchodní  jméno  společnosti  s ručeným  omezeným.  Obchodní                              právo. 2000, č. 3, s. 18.                              28   Pelikánová,  I.:  Komentář  k obchodnímu  zákoníku.  1.  díl.  §§  1-55.                              Praha: ASPI, 2004, s. 136.                              29   Knap,  K.:  Komentář  k  §  10.  In:  Dědič,  J.  a  kol.:  Obchodní  zákoník                              s podrobným  komentářem  pro  právní  a  podnikatelskou  praxi.  Praha:                              Trizonia, 1992, s. 27-28.                              30                                  Břeň,  M.:  Obchodní  jméno  společnosti  s ručeným  omezeným.  Obchodní                              právo. 2000, č. 3, s. 19.                              31                                 Hübner, U.: Handelsrecht. Heidelberg: Müller, 2004, S. 75.                              32  Hübner, U.: Handelsrecht. Heidelberg: Müller, 2004, S. 75.                              33                                  Pokorná,  J.:  Subjekty  obchodního  práva:  vybrané  problémy.  Brno:                              Masarykova univerzita, 1997, s. 18.                                                                  185","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                               Literature:                               -  Zákon  č.  513/1991  Sb.,  obchodní  zákoník,  ve  znění  pozdějších                                 předpisů.                              -  Zákon  č.  99/1963  Sb.,  občanský  soudní  řád,  ve  znění  pozdějších                                 předpisů.                              -  Návrh  nového  občanského  zákoníku.  [citováno  21.  11.  2011]                                 Dostupné      z:     http://obcanskyzakonik.justice.cz/cz/navrh-                                 zakona.html                              -  Důvodová  zpráva  k návrhu  nového  občanského  zákoníku  ze  dne                                 18.5.2011.   [citováno   21.   11.   2011]    Dostupné    z:                                 http://obcanskyzakonik.justice.cz/cz/navrh-zakona.html                              -  Rozsudek Vrchního soudu v Praze sp. zn. 3 Cmo 573/93 ze dne 1.                                 12. 1993.                              -  Břeň,  M.:  Obchodní  jméno  společnosti  s ručeným  omezeným.  In:                                 Obchodní právo. 2000, č. 3, s. 14-24. ISSN 1210-8278.                              -  Dědič, J. a kol.: Obchodní zákoník s podrobným komentářem pro                                 právní a podnikatelskou praxi. Praha: Trizonia, 1992. 579 s. ISBN                                 8090095348.                              -  Eliáš, K.: Kurs obchodního práva. Úvodní a obecná část. Soutěžní                                 právo. 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 1997. 343 s. ISBN 3406427081.                               -  Dědič, J. a kol.: Obchodní zákoník s podrobným komentářem pro                                 právní a podnikatelskou praxi. Praha: Trizonia, 1992. 579 s. ISBN                                 8090095348                              -  Kulhánek,  M.:  Pojetí  a  základní  zásady  firemního  práva.  Právní                                 rozhledy. 2000, č. 7, s. 294-299. ISSN 1210-6410.                              -  Lochmanová, L.: Obchodní firma. 2006. 250 s. Habilitační práce.                                 Masarykova univerzita, Právnická fakulta.                              -  Pelikánová, I.: Komentář k obchodnímu zákoníku. 1. díl. §§ 1-55.                                 4. vydání. Praha: ASPI, 2004. 607 s.  ISBN 8073570092.                              -  Pokorná, J.: Subjekty obchodního práva: vybrané problémy. Brno:                                 Masarykova univerzita, 1997. 379 s. ISBN 8021015195.                              -  Štenglová,  I.,  Plíva,  S.,  Tomsa,  M.  a  kol.:  Obchodní  zákoník.                                 Komentář. 13. vydání. Praha: C.H.Beck, 2010. 1469 s.                              -  Handelsgesetzbuch (HGB), in der Fassung vom  10.05.1897 (RGBl.                                 S. 219), zuletzt geändert durch Art. 8 G. vom 1.3.2011 (BGBl. I S.                                 288).                              -  Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur                                 Änderung    anderer   handels-   und   gesellschaftsrechtlicher                                 Vorschriften (Handelsrechtsreformgesetz - HRefG), in der Fassung                                 vom 22.06.1998 (BGBl. I S. 1474), aufgehoben durch Artikel 125                                 G. v. 19.04.2006 (BGBl. I S. 866).                              -  Begründung der Regierung – Bundestagsdrucksache Nr. 13/8444 ze                                 dne 29.8.1997, S. 16 ff.                              -  Canaris,  W.,  Habersack,  M.,  Schäfer,  C.:  Handelsgesetzbuch.                                 Großkommentar.  Band  1.  5.  Auflage.  Berlin:  De  Gruyter  Recht,                                 2009. 1096 S. ISBN 9783899494075.                                                                    186","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5   (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                -  Hübner,  U.:  Handelsrecht.  5.  Auflage.  Heidelberg:  Müller,  2004.                                 338 S. ISBN 381141819X.                              -  Klunzinger,  E.:  Grundzüge  des  Handelsrechts.  14.  Auflage.                                 München: Vahlen, 2011. 289 S. ISBN 9783800638055.                              -  Koller,  I.,  Roth,  W.-H.,  Morck,  W.:  Handelsgesetzbuch.                                 Kommentar. 7. Auflage. München: C.H.Beck, 2011. 1012 S. ISBN                                 9783406606052.                              -  Oetker, H.: Handelsrecht. 6. Auflage. Heidelberg:  Springer, 2010.                                 309 S. ISBN 9783642129773.                              -  Schmidt, K. (Hrsg.).: Münchener Kommentar. Handelsgesetzbuch.                                 Band 1. 3. Auflage. München: Franz Vahlen, 2010. 1626 S. ISBN                                 9783406583766.                              Contact – email                              134531@mail.muni.cz                                                                                                                          187","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                      OBCHODNÍ FIRMA OPĚT NA ROZCESTÍ                                           JARMILA POKORNÁ, EVA VEČERKOVÁ                                Právnická fakulta/katedra obchodního práva, Masarykova univerzita v                                                    Brně, Česká republika                                 Abstract in original language                              Právní  úprava  obchodní  firmy  vychází  ze  zásad,  které  vyjadřují                              význam  firmy  pro  identifikaci  podnikatelů  i  charakter  firmy  jako                              majetku  podnikatele:  zásada  výlučnosti,  stability,  pravdivosti,                              jednotnosti a firemní přísnosti. V současné právní úpravě jsou zásady                              obsaženy s různou mírou intenzity, nový občanský zákoník tento stav                              v mnoha  ohledech mění. Příspěvek srovnává obě úpravy a zabývá se                              jejich přínosy i problémy.                               Key words in original language                              Firma;  zásady  firemního  práva;  zásada  výlučnosti;  pravdivosti;                              jednotnosti;  přísnosti; jasnosti; nový občanský zákoník                              Abstract                              The legal regulation of the firm name baseds on principles that reflect                              the importance of firm name for identification of business persons as                              well as the character of firm name as business property: principle of                              exclusivity,  stability,  veracity,  unity  and  strictness.  There  are  the                              principles  included  in  various  degree  in  contemporary  legal                              regulation,  the  new  Civil  Code  changes  this  situation  in  many                              respects. The paper compares both of regulations and deals with their                              contributions and problems.                               Key words                              Firm name; principles of firm name’s law; principle of  exclusivity;                              veracity; unity; rigidity; clarity; new Civil Code                               1. ÚVODNÍ ÚVAHY                               Jistota  obchodního  styku  vyžaduje  mimo  jiné,  aby  osoby,  které                              navazují právní vztahy, byly přesně identifikovány, protože jen tak je                              možno  zabránit  jejich  záměnám  a  zpochybňování  jejich  identity.                              Rozhodnutí,  pod  jakým  označením  bude  podnikatel  vstupovat  do                              obchodních  vztahů,    by  mělo  být  projevem  jeho  svébytné  vůle,                              protože je to pouze podnikatel sám, který bude zvažovat, nakolik je                              označení praktické nejen pro jeho identifikaci, ale i pro propagaci jeho                              výrobků  a  služeb.  Právní  regulace  by  zde  mohla  být  chápána  jako                              nadbytečná limitace autonomie vůle, jako nežádoucí zásah do sféry,                              která je především ovládána principy svobodné hospodářské soutěže.                                      I  když  souhlasíme  s  tím,  že  by  si  měl  podnikatel  vytvářet                              svoje  označení  s  uvážením  především  ekonomických  a  soutěžních                              faktorů,  domníváme  se,  že  při  jeho  rozhodování  mohou  právní                              pravidla hrát velmi efektivní roli. Jestliže chápeme právo jako systém                              společenských  příkazů,  zákazů  a  dovolení,  který  je  závazný  a                                                                  188","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                                                           1                              vynutitelný státní mocí a který sleduje určitý účel , nemůžeme pomíjet                              jeho význam jako nástroje, jenž zjednodušuje lidské vztahy, vnáší do                              nich určitý řád a přispívá k úspoře časových i finančních nákladů i ke                              snižování  informačních  deficitů.  Tato  funkce  práva  je  důležitá  pro                              společenský  systém  obecně,  v  hospodářském  styku  je  však                              nepostradatelná.                                       Právní  regulace  označování  podnikatelů  naplňuje  všechny                              uvedené  obecné  znaky.  Bude-li  závazně  předepisovat,  jak  označení                              vytvářet a užívat, vznikne soustava unifikovaných pravidel, v níž bude                              možné  již  podle  označení  zařadit  každý  podnikatelský  subjekt  do                              určité kategorie charakterizované společnými znaky. Zúží se tak sice                              manévrovací  prostor  pro  demonstraci  kreativních  schopností                              jednotlivých podnikatelů, na druhé straně se však sníží nejistota třetích                              osob,  pokud jde  o  informace  o  právně  organizační  formě  podnikání                              jejich  partnera.  Zakáže-li  právní  regulace  používání  shodných  či                              podobných  označení,  opět  tím  omezí  množinu  těch  označení,  která                              mohou  být  jako  “volná”  využita,  bude  tím  ale  bránit  záměnám                              subjektů,  omylům  v  jejich  identifikaci  a  vytvoří  též  překážku  pro                              záměrné  zneužívání  cizí  identity.  Jestliže  budou  právní  pravidla                              zapovídat užívání klamavých označení, dojde sice k dalšímu omezení                              svobodné  volby  označení,  pro  třetí  osoby  však  vzroste  informační                              význam  označení  jako  zdroje  primárního  poznání,  o  jakého                              podnikatele  jde  a  jakými  aktivitami  se  zabývá.  S  určitou  mírou                              nadsázky bychom též mohli poukázat na to, že hranice, kterými právní                              regulace omezuje tvořivost podnikatelů při volbě jejich označení, jsou                              jim vlastně k prospěchu, neboť je nutí postupovat při volbě označení                              racionálně a střízlivě.                                      Význam  působení  právní  regulace  při  vytváření,  užívání  a                              ochraně  podnikatelských  označení  vyjadřují  zásady,  z  nichž  v                              jednotlivých  právních  řádech  právní  úprava  označování  podnikatelů                              vychází.       Zásady  vyjadřují  právní  povahu  označení  i  funkce,                              které  má  v  obchodních  vztazích  plnit.  V  zákonných  textech  však                              nejsou  vždy  obsaženy  výslovně,  v  některých  případech  představují                              především interpretační pravidla, s jejichž pomocí jsou právní normy                              aplikovány na reálný skutkový stav. Vymezení jednotlivých zásad je                              ponecháváno nauce, není proto v jednotlivých národních jurisdikcích                              totožné, lišit se může i u různých autorů téhož státu.                                                       2                                     V  německé  nauce   je  za  základní  zásadu  firemního  práva                              považována  zásada  firemní  pravdivosti,  podle  níž  musí  firemní                              označení  vycházet  z  povahy  podnikatelského  subjektu  a  činnosti,                              kterou převážně vykonává. Tato zásada nacházela do roku 1998 svůj                              výraz  ve  velmi  přísných  pravidlech  upravujících  tvorbu  firmy  (pro                              akciové  společnosti  byla  např.  přípustná  jen  věcná  firma,  u                                1  KNAPP, V., Teorie práva. 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 1995, ISBN 80-                              7179-028-1, str. 46                              2   Pro  účely  tohoto  příspěvku  vycházíme  z  publikace    SCHMIDT,  K.,                              Handelsrecht.  5.  völlig  neu  bearbeitete  Auflage.  Köln,  Berlin,  Bonn,                              München: Heymanns, 1999, ISBN 3-452-24232-3, od str. 361                                                                 189","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                podnikatelů  -  fyzických  osob  muselo  být  ve  firmě  uvedeno jméno i                              příjmení, firma osobních společností musela obsahovat jméno alespoň                              jednoho  společníka  a  pro  společnosti  s  ručením  omezeným  nebylo                              možno tvořit firmu jen fantazijním označením), od nichž se však po                              reformě  v  roce  1998  upustilo  a  zásada  byla  vtělena  do  požadavku                              označovací a rozlišovací způsobilosti firmy a zákazu klamavosti.                                       Vedle  zásady  firemní  pravdivosti  vymezuje  dále  německá                              teorie  obchodního  práva  zásadu  stability  firmy,  podle  níž  firemní                              označení  nemusí  být  vždy  závislé  na  konkrétním  podnikateli  a                              zachycovat  veškeré  změny  v  osobě  majitele  podniku,  nýbrž  má                              zachovávat určitou kontinuitu, která podmiňuje právní jistotu třetích                              osob,  pokud  jde  o  identifikaci  podniku  a  jeho  produktů.  Zásada                              stability  je  vnímána  jako  průlom  do  zásady  pravdivosti,  neboť                              preferuje  zachování  dosavadního  stavu,  i  když  se  poměry  majitele                              podniku, resp. sám majitel, mění.                                      Výlučnost  firmy  jako  další  zásada  firemího  práva  je                              spatřována  ve  výslovné  způsobilosti  firmy  odlišovat  podnikatele  od                              ostatních  podnikatelů  (v  Německu  svázáno  s    místem,  v  němž                              podnikatel  působí).  Zásada  zachycuje  ochranný  význam  firmy  pro                              třetí  osoby  -  používáním  totožné    nebo  obdobné  firmy  je  postižen                              právní  styk,  nejde  tedy  pouze  o  úzký  obchodní  zájem  podnikatele                              nedopustit  zneužití  vlastní  identity  a  vznik  pochybností  o  jeho                              serióznosti,  když  je  jeho  firma  zaměnitelná  s  firmou  jiného                              podnikatele, ale dotčen je i veřejný zájem.                                      Shodně  s  německou  teorií  nalézáme  zásadu  firemní                                                                                  3                              pravdivosti,  výlučnosti  a  stability  i  u  rakouských  autorů .  Mimo  to                              zmiňuje  rakouská  nauka  zásadu  firemní  jednoty  (požadavek,  aby                              jedna organizační jednotka vedená jako podnik měla vždy jen jedno                              firemní  označení)  a  veřejnosti  firmy  (firma  tvoří  součást  zápisu                              podnikatele  do  obchodního  rejstříku,  jako  taková  je  veřejně                              publikována a představuje prvek právní jistoty v obchodním styku).                                      Obdobu rakouské zásady veřejnosti bychom mohli nalézat i v                              anglických  omezeních  svobody  zakladatelů  společností  a  společníků                                                           4                              při vytváření korporačních jmen . Pokud společníci společnosti neručí                              za  její  závazky  neomezeně,  musí  název  společnosti  obsahovat                              označení  “limited”  uváděné  na  konci  firmy.  Označení  může  být                              zachyceno  i  ve  zkrácené  formě  (Ltd,  Plc)  a  jeho  účelem  je  varovat                              osoby vstupující se společností do právního vztahu. Zásada platí i v                              opačném  významu  -  společnosti,  které  nejsou  fakticky  unlimited,                              nesmí shora uvedené označení používat.     Požadavek  výlučnosti                              řeší  nová  úprava  účinná  od  1.  října  2008,  podle  níž  může  dotčená                                 3                               Např.  učebnice  KREJCI,  H.,  Handelsrecht,  3.  neu  bearbeitete  Auflage.                              Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2005. ISBN 3-214-                              14674-2, od str. 95                              4   DAVIES,  P.  L.,  Principles  of    Modern  Company  Law,  eighth  edition.                              London: Thomson Reuters (Legal) Limited, 2008. ISBN 9780421949003, str.                              83                                                                 190","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                osoba namítat, že zapsaná firma určité společnosti je totožná s firmou                              navrhovatele, s níž se navrhovatel těší dobré pověsti, nebo že je jí ve                              značné míře podobná, takže její užívání ve Spojeném Království by                              bylo  ve  spojení  s  navrhovatelem  a  uživatelem  klamavé.  Zkoumá  se                              potom, která z firem byla registrována dříve, popř. zda byla skutečně                              užívána, protože jen skutečné užívání je obranou proti požadavku na                              změnu firmy. Posouzena musí být i případná dobrá víra odpůrce nebo                              skutečnost,  že  zájmy  navrhovatele  nebyly  dotčeny  v  dostatečné                              intenzitě.  Problém  může  být  řešen  i  tím,  že  odpůrce  prodá  firmu                              navrhovateli  za  přiměřenou  cenu.  Je  tedy  zřejmé,  že  zásada  není                              chápána  absolutně,  nýbrž  jen  jako  východisko  při  zvažování                              optimálního řešení respektujícího konkrétní skutkové okolnosti.                                      I když nalézáme v pojetí zásad rozdílnosti, domníváme se, že                              je spojuje společný účel reagující na dvojí tvář obchodní firmy, na její                              úkol identifikovat subjekt obchodního vztahu na straně jedné a na její                              povahu jako významného nehmotného statku na straně druhé.  Právní                              úprava  potom  může  preferovat  jednu  či  druhou  stránku,  může  v  ní                              převažovat  zásada  pravdivosti  nebo  naopak  mohou  převažovat                              hlediska  majetková.  Volba  určitého  právního  řešení může  být  podle                              našeho názoru ovlivněna mnoha faktory jako jsou např. hospodářská                              situace daného státu, struktura podnikatelských subjektů, ale i právní                              tradice a kultura.                               2. ZÁSADY FIREMNÍHO PRÁVA V PLATNÉM OBCHODNÍM                              ZÁKONÍKU                                      Česká  právní  nauka  se  rovněž  zabývala  zásadami  firemního                              práva  a  zformulovala  jejich  soustavu,  v  níž  se  ale  u  jednotlivých                              autorů setkáváme s různými přístupy. V podstatě panuje shoda o tom,                                                                             5                              že firemní právo je ovládáno následujícími zásadami :                              1) zásada nezaměnitelnosti (výlučnosti) firmy - v platné právní úpravě                              je  výslovně  uvedena  v  ust.  §  10  odst.  1  ObchZ,  které  zakazuje                              klamavost  firmy,  aniž  by  však  blíže  vymezovalo  kriteria  pro                              posuzování  klamavosti.  Nauka  proto  uvádí,  že  zásada  výlučnosti                              znamená,  že  obchodní  firma  nesmí  být  shodná  nebo  zaměnitelná  s                                                      6                              firmou jiného podnikatele.  Tento požadavek není teritoriálně omezen,                              platí  proto  pro  území  celé  ČR  s  tím,  že  u  fyzickým  osob  jej  zákon                              poněkud  zmírňuje,  když  dovoluje,  aby  podnikatelé  byli  rozlišeni                              údajem  o  odlišném  místě  podnikání,  který  tvoří  součást  firmy.                              Současně řeší i možnou shodu jmen fyzických osob podnikajících ve                              stejném místě a ukládá povinnost doplnit firmu o dostatečně odlišující                              dodatek.  U  právnických  osob  se  musí  firmy  lišit  ve  svém  kmeni,                              požadavek  odlišnosti  není  naplněn  jen  odlišností  v  dodatku,  který                              uvádí  právní  formu  podnikatele.  Judikatura  upřesnila  pro  právnické                                5  Soustava zásad převzata z článku KULHÁNEK, M., Pojetí a základní                              zásady firemního práva. Právní rozhledy 2000, č. 7, str. 296 - 299                              6   PELIKÁNOVÁ,  I.,  Komentář  k  obchodnímu  zákoníku.  1.  část,  3.                              aktualizované  vydání.  Praha:  Linde,  a.  s.,  2003,  ISBN  80-7201-420-X,  str.                              136                                                                 191","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                osoby i pravidla pro firemní kmen - u názvů, které se skládají z více                              prvků,  mají  pro  posouzení  zaměnitelnosti  nejdůležitější  význam                              prvky, které jsou pro celkový dojem určující (tzv. silné prvky). Ostatní                              prvky jsou tzv. slabými prvky, které nejsou pro posouzení výlučnosti                                           7                              firmy určující.                                     Zásada  výlučnosti  souvisí  s  obecnou  zásadou  právní  jistoty,                              neboť  slouží  zájmům  obchodního  styku,  který  potřebuje  firmu  jako                              identifikační  znak  podnikatele.  Současně  však  naplňuje  i  soutěžní                              zájem podnikatele směřující k tomu, aby byli z užívání jeho označení                              vyloučeni  všichni  konkurenti,  resp.  aby  v  hospodářské  soutěži                              nedocházelo pomocí totožného nebo podobného firemního označení k                              parazitování  na  dobré  pověsti  podnikatele  nebo  též  ohrožování  jeho                              pověsti,  pokud  by  firemního  označení  zneužívaly  subjekty,  jejichž                              produkty nedosahují kvalit originálního původce.                                    Obchodní zákoník se nevyjadřuje k otázce souhlasu podnikatele s                              tím,  aby  jiný  podnikatel  užíval  jeho  firmu,  resp.  silné  prvky  jeho                              firmy. Pokud bychom však posuzovali tuto otázku z hlediska obecné                              zásady  “co  není  zakázáno,  je  dovoleno”    prolomili  bychom  ve                              značném  rozsahu  zásadu  firemní  výlučnosti.  Německá  nauka                              upozorňuje  na  to,  že  požadavek  výlučnosti  má  i  svou  veřejnoprávní                                                                  8                              stránku, která uvedenému postupu brání.                                     Zásada  nezaměnitelnosti  se  nejzřetelněji  projevuje  při                              zakládání  nových  obchodních  společností,  kdy  jejich  budoucí                              společníci musí zvolit firmu dostatečně originální, aby nebyl odmítnut                              její zápis do obchodního rejstříku z důvodu zaměnitelnosti. Celostátní                              databáze  subjektů  zapsaných  do obchodního  rejstříku  dosažitelná na                              adrese www.justice.cz dovoluje provést rešerši již zapsaných firem a                              vyloučit  volbu  totožných  nebo  podobných  firemních  označení.                              Rejstříkové  soudy  prověřují  dostatečnou  míru  odlišnosti  při  zápise                              nově  založených  společností  (§  200da  odst.  1  o.  s.  ř.)  a  návrhy  na                              zápis zaměnitelných firem zamítají.                               2) zásada pravdivosti firmy: s oběma předchozími zásadami souvisí i                              požadavek,  aby  firemní  označení  nevyvolávalo  klamavou  představu,                              že  se  jedná  o  jiného  podnikatele,  popř.  zkreslené  představy  o                              produktech či velikosti podniku. Princip pravdivosti spočívá v tom, že                              firma by neměla přinášet do obchodního styku nepravdivé informace.                              V  rozporu  s  uvedenou  zásadou  by  např.  bylo,  kdyby  firma  fyzické                              osoby vyvolávala dojem, že jde o obchodní společnost, dokonce třeba                                        9                              zahraniční.   Platná  právní  úprava  vyjadřuje  tuto  zásadu  v  zákazu                              klamavosti,  nepromítá  ji  však  do  zásad  pro  vytváření  firemního                                7                                 VEČERKOVÁ,  E.  in  POKORNÁ,  J.,  KOVAŘÍK,  Z.,  ČÁP,  Z.  a  kol.                              Obchodní zákoník. Komentář. I. díl. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2009, ISBN                              978-80-7357-491-8,  str.  44  a  rozhodnutí  Vrchního  soudu  v  Praze  3  Cmo                              52/1998 a Nejvyššího soudu ČR 1 Odon 108/1997                              8                                 SCHMIDT,  K.,  Handelsrecht.  5.  völlig  neu  bearbeitete  Auflage.  Köln,                              Berlin, Bonn, München: Heymanns, 1999, ISBN 3-452-24232-3,  str. 371                              9                                 KULHÁNEK, M., Pojetí a základní zásady firemního práva. Právní                              rozhledy 2000, č. 7, str. 208 a příklady ve stati uvedené                                                                192","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                označení.  Není  proto  nutno,  aby  se  ve  firmě  odrážel  charakter                              podniku,  jeho  zaměření,  popř.  orientace  na  určité  trhy  nebo  jeho                              velikost.  Firemní kmen právnické osoby může být konstruován zcela                              abstraktně,  nemusí  poskytovat  třetím  osobám  žádnou  konkrétní                              představu  o  tom,  jaký  předmět  podnikání  podnikatel  v  podniku                              provozuje.  Je  proto  zřejmé,  že  dodržování  zákazu  klamavosti  firmy                              nemohou  zkoumat  rejstříkové  soudy  při  zápisech  údajů  o                              podnikatelích, ačkoli jim takové zkoumání zákon předepisuje (§ 200                              da odst. 1 in fine os. s. ř.), resp. mohou zachytit jen některé případy                              zjevně klamavých firem. Je pravděpodobné, že klamání firmou bude                              odhaleno samotnými podnikateli při hospodářském styku nebo přímo                              v soutěžním střetu na trhu. Je potom záležitostí každého podnikatele,                              aby se respektování  zákazu klamavosti dovolal sám.                               3) zásada jednotnosti: vyjadřuje vázanost firmy na podnik a připouští                              pro  jeden  podnik  pouze  jedno  firemní  označení.  Zda  může  mít                              podnikatel  více  podniků  nebo  zda  jsou  i  jednotky  vyrábějící  zcela                              odlišné  produkty  považovány  vždy  pouze  za  jeden  podnik,    platná                              právní úprava neřeší. Podnikatel však může mít v obchodním rejstříku                              zapsánu jen jednu obchodní firmu, nepřípustný je např. zápis zkratek                              používané  firmy,  protože  zkratka  je  považována  za  další  obchodní                                    10                              firmu.   Z  právní  úpravy  a  judikatury,  která  se  týká  zápisů  do                              obchodního  rejstříku,  lze  tak  dovodit,  že  podnikatel  může  mít  jen                              jednu obchodní firmu, i když podniká v několika odlišných oborech, z                              nichž  každý  by  z  hlediska  organizačního  mohl  být  provozován  v                              samostatném podniku.                               4) zásada firemní volnosti a vázanosti (zásada firemní přísnosti): není                              uplatňována ve všech právních úpravách a znamená, že si podnikatel                              nemůže  zvolit  svoje  firemní  označení  zcela  volně,  ale  že  je  vázán                              kogentními  požadavky  zákona.  Mohlo  by  např.  být  předepsáno,  že                              fyzická  osoba  může  mít  jen  osobní  firmu,  obchodní  společnosti  jen                              věcnou  firmu  v  závislosti  na  předmětu  podnikání.  Česká  právní                              regulace  volí  kompromisní  řešení:  u  fyzické  osoby  -  podnikatele                              požaduje povinně osobní firmu, pokud však firma obsahuje dodatky,                              není pro ně žádné závazné pravidlo stanoveno. U právnických osob -                              podnikatelů je naopak předepsána povinnost mít dodatek, z něhož je                              patrna právní forma právnické osoby. Pro obchodní společnosti není                              podoba dodatku libovolná, nýbrž si musí zvolit jednu z variant, které                              nabízí obchodní zákoník. Znění firemního kmene  záleží potom zcela                              na rozhodnutí právnické osoby samé.                                      Zdálo  by  se,  že  právní  úprava,  i  když  volí  kompromisní                              přístup,  podnikatele  omezuje  a  nedovoluje  jim  uplatnit  v  plné  míře                              svobodu  rozhodování  o  jejich  firemním  označení.  Jen  obtížně  se  z                              množiny  všech  v  úvahu  přicházejících  řešení  vybírá  to  optimální,                              přesto  se  domníváme,  že  určitá  míra  přísnosti  je  zcela  odůvodněná,                              protože dovoluje již v označení rozlišovat podnikatele - fyzické osoby                              od  obchodních  společností,  umožňuje  určit  formu  obchodní                              společnosti a může být i skrytým varováním, pokud firma nevzbuzuje                                10  Viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR Rc 47/96                                                                 193","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                důvěru.  Existence  kogentních  pravidel  upravujících  vytváření  firem                              posiluje  právní jistotu  obchodního  styku  a  působí  prevenčně,  pokud                              jde o budoucí spory o identitu obchodních partnerů a právní závaznost                              jejich jednání.                                                11                              5) Zásada jasnosti:  souvisí úzce se zásadou pravdivosti a vyjadřuje                              požadavek,  aby  firma  nezastírala  osobu  podnikatele  nebo  předmět                              jeho podnikání. Firma má být jasná také po stránce jazykové, zejména                              by nemělo být  nadměrně užíváno cizojazyčných slov - je přirozeným                              zájmem  spotřebitelů,  aby  rozuměli  označení  podnikatelských                              subjektů. Obchodní zákoník neobsahuje výslovná pravidla požadující                              jasnost firmy, nezakazuje proto ani cizojazyčné výrazy. V některých                              situacích  může  mít  naopak  cizojazyčné  slovo  značný  rozlišovací                              význam,  je  však  nutno  zabraňovat  extrémům.  Souhlasíme  v  této                                                                12                              otázce s M. Kulhánkem, který uvádí,  že výlučně česky by měla být                              uvedena  česká  jména  osob,  názvy  právnických  osob  zřízených                              zákonem, dodatky označující sídla nebo místa podnikání a dodatky o                              právní  formě  právnických  osob.  Zahraniční  osoby  podnikající  na                              našem    území  mají právo užívat  firmu  utvořenou  podle práva státu,                              jehož jsou příslušníky, resp.  práva, podle něhož byly založeny.                                                                                      13                                     Česká  nauka  nezmiňuje  zásadu  stability  firmy ,  která                              vyjadřuje požadavek kontinuity firmy a brání nutnosti měnit firmu s                              každou  změnou  majitele  podniku  nebo  majitelova  jména  či  názvu.                              Zvláště  aktuální je  u  podnikatelů  -  fyzických  osob,  u  nichž  může  v                              různých životních situacích dojít ke změně jména a příjmení (uzavření                              manželství,  pokračovaní  v  podnikání  po  smrti  původního                              podnikatele).  Takto  pojímaná  zásada  stability  stojí  v  konkurenčním                              postavení k zásadě firemní pravdivosti, je však zdůvodněna nutností                              uchovat hodnoty, které jsou v hospodářském styku spojeny s původní                              firmou.                                  Obchodní zákoník  obsahuje v § 11 pravidla pro užívání tzv. staré                              firmy, která při zachování určitých požadavků dovolují pokračovat v                              podnikání  pod  původní  firmou.  Základním  pravidlem  je  zde  sepětí                              firmy  a  podniku  -  převody  firmy  nejsou  vyloučeny,  avšak  pouze  se                              současným  převodem  podniku  nebo  části  podniku.  Zákon  dále                              zavazuje nové nabyvatele, kteří získali podnik děděním či smlouvou,                              k  doplnění  firmy  o  nástupnický  dodatek  a  k  užívání  původní  firmy                              nabyvatelem  vyžaduje  souhlas  zůstavitele,  dědiců  nebo  právních                              předchůdců. Pokud došlo ke změně jména u fyzické osoby, je možno                              setrvat ve firmě u původního jména, pokud v dodatku bude obsaženo                              jméno  nové.  Převzetí  původní  firmy  je  přípustné  i  při  přeměnách                              obchodních společností, dodatek však musí vždy vyjadřovat pravdivě                              právní formu společnosti.                                 11                                 Výklad zásady převzat ze stati KULHÁNEK, M., Pojetí a základní zásady                              firemního práva. Právní rozhledy 2000, č. 7, str. 298                              12                                 Tamtéž                              13  Výklad zásady je převzat z díla SCHMIDT, K., Handelsrecht. 5. völlig neu                              bearbeitete Auflage. Köln, Berlin, Bonn, München: Heymanns, 1999, ISBN                              3-452-24232-3,  str. 366                                                                 194","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                  Zatímco  některá  z  těchto  pravidel  nevzbuzují  pochybnosti  (např.                              přechod firmy mezi právnickými osobami upravený ve třetím odstavci                              nebo změna jména podnikatele - fyzické osoby ve druhém odstavci),                              pravidla pro převody firmy či užívání jmen fyzických osob ve firmách                                                           14                              jsou  stále  předmětem  diskusí.   Bližší  rozbor  těchto  otázek  však                              přesahuje zaměření tohoto příspěvku.                               3.  ZÁSADY  FIREMNÍHO  PRÁVA  V  NOVÉM  OBČANSKÉM                              ZÁKONÍKU                                      Nově  schválený  občanský  zákoník  navazuje  na  dosavadní                              právní úpravu obchodní firmy v tom směru, že nemění její základní                              koncepci - obchodní firma je i nadále jméno, pod nímž je podnikatel                              zapsán do obchodního rejstříku. Vzhledem k tomu, že ještě neexistuje                              zákon  o  obchodním  rejstříku,  není  možno  se  vyjádřit  k  tomu,  jak                              široký  bude  okruh  podnikatelů,  kteří  budou  mít  obchodní  firmu.                              Nejistota  provází  zejména  podnikatele  -  fyzické  osoby,  neboť  nelze                              očekávat,  že  by  nová  úprava  obchodního  rejstříku  vylučovala  ze                              zápisu obchodní společnosti nebo družstva.                                      Úprava  v  novém  občanském  zákoníku  též  využívá    většinu                              zásad,  které  jsou  s  firemním  právem  tradičně  spojovány.  Některé  z                              nich však opouští a jiné významně modifikuje.                                      Nový  občanský  zákoník  převzal  zákaz  zaměnitelnosti                              obchodních  firem  (§  417)  a  výlučnost  firmy  zdůrazňuje  i  tím,  že                              přiznává ochranu práv k ní tomu, kdo ji po právu použil jako první (§                              416  odst.  1).  Přibližuje  se  tak  konstrukcím  spojovaným  spíše  se                              známkovým  právem,  ovšem  ve  zjednodušené  formě,  neboť                              nepředpokládá,  že  by  s  návrhem  na  zápis  firmy  do  obchodního                              rejstříku  bylo  spojeno  právo  priority  a  následná  možnost  podat                              námitky, pokud je navrhovaná firma nebo firma jí podobná užívána již                              jiným podnikatelem. Uvedená pravidla mají však procesní povahu a                              mohla  by  tvořit  obsah  nové  úpravy  rejstříkových  zápisů,  popř.  být                              vtělena  do  nového  občanského  soudního  řádu,  jehož  návrh  musí                              nepochybně  na  nový  občanský  zákoník  navazovat.  Výhodu                              případného námitkového řízení spatřujeme v přesnějším zachycení a                              vyloučení firem  nejen  zaměnitelných,  ale též  klamavých,  a  tudíž  ve                              zvýšení právní jistoty třetích osob i v úsporách nákladů na pozdější                              spory.                                      Výslovně je rovněž upraven zákaz klamavého působení firmy,                              domníváme se proto, že posuzování klamavosti by mohlo vycházet z                              dosavadní judikatury  vyšších soudů i praxe rejstříkových soudů. Již                              zmíněná  možnost  namítat  v  určité  lhůtě  po  podání  návrhu  na  zápis                              nové firmy její klamavost by posílila prevenční působení uvedeného                              zákazu.                                 14                                  Viz  např.  HAJN,  P.,  POKORNÁ,  J.,  Jméno  společníka  jako  součást                              obchodního jména. Právní rozhledy 2000, č. 4, str. 135 - 138, POKORNÁ, J.,                              VEČERKOVÁ,  E.,  Jméno  společníka  -  fyzické  osoby  jako  součást  firmy.                              Právní fórum 2008, č. 11                                                                 195","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                       Nová úprava  připouští pro podnikatele pouze jedinou firmu                              (§ 416 odst. 1 poslední věta), je proto přísnější než úprava rakouská                              nebo  německá,  která  dovoluje  podnikateli  -  fyzické  osobě,  aby  měl                              více  firem,  pokud  provozuje  věcně  odlišné  aktivity  v  samostatných                              organizačních útvarech, z nichž každý by mohl být podnikem. Nový                              občanský  zákoník  se  sice  nevyjadřuje  k  diskutované  otázce,  kolik                              podniků má jeden podnikatel, avšak i při větším počtu podniků musí                              pro právní jednání v záležitostech kteréhokoli z nich užívat jen jednu                              obchodní firmu. Lze proto očekávat, že i nadále nebude možno zapsat                              do obchodního rejstříku zkratky obchodní firmy, popř. jiná označení,                              která by opravňovala k domněnce, že podnikatel má více firem.                                       Nově schválená právní úprava posiluje v tomto směru zásadu                              jednotnosti firmy, avšak zcela novým pojetím věci v právním smyslu                              ji zase prolamuje. Věc totiž definuje jako vše, co je rozdílné od osoby                              a slouží potřebě lidí (§ 482 odst. 2). Firma je v tomto novém chápání                              movitou nehmotnou věcí, přestává být nehmotným prvkem podniku (§                              5 ObchZ) a jako základní identifikační znak podnikatele  a samostatná                              věc  překonává  i  své  vlastní  pojetí  jako  pouhé  majetkové  součásti                              obchodního  závodu.  Určení,  co  je  to  obchodní  závod  v  ust.  §  495,                              chápeme oproti dnešnímu vymezení podniku jako zúžené, spočívající                              pouze  ve  jmění  funkčně  využívanému  k  provozu  závodu.  Obchodní                              firma  patří  sice  též  ke  jmění  podnikatele,  její  funkce  jsou  však                              mnohem  širší,  uvážíme-li,  že  je  výsostným  označením,  pod  nímž                              podnikatel  právně  jedná.  Uvolnění  vazby  firmy  na  podnik  a  její                              povaha  jako  svébytné  věci  dovoluje  samostatné  dispozice  s  firmou,                              tedy  její  převody  bez  současného  převodu  závodu.  Věcný  charakter                              firmy otevírá potom celou řadu otázek směřujících k dispozicím u věcí                              obvyklým jako je např. zastavení firmy nebo její užívání na základě                              licence.  Zákonná  úprava  v  novém  občanském  zákoníku  nesestupuje                              ohledně těchto problémů do podrobností, bude proto záležitostí nauky                              a judikatury, jak široký výklad pro aplikační praxi připustí.                                      Velmi významných změn doznala i zásada firemní vázanosti                              (přísnosti). S drobnou nadsázkou by bylo možno říci, že se převrátila                              ve svůj opak a že nová úprava je ovládána zásadou firemní volnosti.                              Ust. § 418 sice uvádí, že firmou fyzických osob - podnikatelů je jejich                              jméno,  toto  pravidlo  je  však  dispozitivní  (občanský  zákoník  říká                              “obchodní firma  je  tvořena  zpravidla jménem  člověka),  přípustná je                              tedy  jakákoli  jiná  podoba  firmy,  např.    firma  věcná  či  fantazijní.                              Zákon  sice  ve  druhém  odstavci  citovaného  ustanovení  zavazuje                              fyzické osoby,  které upustí od osobní firmy, aby ve svém firemním                              označení zdůraznily, že nejde o firmu právnické osoby, způsob tohoto                              vyjádření však bude muset praxe teprve vytvořit.                                       Právnické  osoby  se  těší  naprosté  volnosti  při  rozhodování,                              jakou  firmu  si  zvolit.  Ze  zákona  o  obchodních  korporacích  však                              vyplývá  i  nadále  povinnost  připojovat  k  firemnímu  kmeni  dodatek,                              který  označuje  právní  formu  obchodní  společnosti.  U  družstev  je                              zachována  povinnost  učinit  součástí  firmy  označení  “družstvo”.                              Změna  tedy  spočívá  především  v  tom,  že  nový  občanský  zákoník                              neobsahuje  pravidlo,  že  firmou  právnické  osoby  je  její  název,  pod                              nímž  je  zapsána  v  obchodním  rejstříku.  Vzhledem  k  tomu,  že  ani                                                                 196","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                platná  právní  úprava  nespecifikuje,  jak  by  měl  být  onen  název                              vytvořen, nejde o změnu nijak radikální. Identifikační funkce firmy a                              právní  jistota  třetích  osob  je  dostatečně  chráněna  zákazy                              zaměnitelnosti a klamavosti.                                      Obdobně  jako  v  současnosti  nevyjadřuje  nový  občanský                              zákoník  výslovně zásadu jasnosti. Opět se proto musíme spolehnout                              na  judikaturu  a  soudní  praxi  a  opět  se  domníváme,  že  alespoň  v                              počátečním  období  po  účinnosti  občanského  zákoníku  budou                              využívána  řešení  obsažená  v  dosavadních  soudních  rozhodnutích.  Z                              těchto důvodů nepředpokládáme, že by např. docházelo v intenzivní                              míře  k  zapisování  zkratek  firemních  označení,  popř.  k  zapisování                              duplicitních označení.                                      Problémy stability firmy a užívání tzv. staré firmy jsou řešeny                              v  ust.  §  420  a  421.  Pravidla  byla  zjednodušena  a  redukována  na                              ustanovení,  které  se  vyjadřuje  k  nabytí  firmy  a  požaduje  k  jejímu                              užívání  nabyvatelem  souhlas  předchůdce  a  nástupnický  dodatek                              nabyvatele. Druhé pravidlo se týká přeměn obchodních společností  a                              preferuje přechod obchodní firmy na právního nástupce, pokud s tím                              nástupce souhlasí. Při rozdělování právnické osoby musí být určeno,                              na kterého z právního nástupců firma přejde. Není-li tomu tak, firma                              nepřejde na žádného z právních nástupců zaniklé právnické osoby. Po                              zkušenostech ze soudních sporů uplynulých dvaceti let a po závěrech                              mnoha  odborných  diskusí  obsahuje  občanský  zákoník  zcela  nově                              výslovná  pravidla  pro  odvolání  souhlasu  osoby,  jejíž  jméno  tvoří                              součást firmy právnické osoby.                                      Změna jména fyzické osoby již není spojena s nutností uvádět                              ve  firmě  i  nové  jméno  (nebudou  tedy  vznikat  satirické  výukové                              příklady  typu  “Jana  Mladá,  Stará,  nyní  Spokojená”),  nositel  nového                              jména má však změnu uveřejnit. Průlom do zásady pravdivosti firmy                              je zde značný, neboť chybí vazba na původní jméno podnikatele. Na                              druhé  straně  je  ale  nutno  uznat,  že  se  nemění  osoba  podnikatele  a                              volnější úprava brání právě nechtěným satirickým efektům a vzniku                              řetězců jmen, které byly příčinou toho, že se platná právní úprava v                              praxi příliš často nevyužívala.                                      Ve  shrnujícím  pohledu  musíme  konstatovat,  že  nová  úprava                              uvolňuje  větší  prostor  pro  svobodné  rozhodnutí  podnikatele  o  tom,                              jakou  firmu  si  zvolí,  a  poskytuje  i  značně  pružná  pravidla  pro                              dispozice  s  obchodní  firmou.  Je  obtížné  předvídat,  nakolik  přispěje                              tato  volnost  k  lepšímu  soutěžnímu  postavení  podnikatelů,  k                              efektivnější  propagaci  i  větší  péči  o  vlastní  pověst  reprezentovanou                              obchodní  firmou.  Je  stejně  obtížné  odhadnout,  zda  nebude  narušena                              právní  jistota  obchodního  styku,  pokud  bude  flexibilita  pravidel  o                              firmě zneužívána. Nové právní úpravě však rozhodně nelze upřít, že                              přináší  další podněty pro vývoj firemního práva a otevírá prostor pro                              pokračující teoretické diskuse.                                                                        197","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                4. ZÁVĚRY                                      Právní úprava  obchodní firmy vychází ze zásad podporujících                              funkce, které má firma v obchodním styku plnit. Funkce identifikační                              nachází  svůj  výraz  v  zásadě  výlučnosti,  jednotnosti  a  přísnosti,                              soutěžní  funkce  je  spojena  se  zásadou  pravdivosti  a  firma  jako                              investiční statek je zachycena v zásadě stability. Zásady mohou být v                              konkrétní  právní  úpravě  obsaženy  v  různé  míře,  intenzita  působení                              jednotlivých  zásad  není  nikdy  zcela  totožná,  nejsou  vyloučeny  ani                              protichůdné efekty při praktické aplikaci právních pravidel.                                      Pravidla  obsažená  dnes  v  obchodním  zákoníku  výslovně                              vyjadřují  zásadu  výlučnosti  a  pravdivosti.  Obě  zásady  jsou  dále                              vykládány  v  poměrně  bohaté  judikatuře  vyšších  soudů.  Rovněž                              působení zásady přísnosti v podobě pravidel pro tvorbu nových firem                              se  zdá  být  vyvážené  a  podporující  jistotu  obchodního  styku.  Oproti                              tomu pravidla, která by podrobněji řešila převody obchodních firem,                              užívání  jmén  fyzických  osob  jako  součásti  firmy  či  poskytovala                              odpověď  na  problém  počtu  podniků  u  jednoho  podnikatele,  tedy                              pravidla  vycházející  ze  zásad  stability  a  jednotnosti  nejsou  v  platné                              právní úpravě podle našeho názoru dostatečná.                                      Nová  právní  úprava  sice  zachovává  většinu  původních                              pravidel, prolamuje je však novým pojetím věci v právním smyslu i                              uvolněním tvorby obchodní firmy u fyzických osob. Stručnost nových                              pravidel  nedovoluje  dospět  k  jenoznačnému  závěru,  že  vše  dosud                              nejasné bylo vyřešeno. Nová úprava však poskytuje větší rozhodovací                              svobodu  podnikatelům  a    posiluje  též  interpretační  význam  právní                              teorie i rozhodovací praxe soudů. Nezbývá než věřit, že se s pomocí                              jejich  společného  působení    upřesní  hranice  pro  užívání  nových                              pravidel a  budou odpovězeny  otázky dnes zcela nevyjasněné.                                  Literature:                              -  DAVIES,  P.  L.,  Principles  of    Modern  Company  Law,  eighth  edition.                                 London: Thomson Reuters (Legal) Limited, 2008. ISBN 9780421949003                              -  HAJN,  P.,  POKORNÁ,  J.,  Jméno  společníka  jako  součást  obchodního                                 jména. Právní rozhledy 2000, č. 4, str. 135                               -  KNAPP,  V.,  Teorie  práva.  1.  vydání,  Praha:  C.  H.  Beck,  1995,  247s.,                                 ISBN 80-7179-028-1                              -  KREJCI, H., Handelsrecht, 3. neu bearbeitete Auflage. Wien: Manzsche                                 Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2005. ISBN 3-214-14674-2                              -  KULHÁNEK,  M.,  Pojetí  a  základní  zásady  firemního  práva.  Právní                                 rozhledy 2000, č. 7, str. 296                              -  PELIKÁNOVÁ,  I.,  Komentář  k  obchodnímu  zákoníku.  1.  část,  3.                                 aktualizované vydání. Praha: Linde, a. s., 2003, ISBN 80-7201-420-X                              -  POKORNÁ,  J.,  KOVAŘÍK,  Z.,  ČÁP,  Z.  a  kol.  Obchodní  zákoník.                                 Komentář.  I. díl. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2009, ISBN 978-80-7357-                                 491-8                                                                  198","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                -  POKORNÁ, J., VEČERKOVÁ, E., Jméno společníka - fyzické osoby jako                                 součást firmy. Právní fórum 2008, č. 11                              -  SCHMIDT,  K.,  Handelsrecht.  5.  völlig  neu  bearbeitete  Auflage.  Köln,                                 Berlin, Bonn, München: Heymanns, 1999, ISBN 3-452-24232-3                               Contact – email                              pokorna@law.muni.cz                               evecerk@law.muni.cz                                                                                                                                   199","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                 ÚVAHA NAD BUDOUCNOSTÍ PRÁVA VÝKUPU                                    CONSIDERATION OF THE FUTURE OF                                                   SQUEEZE-OUT                                                   MICHALA SOROKOVÁ                                Právnická fakulta Masarykovy univerzity, Katedra obchodního práva                                Abstract in original language                              Cílem tohoto příspěvku je prezentace hlavních vývojových bodů práva                              výkupu. Tento specifický právní institut je součástí českého právního                              řádu již více než šest let. Za dobu jeho praktické aplikace došlo k řadě                              významným změn. Právní regulace práva výkupu byla upravena více                              než třikrát a podstatný vývoj lze sledovat též u akcionářské struktury                              českých společností. Otázkou proto je, jaké lze očekávat další trendy v                              rámci problematiky práva výkupu.                              Key words in original language                              právo výkupu, minoritní akcionář, akcionářská struktura                               Abstract                              The aim of this thesis is to present the main evolutionary milestones in                              the  process  of  squeeze  out  and  to  offer  some  ideas  about  its  next                              development. This specific legal institute has been integrated into the                              Czech  legal  order  more  than  6  years  ago.  During  the  time  of  its                              practical application some quite important changes occurred. Not only                              the legal regulation of squeeze out has been revised more than three                              times, also the shareholders structure in czech companies undergo a                              significant development. So the question is what will be the next trend                              in this issue.                               Key words                              squeeze out, minority shareholder, shareholder structure                               1. ÚVOD                               Tématem  tohoto  příspěvku  je  právní  institut  práva  výkupu  (squeeze                              out) a zamyšlení nad jeho dalším možným vývojem. Zohledněny jsou                              přitom  jak  změny  v oblasti  čistě  právní,  tedy  změny  na  úrovni                              právních norem (de lege lata i de lege ferenda) a jejich judikatorního                              výkladu, tak i jejich reflexe v reálném životě.                               Zmíněný  vývoj  je  ilustrován  na  příkladu  změn  v  postavení  České                              národní banky jako orgánu státního dohledu nad zákonností procesu                              vytěsnění  a  původně  též  jako  jednoho  z pilířů  ústavnosti  práva                              výkupu. Role ČNB při vydávání souhlasu k usnesení valné hromady o                              přechodu  účastnických  cenných  papírů  na  hlavního  akcionáře  je                              analyzována  z hlediska  judikatury  Ústavního  soudu,  která  je                              v současnosti opět předmětem četných diskuzí.                               2. VÝVOJ  PRÁVNÍ  ÚPRAVY  PRÁVA  VÝKUPU  OD  JEHO                              ZAVEDENÍ       DO    ČESKÉHO       PRÁVNÍHO       ŘÁDU      PO                                                                  200","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                SOUČASNOST  VČETNĚ  NÁHLEDU  NA  PRÁVNÍ  ÚPRAVU                              DE LEGE FERENDA                               Právo  výkupu  bylo  do  českého  právního  řádu  zavedeno  s účinností                              k 3.6.2005  zákonem  č.  216/2005  Sb.,  a  to  z pohledu  legislativní                              procedury  ne  zcela  standardním  způsobem.1  Vedle  vad  formy  a                              okolností  přijetí  zákona  byla  kritika  namířena  též  proti  obsahovým                              nedokonalostem  ustanovení  upravujících  squeeze  out.  Společným                              jmenovatelem  těchto  výtek,  jež  nakonec  vyústily  v podání  návrhu                              skupiny senátorů na zrušení ustanovení § 183i až 183n a předloženém                              Ústavnímu  soudu,  se  stala  nedostatečná  garance  práv  minoritních                              akcionářů.                               Nevyváženost práv a povinností účastníků procesu vytěsnění nakonec                              vedla již po pár měsících k novelizaci právní úpravy, a to v souvislosti                              s přijetím zákona č. 377/2005 Sb., o finančních konglomerátech, který                              nabyl  účinnosti  ke  dni  29.9.2005.  Tímto  zákonem  byly  odstraněny                              nejzásadnější nedostatky původní právní úpravy. Mezi největší změny                              lze   bezesporu   označit   zakotvení   přezkumu    přiměřenosti                              poskytovaného protiplnění Komisí pro cenné papíry, a to ve správním                              řízení.2 Do právní úpravy práva výkupu tak byl na ochranu drobných                              akcionářů  zaveden  veřejnoprávní  prvek,  kdy  nezávislému  státnímu                              orgánu  byla  svěřena  pravomoc  udělovat  na  základě  posouzení                              přiměřenosti  protiplnění  souhlasy  k přijetí  usnesení  valné  hromady,                              která  měla  o  přechodu  ostatních  účastnických  cenných  papírů  na                              hlavního akcionáře rozhodnout. Dohledový orgán  měl zejména plnit                                  1                                 Diskuze  se  vedly  např.  ohledně  povahy  pozměňovacího  návrhu  poslance                              Doležela, který navrhl ve druhém čtení zařadit do návrhu zákona, kterým se                              měnil  mj.  též  obchodní  zákoník  právní  úpravu  regulující  právo  výkupu.                              Zatímco dle některých šlo o nepřípustný přílepek, podle jiných šlo (pouze) o                              akceptovatelného  legislativního  jezdce,  ačkoliv  došlo  k vybočení  z rámce                              daného pro pozměňovací návrhy, neboť se jím neimplementoval nový zákon.                              K tomu  srov.  bod  29.  nálezu  Ústavního  soudu  ze  dne  27.3.2008,  Pl.  ÚS                              56/05. Další námitky se pak týkaly poněkud neobvyklého a zejména řádně                              neodůvodněného  posunutí  účinnosti  ke  dni  vyhlášení  zákona,  ale  pouze  u                              těch  ustanovení,  které  upravovaly  squeeze  out.  Konečně  lze  jako  účelové                              označit  též  odůvodnění  nutnosti  přijetí  právní  úpravy  práva  výkupu                              s odkazem  na  potřebu  implementace  tzv.  Třinácté  směrnice  o  nabídkách                              převzetí  (2004/25/ES),  která  však  spojuje  squeeze  out  pouze  s nabídkami                              převzetí a nenutí členské státy k tomu, aby do svých právních řádů obecně                              aplikovatelnou  právní  úpravu  práva  výkupu  zavedly.  Rovněž  odkaz  na                              inspiraci  německou  právní  regulací  práva  výkupu  je  možné  označit  za                              zavádějící,  neboť  jde  o  úpravu  v řadě  významných  ohledů  (hmotně  i                              procesněprávních) odlišnou.                              2                                Mezi další významné změny patří povinnost hlavního akcionáře deponovat                              peněžité  prostředky  pro  výplatu  protiplnění  u  banky,  resp.  u  obchodníka  s                              cennými  papíry,  a  tuto  skutečnost  doložit  potvrzením  valné  hromadě                              schvalující  squeeze-out,  což  ostatně  znamená  i  to,  že  jiné  než  peněžité                              protiplnění se nepřipouští. Dále lze zmínit i povinný přezkum přiměřenosti                              výše protiplnění znalcem.                                                                  201","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                roli  garanta  nad  zákonností  celého  postupu  a  sloužit  jako  jedna  ze                              záruk spravedlivého zacházení s menšinovými akcionáři.                               Po  přijetí  zákona  č.  57/2006  Sb.,  o  změně  zákonů  v souvislosti  se                              sjednocením dohledu nad finančním trhem, došlo ke zrušení Komise                              pro  cenné  papíry  ke  dni  účinnosti  zákona,  tj.  1.4.2006,  a  k předání                              pravomoci  Komise  České  národní  bance.  Tato  změna  se  rovněž                              projevila v dohledu nad přiměřeností protiplnění, takže nově vydávala                              souhlasy  pouze  ČNB,  avšak  pouze  po  dobu  dalších  dvou  let.  Dne                              1.4.2008 totiž vstoupil v účinnost zákon č. 104/2008 Sb., o nabídkách                              převzetí, který mj. stanovil povinnost přezkumu protiplnění ze strany                              ČNB pouze pro společnosti s kótovanými akciemi. Protiplnění většiny                              společností  s veřejně  neobchodovanými  akciemi  však  již  nadále                              přezkumu  nepodléhalo,  přičemž  tato  úprava  byla  beze  změny                              ponechána až do současnosti.                               Ostatně  i  navrhovaná  právní  úprava  práva  výkupu  v připravovaném                              Zákoně o obchodních korporacích s tímto omezením přezkumu počítá                              z důvodu, že u nekótovaných společností chybí České národní bance                              nástroj  kontroly.  Kontrola  by  tak  v tomto  případě  postrádala  smysl,                              nehledě k tomu, že změna přijatá zákonem o nabídkách převzetí byla                              vyvolána právě tlakem ze strany ČNB. Zásadní změny oproti stávající                              právní úpravě se tak nechystají a právo výkupu bude do nové právní                              úpravy  převzato  v podobě,  jakou  má  dnešní  zákon  a  jaká  byla                              shledána Ústavním soudem jako ústavní.3                                3. ÚSTAVNĚPRÁVNÍ ASPEKTY PRÁVA VÝKUPU                               Ústavnost práva výkupu byla zkoumána Ústavním soudem, který, byť                              s určitými výhradami, označil právní úpravu za ústavně konformní a                              dotčená ustanovení obchodního zákoníku tedy nakonec nezrušil.                               V nálezu  Pl.  ÚS  56/05  se  Ústavní  soud  zabýval  několika  okruhy                              otázek, mj. též principem proporcionality včetně související otázky, a                              to,  pomocí  jakých  kautel  má  zákonodárce  zajistit  ochranu  práv                              minoritních  akcionářů  a  jaký  má  tato  povinnost  rozsah.4  Jedním                              z hlavních  faktorů  pro  posouzení  proporcionality  bylo  zajištění                              přiměřenosti protiplnění a postup jeho určení. Ústavní soud se musel                              vypořádat  zejména  s častou  námitkou  proti  právní  úpravě  práva                              výkupu narážející na fakt, že protiplnění za účastnické cenné papíry je                              stanoveno  znalcem  určeným  bez  jmenování  soudem,  tedy  přímo                              majoritním  akcionářem  (na  rozdíl  od  převodu jmění),  který  zároveň                              hradí náklady znaleckého posudku. Při vypořádání se s touto kritikou                              označil  Ústavní  soud  jako  jednu  ze  záruk  proti  porušení  práv                                 3  K tomu viz Důvodová zpráva k návrhu Zákona o obchodních korporacích,                              s. 240.                               4   K okruhům  otázek  posuzovaných  Ústavním  soudem  při  zkoumání                              ústavnosti  práva  výkupu  srov.  Bartl,  M.  Ústavní  aspekty  české  regulace                              squeeze-outu. Konkurzní noviny, 2008, č. 3.                                                                  202","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                minoritních  akcionářů  na  spravedlivou  výši  protiplnění  za  nuceně                              přešlé  účastnické  cenné  papíry  vedle  soudní  ochrany  též  obligatorní                              dohled České národní banky. Tento dohled má přitom dle Ústavního                              soudu  určitým  způsobem  kompenzovat  problematický  výběr  znalce                              hlavním akcionářem spojený s obavami o jeho nestrannost.5                               Po vydání zmíněného rozhodnutí v podstatě debaty ohledně squeeze                              outu jako údajně nepřípustného vyvlastnění minoritních akcionářů na                              téměř  tři  roky  utichly  a  to  až  do  21.  března  2011,  kdy  na  citovaný                              nález  pléna  navázal  Ústavní  soud  nálezem  I.  senátu,  sp.  zn.  I.  ÚS                              1768/09, ve věci ústavní stížnosti proti rozhodnutí obecných soudů o                              zamítnutí  návrhu  na  vyslovení  neplatnosti  valné  hromady  při                              rozhodování  o  přechodu  účastnických  cenných  papírů  na  hlavního                              akcionáře  podle  historicky  prvotní  právní  úpravy.  Vzhledem                              k množství  debat  a  nejasností  ohledně  klíčových  závěrů  Ústavního                              nálezu považuji za nutné tento nález podrobněji rozebrat.                               Ke  skutkovým  okolnostem  posuzovaného  případu  lze  uvést                              následující.  Dne  12.8.2005  schválila  valná  hromada  společnosti                              UNIPLET Třebíč, a.s. přechod všech ostatních účastnických cenných                              papírů  ve  vlastnictví  akcionářů  odlišných  od  hlavního  akcionáře,                              společnost UNIPLET GROUP a.s., na hlavního akcionáře. Usnesení                              valné  hromady  bylo  jedním  z tehdejších  minoritních  akcionářů                              napadeno  žalobou  na  určení  jeho  neplatnosti.  Touto  žalobou  se                              zabývaly  postupně  soudy  všech  instancí  (Městský  soud  v Praze,                              Vrchní soud  v Praze,  Nejvyšší  soud  ČR)6,  ale  ani  na jednom  stupni                              řízení  nebylo  usnesení  valné  hromady  prohlášeno  za  neplatné  ve                              smyslu § 183 obchodního zákoníku (dále jen ObchZ) ve spojení s §                              131 ObchZ. Žalobce se proto dne 3.7.2009 obrátil s ústavní stížností                              na Ústavní soud a domáhal se zrušení soudních rozhodnutí, neboť měl                              za  to,  že jimi  byla  porušena jeho  základní  práva  garantovaná čl.  11                              odst. 1,  čl.  36 odst.  1  a  čl.  38  odst.  2  Listiny  a  čl. 1  Ústavy  České                              republiky.                               Stěžovatel spatřoval porušení základních práv garantovaných Listinou                              základních práva a svobod (dále jen Listina) a Ústavy hned v několika                              aspektech7,  nicméně  jako  oprávněnou  uznal  Ústavní  soud  pouze                                 5  Viz nález Ústavního soudu ze dne 27.3.2008, Pl. ÚS 56/05, viz bod 71: „Již                              výše bylo poukázáno na postavení znalce při zpracování odborného posudku                              a  jeho  nutnou  nestrannost.  To  by  samo  o  sobě  bylo  ovšem  naprosto                              nedostatečné,  kdyby  to  nebylo  doplněno  obligatorním  dohledem  České                              národní banky podle § 183i odst. 5 ve spojení s přiměřeným použitím § 183e                              obch. zák.“.                               6  Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 3. 2009 č. j. 29 Cdo 3219/2008-114,                              usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 27. 2. 2008 č. j. 3 Cmo 468/2007-79                              a usnesení Městského soudu v Praze ze dne 18. 9. 2007 č. j. 74 Cm 83/2007-                              53.                               7  Např. nepřezkoumatelnost rozhodnutí soudu I. instance, porušení postulátu                              vyloučení  svévole  ve  smyslu  čl.  36  odst.  1,  jakož  i  čl.  1  Ústavy,  chybné                              odkazy  dovolacího  soudu  na  judikaturu  Nejvyššího  a  Ústavního  soudu,                                                                 203","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                námitku  absence  obligatorního  dohledu  ČNB,  jež  není  možno                              kompenzovat  přiznáním  obecné  soudní  ochrany.  Ústavní  soud  tedy                              konstatoval porušení stěžovatelova základního práva vlastnit majetek                              garantovaného  v čl.  11  odst.  1  Listiny,  nicméně  ústavní  stížnosti                              nevyhověl  a  napadená  rozhodnutí  ponechal  v platnosti  z důvodu                              ochrany práv třetích osob.8                                Tento nález vzbudil poměrně velký rozruch9, neboť Ústavní soud se                              v něm  odklonil  od  dosavadní  rozhodovací  praxe  při  posuzování                              ústavních  stížností  v obdobných  případech,  a  to  za  použití  poměrně                              originálních argumentů, které stojí za citaci.                                Ústavní  soud  ve  svém  nálezu  konkrétně  dovodil,  že:  „Jakkoli  v                              tehdejším  znění  ObchZ  nebyl  výslovně  upraven  obligatorní  dohled                              ČNB,  je  na  základě  výše  uvedeného  zřejmé,  že  právní  úprava                              aplikovaná  v  daném  případě  nevyhovovala  ústavním  nárokům,  a  to                              právě pro absenci obligatorního dohledu ČNB, přičemž to byl právě                              tento  dohled,  jenž  umožňoval  zajistit  ústavně  přijatelnou  ochranu                              základních  práv  menšinových  akcionářů.  Ústavní  soud  si  je  také                              vědom toho, že v době rozhodování městského a vrchního soudu (…)                              nebyl  nález  Ústavního  soudu  sp.  zn.  Pl.  ÚS  56/05  vydán  ani                              publikován.  To  vše  však  nezbavovalo  obecné  soudy  povinnosti                              aplikovat příslušná ustanovení ObchZ ústavně konformním způsobem,                              tj. tak, aby byla respektována základní práva stěžovatele.                               Podřízení  postupu  při  vytlačení  menšinových  akcionářů  dozoru  a                              kontrole ze strany Komise pro cenné papíry, resp. ČNB, představovalo                              zvláštní  ochranné  opatření  reagující  na  nedostatky  prvotní  úpravy.                              Zakotvení  obligatorního  dohledu  v  ObchZ  bylo  proto  možno  vnímat                                nesprávný  právní  názor  ohledně  lhůty  ke  svolání  valné  hromady,  porušení                              práva  na  zákonného  soudce  či  nesoulad  české  právní  úpravy  se  směrnicí                              2004/25/ES.                               8                                Ústavní soud konkrétně tento závěr odůvodnil v citovaném nálezu tak, že                              „Zrušením  napadených  rozhodnutí  by  došlo  ke  zpochybnění  řady  právních                              úkonů,  které  v  mezidobí  akciová  společnost  učinila,  což  by  mohlo  přivodit                              vážnou majetkovou újmu třetím osobám jednajícím v dobré víře v platnost                              nuceného  výkupu.  Proto  má  Ústavní  soud  za  to,  že  by  neodpovídalo                              proporcionálnímu omezení jak působení objektivních ústavních principů, tak                              subjektivních základních práv, kdyby po uplynutí doby v řádu let proběhlo                              navrácení  do  původního  stavu.  V  této  konstelaci  je  nutno  upřednostnit                              ochranu základních práv třetích osob a většinového akcionáře. Proto Ústavní                              soud  napadená  rozhodnutí  nezrušil  a  toliko  deklaroval,  že  napadená                              rozhodnutí  způsobila  porušení  stěžovatelova  základního  práva  vlastnit                              majetek, které garantuje čl. 11 Listiny.“                              9                                 Srov.  k tomu  sérii  článku  uveřejněných  v Lidových  novinách  v příloze                              Právo\&justice:  Havránek,  O.  Většinoví  akcionáři  žasněte  (11.04.2011);                              Hodys,  T.  Akcionáři  nemají  proč  žasnout  (18.04.2011);  Hodys,  T.  Teď  je                              opravdu důvod žasnout (16.05.2011); Kasík, P. Pihera, V. Špatný předpis a                              dobrý  dohled?  Jak  si  vyložit  rozhodnutí  I.  senátu  Ústavního  soudu  o                              vytěsnění minoritních akcionářů (23.05.2011).                                                                  204","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                jako  důležitý  aspekt  zajištění  objektivní  ekvivalence  plnění                              poskytovaného menšinovým akcionářům. Z uvedeného plyne, že bylo                              povinností obecných soudů rozpoznat nedostatečnost původní právní                              úpravy a vyvodit z takového poznání důsledek v podobě její ústavně                              konformní interpretace.“                               4. HODNOCENÍ  POŽADAVKU  ÚSTAVNĚKONFORMNÍHO                              VÝKLADU                               Nároky  Ústavního  soudu  na  obecné  soudy  se  zdají  být  poměrně                              přísné. Pro jejich posouzení je však nutné zohlednit obecné principy                              ústavněkonformního  výkladu  a  roli  lidských  práv  při  interpretaci                              prováděné  obecnými  soudy.  Stěžejní  význam  základních  lidských                              práv  pro  interpretaci  tzv.  jednoduchého  práva  je  patrný  z judikatury                              Ústavního  soudu,  který  dovodil,  že  „Základní  práva  a  svobody  v                              oblasti jednoduchého práva působí jako regulativní ideje, pročež na                              ně obsahově navazují komplexy norem jednoduchého práva. Porušení                              některé  z  těchto  norem,  a  to  v  důsledku  svévole  (např.                              nerespektováním kogentní normy) anebo v důsledku interpretace, jež                              je  v  extrémním  rozporu  s  principy  spravedlnosti  (např.  přepjatý                                                                                          10                              formalismus), pak zakládá dotčení na základním právu a svobodě.“                              Ústavní soud se vyjádřil opakovaně též k problematice výkladových                              metod, zejména k otázce vázanosti soudu doslovným zněním zákona                              (tedy upřednostnění jazykové metody výkladu). Zdůraznil, že „obecný                              soud není absolutně vázán doslovným zněním zákona, nýbrž se od něj                              smí  a  musí  odchýlit,  pokud  to  vyžaduje  účel  zákona,  historie  jeho                              vzniku, systematická souvislost nebo některý z principů, jež mají svůj                              základ v ústavně konformním právním řádu jako významovém celku a                              že povinnost soudů nalézat právo neznamená pouze vyhledávat přímé                              a  výslovné  pokyny  v zákonném  textu,  ale  též  povinnost  zjišťovat  a                              formulovat,  co  je  konkrétním  právem  i  tam,  kde  jde  o  interpretaci                                                                  11                              abstraktních norem a ústavních zásad.“                              Z judikatury Ústavního soudu tak lze vyčíst důraz na spíše hodnotový                              výklad  namísto  výkladu  striktně  formalistického,  přičemž  za                              nejnáročnější  požadavek,  z pohledu  obecných  soudů,  lze  považovat                              zohledňování  abstraktních  ústavních  norem,  které  dle  názoru                              Ústavního soudu představují korektiv jak obsahu právních norem, tak                                                         12                              i jejich interpretace a aplikace .                              Dle čl. 4 Ústavy jsou základní práva a svobody pod ochranou soudní                              moci,  což  je  plně  v souladu  s požadavkem  materiálního  právního                              státu.  Jak  je  však  výše  naznačeno,  jejich  přímá  aplikovatelnost                              nepřipadá  na  úrovni  obecných  soudů  prakticky  v úvahu.  Dle                              judikatury Ústavního soudu je však povinností soudů brát tyto normy                              v potaz  při  interpretaci  jednoduchého  (tzn.  podústavního)  práva  a                              tímto  (nepřímým)  způsobem  poskytnout  ochranu  nejen  normám                                 10  Nález Ústavního soudu ze dne 20.1.2000, sp. zn. III.ÚS 150/99.                               11                                 Nález Ústavního soudu ze dne 22.2.2011, sp. zn. I. ÚS 2166/10.                              12  Nález Ústavního soudu ze dne 2.11.2009, sp. zn. II. ÚS 2048/09.                                                                  205","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                                                           13                              jednoduchého  práva,  ale  též  právům  základním ,  přičemž  názor,  že                              úkol pohlížet na danou věc pod zorným úhlem ochrany lidských práv                                                                                           14                              a  svobod  přísluší  teprve  Ústavnímu  soudu,  byl  shledán  chybným .                              Pro shrnutí výše uvedeného lze zmínit představu Ústavního soudu, dle                              které  mají  obecné  soudy  povinnost  v individuálních  věcech                              interpretovat  jednotlivá  zákonná  ustanovení  v prvé  řadě  z pohledu                              účelu  a  smyslu  ochrany  ústavně  garantovaných  základních  práv  a                                     15                              svobod.                              V daném  případě  však  žádná  povinnost  hlavního  akcionáře  podat                              žádost České národní bance o přezkoumání výše protiplnění v daném                              případě  neexistovala  a  je  tak  stěží  představitelné,  že  by  soud  mohl                              odkazem  na  ústavněkonformní  výklad  takovou  povinnost  v podstatě                              z ničeho vyvozovat. Co je však na zkoumaném rozhodnutí Ústavního                              soudu skutečně nejpozoruhodnější, totiž právní názor, že pokud soud                              rozhoduje  v době,  kdy  již  existuje  kvalitnější  právní  úprava                              (eliminující  riziko  zneužití  institutu  vytěsnění  hlavním  akcionářem),                              pak  soud  musí  s ohledem  na  ochranu  základního  práva  stěžovatele                              vlastnit  majetek  garantovaného  v  čl.  11  Listiny  aplikovat  tuto                              kvalitnější  úpravu  a  vyplnit  tak  mezeru,  jež  existovala  v původní                              právní  úpravě,  platné  v době  konání  valné  hromady,  jejíž  usnesení                              bylo  soudy  přezkoumáváno.  V době  konání  valné  hromady  tak                              povinnost  podmínit  usnesení  valné  hromady  souhlasem  ČNB                              neexistovala.  Přesto  měly  soudy  rozhodující  v době  „vylepšené“                              právní  úpravy  tuto  použít,  ačkoliv  hlavní  akcionář  o  této  podmínce                              doplněné do právní úpravy později, nemohl původně vědět.                              Dle mého názoru je tento závěr Ústavního soudu velmi problematický.                              Ve  snaze  ochránit  práva  menšinových  akcionářů  Ústavní  soud                              naznačil  postup,  v jehož  důsledku  by  byl  poškozen  hlavní  akcionář,                              neboť  ten  splnil  veškeré  podmínky  právní  úpravy  platné  v době                              rozhodování  valné  hromady.  Součástí  Listiny  je  též  pravidlo,  dle                              kterého  lze  povinnosti  ukládat  pouze  na  základě  zákona  a  v jeho                              mezích.  Považuji  proto  za  nepravděpodobné,  že  by  některý  z                              obecných  soudců  uložil  hlavnímu  akcionáři,  resp.  společnosti,  u  níž                              probíhá  vytěsnění,  povinnost,  která  neexistovala  v úpravě  jinak                                13   K tomu  srov.  nález  Ústavního  soudu  ze  dne  14.7.2004,  sp.  zn.  I.  ÚS                              185/04:  „Funkcí  soudů  a  justice  obecně  je  poskytovat  ochranu  právům                              jednotlivce (čl. 90 Ústavy ČR), v materiálním právním státě pak ochranu i                              základním právům (čl. 4 Ústavy ČR). Ne vždy jsou všechna základní práva                              přímo  vykonatelná  a  působí  vůči  jednotlivci  bezprostředně.  V  některých                              případech  působí  pouze  zprostředkovaně  skrze  jednotlivé  normy                              jednoduchého práva tak, že jednoduchým právem \"prozařují\". Tak je tomu ve                              vztazích  horizontálních,  tedy  ve  vztazích,  které  nejsou  založeny  na                              nadřízenosti  a  podřízenosti,  tj.  ve  vztazích,  v  nichž  jsou  si  jejich  účastníci                              rovni.  Proto  při  výkladu  či  aplikaci  jednoduchého  práva  na  takové  vztahy                              jsou  soudy  povinny  toto  prozařování  pečlivě  vážit  a  brát  v  potaz  tak,  aby                              současně  dostály  své  povinnosti  poskytovat  ochranu  jak  právům  v  rovině                              jednoduchého práva, tak právům základním.“                               14                                 Nález Ústavního soudu ze dne 4.4.2005, sp. zn. IV. ÚS 146/04.                              15  Viz např. nález Ústavního soudu ze dne 24.9.1998, sp. zn.  III. ÚS 139/98.                                                                  206","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                správně aplikované, z pohledu intertemporálních pravidel. Skutečnost,                              že  neexistence  dané  povinnosti  byla  v podstatě  opomenutím                              zákonodárce,  na  dané  věci  dle  mého  názoru  nic  nemění,  neboť                              základní  ochrana  v podobě  zvláštního  přezkumu  výše  protiplnění                              soudem  existovala  od  počátku  zavedení  squeeze  outu  do  právní                              úpravy.                              Mám  dále  za  to,  že  se  v daném  případě  nejedná  o  případ  dotváření                                                                                       16                              práva, k němuž se Ústavní soud rovněž již několikrát vyjádřil.  Jako                              nutnou  podmínku  dotváření  práva  soudy  stanovil  Ústavní  soud                              dodržení  některých  zásad  a  to  zejména  zásady  proporcionality  při                              posouzení  kolize  mezi  hodnotou  soudcovského  dotváření  práva  na                              straně  jedné  a  hodnotou  právní  jistoty  a  předvídatelnosti  soudního                              rozhodování na straně druhé (viz nález Ústavního soudu ČR ze dne                              22.12.2010,  III.  ÚS  1275/10).  Jako  další  podmínka  dotvoření  práva                              pak  byla  Ústavním  soudem  zmíněna  nutnost  odůvodnění  soudního                                                                      17                              výkladu, který je fakticky dotvořením práva.                              Pokud  jde  o  výsledek  dotvářecí  činnosti  soudů,  pak  dle  názoru                              Ústavního soudu nejde o dotváření objektivního práva v tom smyslu,                              že  by  soudní  rozsudky  v  jednotlivých  případech  byly  pramenem                                                                 18                              obecně  závazných  pravidel  chování.   Jinými  slovy,  dotvořit  lze                              pravidlo  chování  pouze  pro  daný  případ,  a  to  s přihlédnutím  k jeho                              specifikům  a  konkrétním  okolnostem.  Dotvářením  práva  tak  nelze                              řešit  zásadní  nedostatky  právní  úpravy,  které  lze  napravit  jediným                              možným  způsobem,  a  to  prostřednictvím  abstraktní  kontroly  norem.                              Z tohoto  důvodu  mám  za  to,  že  Ústavní  soud  měl  své  úvahy  vést                              poněkud jiným směrem. Za daných okolností by bylo dle mého názoru                              jediným  možným  řešením,  aby  obecné  soudy  v případě  pochybností                              řízení  přerušily  a  předložily  věc  Ústavnímu  soudu  s  návrhem  na                              zrušení ustanovení § 183i až § 183n obch. zák. Na druhou stranu by se                              však  takové  posouzení  ústavnosti  dotčených  ustanovení  mohlo                              vztahovat pouze k aktuálně platné úpravě, nikoliv k úpravě aplikované                              v daném konkrétním případě, takže by tím naznačený problém stejně                              vyřešen nebyl.                                  16  Jak je uvedeno v nálezu Ústavního soudu ze dne 28.4.2009, sp. zn. Pl. ÚS                              27/09:  „Že se má právo „dotvářet“ v situaci neexistence jinak předjímané                              právní normy, bylo (výslovně) proklamováno „veřejně a pro každého“ již v                              rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 14. 11. 2002 sp. zn. 21 Cdo 2104/2001 (č.                              63/2003  Sbírky  soudních  rozhodnutí  a  stanovisek)  a  co  do  konkrétně                              dotčených  právních  poměrů  se  tak  podává  nejpozději  z  nálezu  Ústavního                              soudu sp. zn. Pl. ÚS 2/03 ze dne 19. 3. 2003.“                               17                                  Tak  ve  věci  vyhlášky  o  odměňování  soudních  exekutorů  Ústavní  soud                              uznal, že zmíněná vyhláška v ustanovení § 7 není formulována šťastně, a že                              proto nutně vyžaduje soudcovský výklad. Při tomto výkladu je však úkolem                              Městského  soudu  v  Brně  provedený  výklad  přesvědčivě  odůvodnit,  a  to                              zvláště pro případ, že by jím chtěl Městský soud v Brně doslovné znění § 7                              vyhlášky č. 330/2001 Sb. dotvořit či se od něho odchýlit (Nález Ústavního                              soudu ze dne 2.11.2004, sp. zn. IV. ÚS 630/03).                               18  Nález Ústavního soudu ČR ze dne 28.4.2009, sp. zn. Pl. ÚS 27/09.                                                                  207","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                5. MOŽNÉ  DOPADY  NÁLEZU  I.  ÚS  1768/09  NA  APLIKACI                              PRÁVNÍ ÚPRAVY PRÁVA VÝKUPU                               Vedle  výše  rozebraného  problematického  a  fakticky  nereálného                              požadavku,  aby  obecné  soudy  podmínily  s odkazem  na  ochranu                              základních práv platnost usnesení valné hromady přítomností dohledu                              ČNB,  vzbudil  rozruch  též  samotný  závěr  nálezu  I.  ÚS  1768/09,  ve                              kterém  Ústavní  soud  konstatoval,  že  „Konstatovaná  protiústavnost                              rozhodnutí obecných soudů by přitom měla mít v případných dalších                              soudních řízeních stejné  účinky jako  zrušení  napadených rozhodnutí                              Ústavním soudem.“                                Ústavní  soud  tak  v podstatě  varuje  obecné  soudy  pro  futuro,  když                              deklaruje obecnou závaznost svého nálezu. Tento závěr lze dle mého                              názoru volně přeložit tak, že pokud by nějaký obecný soud rozhodoval                              otázku  platnosti  usnesení  valné  hromady  týkající  se  squeeze  outu,                              které  by  bylo  přijato  valnou  hromadou  za  doby  účinnosti  původní                              platné  úpravy  tohoto  institutu,  pak  by  měl  absenci  dohledu  ČNB                              vyhodnotit jako protiústavní z důvodu porušení čl. 11 Listiny.                               Naopak  současná  právní  úprava  by  měla  být  dle  mého  názoru                              z dopadu  rozhodnutí  Ústavního  soudu  I.  ÚS  1768/09  vyňata,  neboť                              zmínění  významu  ČNB  jako  orgánu  dohledu  je  v nálezu  dán  do                              souvislosti s nízkou kvalitou prvotní právní úpravy a nedostatečností                              právních garancí.19 Pokud však vyjdeme z toho, že současná právní                              úprava  zásadními  vadami,  které  by  vedly  až  možnému  k porušení                              základních  práv,  netrpí,  lze  si  právo  výkupu  v neveřejných                              společnostech  představit  i  bez  dohledu  ČNB,  který  tak  dle  mého                              názoru není obecně nutnou podmínkou ústavnosti squeeze outu. Navíc                              nelze  též  opomíjet  vlastní  postoj  České  národní  banky  k otázce                              přezkumu výše protiplnění ve společnostech s nekótovanými akciemi,                              kdy  ČNB  odmítá  hrát  v takovém  procesu  úlohu  kvaziznalce20,                              kterému  chybí  k takové  činnosti  kapacita  a  dostatek  informací  o                              společnostech, které, na rozdíl od společností veřejně obchodovaných,                              nemonituruje.                               Objevily se však též názory, že absence dohledu ČNB, která je ostatně                              součástí i současné právní úpravy v případě neveřejných obchodních                              společností  od  1.4.2008,  a  též  by  měla  být  v nezměněné  podobě                                 19  K tomu srov. otázky, které ve svém článku formuluje P. Kasík a V. Pihera,                              a sice, zda je dohled ze strany ČNB nezbytnou podmínkou ústavnosti squeeze                              outu,  a  jak  vyložit  argumentaci  prvního  senátu  Ústavního  soudu,  který  na                              jedné straně tvrdí, že úprava squeeze outu do října byla neústavní, protože                              chyběl  dohled  ČNB,  a  na  druhé  straně  tvrdí,  že  dohled  ČNB  byl  nutný,                              protože  právní  úprava  byla  v dané  době  nekvalitní  (Kasík,  P.  Pihera,  V.                              Špatný předpis a dobrý dohled? Jak si vyložit rozhodnutí I. senátu Ústavního                              soudu  o  vytěsnění  minoritních  akcionářů.  Lidové  noviny,  příloha                              Právo\&Justice,  23.05.2011, s. 30.).                               20                                 K tomu viz Důvodová zpráva k návrhu Zákona o obchodních korporacích,                              s. 240.                                                                  208","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                obsažena  v Zákoně  o  obchodních  korporacích,  vyvolává  neplatnost                              všech  současných  usnesení  valných  hromad  ohledně  přechodu                              účastnických cenných papírů na hlavního akcionáře. Tedy i takových                              usnesení, které byly přijaty v současnosti na základě aktuálně platné                              právní úpravy práva výkupu.                               Nejvyšší  soud  tak  v nedávné  době  řešil  námitku  odvolatele  (shodou                              okolností  stejné  osoby,  která  podala  ústavní  stížnost  posouzenou                              Ústavním soudem nálezem sp. zn. I. ÚS 1768/09), dle nějž je právní                              úprava  práva  výkupu  účastnických  cenných  papírů  po  novele                              provedené zákonem č. 104/2008 Sb., o nabídkách převzetí, v důsledku                              absence obligatorního dohledu ČNB v rozporu s ústavním pořádkem.                              K tomu  Nejvyšší  soud  v usnesení  ze  dne  27.9.2011,  sp.  zn.  29  Cdo                              2592/2010  uvedl,  že  „Závěry  nálezu  Ústavního  soudu  ze  dne  21.                              března 2011, sp. zn. I. ÚS 1768/09, ve kterém Ústavní soud posuzoval,                              zda  je  s ústavním  pořádkem  v  souladu  právní  úprava  práva  výkupu                              účastnických  cenných  papírů  účinná  před  novelou  obchodního                              zákoníku  provedenou  zákonem  č.  377/2005  Sb.,  nelze  bez  dalšího                              vztáhnout na právní úpravu účinnou od 1. dubna 2008.“21                               Nejvyšší  soud  v dané  věci  neshledal  důvod  k  přerušení  řízení  a                              předložení věci Ústavnímu soudu s návrhem na zrušení ustanovení §                              183i až § 183n ObchZ, neboť si nález I. senátu vyložil tak, že absence                              souhlasu ČNB v současné právní úpravě není protiústavní. Vycházel                              přitom z té části odůvodnění nálezu (bod 29), ve které Ústavní soud                              posuzuje  nutnost  dohledu  s  ohledem  na  všechny  okolnosti  případu,                              zejména pak s ohledem na to, že tehdy zcela nová úprava měla velice                              nízkou kvalitu a neobsahovala dostatečné právní garance ochrany práv                              menšinových  akcionářů  a  Ústavní  soud  tak  nemohl  z  důvodu                              nezbytnosti  ochrany  základních  práv  menšinových  akcionářů                              rozhodnout  jinak,  byť  si  byl  vědom  toho,  že  novelou  ObchZ                              provedenou zákonem č. 104/2008 Sb. byl opuštěn požadavek souhlasu                              ČNB s výší protiplnění při nuceném výkupu akcií vztahujících se ke                              společnostem.                               Celý výklad ohledně nutnosti dohledu ČNB v procesu práva výkupu                              ve  všech  společnostech  bez  rozdílu  by  bylo  možné  uzavřít  tak,  že                              zatímco  usnesení  valných  hromad  ohledně  vytěsnění  přijatá  v době                              účinnosti  prvotní  právní  úpravy,  jsou  z pohledu  Ústavního  soudu                              napadnutelná  vzhledem  k absenci  souhlasu  ČNB,  tak  všechny  další                              squeeze  outy  v neveřejných  společnostech  provedené  po  1.4.2008                              není možné napadat jen z toho důvodu, že souhlas ČNB nebyl vydán.                               Jak se však ukazuje, nález I. senátu není respektován ani samotným                              Ústavním soudem.22 Usnesením ze dne 20. dubna 2011, sp. zn. IV.                              ÚS  617/11  odmítl  Ústavní  soud  stížnost  (opět  stejného  stěžovatele)                                21  Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27.9.1011, sp. zn. 29 Cdo 2592/2010.                               22                                 K tomu blíže viz Hodys, T. Teď je opravdu důvod žasnout. Lidové noviny,                              příloha Právo\&Justice, 16.5.2011.                                                                  209","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                napadající  platnost  valné  hromady  konané  2.  září  2005,  tedy  opět                              v době platnosti prvotní právní úpravy. V odůvodnění ve kterém nález                              I. ÚS 1768/09 ani nezmínil, konkrétně uvedl, že „Podle přesvědčení                              IV.  senátu  Ústavního  soudu  tak  obecné  soudy  napadenými                              rozhodnutími  rozhodly,  stejně  jako  v  typově  stejných  věcech                              stěžovatele, které byly projednávány Ústavním soudem pod sp. zn. IV.                              ÚS 1260/10 a sp. zn. IV. ÚS 1494/10, v souladu se zákony i principy                              zakotvenými v Listině a k žádnému porušení ústavně zaručených práv                              stěžovatele nedošlo.“                               Za zmínku rovněž stojí jiné usnesení IV. senátu ve skutkově totožné                              věci,  byť  bylo  vydáno  krátce  před  diskutovaným  nálezem  I.  ÚS                              1768/09.  IV.  senát  zde  své  zamítavé  stanovisko  odůvodňuje  tak,  že                              „Za  této  situace  Ústavní  soud  (stejně  jako  obecné  soudy)  nemůže                              přisvědčit  stěžovatelově  námitce  o  porušení  ústavnosti  v  důsledku                              chybějícího  souhlasu  České  národní  banky,  ani  jeho  argumentaci                              nálezem  Pléna  Ústavního  soudu  ze  dne  27.  3.  2008,  sp.  zn.  Pl.  ÚS                              56/2005. To ostatně naprosto jasně a zřetelně vyslovil v odůvodnění                              svého  usnesení  Nejvyšší  soud,  poukázav  na  to,  že  stěžovatelovy                              námitky  rozporu  ustanovení  §  183i  až  §  183n  obch.  z.  s  ústavním                              pořádkem  nečiní  napadené  rozhodnutí  právně  významným.  (…).  Za                              tohoto  stavu  nemá  Ústavní  soud,  co  by  k  uvedeným  důvodům  -  z                              hlediska  ústavnosti  -  ještě  cokoli  dodával.  Ústavní  soud  tedy  nemá                              důvod  měnit  argumentaci  obecných  soudů;  jejich  rozhodnutí  jsou                              logická, jasná a přesvědčivá a jsou tedy i z hlediska ústavnosti plně                              akceptovatelná.“23                               Ústavní  soud  je  zásadně  vázán  svými  rozhodnutími,  resp.  právními                              názory  vyslovenými  v nálezech.  Pokud  se  chce  od  těchto  názorů                              odchýlit, pak je nutné, aby změna byla posouzena plénem Ústavního                              soudu, a to v souladu s ustanovením § 23 Zákona o ústavním soudu.                              Vydáním  usnesení  sp.  zn.  IV.  ÚS  617/11  tak  došlo  k porušení                              procesního  ustanovení,  ačkoliv  jmenovitě  IV.  senát  se  od  svých                              předchozích  názorů  v dané  věci  v ničem  neodchýlil.  Ačkoliv                              s odůvodněním rozhodnutí IV. senátu po obsahové stránce souhlasím,                              mám  za  to,  že  se  IV.  senát  měl  s nálezem  I.  ÚS  1768/09  ve  svém                              rozhodnutí vypořádat a nikoliv jej ignorovat.                               6. ZÁVĚR                                Po  více  než  šesti  letech  od  zavedení  práva  výkupu  do  českého                              právního  řádu  lze  konstatovat,  že  úprava  vytěsnění  je  v současnosti                              ústavněkonformní  a  nebýt  analyzovaného  nálezu  I.  ÚS  1768/09,                              debaty  ohledně  neústavnosti  právní  úpravy  by  zřejmě  neožily.                              Možnosti dohledu České národní banky nad spravedlností protiplnění                              za  přešlé  akcie  jsou  u  neveřejných  společností  velmi  omezené.                              Vzhledem k vytíženosti tohoto orgánu řešením jiných záležitostí, jež                              mají  k jeho  poslání  blíže,  a  dále  neochotou  ČNB  se  úkolem                              přezkoumávání  protiplnění  u  všech  společností  bez  rozdílu  zabývat,                                 23  Usnesení Ústavního soudu ze dne 7.9.2010, sp. zn. I. ÚS 42/10.                                                                  210","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                nelze  očekávat,  že  by  se  oproti  současnému  stavu  něco  změnilo.                              Závěrem lze uvést, že s největší pravděpodobností lze očekávat, že se                              budoucí  úprava  práva  výkupu,  alespoň  pokud  jde  o  otázku                              obligatorního  dohledu  ČNB,  od  současné  úpravy  neodchýlí.                                  Literature:                              -  Bartl, M. Ústavní aspekty české regulace squeeze-outu. Konkurzní                                 noviny, 2008, č. 3.                              -  Důvodová zpráva k návrhu Zákona o obchodních korporacích (stav:                                 květen 2011).                               -  Havránek,  O.  Většinoví  akcionáři  žasněte.  Lidové  noviny                                 (11.4.2011).                              -  Hodys,  T.  Akcionáři  nemají  proč  žasnout.  Lidové  noviny                                 (18.4.2011).                              -  Hodys,  T.  Teď  je  opravdu  důvod  žasnout.  Lidové  noviny                                 (16.5.2011).                               -  Kasík, P. Pihera, V. Špatný předpis a dobrý dohled? Jak si vyložit                                 rozhodnutí  I.  senátu  Ústavního  soudu  o  vytěsnění  minoritních                                 akcionářů. Lidové noviny (23.5.2011).                              -  Judikatura                              -  Nález Ústavního soudu ze dne 24.9.1998, sp. zn.  III. ÚS 139/98.                              -  Nález Ústavního soudu ze dne 20.1.2000, sp. zn. III.ÚS 150/99.                              -  Nález Ústavního soudu ze dne 2.11.2004, sp. zn. IV. ÚS 630/03.                              -  Nález Ústavního soudu ze dne 4.4.2005, sp. zn. IV. ÚS 146/04.                              -  Nález Ústavního soudu ze dne 14.7.2004, sp. zn. I. ÚS 185/04.                              -  Nález Ústavního soudu ze dne 27.3.2008, Pl. ÚS 56/05.                              -  Nález Ústavního soudu ze dne 28.4.2009, sp. zn. Pl. ÚS 27/09.                              -  Nález Ústavního soudu ze dne 2.11.2009, sp. zn. II. ÚS 2048/09.                              -  Nález Ústavního soudu ze dne 22.2.2011, sp. zn. I. ÚS 2166/10.                              -  Usnesení Ústavního soudu ze dne 7.9.2010, sp. zn. I. ÚS 42/10.                              -  Usnesení Ústavního soudu ze dne 20. dubna 2011, sp. zn. IV. ÚS                                 617/11.                              -  Usnesení  Nejvyššího  soudu  ze  dne  27.9.2011,  sp.  zn.  29  Cdo                                 2592/2010.                                Contact – email                              msorokova@seznam.cz                                                                          211","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                          SOUČASNOST A BUDOUCNOST                                             EVROPSKÝCH PATENTŮ                                                    ZUZANA TONAROVÁ                                       Faculty of Law, Masaryk University, Czech Republic                                Abstract in original language                              Příspěvek  se  zabývá  současným  a  navrhovaným  budoucím  stavem                              evropského  patentového  systému.  Cílem  je  popsat  nedostatky                              současné  situace  a  zvážit  možné  přínosy  plánovaného  zavedení                              „jednotného  patentu“,  které  by  mělo  být  doprovázeno  sjednoceným                              systémem  řešení  sporů.  Zmíněny  budou  také  aspekty  patentového                              systému  USA,  jež  by  mohly  sloužit  jako  inspirace  pro  evropské                              patenty.  Článek  dále  prozkoumá  pravděpodobný  vliv  nové  evropské                              úpravy patentů na situaci v České republice.                               Key words in original language                              Evropský  patent,  jednotný  patent,  sjednocený  systém  řešení                              patentových sporů, Evropská patentová úmluva                               Abstract                              The  paper  deals  with  the  current  and  proposed  future  state  of                              European patent law system. The aim is to explain the weaknesses of                              the  present  situation  and  evaluate  possible  gains  from  the  planned                              establishment  of  the  “unitary  patent”  accompanied  with  the  unified                              patent  litigation  system.  Aspects  of  U.S.  patent  law  system  are                              provided as a  potential inspiration for  European  patents. The  article                              explores the potential impact of the new European patent system on                              the Czech Republic.                               Key words                              European  patent,  unitary  patent,  unified  patent  litigation  system,                              European Patent Convention                               1. UVOD                               Evropský  vynálezce  může  požádat  o  patentovou  ochranu                              prostřednictvím  přihlášky  k  národnímu  patentu,  evropskému  patentu                              či mezinárodnímu patentu. Pokud je jeho záměrem získat patentovou                              ochranu pro území Evropy, logicky se rozhodne pro evropský patent.                              Na  základě  názvu  tohoto  patentu  -\"Evropský  patent\"  -  by  se  mohl                              domnívat, že jeho udělením získá jeho vynález automaticky ochranu                              pro  celou  Evropu.  Skutečnost je  však jiná.  Žadatel  o  patent  si  musí                              určit, pro jaké  evropské  státy  bude patentovou  ochranu  požadovat a                              v těchto  státech  také  musí  uhradit  správní  poplatky  a  poskytnout                              překlad  patentové  dokumentace.  Pokud  tedy  žadatel  zamýšlí  získat                              patentovou ochranu ve všech evropských státech, je to pro něj značně                              nákladné a administrativně náročné.                               Evropský patent je upraven v Úmluvě o udělování evropských patentů                              uzavřené v Mnichově dne 5. října 1973 (dále jen \"Evropská patentová                                                                  212","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                úmluva\" nebo též „EPC“) a v Úmluvě o evropském patentu, uzavřené                              v  Lucemburku  dne  15.  prosince  1975.  Obě  úmluvy  fungují  v  rámci                              Evropské  patentové  organizace  (\"EPO\"),  jež  vznikla  v  roce  1973  v                              Mnichově  a  zahrnuje  celkem  38  členských  států,  včetně  České                              republiky.  Přihláška  k evropskému  patentu  může  být  podána  buď                              u Evropského  patentového  úřadu,  nebo  u  jednotlivých  národních                                               1                              patentových úřadů.  Jak bylo naznačeno výše, Evropský patent může                                                                                     2                              být udělen pro všechny nebo jen pro několik smluvních států.  Jakmile                              je  patent  udělen,  stává  se  národním  patentem  členských  států                              uvedených  v  přihlášce  a  podléhá  vnitrostátním  právním  předpisům                              těchto států. Evropský patent tedy neposkytuje jednotnou ochranu, ale                              představuje  jakýsi  svazek  národních  patentů,  z  nichž  každý  se  řídí                                           3                              jiným právem.                              2. NEJZÁVAŽNĚJŠÍ PROBLÉMY STÁVAJÍCÍHO                              PATENTOVÉHO SYSTÉMU V EVROPĚ                               Na tom, že stávající Evropský patent neposkytuje efektivní patentovou                              ochranu  a  zhoršuje  tak  konkurenceschopnost  evropských  podniků  –                              zejména malých a středních podnikatelů, panuje obecná shoda. Jako                              hlavní  slabiny  systému  evropských  patentů  bývají  identifikovány  tři                              problémy: (i) vysoké náklady a neefektivita, (ii) problémy s překlady                              (iii) nejednotné soudnictví.                               2.1 VYSOKÉ NÁKLADY A NEEFEKTIVITA                                Ve stávajícím systému evropských patentů je pro některé podniky, a                              zejména pro jednotlivce, velmi složité a z finančního hlediska často                              nemožné, žádat pro svůj vynález patentovou ochranu pro území celé                              Evropy.  Na  druhou  stranu  však  množství  podniků  působí  na  velké                              části  evropského  trhu  a  mají  zájem  na  tom,  aby  jejich  patentované                              produkty či technologie nebyly kopírovány dalšími osobami v zemích,                              pro které již nemohly požádat o patent. Tato skutečnost může snižovat                              šanci  podniků  na  úspěch  v  mezinárodní  konkurenci  a  může  také                              demotivovat k provádění dalšího výzkumu a vývoje.                               Na alarmující situaci v oblasti nákladů na evropský patent upozornila                                                                                 4                              také  Evropská  Komise  ve  svém  oznámení  z roku  2007 ,  ve  kterém                                1                                 U  národních  patentových  úřadů  však  nelze  podat  rozdělenou                              evropskou  patentovou  přihlášku,  kterou  lze  podat  pouze  přímo  u                              Evropského  patentového  úřadu  v Mnichově  nebo  na  jeho  pobočce                              v Haagu. (viz. Pravidlo 36 odst. 2 Prováděcího předpisu k Úmluvě o                              udělování Evropských patentů přijaté v roce 2006)                              2  Úmluva o udělování evropských patentů uzavřená v Mnichově dne                              5. října 1973 (dále jen \"Evropská patentová úmluva\" nebo též „EPC“)                              3  Sdělení Komise Evropskému Parlamentu a Radě KOM (2007) 165 -                              Zlepšení patentového systému v Evropě. (dále jen \"Sdělení Komise\")                              Dostupný z:                              http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:01                              65:FIN:CS:HTML                              4  Tamtéž.                                                                 213","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                uvedla,  že  získání  Evropského  patentu  účinného  ve  13  evropských                              státech  je  přibližně  11krát  nákladnější  než  získání  patentu  ve                              Spojených  státech  a  asi  13  krát  nákladnější  než  získání  japonského                              patentu,  pokud  jsou  uvažovány  také  procesní  náklady  a  náklady  na                              překlady.  Celkové  náklady  pro  20-tiletou  patentovou  ochranu  jsou                              v Evropě téměř devětkrát nákladnější než v Japonsku a v USA.                                Vysoké  náklady  jsou  způsobeny  řadou  vyžadovaných  poplatků  ale                              také byrokratickou náročností. Vysoké náklady souvisejí s povinností                              překladů  patentů,  respektive  patentových  nároků  a  patentové                              dokumentace do jazyků členských států, pro které je žádána patentová                              ochrana.  Poplatku  podléhá  také  samotné  určení  smluvních  států,  ve                                                                                      5                              kterých bude patent požívat ochranu (tzv. určovací poplatek).  Mimo                              to je třeba platit udržovací poplatky za patentovou přihlášku, které se                                                                               6                              hradí třetí a dále každý další rok po podání přihlášky.  V neposlední                              řadě  vznikají  vysoké  náklady  v  důsledku  neexistence  jednotného                              patentového soudního systému. Vzhledem k tomu, že porušení patentu                              je  řešeno  národními  soudy,  musí  si  vlastníci  patentů  najímat  místní                                                              7                              právníky, platit soudní poplatky atd.                              2.2 PROBLÉMY S PŘEKLADY                               Velký  problém  pramení  z povinnosti  žadatelů  o  Evropský  patent                              opatřit překlad patentové dokumentace do jazyků všech států, v nichž                              žádá  o  patentovou  ochranu.  To  je  také  jeden  z důvodů,  proč  je                              evropský  patent  nákladnější  například  ve  srovnání  s patentovým                              systémem v USA, kde se problém s překlady nemusí řešit. Podle EPC                              mohou  členské  státy,  pro  které  je  patent  účinný,  požadovat  do  tří                              měsíců od zveřejnění přiznání patentu Evropským patentovým úřadem                              překlad  patentového  spisu  do  jejich  jazyku  a  za  zveřejnění  tohoto                                                                        8                              překladu  mohou  požadovat  správní  poplatek   (např.  v  ČR  se  za                              překlad zveřejnění překladu patentového spisu platí poplatek 2.000,-                                 9                              Kč ).  Pokud  tedy  původce  vynálezu  žádá  o  patentovou  ochranu  ve                              více členských státech, je pro něj jednak nákladné a jednak poměrně                              časově náročné dokládat ve všech státech překlady patentového spisu.                               Členové  Evropské  patentové  organizace si  tento  nedostatek již  delší                              dobu uvědomují. Jako řešení mělo sloužit přijetí Londýnské dohody v                              roce 2000, jejímž cílem bylo výrazně limitovat povinnost překladů a                              tím  pádem  snížit  náklady  na  získání  Evropského  patentu  ve  větším                              množství evropských zemí a celkově zefektivnit evropský patentový                              systém.  Londýnská  dohoda  rozděluje  členské  státy  EPO  do  dvou                              skupin  -  na  státy,  které  mají  jako  úřední  jazyk  jeden  z  oficiálních                              jazyků EPO, tj. angličtinu, francouzštinu nebo němčinu, a na ostatní                              státy.  Státy,  které  mají  jako  úřední  jazyk  jeden  z  oficiálních  jazyků                              EPO,  by  se  měly  bez  překladů  zcela  obejít.  Patentové  nároky  totiž                               5  Čl. 79 EPC                              6  Čl. 86 EPC                              7  Viz. Sdělení Komise                              8  Čl. 65 EPC                              9  Viz. Položka 128 zákona č. 634/2004 Sb., o správních poplatcích                                                                 214","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                mají  být  podle  Londýnské  dohody  překládány  do  ve  všech  třech                              úředních  jazyků  EPO.  Ostatní  státy  by  se  pak  měly  vzdát  práva  na                              překlad  patentové  dokumentace  do  svých  jazyků,  pokud  je  patent                              udělen v úředním jazyku EPO, který si stát zvolil, nebo je do tohoto                                             10                              jazyka  přeložen.   Tím  se  může  proces  udělování  patentů  pro  jeho                              vlastníka zjednodušit, protože ve hře jsou pouze tři úřední jazyky EPO                              a  s  patentovými  nároky  v  jejich  znění  by  si  mohl  vlastník  patentu                              vystačit pro všechny členské státy.                               Londýnská dohoda však není závazná pro všechny členské státy EPO,                              nýbrž  jen  pro  ty,  které  ho  ratifikují.  Česká  republika  prozatím                              Londýnskou dohodu nepřijala a není výjimkou, protože v současném                                                                                    11                              znění ho přijalo 17 států, tedy méně než polovina členů EPO.                               2.3 NEJEDNOTNÉ SOUDNICTVÍ                               Velkým problémem Evropského patentového systému je nejednotnost                              systému  vymáhání  Evropského  patentu  a  jeho  zrušení.  V současné                              době jsou totiž spory vzniklé z Evropských patentů řešeny u národních                              soudů členských států podle národního práva.                                Obecně  se  v  současnosti  postupuje  podle  Nařízení  Rady  (ES)                              č.  44/2001  ze  dne  22.  prosince  2000,  o  příslušnosti  a  uznávání  a                              výkonu  soudních  rozhodnutí  v  občanských  a  obchodních  věcech                              (\"Nařízení  Brusel  I\"),  konkrétně  se  jedná  o  čl.  22  odst.  4,  podle                              kterého  je  příslušným  soudem  pro  řízení,  jehož  předmětem  je  zápis                              nebo platnost patentů, soud toho členského státu, na jehož území byl                                            12                              patent  udělen.   V  důsledku  toho  žaloby  na  porušení  patentu,                              protižaloby na neplatnost patentu či žaloby na zrušení patentu mohou                              podléhat právním předpisům více členských států. Problémem je, že                              právní  úpravy  jednotlivých  členských  států  se  mohou  značně  lišit  a                              různé  národní  soudy  tak  mohou  ve  stejných  věcech  dospívat  k                              rozlišným  nebo  i  protikladným  rozhodnutím.  Vlastník  patentu,                              případně  jeho  protistrana  může  být  vystavena  mnohonásobným                              soudním sporům v řadě členských států, což je opět velmi nákladné, a                              to jak finančně tak časově.                               Různost  právních  úprav  a rozlišnost  postupů jednotlivých  národních                              soudů často vede k „forum shopping“, kdy si vlastníci patentu vybírají                              ty národní soudy, které pro ně budou z jejich pohledu nejvýhodnější.                              Velký  vliv  na  výběr  soudu  mají  zejména  rozdíly  v nákladech  a                                10                                  Dohoda  o  aplikaci  článku  65  Úmluvy  o  udělování  evropských                              patentů. Pozice Úřadu průmyslového vlastnictví. Dostupný z:                              http://www.validation.cz/LONDON_PROTOKOL_POZICE_UPV_06                              032008.pdf                              11   EPO  [online].  2011  [cit.  2011-10-12].  Status  of  accession  and                              ratification.  Dostupné  z:  <http://www.epo.org/law-practice/legal-                              texts/london-agreement/status.html>.                              12   Nařízení  Rady  (ES)  č.  44/2001  ze  dne  22.  prosince  2000,  o                              příslušnosti a uznávání a výkonu soudních rozhodnutí v občanských a                              obchodních věcech, čl. 22.                                                                 215","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                v rychlosti procesu. Různé národní soudy také mohou různě vykládat                              hmotná  ustanovení  evropské  patentové  úmluvy,  což  má  za  následek                              výraznou právní nejistotu.                               3. ŘEŠENÍ STÁVAJÍCÍCH PROBLÉMŮ                               V Evropě  prozatím  nebyla  dosažena  shoda  v  otázce  vytvoření                              jednotného patentového systému, který by dokázal vyřešit dlouhodobě                              neudržitelné  problémy  stávajících  Evropských  patentů.  Existují  zde                              dvě snahy o zlepšení patentového systému v Evropě:                               (i)  řešení  Evropské  patentové  organizace  založené  na  přijetí                              Londýnské dohody a Dohody o založení Evropského systému řešení                              patentových sporů,                               (ii) řešení Evropské unie spočívající ve vytvoření jednotného patentu                              EU a jednotného patentového soudnictví.                               Návrhy EPO ani EU však zatím nebyly plně schváleny a realizovány,                              protože je složité vymyslet takový systém,  který by byl v souladu s                              představami  jednotlivých  evropských  států  a  zároveň  s  právními                              předpisy.  Vytvořit  efektivní  patentový  systém  totiž  není  v  tak                              různorodém celku jako je Evropa vůbec jednoduché.                               Například  pro  patentové  právníky  v  USA  není  příliš  pochopitelné,                              proč existuje v Evropě tolik složitý, nákladný a neefektivní patentový                              systém,  když  právě  patentová  ochrana  je  v  současné  době  velmi                              důležitým  instrumentem  pro  úspěšné  působení  na  trhu  a                              konkurenceschopnost. Situace v Evropě a v USA se však nedá příliš                              srovnávat, protože Evropa není federací, kde by bylo možné poměrně                              jednoduše  prosazovat  společnou  právní  úpravu  patentů.  Výhodou                              USA  je  bezesporu  také  jednotný  jazyk,  čímž  odpadají  problémy  s                              překlady  patentové  dokumentace,  které  v  Evropě  tvoří  velkou  část                              problémů.  Správou  patentů  se  v  USA  zabývá  Úřad  pro  patenty  a                              ochranné  známky  fungující  v  rámci  Ministerstva  obchodu,  který                                                                                           13                              uděluje  patenty  s  jednotnou  ochranou  pro  celé  Spojené  státy.                              Případné spory vzniklé z patentů jsou řešeny prostřednictvím civilních                                                          14                              žalob podle jednotného zákona.                               Jak  již  bylo  řešeno,  pro  Evropu  je  velmi  obtížné,  ne-li  nemožné                              dosáhnout  takové  jednotnosti  patentového  systému,  jaká  funguje  v                              USA. Na druhou stranu však je zájem na tom, aby evropské podniky                              uspěly v celosvětové konkurenci a proto je efektivní systém ochrany                              práv duševního vlastnictví jednou z klíčových otázek.                               Řešení navrhované Evropskou patentovou organizací                                    13  Viz. http://www.uspto.gov                              14  United States Code, Title 35, Patents. Dostupný z:                               http://www.uspto.gov/trademarks/law/tmlaw.pdf                                                                 216","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                Řešení,  které  předkládá  Evropská  patentová  organizace,  je  založeno                              na  stávajícím  Evropském  patentu,  doplněném  o  zjednodušenou                              povinnost překladů zakotvenou v již přijaté Londýnské dohodě a ve                              zvažovaném jednotném systému patentového soudnictví.                               O jednotném systému patentových soudů se již hovoří dlouho, avšak                              dosud  nebyl  žádný  návrh  přijat.  V roce  1999  byla  na  mezivládní                              konferenci v Paříži členských států EPO stanovena pracovní skupina                              zabývající  se  návrhem  řešení  roztříštěného  patentového  soudnictví.                              Jejím úkolem bylo jednak prezentovat návrh textu opčního protokolu                              k EPC,  který  by  obsahoval  integrovaný  soudní  systém  s jednotnými                              pravidly procesu a společným odvolacím soudem, a jednak definovat                              pravidla,  na  základě  kterých  by  byla  jednotná  instituce  založena  a                              financována.  Tyto  práce  vyústily  návrhem  Dohody  o  založení                              Evropského systému řešení patentových sporů („EPLA“ – European                              patent  litigation  agreement)  a  návrhem  statutu  Evropského                              patentového  dvora.  V roce  2005  byly  předloženy  poslední  návrhy,                              které  stále  čekají  na  to,  zda  budou  či  nebudou  členskými  státy                                        15                              schváleny.                              V rámci  EPLA  se  mělo  jednat  o  založení  mezinárodní  organizace                              \"Evropské patentové soudnictví\" („European Patent Judiciary“), která                              měla  zahrnovat  Soud  první  instance,  Odvolací  soud  a  Registr.                              Jurisdikce  Evropského  patentového  soudu  měla  zahrnovat  porušení                              patentu a zrušení patentu, přičemž jazykový režim by byl založen na                              třech úředních jazycích EPO. Soud první instance měl být rozdělen na                              centrální  oddělení  a  regionální  pobočky,  o  jejichž  zřízení  by  mohly                              požádat členské státy, které by si tak zabezpečily svoji účast na řešení                              sporů v prvním stupni. Registr by pak měl za úkol koordinovat práci                              jednotlivých poboček soudu ve členských státech.                               Cílem zavedení EPLA mělo být zefektivnění stávajícího Evropského                              patentového systému a zejména sjednocení řešení patentových sporů.                              Práce na návrzích se však zastavily v souvislosti se vzrůstající diskuzí                              na  půdě  Evropské  unie  o  možném  přijetí  komunitárního  patentu                              (jednotného   patentu   EU)   doprovázeného vlastním   soudním                                        16                              systémem.  Z návrhů vytvořených Evropskou patentovou organizací                              tak  byla  dosud  realizována  pouze  Londýnská  dohoda  zlepšující                              patentový systém v oblasti překladů, jejími stranami je však stále ještě                              poměrně  málo  členských  států  na  to,  aby  se  projevilo  výrazné                              zlepšení.                               Návrhy Evropské unie                                   15   EPO  [online].  2009  [cit.  2011-11-05].  EPLA  -  European  Patent                              Litigation  Agreement.  Dostupné  z:  <http://www.epo.org/law-                              practice/legislative-initiatives/epla.html>.                              16   EPO  [online].  2009  [cit.  2011-10-26].  EPLA  -  European  Patent                              Litigation Agreement. Dostupné z:                              <http://www.epo.org/law-practice/legislative-initiatives/epla.html>.                                                                 217","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                I v rámci EU se diskuze obecně shodují na tom, že Evropa urgentně                              potřebuje  vytvořit  jednotný,  nákladově  efektivní  a  vysoce  kvalitní                              patentový  systém  s  principem  \"one-stop-shop\"  nejen  pro  proces                              vyšetřování  a  udělování  patentů,  ale  také  pro  řešení  patentových                                    17                              sporů.   Lisabonská  smlouva  vytvořila  specifický  právní  základ  pro                                                                       18                              vznik evropských práv duševního vlastnictví.  Podle čl. 118 Smlouvy                              o  fungování  Evropské  unie  (dále  též  \"SFEU\")  mají  Evropský                              parlament a Rada v rámci fungování vnitřního trhu přijmout opatření o                              vytvoření  Evropských  práv  duševního  vlastnictví,  které  by  poskytlo                              jednak jednotnou ochranu práv duševního vlastnictví v Evropské unii                              a  jednak  centralizovaný  režim  pro  udělování  oprávnění,  jejich                              koordinaci a kontrolu na úrovni EU. Stejně tak SFEU předpokládá, že                              budou  formou  nařízení  upravena  pravidla  pro  používání  jazyků  ve                                                                 19                              vztahu k právům duševního vlastnictví.                              Řešení  navrhované  Evropskou  unií  spočívá  v  přijetí  úpravy                              \"jednotného  patentu\"  (komunitární  patent  /  patent  EU  /  patent  s                              jednotným  účinkem),  doprovázeného  unifikovaným  soudním                              systémem.  Na  rozdíl  od  návrhů  EPLA  předpokládají  práce  na  půdě                              EU založení jednotného soudnictví pro řešení sporů jak z budoucích                              jednotných patentů EU, tak ze stávajících Evropských patentů.                               Vznik jednotného patentu považuje Evropská Komise za  klíčový cíl                              nezbytný  pro  podporu  obchodu  a  konkurenceschopnosti  evropských                              podniků.  Podle  statistik  by  měl  být  jednotný  patent  pro  evropské                              vynálezce mnohem více atraktivní než stávající Evropský patent podle                                   20                              EPC.   V červnu  tohoto  roku  se  Rada  Evropské  unie  shodla  na                              obecném přístupu k dvěma návrhům nařízení pro úpravu jednotných                              patentů  a  vyřešení  otázky  překladů.  V současnosti  se  na  přípravě                              podílí 25 států, tedy všechny členské země EU s výjimkou Španělska                                     21                              a Itálie.                              Podoba jednotného patentu je upravena v návrhu nařízení Evropského                              parlamentu  a  Rady,  kterým  se  zavádí  posílená  spolupráce  v  oblasti                              vytvoření jednotné patentové ochrany. Jednotný patent je v podstatě                              evropským  patentem,  uděleným  Evropským  patentovým  úřadem                              podle  požadavků  stanovených  v  EPC,  kterému  bude  na  žádost  jeho                              vlastníka přiznán jednotný účinek. Existence evropského patentu tedy                              nebude  nijak  narušovat  současná  pravidla  pro  průzkum,  provádění                              rešerší a udělování patentů podle EPC. Jednotný efekt spočívá v tom,                                17  Viz. Oznámení Komise                              18                                 Proposal for Regulation implementing enhanced cooperation in the                              area of the creation of unitary patent protection. Dostupný z:                              http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/docs/patent/com2011-                              215-final_en.pdf                              19  Smlouva o fungování Evropské unie                              20  Viz. Sdělení Komise                              21  EPO [online]. 2011 [cit. 2011-11-01]. Unitary patent / EU patent.                              Dostupné z:                              <http://www.epo.org/law-practice/legislative-initiatives/eu-                              patent.html>.                                                                 218","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                že patent poskytuje totožný rozsah ochrany pro všechny participující                              členské státy EU. Tento jednotný účinek má být zapsán v rejstříku pro                              jednotnou patentovou ochranu.  Podle Evropské komise by  mohl být                                                                              22                              první patent s jednotným efektem udělen v roce 2013.                              Přihláška  k jednotnému  patentu  by  mohla  být  podána  v jakémkoliv                              jazyce,  přičemž  orgány  EPO  by  pak  pokračovaly  v řízení  v jednom                              z úředních jazyků EPO. Pokud by žadatel o patent, jež je rezidentem                              v EU,  podal patentovou  přihlášku  v jiném  než  úředním  jazyce  EPO,                              měly  by  mu  být  kompenzovány  náklady  na  překlad  do  jednoho                              z úředních jazyků. Poté co by byl patent udělen, patentové nároky a                              rámec  ochrany  by  byly  přeloženy  do  zbylých  dvou  úředních jazyků                              EPO.  Po  přechodnou  dobu,  jež  by  měla  trvat  maximálně  12  let,  by                              Evropské patenty s jednotným efektem, které byly vydány v Německu                              nebo ve Francii, měly být přeloženy také do angličtiny. Ty, které by                              byly uděleny v angličtině, by měly být přeloženy do jiného úředního                              jazyka  EU.  Tyto  překlady  by  měly  být  prováděny  do  té  doby,  než                              budou  dostupné  vysoce  kvalitní  překládací  přístroje,  jež  budou                                                                            23                              schopné zajistit přístupnost k informacím o patentu.                              Samotná existence patentu s jednotným efektem by  mohla do určité                              míry  vyřešit  problém  vysokých  nákladů  na  získání  patentu,  ovšem                              neřešila by roztříštěnost řešení patentových sporů a z toho vyplývající                              právní  nejistotu.  Proto  existuje  snaha  o  přijetí  dohody  o  vytvoření                              jednotného systému pro řešení sporů týkajících se patentů.                                Návrh této dohody určoval jako rozhodné právo jednak tuto dohodu,                              dále  právo  EU,  Evropskou  patentovou  úmluvu  a  ustanovení                              mezinárodních dohod použitelné ve věci patentů a zároveň schválené                                                                         24                              všemi  členskými  státy  (viz.  čl.  14  a)  návrhu) .  Při  vytváření  této                              dohody však vyvstávaly otázky, zda je vůbec taková soustava soudů                              kompatibilní s primárním právem EU. Tvůrci dohody se proto obrátili                              na  Evropský  soudní  dvůr  (dále  jen  \"ESD\")  a  vyžádali  si  jeho                              stanovisko. Práce se pak do určité míry zpomalily, když ESD ve svém                              posudku  z března  roku  2011  uvedl,  že  zamýšlená  dohoda  není                              slučitelná se Smlouvou o EU a Smlouvou o fungování Evropské unie                              (dále  též  \"Smlouvy\").  ESD  totiž  dospěl  k  závěru,  že  plánované                              patentové soudy by ve své výlučné příslušnosti nahradily vnitrostátní                              soudy, které by tak byly zbaveny možnosti předkládat ESD žádosti o                              rozhodnutí o předběžné otázce v této oblasti. Patentový soud by se tak                              stal jediným partnerem ESD v rámci řízení o žádosti o rozhodnutí o                                22                                 EPO [online]. 2011 [cit. 2011-11-01]. Unitary patent / EU patent.                              Dostupné z:                              <http://www.epo.org/law-practice/legislative-initiatives/eu-                              patent.html>.                              23 Europa  Press  Releases  Rapid  [online].  2010  [cit.  2011-12-01].                              Patents: Commission proposes translation arrangements for future EU                              Patent. Dostupné z WWW:                              <http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/10/870                              \&format=HTML\&aged=0\&language=EN\&guiLanguage=en>.                              24  Viz Oznámení Komise.                                                                 219","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                předběžné otázce týkající se výkladu a použití práva EU. ESD k tomu                              uvedl,  že  členské  státy  nemohou  přiznat  pravomoc  k řešení  sporů                              soudu vytvořenému na základě mezinárodní dohody, která by národní                              soudy  „připravila  o  jejich  poslání  spočívající  v  tom,  aby  jakožto                              „obecné  soudy“  právního  řádu  Unie  prováděly  právo  Unie,  a  v                              důsledku toho i o možnost, nebo případně i povinnost stanovenou v                              článku 267 SFEU předložit žádost o rozhodnutí o předběžné otázce v                              dotčené oblasti“. Tím by byly popřeny funkce svěřené vnitrostátním                              soudům  i  ESD,  které  jsou  zásadní  pro  zachování  samotné  povahy                                                         25                              práva zavedeného Smlouvami.                              V návaznosti  na  negativní  posudek  ESD  vydala  rada  EU  za                              maďarského  předsednictví  revidovanou  verzi  návrhu  dohody,  která                              hovoří o „Jednotném patentovém soudu“, jež by měl zahrnovat Soud                              první instance, Odvolací soud a Registr. V návaznosti na stanovisko                              publikované ESD by byla dohoda možná pouze pro členské státy EU a                              zahrnovala  by  ustanovení  o  primátu  evropského  práva  a  možnost                              národních  soudů  podávat  žádosti  o  předběžnou  otázku  Evropskému                              soudnímu dvoru. Dohoda o jednotném patentovém soudu by měla být                              mezinárodní smlouvou uzavřenou mezi členskými státy EU. Měla by                              tedy podléhat stejnému přijímacímu procesu jako běžné mezinárodní                              smlouvy,  což  znamená,  že  ji  budou  muset  ratifikovat  parlamenty                              jednotlivých členských států. Otevřenou otázkou zůstává, jestli bude                              pro účinnost dohody potřeba ratifikace všech zúčastněných členských                              států  či  nikoliv.  V každém  případě  bude  nutná  ratifikace  alespoň  tří                              států,  ve  kterých  je  vydáváno  nejvíce  Evropských  patentů.                              V současnosti by tuto podmínku splňovala Francie, Německo a Velká                                      26                              Británie.                              4. VLIV NA ČR                               Podle českého zákona č. 527/1990 Sb., o vynálezech a zlepšovacích                              návrzích  (dále  jen  „český  patentový  zákon“),  je  možné  u  českého                              Úřadu  pro  ochranu  průmyslového  vlastnictví  (dále  též  \"český                              patentový  úřad\")  podat  jednak  přihlášku  k českému  národnímu                              patentu,  evropskou  patentovou  přihlášku  a  mezinárodní  patentovou                              přihlášku.  Český  patentový  zákon  také  obsahuje  ustanovení  o                              evropské patentové přihlášce, které jsou přiznány stejné účinky, jako                              má  přihláška  k národnímu  patentu.  Platí  zde  pravidlo  rovnocennosti                              obou  přihlášek.  Pokud  je  tedy  přihláška  k  evropskému  patentu                              zveřejněna  Evropským  patentovým  úřadem  a  obsahuje  překlad                              patentových  nároků  do  češtiny,  český  patentový  úřad  po  zaplacení                              správního  oplatku  zpřístupní  překlad  přihlášky  a  oznámí  tuto                              skutečnost  ve  věstníku.  Přihlašovateli  pak  stejně  jako  žadateli  o                              národní patent přísluší právo na přiměřenou náhradu od toho, kdo by                                25  Posudek ESD 1/09 ze dne8. 3. 2011. Dostupný např. na http://eur-                              lex.europa.eu/                              26  EPO [online]. 2011 [cit. 2011-11-01]. Unitary patent / EU patent.                                 Dostupné z:                              <http://www.epo.org/law-practice/legislative-initiatives/eu-                              patent.html>                                                                 220","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                po  zveřejnění  přihlášky  předmětný  vynález  využíval.  Jak  již  bylo                              vysvětleno  výše,  evropský  patent  účinný  v  ČR  se  v  podstatě  stává                              národním patentem a tudíž má stejné účinky jako patent vydaný podle                              českého patentového zákona pro území ČR.                               Podle českého práva dále platí zákaz dvojí ochrany, což znamená, že                              jeden vynález nemůže být chráněn národním a evropským patentem                              současně. Platí tedy, že pokud je národní patent udělen za vynález, za                              který byl témuž  majiteli či jeho právnímu nástupci udělen evropský                              patent se stejným právem  přednosti, národní patent se v rozsahu, ve                                                                                27                              kterém odpovídá evropskému patentu, stává neúčinným.                               Jak je na tom Česká republika ve vztahu k diskutovaným inovacím v                              oblasti  evropského  patentového  systému?  Co  se  týče  problematiky                              překladů,  je  třeba  uvézt,  že  Česká  republika  zatím  není  smluvním                              státem  Londýnského  protokolu.  Proto  platí,  že  všechny  evropské                              patenty,  které  mají  být  uděleny  i  pro  ČR  musí  být  přeloženy  do                              českého  jazyka.  Přistoupení  k  Londýnské  dohodě  by  patrně  mohlo                              přinést určité obtíže pro české podnikatele, kteří by si museli na své                              náklady  překládat  patentové  nároky  platné  na  území  ČR,  aby  se                              ujistili,  že  se  nedopouští  porušení  evropského  patentu.  Na  druhou                              stranu  by  se  však  českým  zájemcům  o  patent  zjednodušil  a  zlevnil                              proces  získávání  evropských  patentů  pro  větší  množství  evropských                              států.                               Značnou  úlevu  českým  osobám  usilujícím  o  patentovou  ochranu  na                              území  Evropy  by  však  zajisté  přinesl  patent  navrhovaný  EU                              s jednotným účinkem.                               5. ZÁVĚR                               V současné době již pro většinu evropských podniků či vynálezců  -                              jednotlivců není dostatečná pouze patentová ochrana v rámci jednoho                              státu,  ale  vyžadují  ochranu  platnou  nejlépe  pro  území  celé  Evropy.                              Vzhledem  k  tomu,  že  současný  Evropský  patent  fungující  v  rámci                              EPO jednotnou ochranu pro celé území Evropy neposkytuje, existuje                              několik  návrhů  na  zlepšení  a  zefektivnění  stávajícího  evropského                              patentového  systému.  Podle  mého  názoru  by  bylo  nejvíce  přínosné                              zavedení jednotného patentu EU a to v pokud možno co nejjednodušší                              podobě. Například by mohlo být efektivní, kdyby místo tří jazyků, do                              kterých  má  být  překládána  patentová  dokumentace,  fungoval  jako                              úřední  jazyk  pro  jednotné  patenty  pouze  jeden  jazyk,  zřejmě                              nejvhodnější  by  byla  nejvíce  používaná  angličtina.  V  otázce                              jednotného soudnictví je poněkud problematické, že by měl fungovat                              na  základě  klasické  mezinárodní  smlouvy  založené  pouze  na                              dobrovolném přístupu.                               Jestli  tedy  v  dohledné  době  opravdu  bude  nový  systém  patentů  v                              Evropě přijat, a bude také fungovat, zůstává otázkou.                                  27  Zákon č. 527/1990 Sb., o vynálezech a zlepšovacích návrzích                                                                 221","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                   Literature:                               -  Úmluva o udělování evropských patentů uzavřená v Mnichově dne                                 5.  října  1973  (dále  jen  \"Evropská  patentová  úmluva\"  nebo  též                                 „EPC“)                              -  Sdělení Komise Evropskému Parlamentu a Radě KOM (2007) 165 -                                 Zlepšení patentového systému v Evropě. Dostupný z:                              -  http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2007:                                 0165:FIN:CS:HTML                              -  Dohoda  o  aplikaci  článku  65  Úmluvy  o  udělování  evropských                                 patentů. Pozice Úřadu průmyslového vlastnictví. Dostupný z:                              -  http://www.validation.cz/LONDON_PROTOKOL_POZICE_UPV_                                 06032008.pdf                              -  EPO  [online].  2011  [cit.  2011-10-12].  Status  of  accession  and                                 ratification.  Dostupné  z:  <http://www.epo.org/law-practice/legal-                                 texts/london-agreement/status.html>.                              -  Nařízení  Rady  (ES)  č.  44/2001  ze  dne  22.  prosince  2000,  o                                 příslušnosti a uznávání a výkonu soudních rozhodnutí v občanských                                 a obchodních věcech                              -  TRIMBLE,  Marketa.  Jiné  právo  [online].  2011  [cit.  2011-11-26].                                 Přeshraniční  problémy  v  patentovém  právu.  Dostupné  z  WWW:                                 <http://jinepravo.blogspot.com/2011/11/preshranicni-problemy-v-                                 patentovem.html>.                              -  EPO  [online].  2009  [cit.  2011-11-05].  EPLA  -  European  Patent                                 Litigation  Agreement.  Dostupné  z:  <http://www.epo.org/law-                                 practice/legislative-initiatives/epla.html>.                              -  EPO [online]. 2011 [cit. 2011-11-01]. Unitary patent / EU patent.                                 Dostupné z:                              -  <http://www.epo.org/law-practice/legislative-initiatives/eu-                                 patent.html>.                              -  Europa  Press  Releases  Rapid  [online].  2010  [cit.  2011-12-01].                                 Patents: Commission proposes translation arrangements for future                                 EU Patent. Dostupné z WWW:                              -  <http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/10/87                                 0\&format=HTML\&aged=0\&language=EN\&guiLanguage=en>.                              -  Proposal for Regulation implementing enhanced cooperation in the                                 area of the creation of unitary patent protection. Dostupný z:                              -  http://ec.europa.eu/internal_market/indprop/docs/patent/com2011-                                 215-final_en.pdf                              -  EPO [online]. 2011 [cit. 2011-11-01]. Unitary patent / EU patent.                                 Dostupné z:                               -  <http://www.epo.org/law-practice/legislative-initiatives/eu-                                 patent.html>.                              -  Posudek ESD 1/09 ze dne8. 3. 2011. Dostupný např. na http://eur-                                 lex.europa.eu/                                                                  222","Dny práva 2011 – Days of Law 2011 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2012 ISBN (číslo                                     dle sekce) ISBN 978-80-210-5911-5 (soubor) 9788021047334. Dostupné z:                                              http://www.law.muni.cz/content/cs/proceedings/                                -  Zákon č. 527/1990 Sb., o vynálezech a zlepšovacích návrzích                              -  Smlouva o fungování Evropské unie                                Contact – email                              tonarova@mail.muni.cz                                                                                                                                         223","Vědecká redakce MU                prof. PhDr. Ladislav Rabušic, CSc., Mgr. Iva Zlatušková,                prof. RNDr. Zuzana Došlá, DSc., Ing. Radmila Droběnová, Ph.D.,                Mgr. Michaela Hanousková, doc. PhDr. Jana Chamonikolasová, Ph.D.,                doc. JUDr. Josef Kotásek, Ph.D., Mgr. et Mgr. Oldřich Krpec, Ph.D.,                doc. PhDr. Růžena Lukášová, CSc., prof. PhDr. Petr Macek, CSc.,                Mgr. Petra Polčáková, doc. RNDr. Lubomír Popelínský, Ph.D.,                Mgr. Kateřina Sedláčková, Ph.D., prof. MUDr. Anna Vašků, CSc.,                prof. PhDr. Marie Vítková, CSc.,                doc. Mgr. Martin Zvonař, Ph.D., PhDr. Alena Mizerová                       Dny práva 2011 – Days of Law 2011                   Bermudský trojúhelník obchodního práva                       Vydala Masarykova univerzita roku 2012                Spisy Právnické fakulty MU č. 408 (řada teoretická)                 Ediční rada:  J. Kotásek (předseda), J. Bejček, V. Kratochvíl,                                     N. Rozehnalová, P. Mrkývka, J. Hurdík, R. Polčák, J. Šabata                  Zhotovení CD ROM: Tribun  EU s.r.o., Cejl 32, Brno                  1. vydání, 2012                   ISBN 978-80-210-5911-5"];