var textForPages = ["ACTA UNIVERSITATIS BRUNENSIS                                           ________________________________                                           IURIDICA                    vol. 521","SPISY PRÁVNICKÉ FAKULTY           MASARYKOVY UNIVERZITY           _________________________________            řada teoretická           svazek č. 521","DNY PRÁVA 2014 – DAYS OF LAW 2014                                            Část II.                     Bermudský trojúhelník obchodního práva III                                                 Eds.:                                        Josef Bejček                                         Josef Šilhán                                        Jiří Valdhans                                                           Masarykova univerzita                                         Brno 2015","Recenzenti:           doc. JUDr. Kristián Csach, PhD., LL.M.           JUDr. Jaromír Kožiak, Ph.D.           JUDr. Dana Ondrejová, Ph.D.           JUDr. Eva Večerková, Ph.D.               © 2015 Masarykova univerzita           ISBN 978-80-210-7898-7","Obsah                „Brownův pohyb“ evropského judiciálního práva? .....................................7               Josef Bejček              Společné jednání jednatele a prokuristy? ...................................................... 22               Kateřina Eichlerová             Odpovědnost mateřské společnosti             za protisoutěžní jednání členů koncernu ...................................................... 31               Zdeněk Houdek             Konkurenční doložka po rekodifikaci soukromého práva .................... 58               Daniel Jadrníček             Střet zájmů a loajalita společníka v kapitálové korporaci ..................... 67               Jaromír Kožiak             Mezi objektem a efektem - nový trend             při posuzování kartelových dohod .................................................................... 78               Kamil Nejezchleb             Současné trendy v obligačním právu             a jejich česká reflexe ................................................................................................ 94               Irena Pelikánová             Subsidiarita derivativních žalob .......................................................................113               Radek Ruban             Dodavatelské smlouvy perspektivou závazkového práva ....................124               Monika Tichá             Zamyšlení nad nezaměnitelností obchodních firem podnikatelů             – fyzických osob (aneb zmizení části předchozí úpravy) ....................140               Eva Večerková                                                       5","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014                                                                                                          6","„Brownův pohyb“ evropského judiciálního                                         práva?                                           Josef  Bejček                        Masarykova univerzita v Brně, Právnická fakulta, ČR              Abstract in original language             V  právu  soutěžním  je  judikatura  nejen  doplňkem,  ale doslova  tvůrcem             reálné náplně všeobecně formulovaných generálních klauzulí. Dá se hovo-             řit o judicializaci doktríny. Judikatura se poměrně rychle a podstatně vyvíjí             a není vždy v souladu s dlouhodobě deklarovanými soutěžně politickými             záměry Evropské komise vyjádřenými v jejím soft law. Do těchto divergencí             zasahuje i ESLP. Není zřejmé, zda převládá ta či ona koncepce, nebo zda jde             o obdobu „Brownova pohybu“.             Keywords in original language             Hospodářská soutěž; regulace podle cíle a podle výsledku chování; judika-             torní dotváření práva.              Abstract             Case law in competition issues works in fact not only as a supplement of the             broadly formulated general clauses but rather as co-creator thereof. We may             talk about some kind of judicialization of the legal doctrine. The case law             has been changing very rapidly and substantially and it does not always com-             ply with long-term intentions of the European Commission as they are set             in its soft law. Even ECHR intervenes into these divergences. It is not clear,             whether this or that concept prevails or whether some kind of „Brownian             motion“ occurs.              Keywords             Competition;  Object-related  and  Effect-related  Regulation;  Judge-made             Co-creation of Law.                                                   7","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            1   Úvodem           Přes banální konstatování, že judikatura není v kontinentální právní kultuře           pramenem práva stricto sensu, se stejně tak obligátně přiznává, že pro rea-           lizaci práva, ba i pro určení jeho samotného normativního obsahu, má nic-           méně velký (ne-li přímo zásadní) význam. Platí to zejména v oblasti pojmově           otevřených a obecných účelových normativních konstruktů, které předpo-           kládají a vyžadují upřesnění judikaturou v konkrétním kontextu. Upřesnění           se ovšem někdy překlopí spíše až do kvazinormotvorby. Celé týmy právníků           a manažerů s napětím očekávají další judikáty a komentátoři z nich vyvozují           dalekosáhlé závěry o směřování celých oblastí práva. Je to přirozené, pro-           tože skutečné žité právo (law in action) je právo judikované, a nikoliv „právo“           učebnic, monografií a komentářů.           Tak právě v právu soutěžním (a to jak soukromém, tak i veřejném) je judika-           tura nejen doplňkem, ale doslova tvůrcem reálné náplně všeobecně formu-           lovaných generálních klauzulí. Evropské právo na ochranu soutěže obsahuje           jen  několik  článků  SFEU  doplněných  nemnoha  nařízeními;  proto  nutně           vyžaduje  konkretizaci  a  zpřesnění  v  rozhodnutích,  která  mnohdy  mění           a podstatně posouvají koncepce a ovlivňují doktrínu. Dá se hovořit o judici-           alizaci doktríny.  Ta je doplňována rozsáhlým „soft law“ – návody, sděleními                        1           a oznámeními. Tento živý a velmi proměnlivý soubor norem, výkladů a kon-           krétních rozhodnutí se nedá udržet ve stavu úplné jednoty a koherence a ani           to nikdo dělat nechce, neboť by to zablokovalo přirozený vývoj a optimální           reakci na změnu podmínek. Jednotícím prvkem by měl být důraz na funkč-           nost pravidel, aby přispívala podporou nezkreslené soutěže k rozvoji spo-           lečného trhu. 2            Problém  je,  když  i  na  onu  samostatnou  funkčnost,  resp.  cíle  soutěžního           práva,  se  prosazují  diametrálně  odlišné  názory,  a  když  se  ustálená  judi-           katura mění či když se dostane do rozporu s dlouhodobě deklarovanými             1   Srov. Bejček, J.: European Courts and New Member States, DE 20 ANS A’ L’HORIZON              2020, Actes du colloquue Luxembourg, 25 Septembre 2009,CJUE Luxembourg 2010,              str. 135 – 145.           2   Podobný vývoj se odehrává i v právu tuzemském, takže jde skutečně o problém pomysl-              ného „bermudského trojúhelníku“, v němž se lze lehce ztratit: mezi a) psanou normou,              b) doplňkovým „soft law“, c) jejím proměnlivým výkladem, a to jak na úrovni práva EU,              tak i s dopady do práva národního.                                            8","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              záměry Evropské komise (EK) vyjádřenými v „soft law“. V posledních měsí-             cích nemohl uniknout pozornosti zajímavý vývoj v názorech Všeobecného             soudu Soudního dvora EU (GC) a Tribunálu Soudního dvora EU na uplat-             ňování  soutěžního  práva,  zpestřený  navíc  zásahem  Evropského  soudu             pro lidská práva (ESLP) ve prospěch tzv. základních práv právnické osoby.                                                                             3             Rozhodnutí jsou divergentní a působí na prvý pohled nekonsistentně a cha-             oticky, a proto jsem referát a komentář o nich spojil s metaforou „Brownova             pohybu“ a opatřil otazníkem. Tento vývoj již rozproudil odbornou diskusi,             o jejichž hlavních argumentech tento přípěvek informuje a komentuje je.              2    Případ Intel – je deliktem „pouhé“ ohrožení soutěže                  dominantem?               2.1  Pozadí případu             V roce 2009 uložila EK severoamerické společnosti Intel (pětisetstránko-             vým rozhodnutím) do té doby nejvyšší správní pokutu jakožto jednotlivému             subjektu ve výši 1,06 miliard €.             Podle EK se Intel dopustil v období od října 2002 do října 2007 zneužití             dominantního postavení na celosvětovém relevantním trhu centrálních pro-             cesorových jednotek x86 (x86 CPU), na němž zaujímal zhruba 70% podíl.             Skutková podstata zneužití spočívala v tom, že Intel zavedl strategii smě-             řující k vyloučení svého jediného vážného konkurenta - Advanced Micro             Devices, Inc. (AMD) - z trhu.             Podle  EK  bylo  pro konkurenta  Intelu  mimořádně  obtížné  proniknout             na trh a expandovat na něm vzhledem k nevratným nezbytným investicím             do  výzkumu  a  vývoje,  duševního  vlastnictví  a  výrobního  zařízení.  Kvůli             dominantnímu postavení Intelu na trhu (jakožto nezbytného dodavatele x86             CPU) neměli jeho zákazníci jinou reálnou možnost než odebírat část dodá-             vek od něj.             Zneužití  dominantního  postavení  Intelu  se  podle  EK  projevilo  v  něko-             lika  jeho  opatřeních  vůči  svým  vlastním  zákazníkům  (výrobcům                3   Případy Intel T-286/09, General Court EU, 12. 6. 2014; Groupement des cartes bancai-                 res (CJEU, C-67/13 P, 11. 9. 2014); Delta Pekárny (ESLP, stížnost 97/11, 2. 10. 2014).                                               9","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            počítačů)  a  vůči  evropskému  distributorovi  mikroelektronických  zařízení           (Media-Saturn-Holding):             •  Intel  poskytl  rabaty  čtyřem  hlavním  výrobcům  počítačů  (Dell,                Lenovo,  HP,  NEC)  s  podmínkou,  že  budou  všechny  nebo  téměř                všechny potřebné x86 CPU nakupovat od něj.             •  Intel  platil  distributorovi  Media-Saturn  za  to,  že  bude  prodávat                výhradně počítače obsahující x86 CPU vyrobené Intelem.           Podle EK tyto rabaty a platby vedly k loajalitě (věrnosti) čtyř výrobců a dis-           tributora Media - Saturn a výrazně snížily schopnost konkurentů Intelu sou-           těžit s ním v oboru x86 CPU. Protisoutěžní jednání Intelu vedlo k omezení           spotřebitelského výběru a ke snížení motivace k inovacím.           Intel navíc platil třem výrobcům počítačů (HP, Acer, Lenovo) za to, že odlo-           žili nebo zrušili uvedení na trh výrobků jeho konkurenta AMD pracujících           na bázi konkurentových vlastních CPU, resp. za to, že výrobci omezí distri-           buci oněch konkurentových výrobků.           Pokutu  uloženou  EK  Intel  napadl  žalobou  u  lucemburského  GC.  Ten           žalobu zamítl 12. června 2014 a potvrdil rozhodnutí EK. Rabaty poskyto-           vané Intelem výrobcům (Dell, HP, NEC a Lenovo) posoudil GC jako rabaty           výlučné (exkluzivní).  Pokud takové slevy uplatňuje podnik v dominantním                            4           postavení, není to slučitelné s cílem mít v rámci společného trhu nenaruše-           nou soutěž.           Výlučné rabaty nejsou až na výjimky založeny na ekonomických (finančních)           transakčních  výhodách  pro poskytovatele,  o  něž  se  může  podělit  s  jejich           příjemci. Naopak cílí k odstranění nebo omezení svobody kupujícího zvo-           lit si dodavatele zdroj, a k vytvoření bariéry vstupu jiných výrobců na trh.           Neexistuje-li pro takový typ rabatů objektivní ospravedlnění, považují se za           zneužití  tržní  dominance.  Výlučné  rabaty  poskytované  dominantem  jsou            4   Domnívám se, že ekonomický dopad věrnostních rabatů poskytovaných dominantem              a rabatů exkluzivních je velmi podobný, totiž přímo vázací a nepřímo vylučovací, a to              cestou posilování a podpory věrnosti. Věrnostní rabaty zvyšují výhodu dominantova              partnera ze setrvání u dominanta a nepřímo jej odrazují od změny - od přestupu k ji-              nému (subdominantnímu) partnerovi. Exkluzivní rabaty poskytují paušální výhodu do-              minantovu partnerovi jen za předpokladu, že je dominantovi věren celkově (ne tedy při              každé dodávce jako u rabatu věrnostního, který ovšem může být zastřen jako zdánlivě              nevinný rabat množstevní - srov. případ Michelin II, T – 203/01, 2003, ECR II – 4071).              Spíše než na názvu záleží na konstrukci rabatu a především na jeho účincích.                                            10","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              způsobilé samotnou svou podstatou omezit soutěž a zabránit konkurentům v pří-             stupu na trh; není proto podle GC nutné prokazovat tuto jejich vlastnost             na konkrétních faktech každého jednotlivého případu, což po EK požado-             val Intel ve své žalobě – vzhledem k evidentnímu protisoutěžnímu cíli není             tedy nutné dokazovat potenciální nebo skutečný dopad rabatů na vyloučení             konkurentů z trhu.  Není nutno prokazovat ani přímou škodu ve vztahu                              5             ke spotřebitelům a ani příčinnou souvislost mezi takovou škodou a výluč-             nými rabaty. 6             EK tedy podle GC nebyla povinna zkoumat, zda by rabaty vytlačily z trhu             jen soutěžitele stejně efektivního jako Intel (as efficient competitor),  protože                                                                     7             výlučné  rabaty  poskytované  dominantem  jsou  způsobilé  omezit  soutěž             samotnou svou podstatou, neboť znesnadňují přístup konkurentů na trh.             Pokud  jde  o  postup  vůči  distributorovi  Media-Saturn,  konstatoval  GC,             že se jedná o tentýž protisoutěžní mechanismus, akorát posunutý v dodava-             telském řetězci o stupínek níže. Proto se GC zastal EK v tom, že ani v tomto             případě nemusela dokazovat na okolnostech konkrétního případu, zda tyto             platby byly s to omezit soutěž. Stačilo prokázat, že Intel poskytoval finanční             motivaci podléhající podmínkám výlučnosti.             Platby Intelu ve prospěch HP, Acer a Lenovo za odklad, zrušení nebo ome-             zení marketingu určitých výrobků pokládá GC za způsobilé znesnadnit pří-             stup AMD - jakožto konkurenta Intelu - na trh. Pokládá tedy za nesporné,             že jediným cílem Intelu bylo omezit soutěž a poškodit konkurenta. Takové             praktiky jsou podle GC za hranicemi vlastní soutěže (competition on the merits)             a pokládají se podle EK správně za neskrývaná (též „holá“, či také „neho-             rázná“)  omezení  soutěže  dominantem  (naked  restrictions)  a  jsou  zneužitím             jeho tržní moci. Intel se navíc pokoušel zakrýt protisoutěžní povahu svých             praktik  a  zavést  dlouhodobou  komplexní  strategii  směřující  k  vyloučení             svého konkurenta AMD ze strategicky nejvýznamnějších distribučních cest.                  5   Konkurent by musel benficientovi exkluzivního rabatu (zákazníkovi Intelu) nabídnout                 nejen výhodnější podmínky, ale musel by vzít v úvahu i kompenzaci zákazníkovi Intelu                 za ztrátu exkluzivního rabatu (za změnu dodavatele).             6   Rozhodnutí GC ve věci Intel, bod 105.             7   Srov. čl. 67 Návodů OJ C 45, 2009 (dále též jen „Guidance Paper“).                                               11","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            2.2  Poučení z případu – tzv. „více ekonomický přístup“ v ohrožení?           Sdělení EK o prioritách vymáhání při aplikaci čl 82 SES (101 SFEU)  před-                                                                     8           pokládá, že v zájmu ekonomické racionality se má bránit tomu, aby se jed-           nání jevící se na prvý pohled jako protisoutěžní, ale jež jsou ve své pod-           statě spíše prosoutěžní a chvályhodná, posuzovala mechanicky. Proto se má           s pomocí specifických ekonomických nástrojů zkoumat, zda existují konkrétní nega-           tivní dopady na spotřebitele.           Rozsudek GC ve věci Intel naopak konstatuje, že exkluzivní rabaty jsou pro-           tisoutěžní inherentně, že zákazníky poškozují svou samotnou podstatou, neboť           jim brání obchodovat s konkurencí, a že mají být z tohoto důvodu zakázány.                                                                          9           Jinými slovy řečeno – výlučné praktiky uplatňované dominantními podniky           jsou podle judikatury zakázány, pokud jen mají vylučovací způsobilost, byť           by zamýšleného výsledku dominant nedosáhl. 10           Potvrzuje se tím tedy:             •  zákaz  vůči  dominantům  ukládat  kupujícím  takové  omezení,  které                narušuje hospodářskou soutěž třeba i jen potenciálně;             •  specifický projev tzv. zvláštní odpovědnosti dominanta za chování,                které by mohlo dále zhoršit existující úroveň soutěže;             •  názor,  že  vstup  potenciálních  soutěžitelů  konkurujících  dominant-                nímu  účastníkovi  na  trhu,  jenž  poskytuje  svým  partnerům  slevy                za  výlučnost  nebo  za  věrnost,  je  ztížen  tím,  že  nově  vstupující                by  museli  svým  budoucím  zákazníkům  nahradit  ztrátu  rabatových                výhod poskytovaných jim dominantem;             •  inherentnost protisoutěžního charakteru takových rabatů, která tudíž                nevyžaduje  použití  specifických  ekonomických  metod  a  nástrojů                ke  zjištění  skutečného  dopadu  jednání  dominanta  ne  soutěž,  ev.                na spotřebitele;             •  formálně  normativní  přístup  k  tomuto  jednání  jen  na  základě                abstraktní logické hypotetické úvahy - protiklad tzv. více ekonomic-                kému přístupu prosazovanému v soft law EK;             8   Viz předchozí pozn.           9   Srov. zejm. body 76, 79 – 81 a 85 – 93 rozsudku.           10   Srov. k tomu Nihoul, P. : The Rouling of the General Court in Intel: Towards the End              of an Effect-based Approach in European Competition Law?, Journal of European              Competition Law and Practice 2014, Vol. 5, No 8, str. 524.                                            12","Bermudský trojúhelník obchodního práva III                 •  snížení důkazního standardu na výsledek porovnání nikoliv s kon-                   krétní ekonomickou realitou, ale na dostačující (ne)soulad s norma-                   tivně zakotvenou teorií;                •  jednotlivý odvrat soudu od tendence soutěžní politiky prosazované                   v minulých letech Evropskou komisí pod heslem „more economic                   approach“, která našla výraz nejen v řadě rozhodnutí EK, ale i v meto-                   dickém materiálu („Guidance“ k prioritám v prosazování čl. 82 SES);                •  že  evropskou  soutěžní  politiku  koncipovanu  Evropskou  komisí                   jakožto politickým orgánem konec konců kvazikasačním způsobem                   aprobují či reprobují evropské soudy, a že soft law EK bez jejich pod-                   pory má jen malý praktický význam; 11                •  že podnět k „více ekonomickému přístupu“, který vzešel původně                   z požadavků evropských soudů na důkladnější ekonomické zdůvod-                   ňování rozhodnutí EK, a který reagoval na panující ekonomické teo-                   rie z USA, nemusí znamenat normativmí změnu ani přes pseudonor-                   mativní zakotvení v metodických materiálech EK;                •  dřívější judikatorní apel na EK, aby zvýšila váhu a důkladnost eko-                   nomické argumentace při prosazování formálních požadavků právní                   úpravy, který byl původně spjat s hodnocením dopadů fúzí, a tendence                   k potvrzení nastoleného trendu „more economic approach“,  nejsou ani                                                                   12                   plošné, ani trvalé a ani absolutizační a nebrání „více normativnímu                   přístupu“ v jiných situacích a v jiné době;                         11   Standardní součástí Návodů ve formě soft law je ostatně výhrada, že se jedná jen o účel                 prioritizace (prioritization test), a nikoliv o záměr vytvořit právní prohlášení (legality test).                 Srov.  též  Wills,  W.  P.  J.:  The  judgement  of  the  EU  General  Court  in  Intel  and  the                 so called „more economic approach“ to abuse of dominance. World Competition, Vol.                 37, Issue 4, December 2014, str. 8. Tamtéž se nijak nesnižuje význam ekonomického                 uvažování v oboru práva soutěžního s odkazem na známý výrok soudce L.D. Brandeise,                 že „právník, který nestudoval soutěžní právo, má velký sklon státi se veřejným nepříte-                 lem (Brandeis. L.D.: The Living Law“, 1915-1916, Vol. 10, Illinois Law Review, s. 461).             12   Srov. případy fúzi T-342/99 (Airtours), T-310/01 (Schneider Electric) a T-5/02 (Tetra                 Laval).                                               13","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014              •  že kontroverzní tendence přehodnotit účel a smysl ochrany soutěže                nikoliv  jakožto  samostatné  hodnoty  a  objektu  hodného  ochrany,                ale spíše jen jakožto nástroje k ochraně a zajišťování (krátkodobého)                spotřebitelského blahobytu, se tentokrát neprosadila; 13             •  že test stejně efektivního soutěžitele“ podle Návodů k prioritám při                vymáhání čl. 82 (102) neladí s cílem ochrany soutěže, neboť nepo-                nechává volné soutěži prostor, aby se v jejím rámci osvědčilo, kteří                soutěžitelé jsou efektivní, ale namísto toho dovoluje dominantnímu                soutěžiteli vyloučit z trhu konkurenty na základě rozhodnutí soutěž-                ního úřadu, že tito soutěžitelé nejsou dostatečně efektivní; 14             •  že tento „testovací krok“ (rozsudku GC ve věci Intel) k použitelnosti                „více  ekonomického  přístupu“  je  prozatímní  -  závěry  (ne)budou                závažnější  v  závislosti  na  výsledku  odvolání,  které  proti  rozsudku                GC podal Intel ke „Court of Justice of the EU“ (CJEU).            Z případu lze vyvodit i některá obecnější poučení.  Některé fundamentální hod-                                                 15           noty se chrání při vědomí toho, že v konkrétním případě může být postih           sice dost tvrdý, ale ta hodnota za to stojí („jen ať se jejímu narušení raději           každý vyhne velkým obloukem“). Je funkční a svobodná hospodářská sou-            13   Tvrdí se (Wills, W.P. J., cit. práce, str. 15 – 17 a jinde), že i EK může interpretovat rá-              mec předepsaný evropským právem jen tak, jak jej interpretuje CJEU, a že změna cílů              soutěžního práva (z ochrany nenarušené soutěže jako instituce a soutěžního procesu              ve prospěch ochrany spotřebitele) by vyžadovala změnu evropských smluv, k níž však              nedošlo. Právo na svobodou soutěž se podle téhož zdroje objevuje i v čl. 16 Charty              základních práv EU (OJ 2007, OJ C 303/17, str. 23. Důraz na ekonomická hodnocení              a vytvoření zvláštních oddělení uvnitř antitrustových orgánů zabývajících se ekonomic-              kými aspekty vedou k nebezpečí, že je o ovládnou zájmy ekonomické profese a do-              minantních společností (tamtéž, str. 18, pozn. 92). Na rozdíl od velkých společností              však soutěž nemá žádnou lobby (citát bývalého předsedy německého BKA Dietera Wolfa,              in: Ehlermann, C.D. – Laudati, L.L.: European Competition Law Annual 1997: The              Objectives of Competition Policy, Hart Publishing 1997, str. 24, cit. podle Willse, cit.              práce, str. 32, pozn. 145). Podle cit. autorů ekonomové i právníci jsou advokáty zájmů              svých klientů. Spolehnutí se na ekonomické argumenty nechrání soutěžní proces. Pokud              nejsou soutěžní orgány nezávislé, vždy existuje nebezpečí, že jejich rozhodování ovlivní              specifické zájmy.           14   Tamtéž, str. 31, s odkazem na názor (Adam, M. - Maier - Rifgaud, F.: The Law and              Economics of Article 82 EC and the Commission Guidance Paper on Exclusionary              Conduct, Zeitschrift für Wettbewerbsrecht 2009, str. 139), že „uplatňování testu stejně              efektivního soutěžitele by přerostlo v paternalistický předpoklad (či namyšlenost: as-              sumption, pozn. aut.), že spotřebitelé nakupují nesprávně u méně efektivních soutěžitelů,              a že tudíž mají být povolány dominantní firmy, aby nastolily tržní efektivnost.“           15   V širším kontextu používám zde uplatněné myšlenky a formulace v editorialu Antitrustu              2014, č. 3, str. 82 (Antirust mezi paranoiou a předběžnou opatrností?).                                            14","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              těž takovou základní veřejnou hodnotou v demokratické společnosti s tržní             ekonomikou?  Pokud  ano,  pak  je  nutno  ji  chránit  nejen  před  narušením,             vyloučením a zkreslením (tedy před aktuální újmou), ale také před „pou-             hým“ ohrožením. Náš zákon o ochraně soutěže ostatně svůj cíl takto v § 1             odst. 1 formuluje a panuje o tom i doktrinální shoda.             Sankcionovat „pouhý“ ohrožovací delikt je běžná veřejnoprávní technika             ochrany  některých  důležitých  zájmů  a  hodnot,  díky  nimž  „drží  společ-             nost  pohromadě“.  Jednak  se  tím  vyjadřuje  společenský hodnotový  soud,             ale též se tak předchází i útokům na onen veřejný či soukromý chráněný             statek, jenž proto bývá - statisticky vzato - méně narušován. O ohrožovací             podstatě deliktu často panuje jen obecná shoda a není třeba ji dokazovat.             Nejvěrohodnější důkaz by ostatně byl, že chráněný statek nebude jen ohro-             žen, ale napaden; čekat až na to by se však nemělo.             Známe např. skutkovou podstatu trestného činu obecného ohrožení nebo             ohrožení výchovy dítěte; nevím o nějakém odporu proti jejich užitečnosti.             „Rozumnější přístup“ (analogie „více ekonomického“ v soutěžním právu?)             by  velel  vzít  ohled  na  to,  jak  jsou  dětští  účastníci  „nemravného  života“             fyzicky vyvinutí a zda tím trochu neklamou dospělého zhýralce, jak jsou             na  tom  zúčastnění  zcela  konkrétně  a  individualizovaně  duševně  a  citově             (třeba se opravdu milují), jestli je ještě vůbec co ohrožovat (protože jsou             třeba už dočista zkažení a není je před čím chránit). Ochrana výchovy dítěte             je však natolik důležitou hodnotou, že se takové moderační, relativizující             a oportunistické úvahy nevedou.             Překvapuje  proto  občasné  pohoršení  nad  tím,  že  se postihuje  ohrožo-             vací delikt protisoutěžní (nehovořím o výši sankce, která u ohrožovacích             deliktů bývá nižší, než pokud chráněná hodnota byla již reálně narušena).             Nedokonaný  a  vědomý  pokus  dominanta  uzavřít  trh  nemá  být  postižen             proto,  že  se ještě  vlastně  vůbec  nic  nestalo?  Snad  není  vhodnější  raději             počkat, až příště bude podobný pokus úspěšný (když navíc s ještě více fak-             ticky deformovaným trhem zpětně nikdo nic moc nenadělá)…             Sílu podobného cynického postoje zpochybňujícího postih jednání již podle             jeho cíle, a nikoliv až konkrétného výsledku, zatímní rozhodnutí v případu             Intel oslabilo.                                                 15","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            3   Bankovní karty – nezávadný kartel i přes závadný objekt?            3.1  Pozadí případu           V září 2014 rozhodl CJEU v případu Groupement des cartes bancaires  proti                                                                    16           očekávání části odborné veřejnosti tak, že zrušil rozsudek GC, jenž vyšel           z per se zákazu určitých jednání, která jsou protiprávní pro jejich evidentní           protisoutěžní cíl a u nichž proto není třeba dokazovat protisoutěžní účinek.           V r. 1984 vzniklo hospodářské zájmové bankovní sdružení podle francouz-           ského práva. Jeho cílem bylo vytvořit platební a výběrní systém prostřednic-           tvím platebních karet sdružených bank; to mělo zvýšit vzájemnou použitel-           nost (interoperabilitu) platebních a výběrových karet vydaných členy a jejich           použitelnost ve vztahu k obchodníkům přidruženým k asociaci. Součástí           dohody byly 17             •  mechanismus finančního dorovnání těm členům, kteří byli aktivnější                při získávání nových členů sdružení ve srovnání s těmi, kteří se spíše                „vezli“;             •  změna členského poplatku pro nově přistupující členy, kteří tak platili                odstupňovaně za rozsah výhod plynoucích jim z účasti v síti;             •  mechanismu  aktivace  „spících  členů“  sdružení,  který  sankcionoval                ty členy,  kteří profitovali ze  sítě nad  určenou  hranici,  aniž  se ade-                kvátně podíleli také na vydávání karet.           Evropská komise posoudila tuto dohodu jako tajné protisoutěžní ujednání           sdružení podniků vzhledem k jejímu protisoutěžnímu cíli – dohody měla           všeobecně  omezit  soutěž  na  francouzském  trhu  bankovních  karet  mezi           zúčastněnými bankami a omezit soutěž nově vstupujících bank.           Dohoda o podpoře akvizičních aktivit byla podle EK způsobem, jak udržet           příjmy hlavních členů sdružení, jak poškodit soutěž nově příchozích členů           a jak je potrestat, a dále jak omezit snižování cen za platební karty. 18           Žaloba členů sdružení na rozhodnutí EK k GC byla pro ně neúspěšná a GC           rozhodnutí EK potvrdil. GC se ztotožnil s názorem EK, že dohoda sdru-           žení soutěžitelů byla protisoutěžní již vzhledem ke svému protisoutěžnímu             16   CJEU, C-67/13 P, 11. 9. 2014.           17   V podrobnostech srov. bod 4 cit. rozsudku CJEU.           18   Bod 8 rozsudku.                                            16","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              cíli plynoucímu z jejího znění, takže nebylo třeba zkoumat její obsah. Šlo             op obdobný přístup jako v případě „Intel“.             CJEU  v  rozhodnutí  o  odvolání  proti  rozsudku  GC  nepopírá,  že  existují             takové  typy  dohod,  jejichž  škodlivost  pro soutěž  je  natolik  dostatečná,             že není třeba zkoumat jejich dopady – jsou totiž škodlivé pro řádné fungo-             vání normální soutěže již svou samotnou podstatou.  Pokud však analýza                                                           19             určitého typu koordinace neodhalí dostatečný stupeň škodlivosti pro soutěž,             musí se zvažovat dopady koordinace a musí se zjistit, že se soutěži ve skuteč-             nosti bránilo, nebo že se omezovala nebo narušovala ve značném rozsahu.  20             GC  podle  závazného  názoru  CJEU  dovodil  ve  shodě  s  EK  škodlivost             dohody z jejího samotného znění, aniž by v rámci přezkum zákonnosti roz-             hodnutí EK vysvětlil, jak lze ze znění dohody dovodit, že soutěž je omezena             objektově (cílově) ve smyslu čl. 81/1 SES. 21               3.2  Poučení z případu             Sytém  vydávání  a  používání  platebních  karet  je  typickým  případem  sítě.             Z účasti na ní má každý tím větší prospěch, čím větší počet účastník je do ní             zapojen. Používání systému bez adekvátního příspěvku k jeho rozšiřování             a udržování může být projevem parazitního jednání (free-riding). Motivace             nově vstoupivších účastníků k aktivitě a aktivizace tzv. „spících členů“ sys-             tému může být úplně jiná, nežli omezit soutěž – může tedy být úplně jiný             (než protisoutěžní) cíl takové dohody. Může jít opatření nezbytná k funkč-             nosti samotného systému, která sice možná závažný protisoutěžní dopad mít             mohou, ale ten by se měl zkoumat v rámci důkazního standardu.             Soutěžní  právo  zná  přece  pojem  přidružených  omezení  soutěže  (ancillary             restraints), která se akceptují jako ústupek ochraně soutěže, pokud nejsou             pro soutěž zásadně nebezpečná a určité formy soutěže naopak posilují nebo             umožňují.  To mohl být i případ sdružení bankovních karet, jehož členové                      22             se dohodou bránili mj. proti „černému pasažérství.“              19   Srov. body 49 a 50 rozsudku.             20   Bod 52 rozsudku s odkazem na rozhodnutí C 2013 (Allianz Hungária Biztósitó and                 others).             21   Viz bod 65 rozsudku CJEU.             22   Srov. např. zákazy konkurence při prodeji závodu, mnohá omezení soutěže ve vertikál-                 ních distribučních vztazích, apod.                                               17","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            Používání  cílového  kritéria  protisoutěžnosti  by  mělo  být  restriktivní.  Ani           komentované  rozhodnutí  CJEU  nerozhodlo  meritorně  o  tom,  zda  členové           sdružení uzavřeli protisoutěžní dohodu. Jeho podstata je v kritice nedostateč-           ného důkazního standardu použitého GC při kontrole zákonnosti rozhodnutí           EK (znění dohody jako důkaz jejího cíle omezit soutěž bez zkoumáni jiných           kontextuálních motivů a ev. skutečného dopadu na soutěž a jeho rozsahu)           a  konstatování  o  nutnosti  používat  cílové  hodnocení  zakázaných  dohod           velmi restriktivně a jen tam, kde je analýza dohody odhalí dostatečný stupeň           její škodlivosti, takže není třeba zkoumat její výsledek. Tím se nepresumuje,           že vyšší důkazní standard nemůže vést k potvrzení zákazu dohody, nikoliv           však na základě nespolehlivého konstatování o protisoutěžním cíli.           Určitou  renesanci  tzv.  “více  ekonomického  přístupu“  k  dohodám  omezujícím           soutěž je tu možno vidět. V prvně komentovaném případě „Intel“ (jedno-           stranné praktiky) jde naopak o odklon od onoho „více ekonomického přístupu“.           Bude velmi důležité, jak se CJEU postaví k odvolání ve věci „Intel“, a zda           i v tom případě zpochybní (resp. zakáže) cílový přístup, který použil GC.           Každopádně se na tomto klíčovém problému potvrzuje, že není přehnané           konstatování, že soutěžní právo v praxi je takové, jak je v širokém rámci           práva psaného interpretuje CJEU, a nikoliv jak je pojímá EK ve svých roz-           hodnutích nebo ve svém soft law.            4   Boční efekty lidskoprávních ohledů           4.1  Další zdánlivě vedlejší hledisko            Jiný evropský soud, a sice ESLP, vnesl do tradičnějších tuzemských i evrop-           ských úvah o tom, zda se má sledovat spíše cíl nebo výsledek domněle pro-           tisoutěžního jednání, další parametr procesního charakteru. Ve svém důsledku           ovšem může jít o zásadní hledisko, které může ovlivnit funkčnost soutěž-           ního práva již na samotném počátku jeho vymáhání – totiž při opatřování           důkazů předpokládaného protisoutěžního jednání.            4.2  Místní šetření ve společnosti Delta Pekárny           V řízení zahájeném v listopadu 2013 pro porušení zákazu dohod omezují-           cích soutěž mezi českými pekárnami (měly společně určovat prodejní ceny           potravinářských výrobků a vážně tím narušit soutěž na českém trhu) provedl                                            18","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              ÚOHS  místní  šetření.   Jeho  smyslem  je  získat  za  zákonem  stanovených                                 23             podmínek informace a důkazy v rámci zahájeného řízení o protisoutěžním             jednání. K takovému postupu zákon nevyžadoval (a ani dnes nevyžaduje)             předchozí souhlas soudu.             Společnost Delta Pekárny se podle ÚOHS při tomto místním šetření cho-             vala protiprávně – výkonný ředitel znemožnil inspektorům ÚOHS přístup             k  e-mailové  komunikaci  ve  svém  služebním  notebooku  a  navíc  odebral             inspektorům svévolně dva dokumenty, které oni v rámci místního šetření             v souladu s právem získali. Za flagrantní a vážné porušení povinnosti pro-             cesní  spolupráce  proto  ÚOHS  uložil  společnosti  Delta  Pekárny  pokutu             v maximální možné výši (300.000 Kč). Pokusy porušitele napadnout toto             rozhodnutí byly neúspěšné a její stížnost zamítl i ÚS. Společnost zažalovala             Českou republiku u štrasburského ESLP a ten jí vyhověl. 24               4.3  „Lidskoprávní ohled“ vůči právnické                  osobě a jeho možné dopady              Krajský soud a Nejvyšší správní soud posoudily postup ÚOHS jako zákonný             a jen na toto hledisko se omezily. Průběhem a účelem místního šetření, ani             jeho nezbytností či přiměřeností, délkou a rozsahem či způsobem prove-             dení, se soudy nezabývaly. Protiústavnost neshledal ani český Ústavní soud.             Dokonce i přes splnění všech zákonných podmínek místního šetření (přítom-             nost zástupců stěžovatelky, povinnost mlčenlivosti, pořizování pouze kopií             dokumentů, možnost následné soudní kontroly) a přes očividnou neoprávně-             nost postupu výkonného ředitele ESLP uzavřel, že následná soudní kontrola             neposkytla stěžovatelce dostatečné procedurální záruky proti svévolným zása-             hům do práva na respektování jejího obydlí (!) a korespondence. Žádné „své-             volné zásahy“ přitom podle dostupných informací ESLP nezjistil; nicméně             měl konstatovat, že následná soudní kontrola (při absenci předchozího soud-             ního povolení) není ani ve spojení s ostatními procesními zárukami dostateč-             nou ochranou proti případnému (!) zneužití pravomoci ÚOHS.             23   Srov. § 21 odst. 4 ZOHS v tehdy platném a účinném znění. Toto šetření se obrazně                 označuje jako „dawn raid“, neboli nájezd či zátah na úsvitu. Informace o případu v tomto                 kontextu obsahuje říjnové číslo Competition Flash (AK Havel Holásek/Partners, autoři                 R. Neruda, J. Kmec, R. Barinka): Evropský soud pro lidská práva se vyslovil k české                 úpravě dawn raids, z něhož čerpám a na nějž odkazuji.             24   Byť jen nejtěsnějším poměrem hlasů 4:3.                                               19","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            Není jasné, v čem by - poté, co případ prošel všemi v úvahu přicházejícími           tuzemskými soudními instancemi následné kontroly  zákonnosti  úředního           postupu - mohlo alespoň teoreticky ono případné zneužití pravomoci spo-           čívat. Místní šetření proběhlo v souladu se zákonem a získané důkazy byly           proto ve správním řízení použitelné.           Z rozsudku ESLP neplyne, že je nutná předběžné soudní přivolení k míst-           nímu šetření. Patrně však vadí, že osudy přezkoumávaly „jen“ zákonnost           postupu, aniž se zabývaly jeho věcnými charakteristikami (věcná a časová           přiměřenost místního šetření). To by ovšem byl z hlediska kritérií právního           státu velmi expanzivní výklad.           ESLP tak vlastně nepřímo zasahuje do soudní nezávislosti a do kompetence           soudní moci, neboť jí fakticky předepisuje zabývat se otázkami, které spa-           dají do správního uvážení specializovaného orgánu, pohybuje-li se v rámci           zákonnosti a ústavnosti, což se v tomto případě potvrdilo opakovaně a ani           ESLP  to  nezpochybnil.  Nicméně  nad  českou  zákonnost  resp.  ústavnost           postavil „preventivně“ (nekonkretizovanou, subjektivně vnímanou a těsnou           většinou odhlasovanou) „dostatečnost procesních záruk“ proti případnému           zneužití pravomoci ÚOHS. Tuto kýženou „dostatečnost“ ovšem sám dosta-           tečně nevymezil. Příště tedy hlasování v podobném případě může dopad-           nout úplně opačně?           Do hry tak vstupuje další hodnota („dostatečné“ procedurální záruky proti           zneužití pravomoci správního orgánu). Obava z jejího prosazování u ESLP           může znemožnit nebo velmi ztížit materiální postih protisoutěžního jednání.           ÚOHS může být totiž v zákonných místních šetřeních přinášejících často           klíčové důkazy o protiprávním jednání, ochromen do doby, než se „zjistí“,           jak takové dostatečné procesní záruky vlastně mají vypadat. Poté by se ještě           měly zavést. Uvažuje se zatím o dodatečném zákonném zakotvení předběž-                                                          25           ného soudního souhlasu s provedením místního šetření.  O tom, zda soudy           uvažují o hodnocení parametrů místních šetření nad rámec zákona, mohou           rozhodnout jen soudci.               25   V čem a proč by se ovšem posouzení konkrétního případu bývalo mohlo lišit, pokud              by již v roce 2003 byl zaveden předběžný soudní souhlas s místním šetřením, ovšem              zůstává záhadou.                                            20","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              5    Závěrem             Soutěžní právo je jen z malé části právem psaným a umožňuje obrovskou             diskreci nejen správním orgánům, ale především soudům. Judikatorní hle-             diska a testy jsou často rozporné a protiřečí si. Nelze vyloučit ani různá             zájmová hlediska. V soudním dotváření práva psaného též může utrpět cit             pro spravedlnost  a  hierarchie  zavedených  hodnot  (viz  rozhodnutí  ESLP             a komu ve skutečnosti prospívá).             Nad rámec tohoto informativního pojednání by šla úvaha, zda by se pro při-             jetí senátních soudních rozhodnutí, zejména pokud mění ustálenou rozho-             dovací praxi, neměla zvážit kvalifikovanější forma rozhodování. Jinak hrozí             dalekosáhlé dopady do  zavedené praxe a  do právní jistoty jako důsledek             nahodilých osobních konstelací senátů či osobnostních zvláštností či prefe-             rencí jediného člena.             Literature             Adam, M. - Maier - Rifgaud, F.: The Law and Economics of Article 82                EC  and  the  Commission  Guidance  Paper  on  Exclusionary  Conduct,                Zeitschrift für Wettbewerbsrecht, 2009, str. 139.             Bejček,  J.:  Antitrust  mezi  paranoiou  a  předběžnou  opatrností,  Antitrust                2014, č. 3, s. 83,             Bejček,  J.:  European  Courts  and  New  Member  States,  DE  20  ANS  A’                L’HORIZON  2020,  Actes  du  colloquue  Luxembourg,  25  Septembre                2009,CJUE Luxembourg 2010, str. 135 – 145.             Brandeis. L.D.: The Living Law“, 1915-1916, Vol. 10, Illinois Law Review,                s. 461.             Ehlermann, C.D. – Laudati, L.L.: European Competition Law Annual 1997:                The Objectives of Competition Policy, Hart Publishing 1997, str. 24.             Nihoul, P. : The Rouling of the General Court in Intel: Towards the End                of an Effect-based Approach in European Competition Law?, Journal                of European Competition Law and Practice 2014, Vol. 5, No 8, str. 524.             Wills, W. P. J.: The judgement of the EU General Court in Intel and the                so  called  „more  economic  approach“  to  abuse  of  dominance.  World                Competition, Vol. 37, Issue 4, December 2014, str. 8.              Contact – email             bejcek@law.muni.cz                                                21","Společné jednání jednatele a prokuristy?                                    Kateřina Eichlerová                    Univerzita Karlova, Právnická fakulta, Česká republika            Abstract in original language           Příspěvek se zabývá otázkou, zda je možné ve způsobu zastupování spo-           lečnosti kombinovat jednání jednatele (člena představenstva) a prokuristy.           Autorka seznamuje s nejednotným přístupem k řešení této otázky a nabízí           vlastní pohled na věc, kdy vymezuje, za jakých okolností půjde o vnitřní           omezení a za jakých o dovolené nastavení způsobu jednání jednatele (člena           představenstva) za společnost.           Keywords in original language            Způsob zastupování; jednatel; prokurista, společné zastupování.           Abstract            The author examines the question if it is possible to combine the actions           of the managing director and the procuration officer in the matter of rep-           resentation. The author presents an inconsistent approach to the solution           of this issue and offers her own view of the matter, which defines the cir-           cumstances under which it will be internally limited and under which it will           be an allowed matter of representation of the managing director.            Keywords           Matter of Representation; Managing Director; Procuration Officer; Jointly           Representation.            1   Úvod           V názvu příspěvku hovořím o jednateli, ale stejně tak bych mohla odka-           zovat na člena představenstva nebo obecně na člena statutárního orgánu,           protože zkoumaná problematika se týká obecně všech obchodních korpo-           rací. V obecné části proto hovořím o členovi statutárního orgánu a v závěru           příspěvku, v němž zodpovídám na v nadpise položenou otázku, o jednateli.                                             22","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              Závěry a argumentace, které laskavým čtenářům předkládám, jsou tak muta-             tis mutandis použitelné nejen pro společnosti s ručením omezeným, ale i pro             akciové společnosti či družstva, případně též pro osobní společnosti.             Tento článek se zabývá problematikou, kterou otevřela L. Joskové v článku             „Je podle NOZ možná kombinace jednání jednatele (člena představenstva)             a prokuristy?“ . L. Josková dochází k závěru, že kombinace jednání jednatele                         1             a prokuristy je možná v případě, že společnost má více jednatelů a způ-             sob jednání je nastaven tak, že více jednatelů může jednat i bez prokuristy             s  tím,  že  se rozšiřuje  rozsah  zástupčího  oprávnění  prokuristy  z  rozsahu             prosté nebo rozšířené prokury na rozsah zástupčího oprávnění jednatele.                                                                             2             Pro společné  zastupování  jednatele  a  prokuristy  se  vyslovil  například  B.             Havel  či J. Pokorná . Proti společnému zastupování pak například J. Lasák                              4                                                                             5                  3             či K. Hurychová , kteří jej shodně považují za vnitřní omezení neúčinné                            6             vůči třetím osobám. Navazují tak na předkodifikační závěry soudní praxe.                                                                             7             Bouřlivá diskuse o této věci neprobíhala jen na stránkách odborných časo-             pisů, ale mnohdy v kuloárech. Jednotlivé další možné přístupy k řešení načrt-             nutého problému podrobně popsal E. Illman ve svém příspěvku „Možnost             společného zastupování prokuristy a člena statutárního orgánu“ přednese-             ném na výjezdním semináři katedry obchodního práva PF UK v Peci pod             Sněžkou konaném v dubnu 2014.  Shrneme-li doposud deklarované postoje                                          8             k této otázce, jedni stanovení společného způsobu zastoupení člena statu-             tárního orgánu a prokuristy považují za dovolené se všemi následky, které             jsou se společným zastoupením spojeny, druzí pak soudí, že se o společné             zastoupení nejedná, ale že jde o vnitřní omezení.               1   Josková, L.: Je podle NOZ možná kombinace jednání jednatele (člena představenstva)                 a prokuristy?, Rekodifikace \& Praxe, 2013, č. 4, s. 7-10.             2   Tamtéž, s. 10.             3   Havel, B: Výkon funkce člena statutárního orgánu, včetně smlouvy o výkonu funkce                 v prolnutí ZOK a ObčZ, Karlovarské právnické dny 2014, s. 414.             4   Pokorná,  J.  in  Švestka,  J.,  Dvořák,  J.,  Fiala,  J.  a  kol.:  Občanský  zákoník.  Komentář.                 Svazek I (§ 1 až 654), Wolters Kluwer, Praha, 2014, s. 1089.             5   Lasák, J. in Lasák, J.; Pokorná, J.; Čáp, Z.; Doležil, T. a kol.: Zákon o obchodních korpo-                 racích. Komentář. I. díl. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2014, s. 391.             6   Hurychová, K.: Prokura v novém občanském zákoníku, Bulletin advokacie, 2014. č. 9,                 s. 40 a 41.             7   Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze sp. zn. 7 Cmo 55/99 ze dne 28. 2. 2000 nebo roz-                 sudek Nejvyššího soudu sp. zn. 32 Odo 99/2002 ze dne 22. 1. 2003.             8   Dostupné na http://www.prf.cuni.cz/erik-illmann-1404048473.html.                                               23","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            Před nabídnutím vlastního pohledu na tuto problematiku je nejprve nutné           vyjasnit východiska, s nimiž je k řešení předestřené otázce nezbytné při-           stoupit. Vymezme nejprve, jaká je úloha statutárního orgánu při zastupo-           vání obchodní korporace, k čemu slouží způsob zastoupení a jaké následky           jsou spojeny s jeho nedodržením, a konečně co je vnitřním omezením a jaké           následky právo spojuje s jeho porušením.            2   Statutární orgán. Způsob zastoupení vs. vnitřní omezení            Právnická osoba je vybavena statutárním orgánem proto, aby zde byl někdo,           kdo je oprávněn za právnickou osobu jednat ve všech věcech a ohledně           něhož v zásadě nemůže nastat pochybnost, zda jednat mohl nebo nemohl.           To se vztahuje na statutární orgán jako celek, nikoli na jeho jednotlivé členy,           je-li jich více. 9           U způsobu zastoupení rozlišujeme, zda zástupce je oprávněn jednat samo-           statně anebo společně s jiným zástupcem (např. kolektivní prokura či kolek-           tivní  plná  moc). I  v  případě  zastupování  právnické  osoby členy  statutár-           ního orgánu, můžeme rozlišovat, zda je jednotlivý člen statutárního orgánu           oprávněn jednat samostatně anebo společně s jiným členem.           Má-li však právnická osoba jediný statutární orgán a je-li tento statutární           orgán jednočlenný, může jeho člen ve všech věcech jednat za právnickou           osobu samostatně, protože to vyplývá z povahy statutárního orgánu jako           orgánu, který má generální zástupčí oprávnění a tuto jeho působnost nelze           omezovat s účinky vůči třetím osobám.           Je-li statutární orgán vícečlenný, z § 164 odst. 2 druhá věta obč. zak. plyne,           že každý člen statutárního orgánu je oprávněn právnickou osobu zastupo-           vat samostatně, není-li v zakladatelském právním jednání stanoveno jinak.                                                                         10           9   V tomto příspěvku vycházím z předpokladu, že obchodní korporace musejí mít mi-              nimálně jeden statutární orgán, který je buď individuální, tvoří-li jej jeden člen, anebo              kolektivní, má-li více členů.           10   Ustanovení § 164 odst. 2 druhá věta obč. zak. spojuje výslovně možnost odchylného              určení  způsobu  zastupování  s  vícečlenným  statutárním  orgánem.  Podle  § 45  odst.  4              z. o. k. je statutárním orgánem osobní společnosti každý její společník a podle § 45              odst. 5 z. o. k. je statutárním orgánem společnosti s ručením omezeným každý jedna-              tel, ledaže společenská smlouva určí, že více jednatelů tvoří kolektivní orgán. Zákon              o  obchodních  korporacích  tak  výslovně  určuje,  že  v  osobních  společnostech  a  spo-              lečnosti  s  ručením  omezeným  může  být  více  individuálních  statutárních  orgánů.              Je i v těchto případech možné stanovit společné zastupování více statutárními orgány?                                            24","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              Nejčastěji je v případě odlišného způsobu zastoupení požadováno s ohle-             dem  na  pravidlo  čtyř  očí,  aby  společně  jednali  dva  členové  statutárního             orgánu. Mnohdy se vyžaduje společné zastoupení dvěma členy statutárního             orgánu ve všech věcech, i když to není příliš praktické. Praxe i doktrína             shodně dospěly k závěru, že je možné při určení způsobu zastoupení odlišit             případy, kdy je oprávněn jednat za právnickou osobu každý člen statutárního             orgánu samostatně, a kdy jsou povinni jednat alespoň dva členové společně.             Kritériem pak může být například věcný charakter právního jednání (příklad             určení tohoto způsobu zastupování: při zcizování nemovitostí jednají dva             jednatelé společně, jinak každý jednatel samostatně) či hodnota předmětu             právního  jednání  (příklad  určení  tohoto  způsobu  zastupování:  ve  věcech             nad 1 mil. Kč jednají dva členové představenstva společně, jinak každý člen             představenstva samostatně). 11             O nedodržení způsobu zastoupení ve vztahu k členům statutárnímu orgánu             tak lze uvažovat jen tehdy, vyžaduje-li se alespoň v některých věcech spo-             lečné zastoupení více členy statutárního orgánu. Může-li člen statutárního             orgánu jednat ve všech věcech samostatně, způsob zastoupení členem statu-             tárního orgánu bude při jeho jednání totiž vždy dodržen.             Jak od sebe rozlišit způsob zastoupení a vnitřní omezení? Způsob zastou-             pení stanoví, jakým způsobem má být jednáno v konkrétní věci, zda člen             statutárního orgánu může jednat samostatně nebo společně s jiným členem                   Mám za to, že takové úpravě nic nebrání a že i v tomto případě bude možné jednoho                 ze statutárních orgánů zmocnit k samostatnému zastupování společnosti k určitému                 právnímu jednání analogicky podle § 164 odst. 2 in fine obč. zak. Pro úplnost dodá-                 vám, že příklon ke koncepci více individuálních statutárních orgánů oproti koncepci                 kolektivního statutárního orgánu nepovažuji za šťastný. Upřednostnění této koncepce                 by v konečném důsledku nemělo vést k tomu, že bude zamítnuta možnost společné-                 ho zastupování a na věc bude pohlíženo jako na vnitřní omezení. Diskuse o tom, zda                 více společníků v osobních společnostech či více jednatelů ve společnosti s ručením                 omezeným, tvoří více individuálních či jeden kolektivní orgán, se vedly i za platnosti                 obchodního zákoníku. I bez vyřešení této otázky Nejvyšší soud ČR uzavřel, že určuje-                 -li společenská smlouva, že jménem společnosti jedná více jednatelů společně, nejde                 o omezení jednatelského oprávnění, ale o určení způsobu jednání jménem společnosti                 (rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 29 Odo 198/2002 ze dne 20. 8. 2002). K otáz-                 ce individuálního či kolektivního charakteru jednatelů se podrobněji vrátím v některém                 z dalších svých příspěvků.             11   Z  judikatury  například  rozhodnutí  Nejvyššího  soudu  ČR  sp.  zn.  29  Cdo  301/2010                 ze dne 28. 3. 2012. Z odborné literatury například P. Čech: Právní jednání podnikatele /                 obchodní společnosti, Metodické aktuality (Svaz účetních), 2013, č. 6, s. 8 a násl.                                               25","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            anebo může jednat jen některý ze členů statutárního orgánu (např. jen před-           seda  představenstva).  Naproti  tomu  o  vnitřní  omezení  jde  tehdy,  pokud           se ptáme, zda je možno v dané věci vůbec jednat bez schválení jiného orgánu           (např. bez schválení dozorčí rady či valné hromady). 12           Neshoda odborné veřejnosti o tom, jakou povahu má spolupůsobení pro-           kuristy při zastupování obchodní korporace členy statutárního orgánu, pak           má  fatální  důsledky,  protože  porušení  vnitřního  omezení  a  stanoveného           způsobu  zastoupení  má  zcela  odlišné  právní  následky.  Půjde-li  o  vnitřní           omezení,  absence  podpisu  prokuristy  nebude  mít  vůči  třetí  osobě,  s  níž           je jednáno, žádné právní účinky, a jednání bude obchodní korporaci zavazo-           vat. Je tomu tak proto, že obecně platí nejen pro statutární orgán, ale i pro           ostatní případy zastoupení, že nedodržení vnitřního omezení nemá účinků           vůči třetím osobám a jednání zástupce se přičítá zastoupenému a zastou-           pený je z jednání zástupce zavázán. Naproti tomu nedodržení stanoveného           způsobu zastoupení má za následek, že se jednání člena statutárního orgánu           nepřičítá obchodní korporaci a obchodní korporace není z jednání člena sta-           tutárního orgánu zavázána, ledaže jej dodatečně schválí (ratihabuje). Tak tomu           je i v případě jiných kolektivních zastoupení (např. prokuristou či zmocněn-           cem). Absence podpisu prokuristy v případě, že by se jednalo o dovolenou           metodu, jak nastavit způsob zastupování členy statutárního orgánu, by tak           znamenala, že takovým jednáním není obchodní korporace vázána.           Konečně je třeba zmínit, že způsob zastoupení se zapisuje u obchodních           korporací do obchodního rejstříku. Chtějí-li se obchodní korporace odchý-           lit od podpůrného zákonného způsobu zastoupení, že každý člen statutár-           ního orgánu jedná za obchodní korporaci samostatně, mohou tak učinit jen           výslovnou úpravou v zakladatelském právním jednání (společenská smlouva,           stanovy), ale jen tehdy, mají-li více jak jednoho člena statutárního orgánu.           Určení odchylného způsobu má dalekosáhlé důsledky nejen pro samotnou           obchodní korporaci, ale zejména pro třetí osoby, které s ní vstupují do práv-           ních vztahů. Vyžaduje-li se totiž společné zastoupení více členy statutárního           orgánu, tak nedodržení takového způsobu, není-li samostatně jednající člen             12   To platí obecně pro všechny případy zastoupení. Vždy je třeba odlišovat způsob zastou-              pení, tj. zda může zástupce jednat samostatně anebo jen společně s jiným zástupcem,              a vnitřní omezení, tj. případy, kdy zástupce může jednat jen po schválení zastoupeným.                                            26","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              statutárního orgánu k takovému jednání zmocněn podle § 164 odst. 2 in fine             obč. zak., vede k tomu, že jde o zdánlivé právní jednání, z kterého nebude             nikdo zavázán. Takové jednání se z důvodu nedodržení stanoveného způ-             sobu zastoupení nepřičítá ani obchodní korporaci, ale ani jednajícímu členovi             statutárního orgánu, protože třetí osoba nemohla být s ohledem na princip             materiální publicity obchodního rejstříku v dobré víře, že dotyčný byl opráv-             něn jednat za obchodní korporaci sám. 13             Zakladatelské právní jednání má povahu smlouvy, a proto i na výklad jeho             ustanovení je třeba použít výkladová pravidla pro právní jednání. Způsob,             jakým jednají členové statutárního orgánu za právnickou osobu, je smluv-             ním ujednáním, které má dopad na třetí osoby, jež nejsou stranou zakla-             datelského právního jednání, a proto je třeba tehdy, je-li možné v zaklada-             telském právním jednání vyložit stanovený způsob jednání za společnost             různě, zvolit ten výklad, který jde k tíži právnické osoby a tudíž ve prospěch             třetí osoby, která jej žádným způsobem neovlivnila a ani ovlivnit nemohla             (§ 557 obč. zak.). O způsob jednání za společnost připouštějící různý výklad             půjde tehdy, je-li sporné, zda může jednat jen jeden člen statutárního orgánu             samostatně anebo mají-li jednat společně dva členové. V takovém případě             je  třeba  dát  přednost  výkladu,  že  člen  statutárního  orgánu  mohl  jednat             samostatně, protože takový výklad je v souladu se subsidiárním zákonným             pravidlem a je ve prospěch třetích osob, které se na dané rozpornosti nepo-             dílely. Zvolený výklad tak jde k tíži právnické osoby, je jí odejmuta možnost             zvýšené ochrany skrze pravidlo čtyř očí, protože jí lze přičíst, že způsob jed-             nání členy statutárního orgánu nebyl nastaven dostatečně určitě bez vzbu-             zení pochybností. 14               13   Ve své podstatě jde o nezmocněné jednatelství, z kterého ale pro jeho očividnost nebu-                 de zavázán ani sám jednající. Tím ale není vyloučeno, aby takové faktické jednání bylo                 následně schváleno podle § 440 odst. 1 in fine obč. zak. a stalo se právně perfektním.             14   Opačně postupoval Nejvyšší soud ČR v rozhodnutí sp. zn. 30 Cdo 665/2006 ze dne                 28. 6. 2007. V dané věci bylo nezbytné vyložit článek stanov určující způsob jednání                 představenstvem jménem akciové společnosti. Předmětné ustanovení určovalo, že jmé-                 nem společnosti jedná „předseda představenstva nebo místopředseda představenstva a jeden člen                 představenstva“. Jde o typický příklad, kdy je možné způsob jednání vyložit dvojím způso-                 bem, a to buď tak, že předseda představenstva může jednat jménem společnosti samo-                 statně anebo že předseda představenstva může jednat jménem společnosti jen společně                 s jiným členem představenstva. Nejvyšší soud se přiklonil k druhé variantě, byť již tehdy                 mohl aplikovat pravidlo o výkladu k tíži společnosti jako autora sporného ustanovení.                                               27","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            3   Společné jednání jednatele a prokuristy?           Po  výše  provedených  obecných  výkladech,  se  můžeme  pustit  do  řešení           vlastní otázky. Může společenská smlouva stanovit, že jednatel jedná za spo-           lečnost společně s prokuristou? A jde o vnitřní omezení nebo o dovolený           způsob určení společného zastupování? A jde o společné zastupování?           Má-li společnost s ručením omezeným jediného jednatele, pak je oprávněn           jednat za společnost ve všech věcech samostatně. Je-li vázáno jeho jednání           na souhlas prokuristy, jde o vnitřní omezení, které nemá podle § 47 z. o. k.           účinků vůči třetím osobám. Důvodem je výše zmíněná charakteristika statu-           tárního orgánu jako orgánu, který je ze své podstaty vždy oprávněn jednat           ve všech věcech právnické osoby. Požadavek na spolupůsobení kohokoli,           kdo stojí mimo statutární orgán, je pak omezením jeho vnější působnosti,           protože oprávnění jediného člena statutárního orgánu zcela splývají s kom-           petencemi samotného statutárního orgánu.           Má-li  společnost  s  ručením  omezeným  dva  jednatele,  je  situace  odlišná.           O  vnitřní  omezení  by  šlo  pouze  tehdy,  pokud  by  oba  jednatelé  nemohli           jednat za společnost bez spolupůsobení prokuristy. Jestliže však ve věcech,           v kterých se umožňuje spolupůsobení prokuristy, mohou jednat dva jedna-           telé společně bez jeho spolupůsobení, není tím zasaženo do vnější působ-           nosti statutárního orgánu a nejde tak o vnitřní omezení, protože není vylou-           čena akceschopnost statutárního orgánu a nedochází tak k zásahu do jeho           generálního zástupčího oprávnění. Spolupůsobení prokuristy se tu uplatňuje           jako  variantní  způsob  zastoupení  k  případům,  kdy  společenská  smlouva           vyžaduje, aby jednali za společnost společně dva jednatelé, a alternativně           připouští, že je v daných věcech oprávněn jednat za společnost jen jeden           jednatel společně s prokuristou. Ve své podstatě tak nejde o nic jiného než           o stanovení podmínky, při jejímž splnění je jednatel oprávněn jednat za spo-           lečnost sám bez druhého jednatele, a tou podmínkou je souhlas, resp. spolu-           podpis prokuristy. Jde o stejné rozlišovací kritérium, jako bylo uvedeno výše           po nastavení případů, u kterých se umožňuje samostatné zastoupení jediným           členem statutárního orgánu.                                                  28","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              Není  právně  významné,  že  prokurista  je  zásadně  podřízen  statutárnímu             orgánu. Je věcí společnosti, jaká si nastaví vnitřní pravidla, aby spolupůso-             bení prokuristy při samostatném zastupování jednatelem namísto společ-             ného zastupování dvěma jednateli bylo funkční. 15             Podíváme-li  se  na věc  z  tohoto  úhlu,  pak  nehraje  ani  roli,  že  se rozsah             zástupčího oprávnění jednatele a prokuristy liší, protože podpis prokuristy             je podmínkou pro samostatné jednání jednatele a není právně relevantní,             zda byl učiněn v rozsahu prokuristova zástupčího oprávnění. Striktně vzato             tak  nejde  o  společné  zastoupení  jednatele  a  prokuristy,  ale o  samostatné             zastoupení společnosti jednatelem za podmínky spolupůsobení prokuristy.             K tomuto závěru bylo možno dospět i za platnosti obchodního zákoníku.               4    Závěr             Co říci závěrem? Kombinace jednání jednatele a prokuristy je možná tehdy,             má-li společnost více jednatelů jako alternativa k případům, ve kterých spo-             lečenská smlouva vyžaduje společné jednání více jednatelů. Ve své podstatě             totiž nejde o nic jiného než o stanovení podmínky, při jejímž splnění může             jednat jednatel samostatně. Jestliže však má společnost jediného jednatele             či jich má sice více a společenská smlouva stanoví, že bez spolupůsobení             prokuristy jednatelé nejsou způsobilí vůbec jednat, jde o vnitřní omezení,             protože požadavek spolupůsobení prokuristy zasahuje do vnější působnosti             statutárního orgánu.             Literature             Čech, P. : Právní jednání podnikatele / obchodní společnosti, Metodické                aktuality (Svaz účetních), 2013, č. 6, s. 4 - 56.             Havel, B: Výkon funkce člena statutárního orgánu, včetně smlouvy o výkonu                funkce  v  prolnutí  ZOK  a  ObčZ,  Karlovarské  právnické  dny  2014,                s. 412 - 420.               15   Argument, že prokurista je vždy povinen poslechnout jednatele a vázání jednání jednate-                 le na souhlas podřízeného je nefunkční, je nutno odmítnout. Je na společnosti, jak si na-                 staví vnitřní procesy, aby spolupůsobení prokuristy nebylo zcela formální. Ale i v pří-                 padě,  že  by  spolupůsobení  prokuristy  bylo  zcela  formální,  není  to  důvod  pro zásah                 do smluvní svobody společnosti a odepření ji této možnosti při určení způsobu zastu-                 pování členy statutárního orgánu.                                               29","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            Hurychová, K.: Prokura v novém občanském zákoníku, Bulletin advokacie,             2014. č. 9, s. 40 a 41.            Josková,  L.:  Je  podle  NOZ  možná  kombinace  jednání  jednatele  (člena             představenstva) a prokuristy?, Rekodifikace \& Praxe, 2013, č. 4, s. 7-10.            Lasák, J.; Pokorná, J.; Čáp, Z.; Doležil, T. a kol.: Zákon o obchodních korpo-             racích. Komentář. I. díl. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2014.            Švestka, J., Dvořák, J., Fiala, J. a kol.: Občanský zákoník. Komentář. Svazek             I (§ 1 až 654), Wolters Kluwer, Praha, 2014.             Contact – e-mail           eichlerk@prf.cuni.cz                                                                                    30","Odpovědnost mateřské společnosti                   za protisoutěžní jednání členů koncernu                                         Zdeněk Houdek                      Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Česká republika              Abstract in original language             Podnikatelská seskupení bývají definována pomocí znaků právní samostat-             nosti a ekonomické jednoty. Jednou z oblastí, ve které se plně tato dicho-             tomie projevuje, je trestání takovýchto entit za porušení norem existenční             ochrany hospodářské soutěže. Předložený příspěvek popisuje rozdíly mezi             soukromoprávními způsoby překlenutí právní samostatnosti mateřské spo-             lečnosti v souvislosti s deliktním jednáním členů podnikatelského seskupení             s veřejnoprávním přístupem trestání mateřské společnosti za protisoutěž-             ního jednání dceřiných společností, který je označován jako parental liability             concept. Příspěvek dále srovnává přístup ESD k otázce přičítání odpověd-             nosti mateřské společnosti s rozhodovací praxí domácího antimonopolního             úřadu.              Keywords in original language             Podnikatelské seskupení; koncern, parent liablity koncept; podnik; soutěži-             tel; existenční ochrana hospodářské soutěže; Akzo Nobel.              Abstract             The corporate group is defined by the features of legal independence and             economic unity. This dichotomy is fully manifested in an area of punishing             of such entities for breach of competition policy. This paper describes the             differences between private law ways to bridge the legal autonomy of the             parent company in the case of the infringements commited by members             of the group, with public law approach punishing parent company for anti-             competitive conduct of their subsidiaries, known as parental liability con-             cept. The paper also compares the approach of the ECJ to the question             of  attribution  of  liability  to  the  parent  company  with  the  jurisprudence             of domestic antitrust authorities.                                               31","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            Keywords           Corporate Group; Parent Liablity Concept; Undertaking; Competition Law;           Akzo Nobel.             1   Úvodem           Důvodová zpráva zákona o obchodních společnostech a družstvech uvádí:           „Podnikatelské  seskupení  je  bráno  jako  legitimní  nástroj  podnikatelské           struktury, který by měl sloužit k lepší efektivnosti (řízení) podnikání sku-           piny a také ke snižování jejích nákladů. (…) Zákon reaguje na to, že (pod-           nikatelské) seskupení je ekonomická realita, kterou právo může regulovat,           nikoliv však zakazovat, a proto musí reagovat na negativní následky“.  Toto                                                                     1           tvrzení je jistě pravdivé, avšak nevypovídá nic o zásadních důsledcích této           konstrukce. Jednou z oblastí, ve které se plně projevuje dichotomie mezi           právní samostatností a ekonomickou jednotou podnikatelských seskupení,           je otázka trestání těchto (non)subjektů za porušení norem existenční ochrany           hospodářské soutěže. V této souvislosti se plně odhalují limity dogmatické           konstrukce samostatné subjektivity obchodních společností a omezeného           ručení jejich členů.            2   Pohled soukromoprávní – vstupní teze           Tradičně bývá podnikatelské seskupení definováno, jako takový projev ekono-           mické koncentrace v oblasti práva, pro nějž je charakteristické spojování jednot-           livých právně samostatných subjektů do ekonomického celku sledujícího vlastní           podnikatelské  zájmy  při  zachování  právní  samostatnosti  jednotlivých  osob.                                                                          2           V domácí právní nauce se v případě koncernu (holdingu) přidává znak jednotného           řízení jakožto kvalifikované míry uplatnění vlivu mateřské společnosti ve společ-           nosti dceřiné.  Z pohledu dogmatiky korporačního práva představuje existence                     3           podnikatelského seskupení do  jisté míry nepřirozenou konstrukci, za jejímž           vznikem stojí více hospodářská praxe než právní anticipace tohoto jevu.            1   Důvodová zpráva k návrhu zákona č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a druž-              stvech. In: CODEXIS [právní informační systém]. Atlas Consulting [cit. 10. 1. 2014].           2   ČERNÁ, S. Koncernové právo v Německu, Evropské unii a České republice. Vyd. 1. Praha: C.H.              Beck, 1999, 140 s. ISBN 8071792454. S. 6.           3   Vzhledem k tematickému zaměření této stati je užíváno pojmu podnikatelské seskupení              i koncern promiscue ve smyslu shora uvedené definice, aniž by byla brána zvlášť v potaz              zvláštní právní úprava vztahů mezi sdruženými subjekty.                                            32","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              Základním  problémem  se  jeví  zejména  právní  samostatnost  jednotlivých             společností náležejících do téhož uskupení. Jak uvádí T. Doležil: „Spojování             společností do formy koncernu a podrobení se jednotnému řízení je v roz-             poru s původní ideou korporací (…) coby nezávislých subjektů majících             vlastní vůli.“  Přitom koncept obchodní korporace spočívající v oddělení                        4             majetku společníka a korporace a omezeném ručení (odpovědnosti) spo-             lečníka vzniká až s rozvojem moderní ekonomiky a průmyslové revoluce,             jakožto důsledek potřeby akumulace volného kapitálu na počátku 19. stol.                                                                             5             Hospodářské realitě té doby odpovídá liberální ekonomika laissez-faire, která             se  (mimo  jiné)  projevuje  v  existenci  velkých,  veřejně  vlastněných  kapitá-             lových  společností  s  tisící  drobnými  akcionáři,  jejichž  možnost  podílet             se na každodenním řízení společnosti je nulová. Právní samostatnost (odrá-             žející oddělení „vlastnictví“ a správy korporace) takové společnosti není jen             fikcí, ale do značné míry odpovídá i realitě.  Avšak v situaci, kdy mohou                                                   6             obchodní korporace nabývat účast na jiných společnostech a formovat tak             podnikatelská  seskupení  a  kdy  je  investorská  struktura  obvykle  tvořena             nanejvýš  několika  málo  osobami,  které  navíc  pravidelně  osobně  zajišťují             i správu „vlastní“ společnosti, vyvstává praktická potřeba překonání para-             digmatu právní samostatnosti.             J. Hurdík v této souvislosti hovoří o relativizaci právnických osob, která spočívá             v nutnosti potlačit extrémní projevy právní autonomie právnické osoby v pří-             padech, kdy díky „slupce právní autonomie“ není možné dovést do žádoucího             konce realizaci celé řady právních procesů a jimi sledovaných ekonomických             zájmů.  Bezesporu lze podřadit pod tyto právní procesy i správní trestání                   7             v případě porušení norem hospodářské soutěže. Dříve je však na místě ale-             spoň rámcově zmínit některé nástroje, které si k překonání právní samostat-             nosti vytvořilo právo soukromé.              Napříč právními řády existují rozdílné koncepce, které směřují k prolomení             právní autonomie právnických osob ve vztahu k jejich společníkům. Jakkoliv              4   DOLEŽIL,  T.  Koncerny  v  komunitárním  právu:  analýza  a  náměty  pro rekodifikaci.  Vyd.  1.                 Praha: Auditorium, 2008, 175 s. ISBN 9788090378636. S. 27.             5   Ibid. S. 27.             6   KÜHN, Z. Fikce samostatnosti právnických osob a její prolomení In: Právní rozhledy.                 2003, roč. 11, č. 11, s. 542 a násl. ISSN 1210-6410.             7   HURDÍK, J. Právnické osoby (Obecná charakteristika). Vyd. 1. Brno: Masarykova univerzita                 v Brně, 2000, s. 105. ISBN 8021022787.                                               33","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            se tyto přístupy liší (jde například o doktrínu piercing the corporate veil spojo-           vanou zejména s USA, či německou koncepci Durchgriffstheorie), lze nalézt           i společné jmenovatele umožňující jistou dávku zobecnitelnosti těchto teorií.           Pro zjednodušení lze uvést, že prolomení právní samostatnosti dceřiné spo-           lečnosti je vázáno na kumulativní splnění dvojice podmínek: (i) Předně mezi           dceřinou společností a jejím „vlastníkem“ musí být přítomna takové jednota           zájmu a vlastnictví, že ve skutečnost nelze hovořit o oddělených osobách           korporace a jejího vlastníka.  Jinými slovy, dceřiná společnost nevystupuje                                   8           zcela autonomně a je pouze prodlouženou rukou ovládající osoby. Tento           předpoklad  sice  může  vyplývat  například  i  z  investorské  skladby  dceřiné           společnosti, ovšem ani samo 100% vlastnictví společnosti ho bez dalšího           nesplňuje. Rozhodující bude existence reálných osobních vazeb mezi pro-           pojenými osobami. Druhou podmínku lez vyjádřit například tak, že k pro-           lomení samostatnosti právnické osoby dojde, pokud fikce samostatné exis-           tence korporace chrání podvod nebo podporuje nespravedlnost.  Obecněji                                                                  9           jde o skutečnost, že (ii) právní autonomie obchodní korporace je zneužívána           v rozporu dobrými mravy.           Společným znakem výše zmíněných teorií je také skutečnost, že soudy při           vytváření  těchto  doktrín  obvykle  argumentují  obecnými  principy  práva           obchodních společností, popřípadě deliktního práva, a že je obecně chápána           jako nástroj k řešení zjevných a extrémních nesprávností.  Je proto zřejmé,                                                           10           že jejich aplikace v oblasti veřejného práva (hospodářská soutěž, daňové           otázky)  je  tímto  teoreticky  omezena,  neboť  možnost  dovození  veřejno-           právní povinnosti ze soukromoprávních principů je přinejmenším sporná.           Je proto překvapivé, že cestu do „reálného života“ si koncepce prolomení           právní samostatnosti právnické osoby našla (alespoň v reáliích domácího           právního řádu) právě v těchto veřejnoprávních odvětvích.            8   V konkrétních podmínkách tohoto předpokladu viz: KÜHN, Z. Fikce samostatnosti              právnických osob a její prolomení. In: Právní rozhledy. 2003, roč. 11, č. 11, s. 542 a násl.              ISSN 1210-6410.           9   Obdobně s odkazem na judikaturu USA vymezuje tyto důvody například: HÜLLE, T.              Prolomení korporátního štítu anebo „konec nezávislosti osob tvořících korporátní se-              skupení“. In: Sborník Dny práva 2010. Vyd. 1. Brno: Masarykova Univerzita, 2011.: „ma-              teřská společnost může být odpovědná za situace, kdy využití oddělené formy může přispět ke zmaření              výhod pro veřejnost, ospravedlnit bezpráví, spáchání podvodu nebo zabránění trestného činu.“           10   KOSTOHRYZ, M. Doktrína piercing the Corporate Veil. In: Odpovědnost a ručení v právu              obchodních společností. Vyd. 1. Praha: Univerzita Karlova, Právnická fakulta, 2013, ISBN              9788087146781. s. 25.                                            34","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              3    Podnikatelské seskupení a hospodářská soutěž             Faktická existence podnikatelského seskupení je pochopitelně reflektována                                                                 11             i  právní  úpravou  existenční  ochrany  hospodářské  soutěže.   Přitom  tato             reflexe může mít povahu vnitřního zkoumání struktury vztahů uvnitř pod-             nikatelského seskupení. Zde se jedná zejména o otázku vymezení pojmu                      12             „kontroly“  dle § 12 odst. 4 zák. č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské             soutěže, respektive v širším slova smyslu o problematiku kontroly spojování             soutěžitelů. Předmětem tohoto příspěvku jsou však otázky spojené s exis-             tencí koncernu v hospodářské soutěží, které vytvářejí vnější pohled na tato             uskupení. Leitmotivem úvah směřujících k vymezení adresátů norem soutěž-             ního práva je prolínání právní dogmatiky s ekonomickými teoriemi; neboli             myšlenka, kterou ve svém příspěvku uvedl Michal Petr: „Soutěžní právo není             tak docela právem. Snaží se uchopit ekonomickou realitu, a jako takové musí                                                                 13             pracovat s pojmy, které jsou více ekonomické než právní.“  Plně se tato             dichotomie projevuje v případech, kdy v soutežněprávních vztazích vystu-             pují podnikatelská seskupení či koncerny. Úprava existenční ochrany hospo-             dářské soutěže je tak nucena reagovat na existenci uskupení, které, byť jsou             právně tvořeny z několika právně samostatných subjektů, na trhu vystupují             jako jediná hospodářská jednotka.  V této souvislosti je proto třeba věnovat                                          14             pozornost specifickému pojetí adresátu norem soutěžního práva.              3.1  Subjekt – koncern, podnik, soutěžitel?             Pro následující rozbor institutu přičitatelnosti protiprávního jednání mateř-             ské společnosti je vhodné shrnout základní okruhy týkající se zvláštního              11   K vzájemným vztahům koncernových propojení a právní úpravy ochrany hospodářské                 soutěže viz blíže: GLOGAROVÁ, J. Koncernová propojení obecně a z hlediska ochra-                 ny hospodářské soutěže. In: ASPI [právní informační systém]. Wolters Kluwer ČR [cit.                 10. 1. 2014].             12   K pojmu kontroly v případě podnikatelských seskupení viz blíže: GLOGAROVÁ, J.                 K některým aspektům pojmu kontroly podle zákona o ochraně hospodářské soutěže                 a pojmu ovládání podle obchodního zákoníku. In: Právní rozhledy, 2008, č. 5, s. 177 a násl.             13   PETR,  M.  Trestat  matky  za  hříchy  dcer?  Jine  právo  [online].  Blogspot.cz,  2009  [cit.                 30. 12. 2013]. Dostupné z: http://jinepravo.blogspot.cz/2009/11/trestat-matky-za-hri-                 chy-dcer.html.             14   Jedním z projevů této reflexe ekonomické reality do právní regulace soutěžního práva                 je například aplikace intra-enterprise doktríny, která spočívá ve vyloučení aplikace norem                 soutěžního práva na vztahy existující uvnitř jedné hospodářské jednotky. Blíže viz PETR,                 M; a kol. Zakázané dohody a zneužívání dominantního postavení v ČR. Vyd. 1. Praha: C. H.                 Beck, 2010. 607 s. ISBN 9788074003073. Mrg. 122.                                               35","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            způsobu uchopení právní subjektivity v souvislosti s ochranou hospodář-           ské soutěže. Zasvěcený čtenář jistě promine zjednodušení zde uvedených           poznatků, které jsou navíc již i v domácí právní nauce zevrubně rozebrány.                                                                         15           Pro navazující úvahy jsou však tyto východiska natolik zásadní, že jejich shr-           nutí je jistě na místě.           Předně  je  třeba  uvést,  že  dnes  již  (s  ohledem  na  rozhodnutí  Nejvyššího           správního soudu ve věci Česká rafinérská)  lze mít za uzavřené, že obsah                                               16           pojmu podnik (undertaking) užívaný v unijním právu je totožný s obsahem           pojmu soutěžitel dle § 2 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže.                                                                         17           Legální definici soutěžitele je tak nutno interpretovat v souladu s unijní judi-           katurou, neboť definice pojmu podnik v Smlouvě o fungování Evropské           unie chybí. V této souvislosti je patrně necitovanějším rozhodnutím rozsu-           dek Evropského soudního dvora (ESD) ve věci Höfner, dle kterého je podnik           (soutěžitel) chápan jako „každá jednotka vykonávající hospodářskou činnost           bez ohledu na její právní formu či způsob jejího financování.“  Tedy podni-                                                               18           kem (soutěžitelem) bude chápána jakákoliv entita bez ohledu na její subjek-           tivitu za předpokladu, že vykonává hospodářskou činnost. Přitom dle judi-           katury ESD může tuto jedinou entitu tvořit i několik osob: „Pojem ‚podnik‘           ve smyslu článku 81 ES (dnes čl. 101 SFEU pozn. autora) zahrnuje hospo-           dářské entity, z nichž každá je tvořena jednotnou organizací osobních, hmot-           ných a nehmotných prvků, která dlouhodobě sleduje určitý hospodářský           cíl a může přispívat ke spáchání protiprávního jednání uvedeného v daném           ustanovení.“  Podnikatelské seskupení proto bude jako celek chápáno jako                     19           adresát norem soutěžního práva – podnik (soutěžitel) – za předpokladu,              15   Srovnej např: PELIKÁNOVÁ, I. Pojem podniku, soutěžní právo a přičitatelnost odpo-              vědnosti (český a komunitární aspekt). In: Antitrust, 2009, č. 0, s. 4-8., nebo KINDL, J.              Podnik nebo soutěžitel…záleží na tom: In: Právní rozhledy, 2006, č. 6, s. 161 a násl.           16   „Jak je zřejmé, subjektem soutěžního práva, tedy soutěžitelem, resp. podnikem v terminologii práva              Evropských společenství, je hospodářská jednotka, která nemusí být totožná s podnikatelem - právním              subjektem.“ Viz: Rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále též jen NSS) ze dne 29. říj-              na 2007, sp. zn. 5 As 61/2005.           17   Zák. č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (dále též jen ZOHS).           18   Rozsudek Soudního dvora ve věci Klaus Höfner a Fritz Elser v. Macrotron GmB, ze dne              23. dubna. 1991, sp. zn. C-41/90 (dále jen “rozsudek Höfner”).           19   Rozsudek  ve  věci  HFB  a  další  v.  Komisem  ze  dne  20.  března  2002, sp.  zn.  T9/99,              bod 54.                                            36","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              že tvoří jednou hospodářskou jednotku (single economic unit).  Přitom exis-                                                                 20             tenci jediné hospodářské jednotky lze dovozovat zejména, pokud: „v pří-             padech stoprocentního vlastnictví dceřiných společností společností mateř-             skou a výkonu rozhodujícího vlivu na její společnosti dceřiné (…), lze dovo-             dit, že dceřiné společnosti nelze považovat za nezávislé (…)“ 21             Nakonec takovéto vymezení soutěžitele přijala i domácí rozhodovací pra-             xe,  a to ve výše zmíněném rozhodnutí ve věci Česká rafinérská, kdy NSS                22             uvedl: „Dceřiné společnosti vytvářejí spolu s mateřskou společností kon-             cern, který je považován za jedinou hospodářskou jednotku, která se jako             celek považuje za soutěžitele (podnik), pokud je splněna podmínka, že dce-             řiné společnosti nemohou skutečně autonomně určovat své jednání na trhu,             nýbrž musí následovat pokyny mateřské společnosti, která je kontroluje. (…)             K příslušnosti k jediné hospodářské jednotce však postačuje, když mateř-             ská společnost má skutečnou možnost udílet dceřiné společnosti pokyny             a reálně tyto pokyny realizovat.“ 23             Praktické  limity  takovéhoto  vymezení  adresátu  norem  soutěžního  práva             se projevují v souvislosti se správním trestáním těchto entit. Je třeba rozli-             šovat dva aspekty spojené s chápáním podniku jako ekonomické jednotky.             A  to  na  jedné  straně  otázku,  které  společnosti  tuto  jednotku  vytvářejí;             na straně druhé pak otázku, s jakým právním subjektem v rámci koncernu             (tedy uvnitř takto vymezeného podniku) je třeba vést správní řízen a pří-             padně  jej  sankcionovat.   Jakkoliv  je  samotné  porušení  soutěžního  práva                                  24             pojímáno z pohledu ekonomického a spojuje se s aktivitou celé příslušné             hospodářské  jednotky  (celého  podniku),  odpovědnost  už  musí  být  spo-              20   Srovnej  např.  bod  11  rozsudku  Soudního  dvora  Evropských  společenství  ve  věci                 Hydrotherm  Gerätebau  GmbH  proti  Compact  del  Dott,  ze  dne  12.  07.  1984,  sp.                 zn. C-170/83.             21   Rozsudek Soudního dvora ve věci Viho Europe BV proti Komisi Evropských společen-                 ství, ze dne 24. 10. 1996, sp. zn. C-73/95 P (dále jen “rozsudek Viho”).             22   Jiná  východiska  domácí  rozhodovací  praxe  lze  nelézt  např.  v  rozhodnutí  předsedy                 ÚOHS v rozhodnutí OSINEK ze dne 4. ledna 2006, sp. zn R9/2005: „V případech, kdy                 je předmětem řízení před soutěžním úřadem jednání, jehož se dopustila právnická osoba, která je sou-                 částí holdingu, (…) je třeba řešit otázku, kdo je soutěžitelem (…) bude třeba za soutěžitele, který                 bude zároveň účastníkem řízení ve smyslu § 21 odst. 1 zákona považovat konkrétní právnickou osobu                 s vlastní deliktní způsobilostí, která se takového jednání dopustila“. Bod 29.             23   Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. října 2007, sp. zn. 5 As 61/2005.             24   PETR, M; a kol. Zakázané dohody a zneužívání dominantního postavení v ČR. 1. vyd. Praha: C.                 H. Beck, 2010. Mrg. 122.                                               37","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            jována  s  určitou  konkrétní  osobou  -  subjektem  práv  a  povinností  uvnitř           takového podniku jako samostatné ekonomické jednotky.  Konkrétní roz-                                                            25           hodovací proces soutěžního orgánu se proto skládá z fáze identifikace pod-           niku a jeho chování na trhu a po ní následující fáze zjišťování odpověd-           ných subjektů.  Specifické řešení je třeba hledat zejména v případě, pokud                       26           dochází ke strukturálním změnám uvnitř takovéhoto identifikovaného pod-           niku (případ sukcese právní odpovědnosti).  Obdobně komplikované jsou                                                27           však též případy, kdy se protisoutežního jednání dopustí dceřiná společnost,           u které – ač je součástí jediné hospodářské jednotky se svojí mateřskou spo-           lečností – je její deliktní jednání učiněno nezávisle na její mateřské společnosti.           Právě v těchto případech jsou úvahy o skupinové odpovědnosti (group liabi-           lity) podniku (soutěžitele) jako celku patrně nejkontroverznější.            4   Parent liability koncept           Z výše uvedeného vyplývá, že koncern jako celek může tvořit podnik (sou-           těžitele) a být tedy jako takový adresátem norem soutěžního práva. Je však           opakovaně třeba zdůraznit, že způsobilost být adresátem norem soutěžního           práva je odlišná od způsobilosti být účastníkem příslušeného řízení; respek-           tive od možnosti být příslušným orgánem sankcionován za porušení těchto           norem. Klíčovou se tak jeví otázka, zda může být (a pokud ano tak za jakých           podmínek) mateřské společnosti přičtena odpovědnost za jednání dceřiné           společnosti v případech, kdy obě tvoří jedinou ekonomickou jednotku.            Rozhodovací praxe byla postavena před nutnost překlenout napětí, které           vychází z asymetrické konstrukce, kde hmotněprávní úprava ochrany hos-           podářské soutěže ukládá povinnosti právním entitám bez ohledu na jejich           právní subjektivitu, avšak následná odpovědnost za porušení těchto norem            25   PETR,  M.  Odpovědnost  v  soutěžním  právu.  In.  Jurisprudence,  2009,              č.   4.   Dostupné   z:   http://www.pravnickeforum.cz/archiv/dokument/              doc-d33482v42926-odpovednost-v-souteznim-pravu/#footnote23.           26   PELIKÁNOVÁ, I. Pojem podniku, soutěžní právo a přičitatelnost odpovědnosti (český              a komunitární aspekt). In: Anritrust, 2009, č. 0, s. 7.           27   V  domácí  právní  nauce  se  v  souvislosti  s  rozsudkem  Krajského  soudu  v  Brně,  31              Ca 84/2004 (Benzínový kartel) rozpoutala poměrně obsáhlá debata nad otázkou, zda lze              pokutu za porušení norem soutěžního práva uložit právnímu nástupci zaniklé právnické              osoby. K tomu viz: KINDL, J. Do třetice k procesnímu nástupnictví zaniklých práv-              nických osob v soutěžních věcech. In: Právní rozhledy, 2007, č. 21. s. 789 a násl., nebo              BEJČEK, J. Veřejný zájem, procesní nástupnictví a spravedlnost aneb „fiat lex (in stricto              nonsensu), pereat iustitia?“ In: Právní rozhledy, 2008, č. 12, s. 441 a násl.                                            38","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              spojená s uložením sankce může směřovat pouze vůči konkrétním práv-             ním subjektům. I. Pelikánová upozorňuje na jistou „zdánlivost“ této kon-             strukce, neboť „skutečné právní povinnosti je možné uložit jenom práv-             nímu subjektu. Jinak možno totéž vyjádřit i tak, že v okamžiku, kdy uznáme,             že se určitá entita stala subjektem právní povinnosti, říkáme tím současně,             že jsme uznali její právní subjektivitu; v případě podniku se však nic takového             neděje. Uložení sankce vyžaduje nalezení právního subjektu, který je způ-             sobilý odpovědnost nést.“  Toto konstatovaní však nic nemění na v praxi                                    28             soutěžního práva přetrvávající dichotomií mezi hospodářskými jednotkami             (podniky) a právní subjektivitou.               4.1  Judikatura ESD – quo vadis?             Lze předestřít, že ESD k problematice dovození právní odpovědnosti v pří-             padech, kdy v soutěžních vztazích vystupuje jednotná hospodářská jednotka             skládající se z více subjektů, zaujal vskutku velkorysé stanovisko. Současná             rozhodovací praxe je tak výsledkem evoluce institutu přičitatelnosti odpověd-             nostních následků za porušení soutěžněprávní povinnosti dceřinou společ-             ností společnosti mateřské.  Komise v těchto případech může - s ohledem                                    29             na individuální okolnosti případu - přičíst odpovědnost jednomu nebo více             subjektu dané hospodářské jednotky. Co víc, rozhodovací praxe připouští, aby             odpovědnost mateřské a dceřiné společnosti byla stanovena jako solidární.             To však neznamená, že by v každém případě, kdy vzájemně kapitálově pro-             pojené společnosti tvoří jednotnou hospodářskou jednotku, byla odpověd-             nost za jednání dceřiné společnosti přičtena společnosti mateřské. Klíčovou                  28   PELIKÁNOVÁ, I. Pojem podniku, soutěžní právo a přičitatelnost odpovědnosti (český                 a komunitární aspekt). In: Anritrust, 2009, č. 0, s. 4-8.             29   V tomto smyslu je třeba od sebe důsledně odlišovat situace, kdy se na protisoutěžním                 jednání podílí hospodářská jednotka jako celek (například tedy pokud aktivně jedná jak                 společnost mateřská tak dceřiná, popřípadě mateřská společnost své dceřiné společnosti                 rozhodnutí, jež protisoutěžní chování zakládá, přímo oktrojuje) od případů, kdy bude                 mateřské společnosti přičtena odpovědnost za  jednání  společnosti dceřiné (jako pří-                 klad lze uvést situaci, kdy dceřiná společnost jedná sama, bez přímých pokynů mateřské                 společnosti). Nutno zdůraznit, že i druhý ze zmíněných případů přichází v úvahu toli-                 ko za předpokladu, že mateřská společnost tvoří se svými dcerami jednu ekonomickou                 jednotku. K tomu blíže viz PETR, M; a kol. Zakázané dohody a zneužívání dominantního                 postavení v ČR. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2010. S. 100.                                               39","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            podmínkou se tak jeví uplatnění rozhodujícího vlivu (decisive influence) ve vztahu           uvnitř  podnikatelského  seskupení.  Konkrétní  okolnosti,  které  připouštějí           uplatnění parent liability konceptu, byly upřesněny judikaturou ESD.            4.1.1  Koncepce AKZO           Základ vývoje tohoto institutu lze hledat již v rozhodnutí ICI,  na základě                                                                30           kterého byla za jednání dceřiné společnosti přičtena odpovědnost společ-           nosti  mateřské,  která  nad  ní  vykonávala  rozhodující  vliv,  neboť  dceřiná           společnost jednala ve všech podstatných aspektech podnikatelského rozho-           dování závisle na pokynech mateřské společnosti. Jinými slovy, dceřiná spo-           lečnost přes vlastní právní subjektivitu samostatně neurčovala své chování           na trhu. Závěr tohoto rozhodnutí lze při jisté dávce zjednodušení shrnout           tak, že aby mateřské společnosti mohla být přičítána odpovědnost za jednání           dceřiné společnost, je nezbytné, aby mateřská společnost vykonávala na dce-           řiné společnosti rozhodující vliv.  Vymezení pojmu rozhodující vliv, však při-                                    31           náší jisté aplikační potíže. Jak uvádí Aleš Musil, následné diskuse k této pro-           blematice (a ne vždy jednotná rozhodovací praxe ESD) odpovídali střetu           dvou protichůdných přístupů. Zájmu mateřských společností na stanovení           podmínek  přičitatelnosti  jednání  dceřiných  společností  odpovídá  výcho-           disko, dle kterého může být mateřská společnost odpovědna za jednání spo-           lečnosti ve které má dominantní účast pouze v případě, že toto jednání závisí           v rozhodnutí mateřské společnosti a dceřiná společnost na trhu nevystu-           puje samostatně. Oproti tomu Komise stavěla na tezi, že adresátem norem           soutěžního práva je podnik (soutěžitel) a nikoliv pouze jeho dílčí subjekty.           V případech přičtení odpovědnosti mateřské společnosti za jednání dceřiné           tedy nejde o stav, kdy by jedna právnická osoba byla odpovědna za jinou,           ale o situaci, kdy je jediná hospodářská jednotka odpovědna za své jednání. 32               30   Rozsudek  Soudního  dvora  ve  věci  Imperial  Chemical  Industries  Ltd.  proti  Komisi              Evropských společenství, ze dne 14. 07. 1972, sp. zn. C-48/69 (dále jen „rozhodnutí ICI“).           31   Důležité je však zdůraznit, že v tomto konkrétním případě šlo zejména o vymezení              možnosti a rozsahu postihu mateřské společnosti, která je mimo jurisdikci evropských              společenství v případech, kdy se její dceřiné společnosti dopustí protisoutěžního jednání              s dopadem na evropský trh. Je tak zřejmé, že axiologický kontext tohoto rozhodnutí              je poněkud jiný, než otázka uplatnění parent liability konceptu obecně.           32   MUSIL, A. Parent Liability Concept – History and Current Development. In: Antitrust,              2011, č. 3, s- 117-121.                                            40","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              Komplexní analýzu konceptu parent liability na úrovni evropského soutěž-             ního práva přineslo rozhodnutí ESD ve věci Akzo Nobel.  Teze ESD při-                                                               33             jaté v tomto rozsudku se staly kánonem i pro následující rozhodovací praxi             komise, proto si rozhodnutí zaslouží bližší rozbor. 34             ESD předně v tomto rozhodnutí potvrdil svoji starší judikaturu,  která stojí                                                                   35             na tezi, že skutečností, která opravňuje Komisi k uložení pokuty mateřské             společnosti skupiny společností, není ani vztah mezi mateřskou a dceřinou             společností, kdy dochází k podněcování k protiprávnímu jednání (a tím spíše             ani účast mateřské společnosti na uvedeném protiprávním jednání), ale to,             že tvoří jediný podnik (soutežitele).  Stejně tak ESD v tomto rozhodnutí                                            36             potvrdil, že v případech kdy mateřská společnost vlastní 100% kapitálu své             dceřiné společnosti, existuje vyvratitelná domněnka, podle které nejedná             dceřiná společnost na trhu samostatně, a tudíž mateřská společnost vyko-             nává rozhodující vliv (decisive influence) na chování dceřiné společnosti, neboť              33   Rozsudek Soudního dvora ve věci Akzo Nobel NV ad proti Komisi Evropských spole-                 čenství, ze dne 10. 09. 2009, sp. zn. C-97/08 (dále jen “rozsudek Akzo”).             34   V posuzovaném případě ESD rozhodoval o opravném prostředku, který podala skupina                 pěti společností náležejících do skupiny Akzo Nobel. Těmto byla Komisí uložena po-                 kuta za porušení čl. 81 odst. 1 ES (dnes čl. 101 SFEU), neboť se mezi lety 1992-1998                 účastnili společně s několika severoamerickými a evropskými společnostmi kartelové                 dohody v oblasti výroby a prodeje cholinchloridu. Podstatné je, že v průběhu tohoto                 období mateřská společnost Akzo Nobel přímo či nepřímo vlastnila 100% podíl v ostat-                 ních společnostech koncernu, proti nimž bylo řízení vedeno. Koncernu Akzo Nobel,                 respektive všem jeho subjektům, byla také Komisí 9. prosince 2004 uložena společně                 a nerozdílně pokuta ve výši 20,99 milionu eur. Komise ve svém šetření dospěla k závěru,                 že všechny právnické osoby tvořící uskupení Akzo Nobel tvoří jedinou hospodářskou                 jednotku, neboť mateřská společnost Akzo Nobel mohla vykonávat rozhodující vliv                 na obchodní politiku svých dceřiných společností (jež všechny přímo či nepřímo stopro-                 centně vlastnila), a proto se dalo předpokládat, že tak skutečně činila. Klíčové je z po-                 hledu rozhodnutí Komise konstatování nedostatku samostatnosti dceřiných společností                 na společnosti Akzo Nobel. Toto konstatování vychází z úplného vlastnictví dceřiných                 společností. Proto sankce byla určena i mateřské Akzo Nobel, bez ohledu na skutečnost,                 zda se osobně tato společnost kartelové dohody účastnila.             35   Význam tohoto rozhodnutí spočívá zejména v sjednocení a upevnění názorů vyslove-                 ných již v rozhodnutí ICI. V některých svých rozhodnutích se totiž ESD od tohoto kon-                 ceptu odklonil. Zejména tak působilo sporně rozhodnutí Stora, kde soud uvedl: „(…)                 skutečnosti týkající se vlastnictví celého kapitálu dceřiné společnosti, i když je výrazným ukazatelem                 existence rozhodujícího vlivu mateřské společnosti na chování dceřiné společnosti na trhu, nepostačuje                 sama o sobě k přičtení odpovědnosti mateřské společnosti za chování dceřiné společnosti (…) Je nezbytná                 existence dalšího poznatku o míře účasti, který však může vyplývat z nepřímých důkazu.“ (z roz-                 sudku Soudního dvora ve věci Sotra Kopparbergs Bergslags AB proti Komisi ES ze dne                 16. listopadu 2000, sp. zn., C286/98 (dále jen „rozsudek Stora“).             36   Rozsudek Akzo, bod 58.                                               41","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            na základě takto významné účasti na dceřiné společnosti tento vliv vykonávat           dozajista může. K prokázání výkonu rozhodujícího vlivu na obchodní poli-           tiku dceřiné společnosti Komise nemusí prokazovat nic jiného, než úplné           vlastnictví kapitálové účasti na dceřiné společnosti.  Komise následně může                                                     37           činit mateřskou společnost společně a nerozdílně odpovědnou za zaplacení           pokuty uložené její dceřiné společnosti, s výjimkou situace, že uvedená spo-           lečnost prokáže, že její dceřiná společnost v podstatě neuplatňuje pokyny,           které ji dává, a tedy jedná na trhu nezávisle.  Současně soud v tomto roz-                                                38           hodnutí vyslovil (či spíše naznačil), jaké okolnosti musí společnost prokázat           k vyvrácení domněnky rozhodujícího vlivu založené úplným vlastnictvím;           popřípadě stejně tak skutečnosti, které musí dokázat Komise v případech,           kdy  se  domněnka  neuplatní.  Pro určení,  zda  dceřiná  společnost  určuje           samostatně své chování na trhu, je dle ESD nutno přihlédnout ke všem rele-           vantním skutečnostem týkajícím se hospodářských, organizačních a práv-           ních vazeb, které spojují tuto dceřinou společnost s mateřskou společností,           které se mohou lišit případ od případu a nemohou tedy být předmětem taxa-           tivního výčtu.  Tato argumentace ESD je podložena tvrzením, že i v pří-                      39           padech, kdy se mateřská společnost neúčastní přímo na protiprávním jed-           nání, avšak vykonává rozhodující vliv na dceřiné společnosti, je založena její           osobní odpovědnost za protisoutěžní jednání, neboť je součástí jednotky,           které se tohoto dopustily.  Jinými slovy, v případě Akzo Nobel přijal soud                                40           stanovisko,  kdy  logicky  dovodil,  že  úvahy  o  přičitatelnosti  odpovědnosti           nutně musí vycházet ze znění čl. 101 SFEU.  Odpovědnou entitou za poru-                                               41           šení norem hospodářské soutěže je podnik (soutěžitel) jako jediná ekono-           mická jednotka, nikoliv pouze skutečně jednající dceřiné společnosti.            4.1.2  Možná změna rozhodovací praxe           Ač rozhodnutí Akzo Nobel definovalo principy, které jsou vlastní evrop-           skému  právu  při  posuzování  protisoutěžního  jednání  koncernu,  v  úvodu             37   Srovnej Rozsudek Stora, bod 29.           38   Rozsudek Akzo, bod 62.           39   Rozsudek Akzo, bod 74.           40   Rozsudek Akzo, bod 77.           41   WENNER,  F.;  VAN  BERLINGEN,  B.  European  Court  of  Justice  confirms              Commisions approach on parental liability. In: Antitrust, 2010, č. 1, s. 23 [online]. The              Competition Policy Newsletter [cit. 30. 12. 2013]. Dostupné z: http://ec.europa.eu/              competition/publications/cpn/.                                            42","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              této kapitoly uvedená evoluce tohoto institutu zatím zjevně nekončí. Určitý             posun  doktríny  stanovené  v  rozhodnutí  Akzo  lze  demonstrovat  na  dal-             ších rozhodnutích. Zejména lze uvést rozhodnutí Elf  Aquitaine ,   ze dne                                                                    42 43             29. září 2011, jehož význam popisuje ve své stati Aleš Musil expresivním             zvoláním  „Akzo  is  dead,  vivat  Elf   Aquitaine.“   Je  tedy  na  místě  se  ptát,                                                     44             co vlastně toto rozhodnutí přineslo nového?             Jádro  úvah  soudu  směřuje  k  charakteru  vyvratitelnosti  domněnky,  která             konstruuje  možnost  uplatnění  rozhodujícího  vlivu  mateřské  společnosti.             Společnost Elf Aquitaine napadala zejména skutečnost, že vyvrácení této             domněnky vyžaduje předložení důkazů o neexistenci zásahů, které budou             nutně negativní. Také není zřejmé, jakou hodnotou by musel mít souboru             indicií,  které  společnost  předkládá  pro vyvrácení  existence  rozhodujícího             vlivu, aby k překonání domněnky rozhodujícího vlivu došlo. Tím je fakticky             prolomen procesní zákaz probatio diabolica.  V tomto směru ESD rozhodl tak,                                                45             že „pokud je rozhodnutí týkající se řízení o použití unijních norem v oblasti             práva hospodářské soutěže určeno více osobám a řeší otázku přičitatelnosti             protiprávního jednání, (…) musí obsahovat dostatečné odůvodnění ve vztahu             ke každé z osob, jimž je určeno, a zejména ve vztahu k těm z nich, které             podle uvedeného rozhodnutí musejí nést odpovědnost za uvedené proti-             právní jednání. Takové rozhodnutí tak musí ohledně mateřské společnosti,             jež je činěna odpovědnou za protiprávní jednání své dceřiné společnosti,             obsahovat podrobný popis důvodů, které mohou odůvodnit přičitatelnost              42   Rozsudek Soudního dvora ve věci Elf Aquitaine SA proti Evropské komisi, ze dne                 29. září 2011, sp. zn. C521/09 P (dále jen “rozsudek Elf  Aquitaine”).             43   Pro shrnutí: v tomto případě ESD zrušil svým rozhodnutím rozsudek Soudu první-                 ho stupně (nyní Tribunál) ze dne 30. září 2009 T-174/05 a předcházející rozhodnutí                 Komise, kterým byla společnosti Elf Aquitaine uložena povinnost uhradit pokutu ve výši                 45 milionu euro společně a nerozdílně se společností Arkema SA (respektive Atofina),                 ve které držela společnost Elf Aquitaine 98% podíl. Věcně se jednalo o uzavření karte-                 lové dohody týkající se monochloroctové kyseliny, na které dceřiná společnost Arkema                 (Atofina) participovala. Základní úvahy, kterými ESD posuzoval odpovědnost mateř-                 ské společnosti Elf Aquitaine, jsou totožné s výše rozebraným případem Akzo; tedy:                 vlastnictví 98% akcíí ve společnosti Atofina vytvořilo vyvratitelnou domněnku jednotné                 ekonomické jednotky, respektive možnosti uplatnění rozhodujícího  vlivu společnosti                 Elf Aquitaine ve své dceřiné společnosti. Na tomto základě ji také byla přičtena odpo-                 vědnost za protisoutěžní jednání.             44   MUSIL, A. Parent Liability Concept – Akzo is dead, vivat Elf Aquitaine. In: Antitrust,                 2011, č. 4, s- 174-175.             45   Rozhodnutí Elf Aquitaine, bod 45.                                               43","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            protiprávního jednání této společnosti.“  Nadto soud zdůraznil povinnost                                             46           Komise v každém případě důsledně objasnit z jakých důvodů společností           uplatněné skutkové či právní skutečnosti nestačily k vyvrácení domněnky.           Z povinnosti uvést důvody rozhodnutí vyplývá inter alia také vyvratitelná           povaha uvažované domněnky. Pro zachování reálné možnosti překonat tuto           presumpci je nezbytné, aby zúčastněné strany předložily důkazy o ekono-           mických, organizačních a právních vztazích mezi jednotlivými společnostmi.           Aleš Musil k tomuto uvádí, že tímto rozhodnutím se na jedné straně celý           koncept  parent  liabilty  stává  srozumitelnějším  pro veřejnost  a  na  druhé           straně se nyní od Komise očekává, že bude mnohem pečlivěji ospravedl-           ňovat rozhodnutí, kterým je přičtena odpovědnost mateřské společnosti. 47           Domnívám se, že hovořit v souvislosti s tímto rozhodnutím o změně způ-           sobu posuzování přičitatelnosti odpovědnosti mateřské společnosti je poně-           kud přehnané a změny, které případ Elf Aquitaine do rozhodovací praxe           Komise  může  reálně  přinést,  jsou  relativně  omezené.  Stricto  sensu  ESD           nevyslovil nic jiného, než že konstatoval nesprávné právní posouzení věci           v souvislosti s povinností uvést odůvodnění. Ostatní žalobní důvody navr-           hovatele byly zamítnuty.           Zdánlivost  reálného  dopadu  rozhodnutí  Elf  Aquitaine  lze  demonstrovat           i odkazem na časově související rozhodnutí ESD ve věci Química  ze dne                                                                   48           20. ledna 2011.  Závěry vyslovené ESD v rozhodnutí Quémica jsou totožné                       49           s předchozím rozhodnutím Elf Aquitaine, neboť i v tomto případě shle-           dal soud nedostatečnost odůvodnění rozhodnutí. Jak Komise, tak Tribunál             46   Rozhodnutí Elf Aquitaine, bod 152.           47   MUSIL, A. Parent Liability Concept – Akzo is dead, vivat Elf Aquitaine. In: Antitrust,              2011, č. 4, s- 174-175.           48   Rozsudek Soudního dvora ve věci General Química SA a další proti Evropské komisi,              ze dne 20. ledna 2011, sp. zn. C90/09 P (dále jen “rozsudek Química”).           49   Věcně je tento případ srovnatelný s předešlými rozhodnutími, kdy byly mateřské společ-              nosti Repsol Química a Repsol YPF Komisí prohlášeny společně a nerozdílně odpověd-              né z protiprávního jednání, kterého se dopustila dceřiná společnost General Química.              I zde Komise vyšla z vyvratitelné domněnky založené na existencí 100% účasti mezi              zmíněnými společnostmi a z tohoto titulu vycházející možnosti výkonu rozhodujícího              vlivu na dceřiné společnosti. ESD potvrdil principy rozhodnutí Akzo: tedy v situacích,              kdy mateřská společnost a její dceřiná společnost tvoří součást téže hospodářské jednot-              ky (tudíž vytvářejí i jediný podnik ve smyslu čl. 101 SFEU) může Komise adresovat své              rozhodnutí ukládající pokutu mateřské společnosti, aniž by bylo vyžadováno přezkou-              mání osobního zapojení této mateřské společnosti do protiprávního jednání.                                            44","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              jsou povinni konkrétně zkoumat skutečnosti, kterých se společnosti dovo-             lávají za účelem prokázání samostatnosti dceřiné společnosti při provádění             obchodní politiky.  V tomto smyslu také ESD zrušil rozsudek Soudu prvního                             50             stupně (Tribumálu) Evropských společenství ze dne 18. 12. 2008 v rozsahu,             v němž soud neuvedl důvody přijaté na podporu svého závěru. Současně             se v odůvodnění rozhodnutí ESD vypořádal se všemi konkrétními skutko-             vými tvrzeními společnosti, které měli neexistenci rozhodujícího vlivu potvr-             dit. Jinými slovy ESD sice návrhu vyhověl v tom smyslu, že Komise nevzala             dostatečně v úvahu všechny indicie, které společnosti předložili k vyvrácení             domněnky  uplatnění  rozhodující  vlivu.  Jedním  dechem  však  soud  dodal,             že ani při pečlivém uvážení tyto indicie předmětnou domněnku nevyvrací. 51             Klíčovým aspektem tohoto rozhodnutí je otázka, zda domněnka potvrzená             v rozhodnutí Akzo je vyvratitelná, či je stanovena automaticky. Soud shledal,             že povinnost Tribunálu (Komise) pečlivě přezkoumat všechny argumenty             předložené účastníky řízení je nezbytná pro zachovaní vyvratitelného cha-             rakteru této domněnky. Ačkoliv byla tato povinnost označena za dostatečně             významnou  pro zrušení  předchozích  rozhodnutí  pro nedostatek  odůvod-             nění, současně ESD vyslovil závěr, že přesto žádný z argumentů předlože-             ných v tomto případě by k vyvrácení domněnky nebyl způsobilý.  Přestože                                                                    52             soud odmítl (stejně jako v případě Elf Aquitaine) automatismus při přičítání             odpovědnosti  mateřské  společnosti,  sama  tako  skutečnost  ho  nepřivedla             k věcně odlišnému závěru.              4.1.3  Potvrzení koncepce AKZO             Velkorysost  aplikace  parent  liablity  konceptu  dle  doktríny  Akzo  dokládá                                                                            53             i dvojice věcně shodných rozhodnutí z 26. září 2013 ve věci Dow Chemical             a  věci  EI  du  Pont  de  Nemours.   Tato  rozhodnutí  potvrzují  možnost,  aby                                        54             Komise  shledala  odpovědnými  z  protisoutěžního  jednání  i  obě  mateřské              50   Rozsudek Química, bod 78 a 79.             51   Rozsudek Quimica, bod 109.             52   WINCKLER,  A.  Parents  Liability:  New  case  extending  the  presumption  of  liabili-                 ty of a parent company for the conduct of its wholly owned subsidiary. In: Journal                 of  European Competiton Law and Practice, 2011, Vol. 2, No. 3. s. 232.             53   Rozsudek Soudního dvora ve věci The Dow Chemical Company proti Evropské komisi,                 ze dne září 2013, sp. zn. C-179/12 P.             54   Rozsudek Soudního dvora ve věci EI du Pont de Nemours and Company proti Evropské                 komisi, ze dne 26. září 2013, sp. zn. C-172/12 P..                                               45","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            společnosti v případech, kdy se deliktu dopustí společná join-venture  spo-                                                                     55           lečnost, ve které mají každá z mateřských společností 50% podíl. Na tomto           místě je vhodné zdůraznit, že dopad takového posuzování je o to výraz-           nější, že v případech, kdy Komise přičítá protisoutěžní jednání celému pod-           nikatelskému uskupení jako jediné hospodářské jednotce, stanoví také výši           pokuty  odpovídající  celkovému  obratu  všech  zúčastněných  společností.                                                                         56           Domnívám se, že ESD v tomto rozhodnutí rozšířil vyvratitelnou domněnku           rozhodujícího vlivu, založenou na 100% vlastnictví dceřiné společnosti, též           na případy, kdy mateřské společnosti společně pokryjí celý podíl v společné           joint-ventures.             4.1.4  Dílčí shrnutí           Logicky  tak  opět  zaznívají  kritické  hlasy,  neboť  pro mateřské  společnosti           je nyní velmi obtížné vyhnout se odpovědnosti, a to i v případech, kdy společná           joint-ventures operuje na trhu samostatně a její akcionáři se na protiprávním           jednání nijak nepodílely. Tato rozhodnutí tak zjevně naznačují, že jedinou jis-           totou pro podnikatelská seskupení působící na evropském trhu je vytvoření           efektivního compliance programu, který bude zahrnovat celou skupinu, včetně           případných joint-ventures či menšinových společníků.  Sama za sebe hovoří                                                        57           také čísla: pokud mezi lety 1995-1999 uložila Komise pokuty v souvislosti           s porušením ochrany hospodářské soutěže ve výši přibližně 300 milionu euro,           v rozmezí let 2005-2009, tedy v době uplatnění konceptu parent lability tak jak           byl popsán výš, vzrostla tato částka na téměř 10 miliard euro! 58            55   K  dosavadní  rozhodovací  praxi  v  případech  joint-venture  srovnej  např.  Rozsudek              Soudu ve věci Avebe BA proti Komisi Evropských společenství ze dne 27. 09. 2006, sp.              zn. T-314/01 (dále jen “rozsudek Avebe“ body 135-140).           56   V tomto případě tak byla šestici společností zahrnující i společnosti El DuPont a Dow              uložena pokuta 243,2 milionu euro za protiprávní price-fixing. Společnosti El DuPont              a Dow byly označeny společně a nerozdílně odpovědné za jednání jejich joint-venture              společnosti DDE, kde měli obě poloviční podíl, neboť na ní mohly vykonávat rozho-              dující vliv (decisive influence), a tudíž byly posuzování jako jediný podnik (soutěžitel).              Podstatné je zejména opětovné konstatování ESD, že k přičtení odpovědnosti za jednání              dceřiné společnost společností mateřské není Komise povinna prokazovat jakoukoliv              účast na tomto jednání. Rozhodující je, že bylo prokázáno, že mateřské společnosti jsou              v pozici, ve které mohou vykonávat rozhodující vliv.           57   50:50 joint ventures – Possibility of  parental liability for EU antitrust infringements confirmed [on-              line]. Hogan Lovells, 2013 [cit. 30. 12. 2013]. Dostupné z: http://ehoganlovells.com/              cv/f3e169bcca401ce272b783be4c75206c22bd5ffb#fn.           58   THOMAS, S. Guilty of a Fault that one has not Committed. The Limits of the Group-              Based Sanction Policy Carried out by the Commission and the European Courts in EU-              Antitrust Law. In: Journal of  European Competiton Law and Practice, 2012, Vol. 3, No. 1. s. 11.                                            46","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              Lze tedy shrnout, že evropská rozhodovací praxe přijala značně kontroverzní             přístup, v jehož pojetí může být správní sankcí fakticky stíhán i subjekt, který             se  jednání  nedopustil.   I  nadále  tak  přetrvává  silný  střet  názorů  na  tuto                                59             koncepci.  Názory  podporující  doktrínu  Akzo  argumentují  skutečností,             že je toto pojetí zcela přirozené, neboť z ekonomického hlediska je zcela             nerozhodné, zda společnost na trhu vystupuje prostřednictvím svých dce-             řiných společností, nebo stejnou činnost vykonává prostřednictvím jiných             organizačních složek (např. odštěpný závod), které samostatnou právní sub-             jektivitu nemají.  Oproti tomu stojí názory oponentní,  které rozhodovací                           60                                                            61             praxi ESD kritizují jako do značné míry „pokryteckou“. Ačkoliv totiž ESD             několikrát zdůraznil zachování principu osobní odpovědnosti, faktický stav             odpovídá spíše konceptu strict liablitiy.  Zejména jde o skutečnost, že vyvra-                                             62             titelnost domněnky existence rozhodujícího vlivu v reálném světě nabývá             vlastností fata morgány. Její vyvrácení je v lepším případě výjimečné, ne-li             v zásadě vyloučeno.  Přitom samotný fakt 100% účasti na společnosti –                               63             striktně vzato – nevypovídá bez dalšího o ničem jiném, než o investorské             struktuře společnosti. Jakékoliv funkční propojení (byť v praxi pravidelné)             z tohoto samotného faktu nevyplývá. Přístup ESD tak odpovídá - spíše než             doktrinální preciznosti - právním pragmatismu.              59   Skutečnost, že nemusí vždy nutně jít pouze o mateřskou společnost, ale o kterýkoliv                 subjekt náležející do společné hospodářské jednotky, lze ilustrovat blíže na rozhodnutí                 Soudního dvora ze dne 1. 7. 2010 ve věci Knauf Gibs proti Komisi, sp. zn. C-407/08,                 ve kterém ESD dospěl k závěru, že: „neexistence vztahu nadřízenosti a podřízenosti                 mezi sesterskými společnostmi nemůže zpochybnit závěr, podle něhož je jedné ze se-                 sterských společností přičtena odpovědnost za jednání celé skupiny, je-li zároveň pro-                 kázáno, že druhá sesterská společnost ve skutečnosti neurčuje samostatně své chování                 na relevantním trhu.“             60   WENNER,  F.;  VAN  BERLINGEN,  B.  European  Court  of  Justice  confirms                 Commisions approach on parental liability. In: Antitrust, 2010, č. 1, s. 27 [online]. The                 Competition Policy Newsletter [cit. 30. 12. 2013]. Dostupné z: http://ec.europa.eu/                 competition/publications/cpn/.             61   Komplexní analýzu dogmatických nedostatků v konceptu parent lability v rozhodovací                 praxi ESD uvádí např. : THOMAS, S. Guilty of a Fault that one has not Committed.                 The Limits of the Group-Based Sanction Policy Carried out by the Commission and the                 European Courts in EU-Antitrust Law. In: Journal of  European Competiton Law and Practice,                 2012, Vol. 3, No. 1. s. 11-28.             62   WINCKLER,  A.  Parents  Liability:  New  case  extending  the  presumption  of  liabili-                 ty of a parent company for the conduct of its wholly owned subsidiary. In: Journal                 of  European Competiton Law and Practice, 2011, Vol. 2, No. 3. s. 233.             63   Je na místě uvést, že případ, kdy se společnosti probíranou domněnku skutečně podařilo                 vyvrátit, a tím se zbavit odpovědnosti za jednání dceřiné společnosti, je například roz-                 hodnutí Air Liquide (rozsudek Tribunálu ve věci L’Air liquide proti Evropské komisi,                 ze dne 16. června 2011, sp. zn. T-185/06).                                              47","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            Závěrečné  konstatování,  kterým  lze  rozbor  evropské  rozhodovací  praxe           uzavřít (a na kterém se shodnou patrně i obě názorové skupiny) je fakt,           že mateřské společnosti mohou nyní očekávat, že na evropské úrovni posu-           zování protisoutěžního jednání budou i pro futuro systematicky postiho-           vány společně a nerozdílně za jednání svých dceřiných společností.           4.2  Rozhodovací praxe v ČR – vlastní cestou           Srovnáme-li  závěry  ESD  v  oblasti  posuzování  protisoutěžního  jednání           podnikatelských  seskupení  s  domácí  rozhodovací  praxí,  nutně  dojdeme           k závěru, že ač se ve mnohém závěry ÚOHS a správních soudů od evrop-           ské judikatury odlišují, novější rozhodnutí mají spíše konvergenční charak-           ter. Tuzemská zkušenost s přičítáním odpovědnosti mateřské společnosti           za jednání společnosti dceřiné pochopitelně není co do rozsahu srovnatelná           s praxí ESD či Komise; nadto vzhledem k názorovým posunům v jednot-           livých rozhodnutích lze jen těžko hovořit o uceleném a dlouhodobém sta-           bilním přístupu domácích orgánů k parent liability koncepci. De lege lata           lze posun v přístupu domácí rozhodovací praxe ilustrovat na následujících           rozhodnutích.            4.2.1  Kartel PISU           Otázkou  přičitatelnosti  odpovědnosti  za  protisoutěžní  jednání  se  ÚOHS           zabýval též v dnes již notoricky známém rozhodnutí případu Kartelu PISU.                                                                         64           Při ukládání pokut jednotlivým právnickým osobám působícím v jednom           koncernu úřad vyšel z teze odpovídající evropské judikatuře, že adresátem           norem soutěžního práva může být i non-subjekt, avšak deliktní odpověd-           nost lze dovozovat pouze u konkrétních osob. Následně však v rozporu           s unijní praxí dovodil, že s ohledem na specifika českého správního trestání,           není možno připisovat jednání dceřiných společností společnosti mateřské,           neboli: „Pokud se kartelové dohody účastní více právnických osob, přestože           jsou sdruženy v rámci holdingu, jsou deliktně odpovědné všechny tyto práv-           nické osoby podle okolností jejich konkrétního individualizovaného proti-           právního jednání. (…) každá fyzická či právnická osoba, která se na takovém           jednání podílela, musí být nutně připravena strpět individualizované negativní             64   Rozhodnutí o rozkladu ÚOHS ve věci kartel PISU, ze dne 26. dubna 2009, sp. zn. R59              a další /01. Bod 278-280.                                            48","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              důsledky (…)“  Jde tedy o zcela odlišný postup, než který byl dovozen roz-                          65             hodovací praxí ESD. Tyto závěry však byly výrazně korigovány rozhodnutím             Krajského soudu v Brně  a následně i Nejvyšším správním soudem. 67                                  66             Krajský soud v uvedeném rozsudku zrušil předchozí rozhodnutí předsedy             ÚOHS (kromě jiných důvodů) i s odkazem na individuální posouzení deliktní             odpovědnosti v rámci jednotlivých skupin. Krajský soud sice ve svých úva-             hách zohlednil pohled evropské judikatury, avšak závěr, který z ní dovodil,             může vyznít poněkud „alibisticky,“ neboť uvedl: „Způsobů, kterak při sank-             cionování protisoutěžních deliktů zohlednit koncepci „jedné hospodářské             jednotky“ je tedy mnoho – a třeba je zvolit tu, která odpovídá koncepci             kartelu a smysluplnému postihu za jeho uzavření (…)V některých přípa-             dech je tedy skutečně nezbytné dovodit konkrétní míru participace každého             jednotlivého subjektu na kartelu, v jiných případech lze jednotlivé subjekty             uvnitř jednotlivých skupin považovat za pouhý nástroj myšlenky kartelu fun-             gujícího mezi skupinami (koncerny), jichž jsou tyto subjekty součástí – a pak             má zřejmě logiku dovozovat odpovědnost u mateřských společností, nikoli             však odpovědnost kumulovat tak, že bude dovozena jak u mateřské, tak             u dceřiné společnosti (…)“  Domnívám se, že tato teze – společně se závě-                                    68             rem, že v reáliích českého správního trestání nelze založit solidární odpověd-             nost několika subjektů – popírá principy uvedené v rozhodnutí Akzo Nobel.             Jinými slovy, ačkoliv krajský soud ve svém rozhodnutí proklamuje uplatnění             domněnky rozhodujícího vlivu, tak jak byla popsána výše, pro reálnou mož-             nost přičtení odpovědnosti mateřské společnosti vyžaduje skutečné uplat-             nění rozhodujícího vlivu a aktivní jednání mateřské společnosti v souvislosti             s deliktním jednáním dceřiné společnosti. Rozhodující vliv (pro možnost             přičtení odpovědnosti) není zkoumán jako objektivní vztah mezi mateřskou             společností, ale vždy v souvislosti s posuzovaným jednáním. 69                65   Tamtéž, bod. 280.             66   Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. června 2012, sp. zn. 62Ca22/2007.             67   Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. dubna 2013, sp. zn. 2 Afs 50/2012.             68   Rozsudek  Krajského  soudu  v  Brně  ze  dne  14.  června  2012,  sp.  zn.  62Ca22/2007.                 Str. 47-48.             69   Korektní je však doplnit, že jakákoliv zobecňující pravidla lze z tohoto rozhodnutí vy-                 vodit jen obtížně, neboť důvodem pro které krajský soud předchozí rozhodnutí zrušil,                 byla nejednotnost v přístupu posuzování individuální odpovědnosti mezi jednotlivými                 účastníky kartelu (koncerny) a jejich členy a nedostatečné odůvodnění jeho závěrů.                                               49","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            Taktéž  Nejvyšší  správní  soud  ve  svém  rozhodnutí  rozsáhle  odkazuje           na evropskou judikaturu s tím, že závěry zde uvedené lze vztáhnout i při           posuzování účinků kartelové dohody, jež nastaly před vstupem ČR do EU.           Základní  východiska  národních  zákonů  chránících  hospodářskou  soutěž           již v té době byla obdobná. Přesto se domnívám, že ani přístup NSS není           s  unijní  rozhodovací  praxí  srovnatelný.  Domněnku  existence  možnosti           uplatnění rozhodujícího vlivu na jednání dceřiné společnosti, (která je sama           o sobě potencionálně schopna založit odpovědnost mateřské společnosti           - bez ohledu na její konkrétní aktivitu v souvislosti s vznikem kartelu) také           NSS „přetavil“ v konstatování: „ V případě vnitřně strukturovaných účast-           níků kartelu je tedy třeba skutečně zkoumat a doložit, zda účast na kartelu           byla výsledkem jednotného řízení mateřské společnosti či zda dceřiné spo-           lečnosti byly samy jeho přímou aktivní součástí. Odlišný přístup k jednotli-           vým účastníkům řízení pak je možný pouze za doložení, že zde byly kon-           krétní důvody k vyvození odpovědnosti odlišným způsobem.“  Soud sice                                                                70           přímo odkazuje na evropskou rozhodovací praxi doslovnými citacemi jed-           notlivých rozhodnutí, ale domnívám se, že konkrétní vyslovené závěry ji ne           zcela odpovídají, inter alia, jde zejména o odlišné pojetí rozhodujícího vlivu           (decisive influence).            4.2.2  Kofola           Je proto třeba zmínit i jiné případy, kdy byla mateřské společnosti přičtena           odpovědnost za jednání dceřiné společnosti. Prvním z nich je rozhodnutí           ÚOHS ve věci Kofola, ,   ve kterém ÚOHS přistoupil k možnosti přiči-                              71 72            70   Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. dubna 2013, sp. zn. 2 Afs 50/2012.              Str. 23.           71   Rozhodnutí  Úřadu  pro ochranu  hospodářské  soutěže  ze  dne  15.  července  2008,  sp.              zn. S 095/2008.           72   V tomto případě byla společnost Kofola Holding, a. s. potrestána za protisoutěžní jed-              nání spočívající v určování cen pro další prodej (tzv. resale price maintenance), kdy se to-              hoto zakázaného jednání dopouštěla společnost Kofola, a. s., náležejících pod zmíněnou              mateřskou společnost, avšak pokuta byla uložena právě pouze této mateřské společnos-              ti. Společnost Kofola je 100% dceřinou společností společnosti Kofola Holding, navíc              členy představenstva i dozorčí rady obou společností tvořili v době rozhodování tytéž              osoby. Uskupení Kofola bylo vzhledem k vzájemným vazbám posouzeno jako jediná              hospodářská jednotka, a tedy z pohledu soutěžního práva jediného soutěžitele (podnik).              Pro zjednodušení odhlížíme od posuzování právního nástupnictví zaniklé společnosti              KOFOLA, která se transformovala právně na společnost Kofola Holding, a. s., avšak              její činnost vykonávala fakticky dceřiná společnost Kofola, a. s.                                            50","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              tatelnosti protiprávního jednání mateřské společnosti i za jednání dceřiné.             Důležité je, že ani v tomto případě se rozhodnutí neopírá o uplatnění vyvra-             titelné  domněnky  rozhodujícího  vlivu  založené  stoprocentním  vlastnic-             tvím dceřiné společnosti. ÚOHS pouze obecně zkonstatovat: „Dopustí-li             se protiprávního jednání soutěžitel zahrnující větší počet právních subjektů             (např. mateřskou a dceřiné společnosti), je třeba z procesního hlediska vyře-             šit otázku, komu (jakým osobám) bude adresováno (doručováno) rozhod-             nutí a komu bude uložena pokuta, přičemž se v této souvislosti zpravidla             hovoří o uplatňování koncepce kolektivní odpovědnosti skupiny za proti-             právní jednání jejich složek a vlastní určení konkrétního postiženého sub-             jektu je ovlivněno spíše právně-politickými úvahami o naplnění účelu trestu             a jeho efektivním vynucení. Takto může být postižena jak mateřská společ-             nost, tak dceřiná společnost (sama či spolu s mateřskou). Z takového zařa-             zení však nelze nijak dovozovat, že by každý postižený subjekt měl postavení             samostatného soutěžitele, jeho význam je ryze procesní.“  V tomto tvrzení                                                              73             lze hledat stanovení konkrétních podmínek zobecnitelného testu přičitatel-             nosti protiprávního jednání mateřské společnosti hovořit jen stěží. Korektní             je poukázat také na skutečnost, že v případě Kofola byl uplatněn proces             narovnání, tudíž bylo zřejmé, že rozhodnutí nebude napadáno. Toto mohlo             mít – zcela pragmaticky – dopad jak na „odvahu“ při přičtení odpovědnosti             mateřské společnosti, tak na důslednost odůvodnění tohoto postupu.              4.2.3  Karlovarské minerální vody             V úvodu bylo zmíněno, že současná domácí rozhodovací praxe má sjedno-             cující charakter s unijní judikaturou. Tyto tendence lze ilustrovat na rozhod-             nutí ÚOHS ve věci Karlovarské minerální vody,  ve kterém se ÚOHS plně                                                      74             odkázal na existující rozhodovací praxi ESD, když uvedl: „Z hlediska majet-              73   Rozhodnutí  Úřadu  pro ochranu  hospodářské  soutěže  ze  dne  15.  července  2008,  sp.                 zn. S 095/2008. Bod. 14.             74   Rozhodnutí  Úřadu  pro ochranu  hospodářské  soutěže  ze  dne  23.  prosince  2009,  sp.                 zn. S 147/2008. V tomto případě odpovědnost za protisoutežní jednání byla přičtena                 společnosti Karlovarské minerální vody, a. s., která je 100% „vlastněna“ nizozemskou                 společností Ronaldsay B. V. Tato nizozemská společnost současně měla 100% podíl                 i v společnosti HBSW akciová společnost (jež se na protisoutežním jednání též podílela),                 a to až do roku 2008, kdy tento podíl přešel přímo na společnost Karlovarské minerální                 vody. Následně pak společnosti HBSW fúzovala sloučením v roce 2009 se společností                 Poděbradka, a. s., ve které má (jak před fůzi tak po ní) společnost Karlovarské minerální                 vody, a. s. opět 100% podíl.                                               51","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            kového propojení pak Úřad zastává názor, že pokud mateřská společnost           vlastní 100% kapitálu své dceřiné společnosti (tzn., vykonává rozhodující           vliv na její chování), tvoří s touto dceřinou společností jediného soutěžitele,           resp.  jednu  hospodářskou  jednotku.  Jinými  slovy,  prokázání  skutečnosti,           že veškerý kapitál dceřiné společnosti je vlastněn její mateřskou společností,           je dostačující k učinění závěru, že mateřská společnost vykonává rozhodující           vliv na obchodní politiku své dceřiné společnosti a odpovídá tedy za její pří-           padné protisoutěžní jednání.“  Kromě úplné účasti společnosti Karlovarské                                   75           minerální vody, a. s. na jejích dceřiných společnostech HBSW a Poděbradka           zohlednil ve svém rozhodnutí Úřad též personální propojení mezi těmito           společnostmi a znění ovládacích smluv, které zaváděly systém jednotného           řízení v koncernu (jež zahrnovali i mateřskou společnost Ronaldsay). Nebylo           tedy žádných pochyb, že zmíněné společnosti tvoří jedinou hospodářskou           jednotku  a  mohou  tedy  být  posuzovány  jako  jediný  soutěžitel  (podnik).                                                                         76           Na  tomto  základě  Úřad  dovodil:  „Předpokladem  přičtení  odpovědnosti           za protisoutěžní jednání je deliktní způsobilost, kterou má opět pouze právní           subjekt, tedy fyzická nebo právnická osoba. Pokud se tedy porušení soutěž-           ních pravidel dopouští jeden soutěžitel, resp. jedna hospodářská jednotka,           je za toto protiprávní jednání sankcionována na základě osobní odpovědnosti           konkrétní  fyzická  či  právnická  osoba.  Skutečnost,  že  mateřská  společnost           a její dceřiná společnost představují jednoho soutěžitele (…) umožňuje určit           rozhodnutí ukládající pokuty mateřské společnost, aniž by bylo vyžadováno           prokázání osobního zapojení této společnosti do protiprávního jednání. “ 77           Na první pohled tak rozhodnutí zřejmě kopíruje doktrínu rozhodnutí Akzo.           Při bližším přiblížení však nelze přehlédnou, že Úřad sice konstruuje exis-           tenci  skupiny  Ronaldsay,  do  které  náleží  dceřiná  společnost  Karlovarské           vody, avšak při ukládání sankce (ale ani jinde v rozhodnutí) již tato nizozem-           ská společnost zmíněna není. Stricto sensu tak ani toto rozhodnutí přímo           konceptu Akzo Noble neodpovídá. I v tomto případě jsou fakticky trestány            75   Rozhodnutí  Úřadu  pro ochranu  hospodářské  soutěže  ze  dne  23.  prosince  2009,  sp.              zn. S 147/2008. Bod 10.           76   Je na místě upozornit na skutečnost, že na rozdíl od výše uvedených rozhodnutí ESD,              se v tomto případě protiprávního jednání dopouštěla přímo mateřská společnost jako              subjekt a současně prostřednictvím svých dceřiných společností.           77   Rozhodnutí  Úřadu  pro ochranu  hospodářské  soutěže  ze  dne  23.  prosince  2009,  sp.              zn. S 147/2008. Bod 19-21.                                            52","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              pouze  ty  společnosti,  které  se  na protiprávním  jednání  aktivně  podílely.             Domnívám se, že ani zde tedy o případ přičtení odpovědnosti mateřské spo-             lečnosti (Ronaldsay), pouze z titulu výkonu rozhodujícího vlivu beze vztahu             k účasti na daném protisoutežním jednání, nedošlo.             Poslední poznámka týkající se domácí rozhodovací praxe směřuje k mož-             nosti  založení  solidární  odpovědnosti  mateřské  a  dceřiné  společnosti.             Uvedená rozhodnutí tuto možnost striktně vylučují vzhledem k tuzemské             koncepci správního trestání. Přitom solidární odpovědnost mateřské a dce-             řiné společnosti je zcela logickým důsledkem, pokud jsou tyto posuzovány             jako jediný soutěžitel a reálně již jedna společnost může odpovídat za jed-             nání jiné. Otázkou je pouze, zda by takovýto závěr byl odvoditelný i bez             výslovné změny právních předpisů. Michal Petr k tomuto uvádí: „V případě,             kdy ÚOHS v rozhodnutí jednoznačné skutkově a právně popíše, která spo-             lečnost se zakázaného jednání dopustila a na základě jakého pravidla může             jedna  odpovídat  za  jedna  odpovídat  za  jednání  druhé,  výrok  o  solidární             odpovědnosti, ač z pohledu právní úpravy de lege lata skutečně pokrokový,             by nemusel být v takovém případě nezbytně nezákonný.“ 78              5    Závěr             Výše uvedené poznatky lze shrnout do následujících dílčích závěrů:                 1.  Domnívám  se,  že  je zcela  nezbytné  připustit  situace,  kdy                   odpovědnost ponese podnikatelské uskupení jako celek (respektive                   případy,  kdy  bude  odpovědnost  přičtena  mateřské  společnosti).                   Vycházím  přitom  z  myšlenky,  že  de  lege  lata  právní  předpisy                   uvažují  s  kategorií  „koncernového  zájmu.“  Tento  zájem  je  zřejmě                   víc,  než  pouze  souhrn  zájmů  jednotlivých  společností,  či  zájem                   mateřské  společnosti.  Připustíme-li  tuto  kategorii,  podnikatelské                   seskupení  je  třeba  posuzovat  jako  „kvazisubjekt,“  který  v  určitých                   situacích vystupuje jako autonomní jednotka. Na základě možnosti                   stanovení  „koncernového  zájmu“  může  legálně  celé  podnikatelské                   seskupení  profitovat  ze  vzájemného  propojení  (a  to  i  na  úkor                   některé  ze  zapojených  společností).  Je  proto  třeba  pamatovat  i  na                78   PETR, Michal; a kol. Zakázané dohody a zneužívání dominantního postavení v ČR. 1. vyd.                 Praha: C. H. Beck, 2010. 607 s. ISBN 9788074003073. Marg. 124.                                               53","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014                 „druhou  stranu  mince,“  kterou  v  těchto  případech  představuje                možnost  „přenesení“  odpovědnosti  mezi  jednotlivými  subjekty                podnikatelského seskupení.             2.  Není možné připustit případ, kdy se viník snaží svoji odpovědnost                ukrýt za důmyslně sestavenou korporátní skupinu. Avšak domnívám                se, že stejně tak nepřijatelnou se jeví situace, kdy je vůdčím mottem                trestání  podnikatelských  seskupení  heslo  „padni  komu  padni.“                Je  třeba  mít  na  paměti  již  výše  uvedenou  myšlenku  vztahující                se  k  judikaturnímu  překlenutí  právní  samostatnosti  obchodních                společností:  zcela  zjevně  se  nejedná  o  nástroj,  který  je  možné                aplikovat v „běžných“ případech, nýbrž mají sloužit k nápravě zvlášť                excesivních nesprávností. Někteří autoři dokonce varují před pokusy                řešit toto výslovnou úpravou právními předpisy, neboť tyto doktríny                slouží právě jako prostředek k vykrývání mezer v právní úpravě. 79             3.  V tomto spatřuji i první a nejpodstatnější výtku směřující k současné                unijní rozhodovací praxi. Ta je sice vystavena na existenci vyvratitelné                domněnky existence rozhodujícího vlivu v případě 100% vlastněných                dceřiných  společností.  De  facto  je  však  vyvrácení  této  domněnky                iluzorní. Důslednější je tak hovořit snad až o automatickém přičítání                odpovědnosti mateřské společnosti.             4.  V  tomto  duchu  jsou  předpoklady  přičtení  odpovědnosti  mateřské                společnosti nastaveny mimořádně široce. Srovnáme-li doktrínu Akzo                s  výše  uvedenými  předpoklady  (soukromoprávního)  prolomení                samostatnosti  právnické  osoby  (tedy  (i)  dceřiná  společnost  působí                jako alter ego svého vlastníka, (ii) zneužití právní formy obchodní                společnosti),  je  podmínka  „100%  vlastnictví“  ryze  formální,  aniž                by reflektovala skutečné poměry uvnitř podnikatelského seskupení                a okolnosti porušení právního předpisu. Domnívám se, že kritéria,                na  základě  kterých  by  měla  být  přičítána  odpovědnost  mateřské                společnosti,  by  měl  být  spíše  materiálního  charakteru,  zaměřená                na skutečné zneužití právní autonomie dceřiných společností.             5.  Domácí rozhodovací praxe v současnosti vlastní pohled na parent                liability  koncept  teprve  vytváří.  Přitom  lze  patrně  očekávat             79   KOSTOHRYZ, M. Doktrína piercing the Corporate Veil. In: Odpovědnost a ručení v právu              obchodních společností. Vyd. 1. Praha: Univerzita Karlova, Právnická fakulta, 2013. ISBN              9788087146781. S. 26.                                            54","Bermudský trojúhelník obchodního práva III                    sjednocení  s  evropským  předobrazem.  Nejvýznamnější  rozdíl  pak                   spočívá  v  současnosti  proklamované  nemožnosti  založit  solidární                   odpovědnost  mateřské  a  dceřiné  společnosti.  Je  na  zvážení,  zda                   je tato skutečnost opravdu „nevýhodou“ a zda je sbližovaní s unijní                   judikaturou bezvýhradně žádoucí.                6.  Závěrečnou  poznámku  bych  rád  věnoval  myšlence,  jaký  účel                   má rozdílná koncepce přičitatelnosti protiprávního jednání mateřské                   společnosti  ve  veřejnoprávní  a  soukromoprávní  úpravě.  Jistě  lze                   argumentovat rozdílnými účely jednotlivých předpisů. Jistě i ochrana                   hospodářské  soutěže  má  svá  specifika,  projevující  se  například                   existencí institutu soutěžitele (podniku). Avšak zřejmý průsečík mezi                   právní  úpravou  hospodářské  soutěže  a  soukromoprávní  regulací                   podnikatelských seskupení spočívá ve snaze reflektovat ekonomickou                   realitu. Domnívám se, že cesta, kterou se vydala unijní rozhodovací                   praxe,  tuto  realitu  překračuje,  když  de  facto  presumuje  právní                   nesamostatnost dceřiných společností.              Literature             BEJČEK, J. Veřejný zájem, procesní nástupnictví a spravedlnost aneb „fiat                lex (in stricto nonsensu), pereat iustitia?“ In: Právní rozhledy, 2008, č. 12,                s. 441 a násl.             ČERNÁ, S. Koncernové právo v Německu, Evropské unii a České republice. Vyd. 1.                Praha: C.H. Beck, 1999, 140 s. ISBN 8071792454.             DOLEŽIL, T. Koncerny v komunitárním právu: analýza a náměty pro rekodifikaci.                Vyd. 1. Praha: Auditorium, 2008, 175 s. ISBN 9788090378636.             GLOGAROVÁ,  J.  Koncernová  propojení  obecně  a  z  hlediska  ochrany                hospodářské  soutěže.  In:  ASPI  [právní  informační  systém].  Wolters                Kluwer ČR [cit. 10. 1. 2013].              GLOGAROVÁ,  J.  K  některým  aspektům  pojmu  kontroly  podle  zákona                o  ochraně  hospodářské  soutěže  a  pojmu  ovládání  podle  obchodního                zákoníku. In: Právní rozhledy, 2008, č. 5, s. 177 a násl.             HÜLLE, T. Prolomení korporátního štítu anebo „konec nezávislosti osob                tvořících korporátní seskupení“. In: Sborník Dny práva 2010. Vyd. 1. Brno:                Masarykova Univerzita, 2011.                                                 55","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            HURDÍK, J. Právnické osoby (Obecná charakteristika). Vyd. 1. Brno: Masarykova             univerzita v Brně, 2000. 169. s. ISBN 8021022787.            KINDL, J. Podnik nebo soutěžitel…záleží na to: In: Právní rozhledy, 2006,             č. 6, s. 161 a násl.            KINDL,  J.  Do  třetice  k  procesnímu  nástupnictví  zaniklých  právnických             osob v soutěžních věcech. In: Právní rozhledy, 2007, č. 21. s. 789 a násl.            KOSTOHRYZ, M. Doktrína piercing the Corporate Veil. In: Odpovědnost             a ručení v právu obchodních společností. Vyd. 1. Praha: Univerzita Karlova,             Právnická fakulta, 2013, 186 s. ISBN 9788087146781.           KÜHN, Z. Fikce samostatnosti právnických osob a její prolomení. In: Právní             rozhledy. 2003, roč. 11, č. 11, s. 542 a násl.           MUSIL, A. Parent Liability Concept – History and Current Development.             In: Antitrust, 2011, č. 3, s. 117-121.           MUSIL, A. Parent Liability Concept – Akzo is dead, vivat Elf Aquitaine. In:             Antitrust, 2011, č. 4, s. 174-175.            PELIKÁNOVÁ,  I.  Pojem  podniku,  soutěžní  právo  a  přičitatelnost             odpovědnosti (český a komunitární aspekt). In: Antitrust, 2009, č. 0, s. 4-8.            PETR, M. Odpovědnost v soutěžním právu. In: Jurisprudence, 2009, č. 4. [on-             line]  Dostupné  z:  http://www.pravnickeforum.cz/archiv/dokument/             doc-d33482v42926-odpovednost-v-souteznim-pravu/#footnote23.           PETR, M. Trestat matky za hříchy dcer? In: Jine právo. [online] Blogspot.             cz,  2009  [cit.  30.  12.  2013].  Dostupné  z:  http://jinepravo.blogspot.             cz/2009/11/trestat-matky-za-hrichy-dcer.html.            PETR, M; a kol. Zakázané dohody a zneužívání dominantního postavení v ČR. 1.             vyd. Praha: C. H. Beck, 2010. 607 s. ISBN 9788074003073.            THOMAS, S. Guilty of a Fault that one has not Committed. The Limits             of the Group-Based Sanction Policy Carried out by the Commission             and the European Courts in EU-Antitrust Law. In: Journal of  European             Competiton Law and Practice, 2012, Vol. 3, No. 1. s. 11-28.                                                  56","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              WENNER, F.; VAN BERLINGEN, B. European Court of Justice confirms                Commisions approach on parental liability. In: Antitrust, 2010, č. 1, s. 23                [online]. The Competition Policy Newsletter [cit. 30. 12. 2013]. Dostupné                z: http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/.              WINCKLER, A. Parents Liability: New case extending the presumption                of liability of a parent company for the conduct of its wholly owned                subsidiary. In: Journal of  European Competiton Law and Practice, 2011, Vol.                2, No. 3. s. 231-233.              50:50 joint ventures – Possibility of parental liability for EU antitrust in-                fringements confirmed [online]. Hogan Lovells, 2013 [cit. 30. 12. 2013].                Dostupné z: http://ehoganlovells.com/cv/f3e169bcca401ce272b783be                4c75206c22bd5ffb#fn.               Contact – e-mail             322834 @mail.muni.cz                                                                                  57","Konkurenční doložka po rekodifikaci                              soukromého práva                                      Daniel Jadrníček                   Masarykova univerzita, Právnická fakulta, Česká republika            Abstract in original language           Příspěvek se věnuje analýze konkurenčních doložek po rekodifikaci soukro-           mého práva a zabývá se použitelností judikatury vztahující se k předchozí           úpravě na úpravu současnou, zejména pak na nové ustanovení § 2975 defi-           nující zakázanou konkurenční doložku.            Keywords in original language           konkurenční doložka; občanský zákoník; rekodifikace.            Abstract           The paper deals with analysis of non-competitive clauses after the recodifi-           cation of private law and discusses the applicability of the case law related           to the previous legislation to the current legislation, especially the new pro-           vision of § 2975 which defines a prohibited non-competition clause.            Keywords           Non-competition Clause; Civil Code; Recodification.            1   Úvodem            Konkurenční doložku lze definovat jako smluvní ujednání zakazující nebo           omezující smluvní stranu ve výkonu činnosti, která má vůči druhé smluvní           straně soutěžní povahu, přičemž takové ujednání zpravidla bývá součástí           jiné  smlouvy.  Konkurenční  doložku  však  lze  nepochybně  sjednat  zcela           samostatně.                                                    58","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              První část příspěvku se ve stručnosti zabývá úpravou konkurenční doložky             v zákoně č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů             (dále také „ObchZ“ či „obchodní zákoník“). Předmětem druhé části pří-             spěvku je pak právní úprava konkurenční doložky po rekodifikaci soukro-             mého práva, tedy úprava obsažena v zákoně č. 89/2012 Sb., občanský záko-             ník (dále také „ObčZ“ či „občanský zákoník“).              Předmětem příspěvku je smluvní zákaz konkurence v obchodním právu,             nikoli zákaz konkurence vyplývající ze zákona.              2    Konkurenční doložka v ObchZ             Obchodní  zákoník  obsahoval  úpravu  konkurenční  doložky  v  § 672a.             Jednalo  se  o  ustanovení  vymezující  možnost  smluvního  zákazu  konku-             rence ve smlouvě o obchodním zastoupení. § 672a odst. 1 ObchZ normo-             val, že „ve smlouvě o obchodním zastoupení je možno písemně dohodnout, že obchodní             zástupce nesmí po stanovenou dobu, nejdéle však 2 roky po ukončení smlouvy, na stano-             veném území nebo vůči stanovenému okruhu osob na tomto území vykonávat na vlastní             nebo na cizí účet činnost, která byla předmětem obchodního zastoupení, nebo jinou čin-             nost, která by měla soutěžní povahu vůči podnikání zastoupeného“. § 672a ObchZ             pak sankcionoval konkurenční doložku, která by odporovala výše uvedeným             podmínkám, neplatností . Nadto § 672a odst. 3 ObchZ umožňoval soudu                                  1             konkurenční doložku, jež by omezovala zástupce více, než kolik vyžaduje             potřebná míra ochrany zastoupeného, omezit nebo prohlásit za neplatnou.             Obchodní zákoník dále upravoval konkurenční doložku u smlouvy o pro-             deji podniku (§ 488a ObchZ), přičemž zde stanovil, že pro smlouvu o pro-             deji podniku platí obdobně § 672a ObchZ a dále, že konkurenční dolož-             kou může být omezena pouze činnost prodávajícího. Toto ustanovení bylo             dle § 263 ObchZ kogentní. Ostatně si lze jen stěží představit, že kupující             by nemohl svůj nově nabytý podnik v plné míře využívat.             Obdobná  úprava  byla  obsažena  rovněž  v  § 488h  ObchZ  ve  vztahu             ke smlouvě o nájmu podniku. I zde bylo normováno obdobné užití § 672a                 1   V  souladu  s  § 267  ObchZ  se  jednalo  o  neplatnost  relativní,  které  se  mohla  dovolá-                 vat pouze ta strana, na jejíž ochranu byla tato neplatnost stanovena. V tomto případě                 se mohl neplatnosti dovolávat pouze obchodní zástupce.                                               59","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            ObchZ. Druhá věta § 488h ObchZ pak stanovila, že na dobu trvání nájmu           může být konkurenční doložkou omezena činnost pronajímatele; po skon-           čení nájmu může být konkurenční doložkou omezena činnost nájemce.           Obchodní zákoník sice výslovně neupravoval konkurenční doložku u jiných           smluvních typů, nicméně judikatura dovodila možnost sjednat konkurenční           doložku i u jiných smluvních typů. Nejvyšší soud (dále také „NS“) ve svém           rozhodnutí ze dne 13. června 2007, sp. zn. 32 Odo 407/2005, posuzoval           platnost konkurenční doložky sjednané v mandátní smlouvě. NS v tomto           rozhodnutí uvedl, že „okolnost, že obchodní zákoník upravil konkurenční doložku           speciálně u smlouvy o obchodním zastoupení (§ 672a odst. 3 obch. zák.) neznamená,           že vyloučil dohodu o ní v jiných typech obchodních smluv; zákonodárce pouze pokládal           výslovnou úpravu konkurenční doložky u smlouvy o obchodním zastoupení za nejvýš účel-           nou a potřebnou právě pro tuto smlouvu. Jinými slovy, pozitivní zákonná úprava konku-           renční doložky u jednoho typu obchodní smlouvy nepředurčuje negativní úpravu (omezení           nebo dokonce vyloučení smluvní úpravy) u jiných typů obchodních smluv.“ .                                                               2           Úpravu obsaženou v § 672a ObchZ tak lze do jisté míry považovat za obec-           nou úpravu konkurenční doložky v obchodním zákoníku.            Nejvyšší soud ve výše citovaném rozsudku rovněž vymezil obecné poža-           davky na konkurenční doložky, když uvedl, že „konkrétní konkurenční doložka           musí však být sjednána tak, aby byla spravedlivě přiměřená a vzájemně vyvážená pro obě           strany v souladu s čl. 26 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, podle něhož každý           má právo na svobodnou volbu povolání a přípravu k němu, jakož i právo podnikat a pro-           vozovat jinou hospodářskou činnost. Na jedné straně nesmí bránit ve svobodném podni-           kání, na druhé straně musí chránit právo podnikatele na nerušené podnikání v zavede-           ném podniku. Konkurenční doložka musí být též vymezena či omezena co do předmětu,           podmínek a doby, po kterou se uplatňuje.“ 3            Nejvyšší  soud  zde  zcela  v  souladu  se  zásadou  smluvní  svobody  dovo-           dil možnost uzavřít konkurenční doložku i tam, kde to obchodní zákoník           výslovně  neuváděl.  Zároveň  přitom  vzal  v  potaz  ústavněprávní  důsledky           konkurenční doložky pro obě strany, což je třeba považovat za správný pří-           stup. Konkurenční doložka představuje zásah do svobody podnikání a jako           takovou je třeba ji vykládat.            2   Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 13. června 2007, sp. zn. 32 Odo 407/2005.           3   Tamtéž.                                            60","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              3    Konkurenční doložka v občanském zákoníku               3.1  Konkurenční doložka ve smlouvě o obchodním zastoupení             Konkurenční doložka je v občanském zákoníku, obdobně jako v obchodním             zákoníku, upravena u smlouvy o obchodním zastoupení, konkrétně v § 2518             ObčZ. Tato úprava, vycházející, stejně jako v případě úpravy v obchodním             zákoníku, ze směrnice Rady 86/653/EHS ze dne 18. prosince 1986 o koordi-             naci právní úpravy členských států týkající se nezávislých obchodních zástupců             (dále také „směrnice 86/653/EHS“), až na níže uvedené, nedoznala změn.             Stále platí, že obchodní zástupce po zániku obchodního zastoupení nesmí             na  určeném  území  nebo  vůči  určenému  okruhu  osob  na  tomto  území             vykonávat na vlastní nebo cizí účet činnost, která by měla soutěžní povahu             ve vztahu k podnikání zastoupeného, zejména tu činnost, kterou při obchod-             ním zastoupení vykonával pro zastoupeného. Konkurenční doložka, která             tomu odporuje nebo která je ujednána na dobu delší než dva roky od zániku             zastoupení, je neplatná.             Občanský zákoník, ve snaze posílit zásadu bezformálnosti právních jednání,             nově nepožaduje, aby konkurenční doložka ve smlouvě o obchodním zastou-             pení byla uzavřena v písemné formě. Nicméně jak správně poznamenává             P. Pipková , absence požadavku na písemnou formu konkurenční doložky                      4             je v rozporu s čl. 20 odst. 2 písm. a) směrnice 86/653/EHS. P. Pipková                                                                             5             dále  uvádí,  že  „§ 2518  [bude]  třeba  vykládat  eurokonformně,  tj.  například  tak,             že § 2483 odst. 2 se vztahuje i na zásadní ujednání k smlouvě o obchodním zastou-             pení, zejm. na ujednání o konkurenční doložce“. V případě absence písemné formy dovo-             zuje P. Pipková neplatnost konkurenční doložky . Neplatnosti konkurenční                                                      6             doložky ve smlouvě o obchodním zastoupení pro nedostatek formy s odka-             zem na eurkonformní výklad by však ve svém důsledku by neznamenalo nic             jiného, než přímý účinek směrnice 86/653/EHS, protože občanský zákoník             požadavek na písemnou formu ani implicitně nestanoví. Horizontální přímý             účinek směrnice, tedy případ, kdy se jednotlivec dovolává přímého účinku               4   PIPKOVÁ, P. Ustanovení § 2975 obč. zák. obsahuje na rozdíl od obchodního zákoníku obec-                 nou úpravu konkurenční doložky. Jaké změny přinesla tato nová úprava oproti § 672a obch. zák.?                 Otázky a odpovědi. Rekodifikace a praxe 7/2014, s. 23.             5   Tamtéž, s. 23.             6   Tamtéž, s. 23.                                               61","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            směrnice vůči jinému jednotlivci, je, na rozdíl od situace, kdy se jednotli-           vec dovolává přímého účinku směrnice vůči státu, dle judikatury Soudního           dvora Evropské unie , nepřípustný. Nelze proto přisvědčit závěru, že kon-                            7           kurenční doložka ve smlouvě o obchodním zastoupení, případně konku-           renční doložka uzavřená jako další ujednání mimo ni, která nemá písemnou           formu, je neplatná.            Omezuje-li konkurenční doložka obchodního zástupce více, než vyžaduje           potřebná míra ochrany zastoupeného, může soud nově konkurenční doložku           pouze omezit. Soud již nemá pravomoc prohlásit nadmíru omezující konku-           renční doložku za neplatnou, jak tomu bylo v obchodním zákoníku.           Jak uvádí D. Ondrejová , konkurenční doložku uzavřenou dle § 2518 ObčZ                              8           ve  smlouvě  o  obchodním  zastoupení  je  třeba  vykládat  jako  lex  specialis           ve vztahu k obecné úpravě zakázané konkurenční doložky, jak ji vymezuje           § 2975 ObčZ (viz níže).            3.2  Zakázaná konkurenční doložka           Občanský zákoník zcela nově obsahuje také obecnou úpravu konkurenční           doložky, respektive negativně vymezenou zakázanou konkurenční doložku.           Systematicky je úprava zakázané konkurenční doložky zařazena do oddílu 1           dílu 2 hlavy III části čtvrté občanského zákoníku, tedy do obecných ustano-           vení o zneužití a omezení soutěže. Ze systematického zařazení tohoto insti-           tutu je patrná vazba na soutěžní právo, byť konkurenční doložka jako taková,           je nepochybně institut spadající do relativních majetkových práv. Nicméně           důsledky  konkurenční  doložky  mají  nepochybně  soutěžněprávní  povahu.           Jak uvádí D. Ondrejová, „[d]oložka o zákazu konkurence […] představuje určitý           zásah do hospodářské soutěže, resp. její omezení“ . K obdobnému závěru dochází                                               9           také P. Pipková , byť nesouhlasí s umístěním konkurenční do oddílu upra-                        10           vujícího zneužití a omezení soutěže, neboť považuje konkurenční doložku            7   Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 26. února 1986, sp. zn. 152/84. Marshall              v Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority.           8   ONDREJOVÁ,  D.  Výkladové  otázky  zakázané  konkurenční  doložky  podle  § 2975  ObčZ,              Obchodněprávní revue 3/2014, s. 2.           9   Tamtéž, s. 65.           10   PIPKOVÁ, P. Ustanovení § 2975 obč. zák. obsahuje na rozdíl od obchodního zákoníku obec-              nou úpravu konkurenční doložky. Jaké změny přinesla tato nová úprava oproti § 672a obch. zák.?              Otázky a odpovědi. Rekodifikace a praxe 7/2014, s. 24                                            62","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              za druh vedlejšího ujednání, které by mělo být umístěno do obecné části             o smlouvách . K tomu je třeba poznamenat, že vzhledem k negativnímu                        11             vymezení konkurenční doložky lze souhlasit spíše se zařazením zakázané             konkurenční doložky do obecných ustanovení o zneužití a omezení sou-             těže. Zákonodárce stanovil hranice, které, budou-li překročeny, bude takové             jednání považováno za překračující míru právem aprobovaného omezení             soutěže, byť k takovému omezení dojde v důsledku smluvního ujednání.             Ve světle výše uvedeného je zřejmě vhodnější zařazení k ustanovením o zne-             užití a omezení soutěže.             Zařazení zakázané konkurenční doložky do obecných ustanovení o zneužití             a omezení soutěže by mělo rovněž předznamenat, jakým způsobem je třeba             konkurenční doložky vykládat. Jelikož se jedná o smluvní ujednání se sou-             těžněprávními důsledky (omezení soutěže), je třeba konkurenční doložky             vykládat spíše restriktivně.             Občanský zákoník v § 2975 odst. 1 stanoví, že „neurčí-li se v ujednání zaka-             zujícím jinému soutěžní činnost území, okruh činnosti nebo okruh osob,             kterých se zákaz týká, ke konkurenční doložce se nepřihlíží“. Negativní vymezení             podmínek platnosti konkurenční doložky s sebou přináší výkladové obtíže,             které jsou blíže popsány v článku D. Ondrejové .                                                      12             Dle  převažujícího  výkladu  je  k  platnosti  konkurenční  doložky  nezbytné,             aby podstatné náležitosti, tedy území, okruh činností a okruh osob spolu             s vymezením činnosti, která má soutěžní povahu, byly ujednány kumulativně.                                                       13                                                                            14             K tomuto výkladu se přiklání jak D. Ondrejová , tak například P. Hajn .             Absence  kterékoli  z  těchto  náležitostí  má  za následek,  že  se ke konku-             renční  doložce  nepřihlíží.  Další  podstatnou  náležitostí  je  určení  doby,                                                                            15             na kterou se konkurenční doložka sjednává. Na rozdíl od D. Ondrejové               11   Tamtéž, s. 24             12   ONDREJOVÁ,  D.  Výkladové  otázky  zakázané  konkurenční  doložky  podle  § 2975  ObčZ,                 Obchodněprávní revue 3/2014, s. 66 - 67             13   Tamtéž.             14   HAJN, P. NOZ V PRAXI: KONKURENČNÍ DOLOŽKA (§ 2975), Bulletin advokacie                 online, publikováno 09. 05. 2014 Dostupné z: [http://www.bulletin-advokacie.cz/noz-                 -v-praxi-konkurencni-dolozka-2975?browser=full] cit. dne 18. 11. 2014.             15   ONDREJOVÁ, D. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku. první. Praha: C.H.Beck,                 2014. s. 33                                               63","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            je P. Pipková  toho názoru, že časové vymezení konkurenční doložka obsa-                     16           hovat nemusí, protože tento nedostatek je ošetřen § 2975 odst. 2 ObčZ,           který stanoví, že byla-li konkurenční doložka ujednána na dobu delší pěti let           nebo na dobu neurčitou, platí, že byla ujednána na pět let. S tímto názorem           však nelze souhlasit. § 2975 odst. 2 ObčZ stanoví subsidiárně dobu pěti let           pouze v případě, že konkurenční doložka bude ujednána na dobu neurčitou           nebo na dobu delší než pět let. Pokud však doba, na kterou se konkurenční           doložka sjednává, není určena, § 2975 odst. 2 věta za středníkem se neu-           platní. Z absence stanovení doby, na kterou je konkurenční doložka sjednána,           nelze dovozovat, že ji strany chtěly sjednat a sjednaly na pět let. Byť doba,           na kterou se konkurenční doložka sjednává, není výslovně uvedena mezi           náležitostmi, jejichž absence má za následek, že se ke konkurenční doložce           nepřihlíží (§ 2975 odst. 1 ObčZ), je třeba dospět k závěru, že absence tako-           vého ujednání má stejné následky, neboť se jedná o podstatnou náležitost           konkurenční doložky.           Z ustanovení § 2975 odst. 2 není zřejmé, odkdy začíná maximální pětiletá           lhůta běžet. Odborná literatura se shoduje na tom, že v úvahu připadá něko-           lik variant. V prvé řadě lhůta může začít běžet ode dne uzavření smlouvy,           v níž je konkurenční doložka sjednána. Druhá varianta je, že lhůta začne           běžet  ode  dne  ukončení  smlouvy.  Tato  varianta  odpovídá  pojetí  konku-           renční doložky v pracovním právu či u obchodního zastoupení, kdy tato           lhůta začíná běžet až po skončení smluvního vztahu. Obecnou konkurenční           doložku  však  lze  nepochybně  sjednat  i  tak,  že  se uplatní  již  v  průběhu           smluvního vztahu, ke kterému se váže. Pětiletá lhůta by mohla začít běžet           také od jiného okamžiku určeného ve smlouvě (např. odkládací podmín-           kou). P. Hajn  uvádí, že „[k]onkurenční doložka by však zřejmě mohla být smluvena                     17           i tak, že by zahrnovala časový úsek po dobu trvání pracovního poměru a po jeho skončení           pak nejvýše dobu pěti let“. Takový postup však nelze doporučit, protože by bylo           lze dospět k závěru, že konkurenční doložka byla v rozporu s § 2975 odst. 2             16   PIPKOVÁ, P. Ustanovení § 2975 obč. zák. obsahuje na rozdíl od obchodního zákoníku obec-              nou úpravu konkurenční doložky. Jaké změny přinesla tato nová úprava oproti § 672a obch. zák.?              Otázky a odpovědi. Rekodifikace a praxe 7/2014, s. 24.           17   HAJN, P. NOZ V PRAXI: KONKURENČNÍ DOLOŽKA (§ 2975), Bulletin advokacie              online, publikováno 09. 05. 2014 Dostupné z: [http://www.bulletin-advokacie.cz/noz-              -v-praxi-konkurencni-dolozka-2975?browser=full] cit. dne 18. 11. 2014                                            64","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              ObčZ uzavřena na dobu delší než pět let, a tudíž by platilo, že byla uzavřena             na pět let. Při zániku smluvního vztahu tak tato doba již může uplynout             a konkurenční doložka zanikne uplynutím doby.              4    Použitelnost judikatury             Jak  bylo  uvedeno  výše,  konkurenční  doložka  ve  smlouvě  o  obchodním             zastoupení zůstala prakticky beze změn. Lze proto nepochybně využít judi-             katury  vztahující  se  k  úpravě  obsažené  v  obchodním  zákoníku,  zejména             pokud se jedná o rozsudky vztahující se k možnostem a mezím vymezení             území, okruhu osob a okruhu činností v konkurenční doložce. Naproti tomu             využitelnost stávající judikatury na zakázanou konkurenční doložku bude             zřejmě značně omezená. Lze tak dovozovat z důvodové zprávy k občan-             skému zákoníku, kde se uvádí, že „[s]távající obecná úprava konkurenčních dolo-             žek v § 672a obchodního zákoníku je nevhodná zejména proto, že vycházejí z evrop-             ské směrnice vydané pro obchodní zastoupení, která pojímá konkurenční doložky příliš             restriktivně s cílem chránit slabší stranu“ . V souladu s výše uvedeným je třeba                                            18             obecné konkurenční doložky vykládat méně restriktivně. Rovněž judikatura             vztahující se k možnostem a mezím vymezení území, okruhu osob a okruhu             činností v konkurenční doložce by měla být považována pouze za jakési             základní vodítko. Pochopitelně využitelným bude například již výše citovaný             rozsudek NS ze dne 13. června 2007, sp. zn. 32 Odo 407/2005. Do jaké             míry se však soudy od ustálené judikatury ve prospěch větší smluvní vol-             nosti odchýlí, je otázka, na kterou poskytne odpověď až čas.              Literature             HAJN,    P.   NOZ    V    PRAXI:   KONKURENČNÍ        DOLOŽKA                (§ 2975),  Bulletin  advokacie  online,  publikováno  09.  05.  2014                Dostupné         z:        [http://www.bulletin-advokacie.cz/noz-                v-p r a x i-k o n kur en cn i-do lo z ka -2975?b r o wser =full]                cit. dne 18. 11. 2014.             ONDREJOVÁ,  D.  Nekalá  soutěž  v  novém  občanském  zákoníku.  první.                Praha: C.H.Beck, 2014.               18   Důvodová zpráva k zákonu č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v konsolidovaném znění,                 s. 579.  Dostupná  z:  [http://obcanskyzakonik.justice.cz/fileadmin/Duvodova-zprava-                 NOZ-konsolidovana-verze.pdf] cit. dne 18. 11. 2014                                               65","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            PIPKOVÁ,  P.  Ustanovení  § 2975  obč.  zák.  obsahuje  na  rozdíl  od  ob-             chodního zákoníku obecnou úpravu konkurenční doložky. Jaké změny             přinesla tato nová úprava oproti § 672a obch. zák.? Otázky a odpovědi.             Rekodifikace a praxe 7/2014.            Rozsudek  Evropského  soudního  dvora  ze  dne  26.  února  1986,  sp.             zn. 152/84. Marshall v Southampton and South-West Hampshire Area             Health Authority.           Rozsudek  Nejvyššího  soudu  ze  dne  13.  června  2007,  sp.  zn.  32  Odo             407/2005.           Důvodová zpráva k zákonu č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v konsoli-             dovaném  znění.  Dostupná  z:  [http://obcanskyzakonik.justice.cz/fil-             eadmin/Duvodova-zprava-NOZ-konsolidovana-verze.pdf]  cit.  dne             18. 11. 2014.            Contact – e-mail           daniel.jadrnicek@gmail.com                                                                             66","Střet zájmů a loajalita společníka v kapitálové                                       korporaci                                         Jaromír Kožiak                      Masarykova univerzita, Právnická fakulta, Česká republika              Abstract in original language             Příspěvek  se  zabývá  výkladem  povinnosti  člena  korporace  jednat  čestně             zakotvené v § 212 občanského zákoníku. Především je rozebráno, zda lze             tam uvedenou formulaci považovat za zakotvení povinnosti loajality a jak             přísný standard jednání je předepsán. Dále se text zabývá otázkou, zda lze             aplikovat ustanovení o střetu zájmů zákoně o korporacích vztáhnout také             na  společníky  jako  členy  nejvyššího  orgánu  korporace  a  tím  precizovat             povinnost loajálního jednání vůči korporaci.             Keywords in original language             Obchodní korporace; společník; povinnost loajality; orgán korporace.              Abstract             This paper deals with the interpretation of corporate member’s duty to act             honestly towards the corporation, which is laid down by article 212 of the             Civil Code. The focus is set on finding whether the duty to act honestly can             be taken as a formulation of duty of loyalty or not and determining how             strict is the standard of conduct, which is set by this provision. The paper is,             in addition, trying to answer the question of applicability of the regulation             of conflict of interest in the Corporations Act on shareholders as members             of the supreme corporate body in an attempt to further precise the standard             of loyalty owed to the company.              Keywords             Commercial Corporations; Shareholder; Duty of Loyalty; Corporate Body.                                                     67","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            1   Úvodem           O otázce, jaké fiduciární povinnosti (pokud vůbec nějaké) má mít společ-           ník kapitálové korporace coby člena nejvyššího orgánu kapitálové korpo-           race vůči své společnosti, nedošlo nikdy v odborné literatuře k úplné shodě.           Na jedné straně je možné preferovat „shareholderský“ benevolentní přístup           k povinnostem společníka a vycházet z předpokladu, že společník by neměl           být odpovědný za výkon funkce v nejvyšším orgánu korporace a umožnit           mu hlasovací právo zpravidla vykonávat svobodně a bez omezení.           Na druhou stranu mezi korporací a společníkem v praxi může dojít ke kon-           fliktu zájmů obdobně jako mezi korporací a členem voleného orgánu. Byť           v tomto případě nejde o klasický projev problému zastoupení, mohou tímto           konfliktem zájmů být zprostředkovaně ohrožena práva ostatních společníků           a případně třetích osob (typicky věřitelů). Z tohoto pohledu se jeví přimě-           řené požadovat i po společnících určitý standard jednání.           Obsahem tohoto příspěvku bude hledání tohoto standardu jednání spo-           lečníka v platném pozitivním právu, teoretické otázky budou s výjimkou           úvah nezbytných k porozumění právní úpravě ponechány stranou.            2   Střet zájmů v obecné rovině           Skutečnost, že korporace a společník nesledují vždy stejný zájem není třeba           démonizovat, naopak, u kapitálových korporací je to něco zcela přirozeného.           Bylo by např. zjevně zcela absurdní požadovat po všech akcionářích velké           akciové společnosti s roztříštěnou akcionářskou strukturou, aby bez výjimky           všichni sledovali zájem korporace. Naopak, je nevyhnutelné, že takoví akci-           onáři budou sledovat svůj vlastní zájem a prospěch, neboť jsou vedeni při-           rozenou péčí o své blaho. Jejich zájmy budou přitom často v rozporu mezi           sebou navzájem, případně též v rozporu se zájmem společnosti.           Považuji  za  potřebné  oprostit  se  od ideálu  neexistence  konfliktu  zájmů.           Takto absolutně pojatý „ideální stav“ v praxi nebude možné dosáhnout, je to                                                     68","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              abstraktní  konstrukt  odříznutý  od  reálného  ekonomického  světa.  Je  také             postavený na černobílém vidění - soulad zájmů je přitom podle mého lepší             posuzovat jako škálovatelný jev - zaobírat se mírou souladu mezi zájmem             společníka a zájmem korporace.             Je tedy nutné akceptovat, že v reálném světě budou existovat konflikty             zájmů v rámci korporace. Na druhou stranu mezi korporací a jejím společ-             níkem existuje právní pouto, které do jisté míry koriguje absolutní volnost             a reguluje objektivní stav s účelem chránit korporaci, její členy, popř. třetí             osoby před některými důsledky konfliktu zájmů. Otázkou, kterou se chci             dále v textu zabývat tedy je, jak postupovat v případech existence konfliktu             zájmů  mezi  korporací  a  jejím  členem  a  jaké  povinnosti  pro tyto  případy             právo ukládá.              3    Relevantní právní úprava              Na společníka jako člena orgánu korporace se nepoužije většina ustano-             vení, která regulují postavení členů orgánů právnických osob. Důvodem             je především to, že regulace v občanském zákoníku (OZ) se vztahuje přede-             vším na členy volených orgánů, mezi něž členy nejvyššího orgánu nelze řadit. 1             Zákon o korporacích (ZOK), který obsahuje řadu ustanovení věnovaných             orgánům obchodních korporací, sice mluví zpravidla jen o členech orgánů             a nikoli o členech volených orgánů, ale je třeba mít na paměti, že u většiny             z nich pro kapitálové korporace výslovně z aplikace vylučuje nejvyšší orgán             - nejvýznamněji asi § 70 ZOK , podle kterého se z úpravy dílu 7 a 8 ZOK                                       2             použije na nejvyšší orgán jen několik vybraných ustanovení.             Tento  příspěvek  se  tak  bude  zabývat  několika  málo  ustanoveními,  která             se na postavení člena nejvyššího orgánu dají aplikovat a která se vztahují             k problematice konfliktu zájmů mezi korporací a společníkem, popř. povin-             nosti loajality společníka vůči korporaci. Jmenovitě půjde především o § 212             OZ (fiduciární povinnost společníka) a § 54-56 ZOK (střet zájmů).              1   Člen nejvyššího orgánu není volen, jmenován ani jinak povoláván ve smyslu § 152 OZ,                 nýbrž nabývá funkci člena nejvyššího orgánu přímo ze zákona v důsledku nabytí účasti                 na korporaci.             2   § 70 ZOK: „Ustanovení tohoto dílu [díl 8, pozn. autora] a dílu 7 s výjimkou § 44 odst. 1,                 § 45, 48, § 54 až 56 a § 61 odst. 1 se nepoužijí na nejvyšší orgán kapitálové společnosti                 a družstva.”.                                               69","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            4   Fiduciární povinnost společníka           Základní zakotvení fiduciární povinnosti společníka vůči korporaci (apliko-           vatelné pro nejen pro obchodní společnosti a družstva, ale obecně pro veš-           keré  korporace)  obsahuje  § 212/1  OZ,  podle  kterého  platí,  že:  „Přijetím           členství  v  korporaci  se  člen  vůči  ní  zavazuje  chovat  se  čestně  a  zachovávat           její vnitřní řád.“ Formulace je poměrně stručná a také dosti neobvyklá.           Především požadavek na čestné chování je v českém právu terminologicky           nezvyklý a vyvolává interpretační problémy.           Pro srovnání, fiduciární povinnost členů volených orgánů ve smyslu § 159/1           OZ zahrnuje povinnost funkci vykonávat „s nezbytnou loajalitou i s potřeb-           nými znalostmi a pečlivostí.“ § 212/1 OZ je tedy zjevně ke členu nejvyššího           orgánu benevolentnější - především mu nepředepisuje žádný standard pečli-           vosti nebo informovanosti (povinnost péče). Společník coby člen korporace           je v povinen pouze I) jednat vůči korporaci čestně a II) dodržovat vnitřní           řád korporace.           Povinnost jednat čestně svou formulací do jisté míry připomíná povin-           nost loajality. Oba instituty ale podle mého názoru není možné ztotož-           ňovat. Povinnost loajality tak, jak ji právo ukládá členům volených orgánů,           v sobě zahrnuje bezpodmínečnou nutnost jednat v zájmu korporace a to           i v případě střetu zájmů - člen voleného orgánu je tak povinen dávat před-           nost zájmu korporace před svým vlastním zájmem.           Proč zákonodárce nehovoří u člena korporace rovněž o loajalitě? Chtěl tím           loajalitu a čestné jednání odlišit? Podle mého názoru ano - v případě, kdy           je dán u člena korporace konflikt mezi zájmem korporace a zájmem jeho           samotného není člen korporace povinen upřednostňovat zájem korporace.           Opačný výklad by byl pro člena korporace velmi tvrdý, prakticky by jej sta-           věl do situace, kdy by porušoval fiduciární povinnost, kdykoli by od korpo-           race žádal nějakou výhodu (např. hlasováním o vyplacení podílu na zisku           dává přednost svému zájmu na získání peněžitých prostředků před zájmem           korporace na tvorbě finančních rezerv a prostředků na budoucí investice).                                                   70","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              To je dle mého názoru zjevně absurdní. Je naopak přirozené a žádoucí, aby             společník kapitálové korporace měl právo upřednostnit svůj zájem před             zájmem korporace, pokud při tom dodrží některé základní podmínky.             Docházím tedy k jinému závěru - povinnost jednat čestně je nižším standar-             dem než povinnost loajality, která stíhá členy volených orgánů. Člen korpo-             race může jednat ve svém vlastním zájmu na úkor korporace, ale musí při             tom postupovat čestně. S podobnými závěry se můžeme setkat též v komen-             tářové literatuře. 3             Pod tímto nižším standardem loajality vidím povinnost při realizaci vlastního             zájmu v míře přiměřené dobrým mravů respektovat a šetřit zájem kor-             porace. Zájem korporace tedy nemá absolutní přednost, ale pouze požívá             určitou míru ochrany. Konkrétní přiměřená míra přitom samozřejmě bude             závislá na řadě okolností, mezi jiným též na druhu korporace, míře účasti             společníka, sféře činnosti korporace apod.             Povinnost  jednat  čestně  je  tedy  rovněž  o  fiduciární  povinnost,  jejímž             jádrem  je  řešení  vztahu  mezi  zájmem  korporace  a  zájmem  individuality,             na  rozdíl  od  povinnosti  loajality,  která  stíhá  členy  volených  orgánů  jde             ale o loajalitu nižšího řádu.             5    Povinnost zachovávat vnitřní řád              Druhou  základní  povinností  člena  obchodní  korporace  podle  § 212             OZ je povinnost dodržovat vnitřní řád korporace. Nejtypičtějším projevem             této povinnosti bude závaznost zakladatelského právního jednání pro spo-             lečníka.  S  ohledem  na  to,  že  ustanovení  používá  termín  vnitřní  řád,  jde             ale zjevně o širší kategorii. Vzniká tak otázka, zda, popř. do jaké míry, budou             pro společníka závazná ostatní rozhodnutí a dokumenty vydávané korpo-             rací - např. rozhodnutí valné hromady, statutárního orgánu, etický kodex             korporace apod.             Ustanovení  neobsahuje  žádné  výslovné  omezení  druhu  dokumentů  -             musíme tedy vycházet z výkladu pojmu vnitřní řád. Pro tyto účely podle             mého názoru je možné posuzovat tento pojem poměrně široce. V zásadě             jakýkoli  vnitřní  dokument  normativní  povahy  bude  součástí  vnitřního              3   Viz např. Lasák, J., Komentář k § 212. In: Lavický, P. a kol.: Občanský zákoník I. Obecná                 část (§ 1−654). Komentář. 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2014, 2400 s.                                               71","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            řádu korporace. Typicky půjde o zakladatelské právní jednání (společenská           smlouva, popř. stanovy) nebo jiné dokumenty schválené valnou hromadou           (např. jednací řád valné hromady). Je otázkou, zda stejně posuzovat i indi-           viduálně závazné akty (např. pokyny) nebo zda trvat na tom, že součástí           vnitřního řádu jsou jen dokumenty závazné pro širší okruh osob.           Požadavku na vnitřní řád nebudou vyhovovat dokumenty směřující vně           korporace - např. všeobecné obchodní podmínky - tyto dokumenty nebu-           dou součástí vnitřního řádu korporace, i když mají povahu normativního           textu a jsou vytvořeny korporací. Už ale i z povahy věci by ale v tomto pří-           padě  bylo  patrně  možné  dovodit,  že  se na společníky  takové  dokumenty           nevztahují, není to tedy nic překvapivého.            Dalším požadavkem tedy je, že musí jít o součást vnitřního řádu korpo-           race, která má dopadat na společníka korporace a nikoli na jiný okruh           osob - shora uvedené obchodní podmínky dopadají na smluvní partnery,           pracovní a mzdový řád bude dopadat pouze na zaměstnance korporace atd.           Je časté, že takový dokument výslovně obsahuje ustanovení o tom, komu           je adresován. Pokud tomu tak není, je třeba okruh adresátů určit složitějšími           metodami výkladu, ale nelze automaticky mít za to, že se použije i na člena           korporace.           Spíše, než ve formě nebo druhu dokumentu, je ale nutné vnímat omezení           možnosti  ustanovit  povinnosti  členům  korporace  v  samotném  obsahu  -           zákon příliš neomezuje, co tvoří vnitřní řád korporace (a jde tedy o pojem           velmi široký), ale současně stanoví, že „korporace nesmí svého člena bezdůvodně           zvýhodňovat ani znevýhodňovat a musí šetřit jeho členská práva i oprávněné                4           zájmy.“  To vykládám tak, že korporace musí respektovat jednak práva členů           jako celek (zákaz omezit členská práva) a jednak rovnost mezi členy navzá-           jem (zákaz zvýhodnit či znevýhodnit některého člena/členy vůči ostatním).           Tento zákaz není absolutní, řádně odůvodněné zvýhodnění/znevýhodnění           je rámcově možné. Přitom je zjevné, že korporace je povinna respektovat           tento zákaz jak ve formální tak i materiální rovině - zakázáno je nejen výslovně           omezit práva člena, ale také přijmout taková opatření, která mu v praxi ztíží           nebo znemožní výkon práv, která mu formálně náležejí.             4   § 212 odst. 1, věta druhá NOZ.                                            72","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              Nad  rámec  ustanovení  § 212  OZ  je třeba  uvést,  že  dokumenty  tvořící             vnitřní řád korporace jako právní jednání také musí respektovat právo -             např. nesmí být v rozporu s kogentními ustanoveními občanského zákoníku             zákona o korporacích, nesmí být v rozporu s veřejným pořádkem, dobrými             mravy a podobně. Zejména zásahy do práv společníků vnitřním řádem kor-             porace zpravidla narazí na tuto bariéru              Vnitřní řád korporace tedy bude tvořen širokým spektrem dokumentů namí-             řených dovnitř korporace a bude jako celek pro člena korporace závazný.             Současně  ale je korporace  vázána  určitými  omezeními  při  tvorbě  tohoto             vnitřního řádu.              6    Následky porušení fiduciární povinnosti podle § 212 OZ             Paragraf 212 odst. 2 OZ zavádí výslovně určitou sankci pro případy zneužití             hlasovacího práva k újmě celku. Tímto nástrojem je možnost žádat soud             o určení, že k hlasu tohoto člena nelze pro určitý případ přihlížet. Pro uplat-             nění práva je předepsána prekluzivní lhůta v délce tří měsíců.             Z ustanovení není zcela zřejmé, zda lze použít obecnou úpravu následků             porušení povinnosti nebo zda se jedná o výlučnou sankci. Osobně se kloním             spíše k názoru, že § 212 odst. 2 OZ jen určuje, jak napadnout rozhodnutí             korporace v případě, že někdo z členů korporace zneužil hlasovací právo,             ale nezbavuje tohoto konkrétního člena odpovědnosti za zneužití práva.             Je třeba si také uvědomit, že výkon hlasovacího práva je jen jedním z mnoha             případů jednání, kdy stíhá člena korporace povinnost jednat vůči korporaci             čestně. Pro ostatní případy žádná sankce výslovně určena není. Za této situ-             ace lze podle mého názoru jednoznačně dovozovat, že se uplatní pro tyto             případy obecná úprava následků porušení povinnosti - tedy především             regulace náhrady škody.              7    Ustanovení ZOK o střetu zájmů             Postavení orgánů obchodních korporací upravuje v zákoně o korporacích             dominantně jeho obecná část, konkrétně především díl 7 a 8. Tato úprava             cílí nepochybně primárně na volené orgány obchodních korporací. Otázku,                                                   73","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            zda je možné předmětnou regulaci vztáhnout i na nejvyšší orgán korporace           výslovně řeší ustanovení § 70 ZOK a to takto: „Ustanovení tohoto dílu [díl 8 -           pozn. autora] a dílu 7 s výjimkou § 44 odst. 1, § 45, 48, § 54 až 56 a § 61 odst. 1           se nepoužijí na nejvyšší orgán kapitálové společnosti a družstva.”           Z výše uvedeného vyplývá základní pravidlo, podle kterého se regulace           postavení orgánu korporace v díle 7 a 8 ZOK na nejvyšší orgán nepoužije           a současně taxativní výčet výjimek z tohoto pravidla. Tento výklad je podle           mého názoru jediný možný - ustanovení zákona je obsahově jednoznačné           a neumožňuje více způsobů interpretace. Jiný výklad např. za pomoci cíle           regulace nebo úmyslu zákonodárce by podle mého názoru odporoval jedno-           značnému znění ustanovení a šlo by tak o výklad „contra legem“. Možnost           aplikace taxativně vymezených ustanovení na postavení nejvyššího orgánu           připouští ostatně i komentářová literatura .                                              5           Pro účely tohoto příspěvku je zajímavá především skutečnost, že se mají apli-           kovat ustanovení § 54-56 ZOK, tedy regulace řešení konfliktu zájmů, která           je speciální regulací vycházející z principu loajality - jde vlastně o postup           řešení situace, kdy s ohledem na skutkové okolnosti (existence rozporného           zájmu člena orgánu nebo jiné osoby) hrozí významné riziko, že člen orgánu           upřednostní před zájmem korporace svůj zájem nebo zájem jiné osoby.           Zatímco povinnost loajality přikazuje respektovat zájem korporace, regulace           střetu zájmů míří stranou a stanoví zvláštní „procesní pravidla“ pro řešení           této situace. Význam aplikace ustanovení o střetu zájmů roste s možností           aplikace na členy nejvyššího orgánu kapitálové korporace, kterým není pře-           depsána povinnost loajality ve stejném rozsahu jako členům orgánů vole-           ných, ale jen loajalita nižšího řádu - povinnost jednat čestně ve smyslu § 212           NOZ.                      5   Šuk, P., Komentář k § 70. In: Štenglová, I., Havel, B., Cileček, F., Kuhn, P., Šuk, P. : Zákon              o obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 1008.                                            74","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              8    Důsledky aplikace ustanovení o střetu zájmů v plném                  rozsahu              Pokud tedy akceptujeme aplikaci ustanovení o střetu zájmů v kapitálové kor-             poraci na členy nejvyššího orgánu, znamená to především následující:                 a)  společník v konfliktu zájmů má informační povinnost vůči dozor-                   čímu, případně nejvyššímu orgánu,                b)  dozorčí  nebo  nejvyšší  orgán  může  pozastavit  výkon  funkce  člena                   orgánu, který je v situaci konfliktu zájmů,                c)  nejvyšší  orgán  může  zakázat  uzavření  smlouvy  v  konfliktu  zájmů                   (výjimka běžného obchodního styku se v tomto případě nepoužije).             9    Kritika aplikace ustanovení o konfliktu zájmů                  na nejvyšší orgán             K možnosti aplikace ustanovení o střetu zájmů se již literatura vyjadřuje,             činí tak ale rozporně. P. Šuk v komentáři k zákonu o korporacích tuto apli-             kaci poměrně široce připouští a věnuje se stručně jejímu rozsahu.  J.Dědič                                                                      6             se staví k možnosti aplikace úpravy střetu zájmů na nejvyšší orgán kapitá-             lové korporace spíše neutrálně a poukazuje na řadu těžkostí, které by tato             aplikace v praxi přinesla . P. Čech se staví spíše proti a poskytuje zajímavou                                  7             argumentaci. P. Čech sice nerozporuje, že znění § 70 ZOK přikazuje apli-             kaci § 54-56 ZOK na nejvyšší orgán korporace, ale dovozuje, že tímto odka-             zem je potřeba rozumět pouze to, že se takto „odstraňuje pochybnost o tom, zda             § 54 ZOK vztáhnout na valnou hromadu kapitálové společnosti coby             orgán, jemuž jsou adresována oznámení o možných zájmových konflik-             tech a který je příslušný k rozhodnutí o pozastavení výkonu funkce. Vždy             však jen ve vztahu ke členům ostatních (tj. volených) orgánů společnosti.“ 8             Pokud  tuto  argumentaci  P.  Čecha  akceptujeme,  vede  nás  to  k  závěru,             že odkaz v § 70 ZOK nemá činit z nejvyššího orgánu jednoho z primár-             ních adresátů pravidel chování obsažených v § 54-56, ale se na něj použije              6   Šuk, P., Komentář k § 70. In: Štenglová, I., Havel, B., Cileček, F., Kuhn, P., Šuk, P. : Zákon                 o obchodních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 1008.             7   Dědič, J.: Úprava konfliktů zájmů v zákoně o obchodních korporacích ve vazbě na nový                 občanský zákoník, Právní rozhledy, č 15-16/2014, s. 524 a násl.             8   Čech,  P.  :  Nad  několika  rekodifikačními  nejasnostmi,  Obchodněprávní  revue,  č.  11-                 12/2012, s. 324 a násl.                                               75","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            jen na místech, kde toto ustanovení o nejvyšším orgánu výslovně hovoří.           To podle mého názoru z textu ustanovení nevyplývá a je spíše o přání autora           zakryté mantrou teleologického výkladu - tento závěr podporuje také to,           že P. Čech nejprve negativně hovoří o některých důsledcích aplikace těchto           ustanovení na nejvyšší orgán kapitálové korporace a až poté hledá cestu, jak           se této aplikaci vyhnout. Obava ze zneužitelnosti práva by ale neměla vést           k výkladu v rozporu se zněním jeho psaných pravidel. Znění relevantních           ustanovení totiž (použítím dikce člen orgánu místo člen voleného orgánu)           naopak svědčí spíše tomu, že ukládají povinnosti členům nejvyššího orgánu.           Domnívám se také, že zahrnutí ustanovení o střetu zájmů na seznam výji-           mek ze zákazu aplikace v § 70 ZOK není cíleno na to, aby tím bylo zacho-           váno postavení nejvyššího orgánu jako autority, které jsou adresována ozná-           mení o konfliktu zájmů a který je oprávněn pozastavit výkon funkce. Jsem           totiž pevně přesvědčen, že i kdyby taxativní výčet v § 70 ZOK neobsahoval           ustanovení o střetu zájmů, tak by tím nebylo dotčeno postavení nejvyššího           orgánu jako osoby, kterou je o střetu zájmů třeba informovat - v této pozici           není nejvyšší orgán adresátem normy.           Můj názor tedy je, že § 70 ZOK tak, jak je napsán spíše odůvodňuje apli-           kaci ustanovení o střetu zájmů na členy nejvyššího orgánu korporace.           Pokud to přináší pro praxi nepřiměřené důsledky, je třeba uvažovat o nove-           lizaci ZOK.            10  Závěr            Kloním  se  k  závěru,  že  povinnost  jednat  čestně  ve  smyslu  § 212           OZ  je zakotvením  loajality  nižšího  řádu,  než  u  členů  volených  orgánů           ve smyslu § 159 OZ. Povinnost jednat čestně a povinnost loajality tedy nelze           zaměňovat, člen korporace má právo sledovat primárně svůj zájem, pokud           tím neporuší základní pravidla mravnosti - čestné jednání.           Člen korporace je dále vázán jejími interními dokumenty - pojem vnitřní           řád  chápu  poměrně  široce,  byť  vnímám  některé  jeho  meze  (dokumenty           působící vně korporace nebo adresované primárně jiným osobám než čle-           nům korporace a podobně). Hlavní korektiv omezující korporaci při tvorbě           vnitřního řádu je pak kromě kogentního textu zákona povinnost šetřit práva           členů a nenarušovat jejich rovnost.                                            76","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              Ustanovení o střetu zájmů (§ 54-56 ZOK) se použijí i na členy nejvyš-             šího orgánu kapitálové korporace - tedy společníky. S názorem P. Čecha,             že se tam uvedené povinnosti neaplikují na společníky opřeným o restrik-             tivní výklad § 70 ZOK se neztotožňuji, byť uznávám že vede k výsledku             jednoduššímu pro aplikační praxi. Nelze však přehlížet, že právní úprava zde             není nastavena úplně šťastně a srozumitelně a úmysl zákonodárce je značně             nejasný.              Literature             Čech, P. : Nad několika rekodifikačními nejasnostmi, Obchodněprávní re-                vue, č. 11-12/2012, s. 324 a násl., ISSN 1213-5313.              Dědič,  J.:  Úprava  konfliktů  zájmů  v  zákoně  o  obchodních  korporacích                ve  vazbě  na  nový  občanský  zákoník,  Právní  rozhledy,  č  15-16/2014,                s. 524 a násl., ISSN 1210-6410.             Lasák,  J.,  Komentář  k  § 212.  In:  Lavický,  P.  a  kol.:  Občanský  zákoník  I.                Obecná část (§ 1−654). Komentář. 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2014,                2400 s., ISBN 978-80-7400-529-9.              Štenglová, I., Havel, B., Cileček, F., Kuhn, P., Šuk, P. : Zákon o obchod-                ních korporacích. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, 1008 s,                ISBN 978-80-7400-480-3.               Contact – e-mail             jkoziak@seznam.cz                                                                   77","Mezi objektem a efektem - nový trend                    při posuzování kartelových dohod                                     Kamil Nejezchleb                   Masarykova Univerzita, Fakulta právnická, Česká republika            Abstract in original language           Soutěžní  právo  standardně  rozlišuje,  zda  posuzovaná  dohoda  soutěžitelů           má za cíl narušení hospodářské soutěže, nebo zda narušení hospodářské sou-           těže může být jejím výsledkem. Nasnadě je pak otázka, se kterou se musejí           v praxi vypořádávat praktici soutěžního práva, a to, kde leží hranice mezi           touto „cílovostí“ a „výsledkovostí“ dohody. Rozlišení toho, zda posuzovaná           dohoda mezi soutěžiteli spadá do kategorie cílové či výsledkové, je totiž           zcela zásadní pro její posuzování soutěžními úřady, které v případě cílových           dohod zásadně neprovádějí žádné zkoumání skutečných účinků takovéto           dohody  na  trhu,  neboť  jejich  škodlivost  hospodářské  soutěži  presumují           na základě jejich samotného cíle. Dosud panoval pro soutěžní úřady i soudy           relativně komfortní předpoklad, že obecně všechny dohody, které se přímo           či nepřímo týkají cen, omezování produkce či dělení trhů, bývají považovány           automaticky za škodlivé, tedy cílové dohody, resp. kartely. Soudní dvůr však           tento relativně stabilní a dlouhodobě akceptovaný předpoklad narušil, a to           rozsudkem ze dne 11. 9. 2014 ve věci C-67/13, Groupment des cartes ban-           caires. Ambicí tohoto příspěvku je rozbor zmíněného rozhodnutí a zhodno-           cení jeho důsledků pro budoucí rozlišování mezi cílovými a výsledkovými           dohodami v praxi soutěžního práva.            Keywords in original language           Zakázaná dohoda; cíl; výsledek; kartel; hospodářská soutěž; relevantní trh.           Abstract           Competition  law  distinguishes  whether  agreement  between  undertak-           ings has as its object distortion of competition or if such distortion might           be only its effect. Question for competition law practitioners arises where           there is a boundary between agreement by object and agreement by effect.                                            78","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              Distinction between by effect and by object agreements is essential for its             assessment by competition authorities that in case of object agreements             do not assess effects of such agreement because they presume its harmful-             ness for undistorted competition based on its goal. So far there has been             relatively  comforting  assumption  for  competition  authorities  and  courts             that generally all agreements regarding directly or indirectly price, output             or sharing markets are inherently considered as harmful for competition,             thereby agreements by object, e.g. cartels. Nevertheless General court has             weakened this relatively stable and long-standing assumption by its decision             from 11 September 2014 in case C-67/13 Groupment des cartes bancaires.             Ambition of this paper is to analyze this decision and assess its impact for             further distinguishing between agreements by object and by effect in com-             petition law practice.             Keywords             Anticompetitive Agreement; Object; Effect; Cartel; Competition; Relevant             Market.               Úvod              Soutěžní  právo  standardně  rozlišuje,  zda  posuzovaná  dohoda  soutěžitelů             má  za cíl  narušení  hospodářské  soutěže,  nebo  zda  narušení  hospodář-             ské soutěže může být jejím výsledkem. Nasnadě je pak otázka, se kterou             se musejí v praxi vypořádávat praktici soutěžního práva, a to, kde leží hra-             nice mezi touto „cílovostí“ a „výsledkovostí“ dohody. Rozlišení toho, zda             posuzovaná dohoda mezi soutěžiteli spadá do kategorie cílové či výsled-             kové, je totiž zcela zásadní pro její posuzování soutěžními úřady v EU, které             v případě cílových dohod nejsou dle judikatury Soudního dvora nuceny pro-             vádět žádné zkoumání skutečných účinků takovéto dohody na trhu, neboť             jejich škodlivost hospodářské soutěži je presumována na základě jejich cíle. 1             Dosud panoval pro soutěžní úřady i soudy relativně komfortní předpoklad,             že obecně všechny dohody, které se přímo či nepřímo týkají cen, omezování              1   Srovnej Communication from the Commission — Notice — Guidelines on the appli-                 cation of Article 81(3) of the Treaty (Text with EEA relevance). Official Journal C 101,                 27/04/2004 P. 0097 – 0118. (dále jen “Pokyny EK k aplikaci článku 101 odst. 3 SFEU“)                 Bod. 20.                                               79","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            produkce či dělení trhů a zákazníků, bývají považovány automaticky za škod-           livé, tedy cílové dohody.  Nadto praxe Evropské komise i českého soutěž-                               2           ního úřadu potvrzuje, že maximální důraz je kladen na vyšetřování dohod           charakterem cílových.           Soudní dvůr však tento relativně stabilní a dlouhodobě akceptovaný předpo-           klad narušil, a to rozsudkem ve věci Groupment des cartes bancaires.  Ambicí                                                                   3           tohoto  příspěvku  je  rozbor  zmíněného  rozhodnutí  a  zhodnocení  jeho           důsledků pro budoucí rozlišování mezi cílovými a výsledkovými dohodami           v praxi soutěžního práva.           Praktické dopady tohoto rozlišování mohou být totiž značné, neboť rozdíl           z hlediska náročnosti na vyšetření cílové protisoutěžní dohody a dohody,           u níž je třeba podrobně zkoumat její ekonomický dopad, je zásadní. Omezení,           nebo naopak rozšíření, kategorie dohod soutěžitelů, které jsou považovány           za cílové díky nové judikatuře Soudního dvora tak nepochybně ovlivňuje           praxi soutěžních úřadů a rovněž jednání soutěžitelů, kteří jsou méně, či více           omezeni v uzavírání potenciálně soutěži nebezpečných, ale na druhé straně           také třeba efektivitu přinášejících, dohod.            1   Zákonná východiska            V rámci České Republiky jsou na posuzování dohod mezi soutěžiteli z hle-           diska možného narušení hospodářské soutěže přímo použitelné dva právní           předpisy. Předně se jedná o zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodář-           ské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské           soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOHS“), dle kterého § 3           odst. 1 platí, že            „Dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné           shodě (dále jen „dohody“), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže,           jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud           Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) nepovolí prováděcím právním           předpisem z tohoto zákazu výjimku. Dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž           je zanedbatelný, nejsou považovány za zakázané.“             2   Rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 15. 9. 1998. Věc spojené případy T- 374/94,              T-375/94, T-384/94 a T-388/94. European Night Services.           3   Rozsudek Soudního dvora ze dne 11. 9. 2014. Věc C-67/13. Groupment des cartes bancaires..                                            80","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              a dále o Smlouvu o Fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“), dle jejíhož             článku 101 odst. 1 platí, že             „S vnitřním trhem jsou neslučitelné, a proto zakázané, veškeré dohody mezi podniky,             rozhodnutí sdružení podniků a jednání ve vzájemné shodě, které by mohly ovlivnit obchod             mezi členskými státy a jejichž účelem nebo důsledkem je vyloučení, omezení nebo narušení             hospodářské soutěže na vnitřním trhu…“.             Z hlediska výkladu těchto ustanovení v rámci českého právního řádu jsou slova             „cílem“ a „účelem“ a slova „výsledkem“ a „důsledkem“ obsažená ve znění § 3 odst. 1             ZOHS, resp. čl. 101 odst. 1 SFEU jednoznačně považována za synonyma. 4             Z textu předmětných ustanovení plyne, že při posuzování zakázaných dohod             jak dle ZOHS tak dle SFEU se alternativně rozlišuje mezi dohodami, které             mají za cíl narušit hospodářskou soutěž a dohodami, jejichž výsledkem může             být její narušení. Tento koncept je alternativní, kdy v případě, že dohodu             soutěžitelů kvalifikujeme jako dohodu s cílem narušit hospodářskou sou-             těž, není již třeba prokazovat, že takováto dohoda má jakýkoliv skutečný             efekt (dopad) na hospodářskou soutěž proto, abychom mohli konstatovat,             že daná dohoda spadá pod zákaz stanovený v § 3 odst. 1 ZOHS resp. čl. 101             odst. 1 SFEU. Naopak, v případě, že shledáme, že posuzovaná dohoda nemá             za svůj cíl narušit hospodářskou soutěž, je třeba se zabývat jejím výsledným             efektem na hospodářskou soutěž, a to jak aktuálním tak potenciálním,  aby-                                                                         5             chom mohli takovouto dohodu považovat za zakázanou.             Důležitost rozlišování mezi zakázanými dohodami cílovými a výsledkovými             je umocněna relativně nedávnou změnou v přístupu k posuzování zakáza-             ných dohod dle pravidel de minimis. Díky rozhodnutí Soudního dvora ve věci             Expedia  nově platí při posuzování zakázaných dohod, že pokud je určitá                    6             dohoda kvalifikována jako cílová, není možné obecně aplikovat doktrínu             de minimis. S ohledem na toto rozhodnutí současně došlo ke změně ozná-             mení Evropské komise (dále jen „EK“) o uplatňování pravidla de minimis tak,             aby s ním bylo v souladu. 7              4   Pokud dále v textu tohoto příspěvku hovořím o cíli či výsledku, je tím myšlen rovněž                 účel, resp. důsledek dle čl. 101 odst. 1 SFEU.             5   Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 28. 5. 1998. Věc C-7/95 P. John Deere. Bod 77.             6   Rozsudek Soudního dvora ze dne 13. 12. 2012. Věc C-226/11. Expedia.             7   Srovnej bod 2 Sdělení Komise o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují                 hospodářskou soutěž podle čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie (sdělení                 de minimis). 2014/С 291/01.                                               81","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            2   Identifikace cílové zakázané dohody           Pokud  bychom  hledali,  jakým  způsobem  lze  poznat  zakázanou  dohodu,           která má cíl narušení hospodářské soutěže, je nutné postupovat především           dle judikatury evropských a českých soudů, přičemž vedle ní lze za užitečný           návod považovat také soft law EK, konkrétně především pokyny k aplikaci                                8           článku 101 odst. 3 SFEU  a dále také doprovodný pracovní dokument EK                                                                          9           k jejímu oznámení o uplatňování pravidla de minimis.           Skutečnost, proč jsou cílové dohody považovány za cílové a a priori odsu-           zovány jako škodící hospodářské soutěži, je to, že ze své samotné podstaty           mají vysokou schopnost negativně ovlivňovat soutěž, resp. působit na spo-           třebitelský blahobyt v tom smyslu, že díky nim dochází v podstatě k emulaci           monopolu.  Rozhodujícím  kritériem  pro kvalifikování  dohody  jako  cílově           protisoutěžní, je proto skutečnost, zda díky ní existuje vysoká potencialita,           že se trh dostane do situace, kdy bude docházet k základním negativním           jevům spojeným s monopolní situací na trhu, tedy vyšší cenám, nižšímu           výstupu, neefektivní produkci, ztrátě mrtvé váhy a přesunu bohatství od spo-           třebitelů ke kartelistům (jednajícím jako monopolista). Jinými slovy řečeno,           důvodem, díky kterému jsou patrně některé dohody považovány z hlediska           soutěžního práva za „hardcore“ cílově protisoutěžní,  je, že díky nim vzhle-                                                      10           dem k jejich objektivizovanému cíli v daném ekonomickém a právním kon-           textu reálně s velmi vysokou pravděpodobností hrozí značné snížení spole-           čenského blahobytu, a to v jejich přímém důsledku.           To lze ilustrativně demonstrovat především na typických kartelových doho-           dách, jako jsou dohody o cenách, dělení trhu či snižování produkce, díky           kterým má docházet ke zvýšení cen, omezování produkce, či vytváření pod-           mínek pro tuto činnost prostřednictvím dělení trhu. Takováto ujednání, při             8   Viz pozn. pod čarou č. 1.           9   Commission staff working document: Guidance on restrictions of  competition „by object“ for              the purpose of  defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice. Dostupné z:              http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/de_minimis_notice_annex.pdf.              (dále jen „Pracovní dokument EK k objektovým dohodám“).           10   Standardně jsou za cílově protisoutěžní považovány především dohody o fixaci cen,              dělení trhu, snižování produkce, koordinaci účasti v zakázkách, výměně informací o bu-              doucím chování soutěžitelů a dohody o zákazu exportu, kolektivním a exkluzivním vy-              jednávání. Srovnej s WHISH, Richard a David BAILEY. Competition law. 7th ed. New              York: Oxford University Press, c2012, lxxi, 1015 p. ISBN 978-019-9586-554. s. 124.                                            82","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              zohlednění  předpokládaného  cíle  každého  soutěžitele  maximalizovat  zisk             mají (při odhlédnutí od potenciálně tento závěr relativizujícího ekonomic-             kého a právního kontextu, ve kterém jsou uzavřeny) jednoznačný cíl dosáh-             nout monopolních zisků prostřednictvím vyloučení vzájemné konkurence.             Lze tak dovodit, že pouze ty dohody, jež zásadně a ze své podstaty nega-             tivně ovlivňují spotřebitelský blahobyt, jsou považovány za cílové zakázané             dohody.             To,  které  dohody  mají  takovouto  schopnost  vyvolat  podstatné  narušení             soutěže na trhu, resp. negativně ovlivnit spotřebitelský blahobyt snížením             alokační efektivity  je založeno jednak především na vztahu objektivizo-                             11             vaného cíle dohody k cenám či množství a dále obecně na dřívějších zku-             šenostech s obdobnými dohodami a jejich efektem. Samotné posuzování             konkrétních dohod je dlouhodobě založeno v rámci unijího práva na více             faktorech, a to především obsahu a objektivizovaném cíli (záměru ke kte-             rému skutečně vede) dohody. Tyto základní faktory je dle relativně ustálené             judikatury nutno zvažovat v ekonomickém a právním kontextu, ve kterém             je posuzovaná dohoda uzavřena.  Lze proto říci, že nejen objektivizovaný                                         12             cíl vyplývající z dohody, ale i okolnosti, ve kterých daná dohoda existuje, jsou             relevantní pro její kvalifikování jako cílové dohody. Důvodem je skutečnost,             že dohoda, která formálně na první pohled nevypadá jako cílově protisou-             těžní, může právě díky způsobu, jakým je implementována a oblasti ve které             k ní dochází, být cílově protisoutěžní ve výše uvedeném smyslu, tedy vést             jednoznačně a zřetelně ke snižování spotřebitelského blahobytu. 13             Ke kritériím pro posuzování cílovosti dohod je třeba dodat, že za cílově pro-             tisoutěžním mohou být považovány dohody jak horizontální, tak vertikální,             přičemž obecně daleko spíše bude jako cílově protisoutěžní kvalifikována              11   Srovnej s ODUDU, Okeoghene. The boundaries of  EC competition law: the scope of  Article 81.                 New York: Oxford University Press, 2006, xxxix, 228 p. ISBN 9780199278169. s. 102.             12   Viz např. rozsudek Soudního dvora ze dne 4. 6. 2009. Věc C8/08. TMobile Netherlands                 a  další;  rozsudek  Soudního  dvora  ze  dne  6.  10.  2009.  Věc  C501/06  P,  C513/06  P,                 C515/06  P  a  C519/06  P.  GlaxoSmithKline  Services  a  další,  rozsudek  Soudního  dvora                 ze dne 4. 10. 2011. Věc C403/08 a C429/08. Football Association Premier League, Rozsudek                 Soudního dvora ze dne 13. 12. 2012. Věc C-226/11. Expedia, rozsudek Soudního dvora                 ze dne 11. 9. 2014. Věc C-67/13. Groupment des cartes bancaires.             13   Srovnej s Communication from the Commission — Notice — Guidelines on the appli-                 cation of Article 81(3) of the Treaty (Text with EEA relevance). Official Journal C 101,                 27/04/2004 P. 0097 – 0118. Bod 21.                                               83","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            dohoda horizontální. Pokud jde o výše uváděné kritérium objektivizovaného           cíle, je třeba dodat, že při posuzování cílovosti dohod není nezbytné posuzo-           vat subjektivní úmysl jejich účastníků pro kvalifikování dohody jako cílové,           nicméně ten může být brán do úvahy při jejich hodnocení jako významný           a relevantní faktor. 14           Pokyny EK k aplikaci článku 101 odst. 3 SFEU uvádějí, že typické příklady           dohod,  které  jsou  považovány  za  cílové  protisoutěžní  dohody  lze  nalézt           především v nařízeních o blokových výjimkách a pokynech a oznámeních           EK. Za standardně cílově protisoutěžní horizontální dohody jsou považo-           vány dohody zahrnující fixaci cen, omezování výstupu (produkce) a dělení           trhů či zákazníků. Za standardně cílově protisoutěžní dohody vertikální pak           jsou  považovány  dohody  o  stanovení  minimálních  či  fixních  prodejních           cen a dohody o omezující prodeje na určité území či určitým zákazníkům.                                                                         15           Je třeba zdůraznit, že se však jedná pouze o výčet demonstrativní, z čehož           lze dovodit, že nepochybně mohou existovat i další dohody, které nejsou           v uvedených dokumentech zmiňovány a které mohou být kvalifikovány jako           cílově protisoutěžní. To potvrzuje, že výklad dohod mezi soutěžiteli, které           mohou být považovány za cílové, je teoreticky bezbřehý a je proto důležité           identifikovat klíčové faktory, které je třeba vždy zvažovat, abychom poznali,           zda konkrétní dohodu lze zařadit do kategorie cílových zakázaných dohod.           Z textu Pokynů EK k aplikaci článku 101 odst. 3 SFEU i Pracovního doku-           mentu EK k objektovým dohodám vyplývá, že počet představitelných cílo-           vých dohod není omezen na známé či přímo “hard-core” praktiky a že v pod-           statě jakákoliv dohoda soutěžitelů může v případě, že je uzavřena v takovém           právním a ekonomickém kontextu, který způsobí, že povede k narušení hos-           podářské soutěže, být považována za cílově protisoutěžní dohodu.  Je však                                                                   16           třeba si uvědomit, že pokud je určitá, byť hardcore cenová dohoda, nezbytná           pro možnost určitého podnikání (obvykle vstup na trh), nejedná se obvykle           o zakázanou dohodu ve smyslu čl. 101 odst. 1 SFEU, neboť bez její exis-             14   Rozsudek Soudního dvora ze dne 11. 9. 2014. Věc C-67/13. Groupment des cartes bancaires.              Bod 54.           15   Commission staff working document: Guidance on restrictions of  competition „by object“ for the              purpose of  defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice. S.4.           16   Str. 5 Pracovního dokumentu EK k objektovým dohodám a Bod 23 Pokynů EK k apli-              kaci článku 101 odst. 3 SFEU.                                            84","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              tence by ve své podstatě žádný obchod (trh) neexistoval.  To je dle mého                                                              17             názoru plně koherentní a potvrzuje ustálenou judikaturu, že proto mož-             nou kvalifikaci určité dohody jako cílové, je rozhodující její objektivizovaný             cíl prostřednictvím jejího posouzení v ekonomickém a právním kontextu,             ve kterém je uzavřena. 18             Mnozí autoři, a nutno dodat, že zejména ze strany privátní sféry, kritizují             dosavadní značnou bezbřehost, nejasnost a excesivnost podřazování dohod             soutěžitelů do kategorie cílových dohod.  Současně je zřetelné, že v praxi                                                19             se  efektové  dohody  v  podstatě  ze  strany  soutěžních  orgánů  příliš  neřeší             a naprostá většina rozhodnutí se týká dohod cílových. 20 21  To v kombinaci             se skutečností, že možnost úniku ze zákazu cílové dohody prostřednictvím             čl. 101 odst. 3 SFEU je v praxi značně obtížná, může vést svým způsobem             k tomu, že některé dohody, zařazené pouze na základě legálního posouzení             bez podrobnější analýzy jejich skutečného efektu do kategorie dohod cílo-             vých, mohou být nesprávně odsouzeny jako protisoutěžní. Přitom, tam kde             dojde k chybě druhého stupně, tedy je nesprávně odsouzena dohoda, která             nemá protisoutěžní účinky, je náprava velmi obtížná.  Z toho lze dovozo-                                                           22             17   Lze ilustrovat příkladem, kdy nabídku podávají dva uchazeči o zakázku, kteří samostatně                 nesplňují zadávací podmínky a kteří v rámci spolupráce domlouvají rovněž cenu, za kte-                 rou danou nabídku podají. Takovéto ujednání nepochybně nelze považovat za protisou-                 těžní, neboť naopak jednoznačně zvyšuje počet uchazečů a tedy jak intenzitu soutěže                 o zakázku, tak i samotnou pravděpodobnost, že bude zakázka vůbec zadána.             18   Např. rozhodnutí Soudního dvora ve věci spojených případů C-501/06 P, C-513/06                 P,  C-515/06  P  a  C-519/06  P  GlaxoSmithKline,  p.  58,  ve  věci  C-209/07  Beef   Industry                 Development Society (BIDS), p. 16 a věci C-32/11 Allianz Hungária, p. 36.             19   Srovnej  The  Boundaries  of  “Restrictions  by  Object”  under  EU  Competition  Law:                 A Badly Needed Debate. steptoe.com [online]. Publikováno 3. 2. 2014 [cit. 13. 11. 2014].                 Dostupné z: http://www.steptoe.com/resources-detail-9332.html.             20   V ČR si nejsem vědom jediného rozhodnutí v oblasti zakázaných dohod, kde by daná                 dohoda byla posouzena jako efektově protisoutěžní.             21   Srovnej GERARD Damien, Effects-based enforcement of Article 101 TFEU: the “ob-                 ject paradox. Kluwer Competition Law Blog.com [online]. Kluwer Competition Law Blog, pu-                 blikováno 17. 2. 2014 [cit. 13. 11. 2014]. Dostupné z: http://kluwercompetitionlawblog.                 com/2012/02/17/effects-based-enforcement-of-article-101-tfeu-the-%E2%80%-                 9Cobject-paradox%E2%80%9D/  nebo  Latham \& Watkins  Antitrust \& Competition                 Practice, „By object“ Restrictions of Competition Revisited: European Court of Justice                 Endorses Narrow Interpretation. lw.com [online], Client alert News Flash, publiková-                 no  16.  9.  2014  [cit.  14.  11.  2014].  Dostupné  z:  http://webcache.googleusercontent.                 com/search?q=cache:1IYhmla01-QJ:www.lw.com/thoughtLeadership/LW-European-                 Justice-Court-Groupement-Cartes-Bancaires+\&cd=1 \& hl=cs \& ct=clnk \& gl=cz.             22   Srovnej MCCHESNEY, F. S. Easterbrook on errors. Journal of  Competition Law and Economics,                 2010-03-18, vol. 6, issue 1, s. 11–31, http://jcle.oxfordjournals.org/.                                               85","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            vat, že extenzivní výklad při kvalifikaci jednání soutěžitelů (dohody) v rámci           posuzování toho, zda je možné je posoudit jako zakázanou dohodu cílovou,           je velmi nebezpečný, jelikož při špatném odsouzení dohody, která není pro-           tisoutěžní, může produkovat značně negativní efekty na blahobyt spotřebi-           telů, které bude jen velmi obtížné následně překonat pomocí standardních           soutěžních mechanismů. Soutěžitelé totiž v praxi v případě chybně posou-           zené praktiky jako cílově protisoutěžní, takovouto, byť ve skutečnosti zcela           nezávadnou a prosoutěžní praktiku, prostě z obavy postihu ze strany soutěž-           ních orgánů přestanou zcela využívat. To ve většině případů bude mít nega-           tivní vliv na alokační a produkční efektivitu, resp. na blahobyt spotřebitelů.            3   Rozhodnutí Cartes bancaires            V rozsudku ve věci Groupement des cartes bancaires  Soudní dvůr rozhodoval                                                    23           o povaze několika opatření spolku francouzských bank (dále též „spolek“)           týkajících se jejich systému platebních karet, který zajišťuje vzájemné uzná-           vání platebních karet vydávaných všemi členy systému a využívaných jejich           zákazníky  při  platbách  u  obchodníků  a  výběru  z  bankomatů.  Tento  sys-           tém byl budován již od roku 1984. Pro jeho možné fungování je třeba, aby           na jedné straně byl dostatečný počet uživatelů karet a na straně druhé dosta-           tečný počet obchodníků akceptoval platby těmito kartami. Je tedy zřejmé,           že se jedná o dvoustranný trh, na kterém se nezbytně projevují síťové efekty.           Pro jeho řádné fungování jsou tak klíčové dvě činnosti, a to činnost vydávání           karet a hledání zákazníků-spotřebitelů a na straně druhé získávání obchod-           níků, kteří karty členů systémů budou akceptovat ve svých obchodech, tedy           činnost akviziční.           V rámci tohoto systému se jeho členové rozhodli zavést několik opatření,           jejichž cílem bylo vyrovnávat rozdíly mezi činnostmi vydávání platebních           karet  a  získávání  nových  obchodníků  z  důvodu,  aby  nedocházelo  k  free-           -ridingu nově vstoupivších členů na nákladech vynaložených stávajícími členy           na činnost akviziční. Především se jednalo a zavedení systému kompenzace           v případě nových členů, u kterých značně převyšovala činnost vydávání karet           činnost získávání nových obchodníků akceptujících karty systému.              23   Rozsudek Soudního dvora ze dne 11. 9. 2014. Věc C-67/13. Groupment des cartes bancaires.                                            86","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              EK tento systém kvalifikovala jako cílovou zakázanou dohodu, resp. roz-             hodnutí  sdružení  soutěžitelů  s  protisoutěžním  cílem  nebo  výsledkem.                                                                            24             Z jejího rozhodnutí vyplynulo, že ze samotného nastavení a znění přísluš-             ných opatření je zřejmé, že povedou ke zvýšení nákladů nových členů sys-             tému a omezování jejich aktivit v oblasti vydávání platebních karet. Za sku-             tečný (objektivizovaný) cíl opatření EK považovala udržet příjmy zejména             zakládajících členů sdružení a zabránit snížení cen platebních karet. EK dále             konstatovala, že zkoumaná opatření měla i výsledek narušení soutěže, pro-             tože vedla ke snížení objemu vydaných karet a nedovolila snížení cen karet             v systému. Snaha o vyjmutí uvedených opatření ze zákazu dohod na základě             čl. 101 odst. 3 SFEU nebyla ze strany EK akceptována. Následoval přezkum             tohoto rozhodnutí Tribunálem, který však veškeré námitky sdružení zamítl             a potvrdil závěry uvedené EK.  Sdružení podalo následně kasační stížnost                                        25             k Soudnímu dvoru, který rozhodnutí Tribunálu zrušil a věc mu vrátil k dal-             šímu řízení. 26             Soudní dvůr především uvedl, že proto, aby nebylo nutné zkoumat efekt             určité dohody soutěžitelů, je třeba, aby bylo zřejmé, že daná dohoda sama             o sobě značně poškodí hospodářskou soutěž. Její nebezpečnost hospodářské             soutěži tak musí dosahovat takového stupně, že zkoumání jejího skutečného             efektu na soutěž by bylo očividně nadbytečné. Pokud však není jasně zřetelný             dostatečný stupeň škodlivosti dohody, není možné ji považovat za zakázanou             dohodu cílovou z hlediska aplikace čl. 101 odst. 1 SFEU.  Soudní dvůr zopa-                                                            27             koval, že je třeba při posuzování cílovosti dohody zkoumat její obsah, cíl (účel)             a zohlednit ekonomický a právní kontext, při jehož posuzování je nezbytné                                                                            28              24   Rozhodnutí Komise ze 17. 10. 2007, COMP/D1/38606, Groupment des cartes bancaires.             25   Rozsudek Tribunálu z 29. 11. 2012, T-491/07, Groupment des cartes bancaires.             26   Rozsudek Soudního dvora ze dne 11. 9. 2014. Věc C-67/13. Groupment des cartes bancaires.             27   Vzhledem k jednoznačně konformnímu výkladu § 3 odst. 1 zákona a čl. 101 odst. 1                 SFEU z hlediska posuzování zakázaných dohod ze strany ÚOHS je zřejmé, že uvedený                 závěr bude používaný rovněž při posuzování zakázaných dohod z hlediska porušení § 3                 odst. 1 zákona.             28   Lingvistickým výkladem jde o jasný posun oproti dřívější rozhodovací praxi soudní-                 ho dvora. Srovnej rozsudek Soudního dvora ze dne 14. 3. 2013. Věc C-32/11. Allianz                 Hungaria.  Bod.  36 a  rozsudek  soudního  dvora  ze  dne  13.  12.  2012.  Věc  C-226/11.                 Expedia. Bod. 21, které u zkoumání povahy dotčeného zboží, skutečných podmínek                 fungování a struktury dotčeného trhu či trhů pouze uváděly, že je vhodné, nikoliv ne-                 zbytné, zkoumat při posuzování právního a ekonomického kontextu povahu dotřeného                 zboží, podmínky fungování a strukturu dotčeného trhu.                                               87","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            přihlédnout k povaze dotčeného zboží,  a skutečným podmínkám, fungo-                                            29           vání a struktuře dotčeného trhu či trhů.  Soudní dvůr rovněž zopakoval                                              30           starší judikaturu, že při tomto posuzování lze vzít do úvahy rovněž úmysl           stran, byť to není nezbytné.           Soudní dvůr dále vyzdvihl, že pro posouzení cílového charakteru dohody           je  nejvýznamnější,  že  dohoda  sama  o  sobě  vykazuje  dostatečný  stupeň           škodlivosti  pro hospodářskou  soutěž.  Samotný  koncept  cílové  zakázané           dohody lze proto použít pouze na určité typy dohod a v tomto duchu vytkl           Tribunálu, že ve svém rozhodnutí nezdůvodnil, z jakého důvodu opatření           Spolku vykazují dostatečný stupeň narušení hospodářské soutěže.  Přitom                                                                   31           rovněž poukázal na specifikum, že daný systém funguje v rámci dvoustran-           ného trhu a nelze tak proto analýzu zužovat na zkoumání pouze jedné jeho           strany, resp. jednoho je aspektu a konstatoval, že Tribunál pochybil, když           uvedl, že posuzování cílových dohod nesmí být činěno restriktivně.            4   Závěry pro další praxi           Z rozsudku Groupement des cartes bancaires vykládaného v souvislosti s dalšími           předcházejícími rozhodnutí Soudního dvora týkajícími se posuzování a kva-           lifikace dohod mezi soutěžiteli z hlediska jejich cílovosti lze dle mého názoru           zřetelně vnímat směr, jakým chce soudní dvůr vykládat čl. 101 odst. 1 SFEU.           Především lze vyzdvihnout zřetelný nesouhlas Soudního dvora s extenzivním           kvalifikováním dohod mezi soutěžiteli jako cílově protisoutěžních. Soudní           dvůr přímo odmítl názor Tribunálu, že koncept cílové protisoutěžní dohody           nesmí být vykládán restriktivně.  To lze a contrario vykládat tak, že Soudní                                      32           dvůr naopak ukázal, že k posuzování zakázaných dohod je třeba přistupovat           29   Zbožím je zde myšleno zboží ve smyslu legislativní zkratky ZOHS a myslí se jím tedy jak              zboží, tak služby.           30   V rozsudku Soudního dvora ve věci C-32/11. Allianz Hungaria, Soudní dvůr dokonce              jako vhodné kritérium pro zkoumání cílovosti dohody uvedl tržní sílu, jejíž opravdu              kvalifikované posouzení většinou vyžaduje důslednou ekonomickou analýzu. Nicméně              toto kritérium v zatím posledním rozsudku Soudního dvora zabývajícím se rozlišováním              cílových a výsledkových zakázaných dohod, a to rozsudku ze dne 11. 9. 2014 ve věci              C-67/13 - Groupment des cartes bancaires nebylo zařazeno mezi kritéria označena jako ne-              zbytná pro možnou kvalifikaci cílové zakázané dohody.           31   Nevyloučil však obecně, že opatření zabraňující free-ridingu, by nemohlo být v jiném              kontextu považováno za cílově protisoutěžní zakázanou dohodu.           32   Srovnej rozsudek Soudního dvora ze dne 11. 9. 2014. Věc C-67/13. Groupment des cartes              bancaires. Bod 58.                                            88","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              tak, že jejich cílem je narušení hospodářské soutěže jen v jednoznačných             případech, kdy je naprosto zjevné podstatné narušení hospodářské soutěže,             a to při nezbytném zohlednění právního a ekonomického kontextu. V pří-             padě pochyb nelze posuzovanou dohodu považovat za cílově protisoutěžní             a je nezbytné zkoumat její skutečný efekt.             Pokud  jde  o  samotné  zkoumání  právního  a  ekonomického  kontextu             ve vztahu k tomu, zda je daná dohoda soutěžitelů cílově protisoutěžní, zde             Soudní dvůr očividně převzal některé aspekty posuzování dříve vyhrazené             až posuzování efektu dohod a zařadil je mezi prvky, které mají soutěžní             úřady nezbytně posuzovat již při zkoumání, zda má dohoda za cíl narušení             hospodářské soutěže.  Tento krok Soudního dvora lze patrně vnímat také                                33             jako jeho snahu o zavedení prosazování více ekonomického přístupu k sou-             těžnímu právu, resp. požadavek v každém jednotlivém případě zvažovat více             faktorů a podrobněji zkoumat skutečné fungování daného trhu i v případě             dříve  tak  výsostně  právní  domény,  jako  je  kvalifikace  zakázaných  dohod             mezi soutěžiteli z hlediska jejich potenciálně cílově protisoutěžního charak-             teru. Svým způsobem tak dochází k určitému snížení kvalitativního rozdílu             při hodnocení cílových a efektových zakázaných dohod ze strany soutěž-             ních úřadů, kdy ve světle uvedené judikatury Soudního dvora bude zřejmě             nezbytné zkoumat při posuzování dohody z hlediska její možné cílově proti-             soutěžní povahy i faktory, které se dříve braly na zřetel až v rámci zkoumání             efektu takovéto dohody.             Lze tedy shrnout, že k tomu, aby bylo ve světle recentní judikatury Soudního             dvora možné kvalifikovat určitou dohodu soutěžitelů jako cílově protisou-             těžní  dohodu  z  hlediska  čl.  101  odst.  1  SFEU,  resp.  § 3  odst.  1  ZOSH,             bude třeba vždy zkoumat více kritérií a realitu dotčeného trhu. Je zřetelné,             že Soudní dvůr klade důraz nejen na účel dohody, ale požaduje vždy také             zkoumání právního a ekonomického kontextu, ve kterém dohoda funguje,             což reálně umožňuje objektivizování, resp. posouzení skutečného cíle dané             dohody v konkrétních podmínkách dotčeného trhu. To může vést k situaci,               33   Srovnej rozsudek Soudního dvora ze dne 23. 11. 2006. Věc C-238/05. Asnef-Equifax and                 Administración del Estado. Body 48 a 49., rozsudek soudního dvora ze dne 13. 12. 2012.                 Věc C-226/11. Expedia. Bod 21, rozsudek Soudního dvora ze dne 14. 3. 2013. Věc                 C-32/11. Allianz Hungaria. Bod. 36 a rozsudek Soudního dvora ze dne 11. 9. 2014. Věc                 C-67/13. Groupment des cartes bancaires. Bod 53.                                               89","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            že i dohoda s tvrdým jádrem, v normální situaci (kontextu) standardně pova-           žovaná za kartel, bude ve specifickém kontextu posouzena jako dohoda,           jejímž cílem není narušení hospodářské soutěže. Není tedy možné činit rov-           nítko mezi kartelovými dohodami (dohodami s tvrdým jádrem) a dohodami           cílovými z hlediska aplikace článku čl. 101 odst. 1 SFEU, resp. § 3 odst. 1           ZOSH. Soutěžní úřady tak musejí v podstatě vždy zvažovat kontext, ve kte-           rém  posuzovaná  dohoda  působí,  přičemž  právě  tento  kontext  je  klíčový           pro určení jejího charakteru z hlediska aplikace soutěžního práva, resp. kva-           lifikace, zda se jedná o dohodu cílově protisoutěžní, či dohodu, u níž je třeba           zkoumat její skutečný dopad na soutěž.           Nová,  výše  zmiňovaná  judikatura  Soudního  dvora  týkající  se  posuzování           cílových dohod by mohla mít patrně rovněž další průvodní efekt pro praxi,           a  to  že  bude  nově  v  méně  případech  docházet  k  posuzování  možnosti           vyjmutí určité dohody ze zákazu dohod na základě splnění kritérií stano-           vených v čl. 101 odst. 3 SFEU. Nově bude totiž více dohod posuzováno           v „efektové“ části článku 101 odst. 1, resp. § 3 odst. 1 ZOHS a nebudou tak           posuzována „až“ kritéria čl. 101 odst. 3 SFEU, tedy zda uvedená dohoda při-           náší růst efektivnosti, přiměřený podíl z ní získávají spotřebitelé, je nezbytná           a nevylučuje soutěž zcela, ale nejdříve bude nutné ze strany soutěžních úřadů           prokázat, zda má daná dohoda vůbec negativní účinky (efekt) pro hospodář-           skou soutěž, resp. že ji narušuje.            5   Zhodnocení přístupu Soudního dvora           Pokud mám hodnotit recentní přístup Soudního dvora k posuzování cílově           protisoutěžních dohod, jeho rizika, výhody a nevýhody, je třeba říci, že prů-           vodním negativem tohoto přístupu může být vyšší náročnost na analýzu           soutěžních úřadů, prodlužování řízení a možná také i určité, ještě vyšší uchý-           lení se pouze k vyšetřování jednoznačně pro hospodářskou soutěž negativ-           ních praktik, jako jsou především tvrdé kartely a obecné neochotě zabývat           se dohodami, které nejsou na první pohled cílově protisoutěžní. V praxi           poměrně jasně viditelná nechuť soutěžích orgánů, pouštět se do posuzování           efektu dohod v případě, že nejsou shledány cílově protisoutěžní  ve světle                                                                 34           nově  nalinkovaného  přístupu  Soudního  dvora  k  posuzování  zakázaných            34   Srovnej pozn. pod čarou č. 20.                                            90","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              dohod, vzbuzuje v tomto směru určitou obavu. Jejím důvodem je, že riziko             narušení hospodářské soutěže provázené snížením blahobytu spotřebitelů             může být velmi vysoké i v případě dohod, které nelze automaticky pova-             žovat za tvrdé kartely, ergo cílově protisoutěžní, a to zejména pokud jsou             dohody uzavírány mezi subjekty s velkou tržní silou na trzích s významnými             barierami vstupu. Proto bude třeba, aby se soutěžní úřady včetně EK s tímto             novým trendem vypořádaly a odvážně přistoupily k podrobnějšímu hodno-             cení i těch dohod, kde nebude možno shledat přímo protisoutěžní cíl.             Naopak zásadním pozitivem přístupu Soudního dvora je skutečnost, že sou-             těžní  úřady  budou  nuceny  opravdu  brát  na  zřetel  specifika  a  charakter             dohodou dotčeného trhu, což by mělo minimalizovat riziko nesprávného             odsouzení pro-soutěžního jednání díky jeho nesprávnému kvalifikování jako             cílově protisoutěžní dohody. Toto pozitivum je o to významnější, že eventu-             ální záchrana při chybné kvalifikaci dohody jako cílově zakázané, v podobě             splnění kritérií blokové výjimky, je velmi obtížná a v praxi nepříliš úspěšná.             Uvedené lze shrnout tak, že obecně je možné zřejmě vždy hodnotit jako             správnou cestu snahu o zvažování více kritérií a specifik v rámci posuzo-             vání jednotlivých případů, nicméně neblahým průvodním efektem takové-             hoto přístupu je vždy současně vyšší náročnost takového vyšetřování, a to             jak časová, tak nákladová. Bude tedy otázkou času, jak se další praxe v této             oblasti vyvine a zda dojde k zvýšení počtu analyzovaných efektových dohod,             nebo prostě soužení úřady upřou svojí pozornost ještě více k právně jed-             noznačným dohodám, které bude možno bez problému kvalifikovat jako             cílově protisoutěžní.             V  rámci  celkového  hodnocení  současného  přístupu  Soudního  dvora             k posuzování dohod soutěžitelů z hlediska aplikace čl. 101 odst. 1 SFEU             se osobně domnívám, že trend, kterým se Soudní dvůr ubírá, je třeba hod-             notit jednoznačně kladně. Přestože v jistém smyslu snižuje předvídatelnost             rozhodnutí a klade vyšší nároky na posuzování dohod soutěžitelů ze strany             soutěžních  úřadů,  znamená  především  jasný  krok  směrem  k  požadavku             na správnou aplikaci soutěžních principů. To znamená odsuzování a potí-             rání skutečně jen těch praktik, které jsou buď zcela jednoznačně a očividně             natolik nebezpečné hospodářské soutěži, že je třeba je trestat bez ohledu             na jejich skutečný efekt, nebo je skutečně prokázán jejich negativní efekt                                               91","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            na hospodářskou soutěž ve smyslu snižování blahobytu spotřebitelů. To jde           ruku v ruce s více ekonomickým přístupem k soutěžnímu právu a snahou           a smysluplnou a společnosti prospěšnou, nikoli slepě formalistickou, apli-           kaci soutěžních norem tak, aby přispívala k blahu společnosti zvyšováním           alokační a produkční efektivity vlivem působní nenarušeného tržně-soutěž-           ního mechanismu.            Literatura            Knihy a časopisy           BAILEY David, ‚Restrictions of competition by object under Article 101             TFEU‘ (2012) 49 Common Market Law Review, Issue 2, pp. 559–599.            BORK, R. H. The antitrust paradox: a policy at war with itself. New York: Maxwell             Macmillan International, 1993.            MCCHESNEY,  F.  S.  Easterbrook  on  errors.  Journal  of   Competition  Law  and             Economics, 2010-03-18, vol. 6, issue 1, s. 11–31, http://jcle.oxfordjourn-             als.org/.           NIELS,  Gunnar,  Helen  JENKINS  a  James  KAVANAGH.  Economics  for             competition lawyers. New York: Oxford University Press, 2011, xxiv, 609             p. ISBN 01-995-8851-1.           ODUDU, Okeoghene. The boundaries of  EC competition law: the scope of  Article             81.  New  York:  Oxford  University  Press,  2006,  xxxix,  228  p.  ISBN             9780199278169. S. 102.            SCORDAMAGLIA-TOUSIS,  A.  New  De  Minimis  Communication:  ‚De             Minimis‘  and  ‚By  Object‘  Restrictions  of  Competition  Law.  Journal             of  European Competition Law. s. -. DOI: 10.1093/jeclap/lpu092. Dostupné             z: http://jeclap.oxfordjournals.org/cgi/doi/10.1093/jeclap/lpu092.            WHISH,  Richard  a  David  BAILEY.  Competition  law.  7th  ed.  New  York:             Oxford University Press, c2012, lxxi, 1015 p. ISBN 978-019-9586-554.             Rozhodnutí           Rozsudek Soudního dvora ze dne 28. 5. 1998. Věc C-7/95 P. John Deere.           Rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 15. 9. 1998. Věc spojené případy             T- 374/94, T-375/94, T-384/94 a T-388/94. European Night Services.                                            92","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              Rozhodnutí Komise ze 17. 10. 2007, COMP/D1/38606, Groupment des cartes                bancaires.              Rozsudek Soudního dvora ze dne 4. 6. 2009. Věc C8/08. TMobile Netherlands.             Rozsudek Soudního dvora ze dne 6. 10. 2009. Věc C501/06 P, C513/06 P,                C515/06 P a C519/06 P. GlaxoSmithKline Services.             Rozsudek Soudního dvora ze dne 4. 10. 2011. Věc C403/08 a C429/08.                Football Association Premier League.             Rozsudek Soudního dvora ze dne 23. 11. 2006. Věc C-238/05. Asnef-Equifax                and Administración del Estado.             Rozsudek  Tribunálu  z  29.  11.  2012.  Věc  T-491/07,  Groupment  des  cartes                bancaires.              Rozsudek Soudního dvora ze dne 13. 10. 2011. Věc C-439/09. Pierre Fabre                Dermo-Cosmétique.              Rozsudek soudního dvora ze dne 13. 12. 2012. Věc C-226/11. Expedia.             Rozsudek Soudního dvora ze dne 14. 3. 2013. Věc C-32/11. Allianz Hungaria.              Rozsudek Soudního dvora ze dne 11. 9. 2014. Věc C-67/13. Groupment des                cartes bancaires.               Právní předpisy a soft law             Communication  from  the  Commission  —  Notice  —  Guidelines  on  the                application of Article 81(3) of the Treaty (Text with EEA relevance).                Official Journal C 101, 27/04/2004 P. 0097 – 0118.             Commission staff working document: Guidance on restrictions of  competition „by                object“ for the purpose of  defining which agreements may benefit from the De Minimis                Notice.  Dostupné  z:  http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legisla-                tion/de_minimis_notice_annex.pdf.              Sdělení Komise  o  dohodách  menšího  významu, které výrazně  neomezu-                jí  hospodářskou  soutěž  podle  čl.  101  odst.  1  Smlouvy  o  fungování                Evropské unie (sdělení de minimis). 2014/С 291/01.              Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých                zákonů  (zákon  o  ochraně  hospodářské  soutěže)  ve  znění  pozdějších                předpisů.                                               93","Současné trendy v obligačním právu                             a jejich česká reflexe                                     Irena Pelikánová                          PF UK Praha; Soudní dvůr EU, Tribunál            Abstract in original language           Předmětem příspěvku jsou některé současné trendy ve vývoji soukromého           práva  v  Evropě  a  jejich  reflexe  v  českém  právu.  Pozornost  je  věnována           zejména  ochraně  slabší  smluvní  strany  ve  světle  principu  rovnosti,  prin-           cipu dobré víry, tendencím v právu odpovědnosti za škodu. Nový občan-           ský zákoník některé z těchto trendů zachytil, zpravidla ale jenom částečně,           princip rovnosti však dokonce výslovně v důvodové zprávě odmítá. Právo           na ochranu spotřebitele je harmonizováno nedokonale, rozptýleně.            Keywords in original language           Vývojové  trendy;  principy  dobré  víry;  princip  rovnosti;  ochrana  slabší           smluvní strany; ochrana spotřebitele; právo EU, odpovědnost za škodu.            Abstract           The object of this contribution is some the evolution of current tendencies           in private law in Europe and how this is reflected in Czech law. Attention           is focused on the protection of the weaker party to a contract in the light           of principles of equality and goodwill, on fairness and on trends in tort law.           The new Civil Code has captured some of this only partially. The principle           of equality is in causal statement clearly refused. Consumer protection law           is only imperfectly harmonized and very dispersed in the Code.            Keywords           Tendencies  of  Evolution;  Principle  of  Fairness;  Principle  of  Equality;           Protectionof Weaker Party; Consumer Protection; Eu Law; Tort Law.                                                  94","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              1    Trendy v soukromém právu             Dříve než se pokusím zmínit některé tendence projevující se ve vývoji sou-             časného soukromého práva evropských zemí i EU, musím položit otázku,             co vůbec můžeme označit jako „trendy“ (tendence) v právním vývoji. Je totiž             nebezpečí, že takto nazveme dočasné a třeba i nahodilé jevy, které jsou více             projevem jakési módnosti než výrazem skutečných objektivně podmíněných             směrů vývoje, které by byly zapříčiněny hlubšími společensko-ekonomic-             kými změnami. V právu jsou prvky, které můžeme nazývat módou, poměrně             silné. Vyplývají spíše z prostého opakování jednou slyšeného nebo čteného,             než ze skutečné hlubinné změny vyžadující nový přístup zákonodárce nebo             soudce. Často jsou výsledkem cestování právních institucí, jestliže praxe zjistí,             že  nově  poznané  řešení  má  praktické  výhody.  Takovéto  přínosy  mohou             být  často  absorbovány  pružností  smluvní  volnosti,  aniž  vyžadují  legisla-             tivní řešení. Tyto módy je ovšem možno chápat i jako projev jedné obecné             tendence, tendence k přenosu některých prvků zahraničních právních sys-             témů do domácího práva. Jejich pramenem je volnost obchodování, otevře-             nost moderní společnosti, globalizace. Stačí si vzpomenout, jak intenzivně             se před deseti nebo patnácti lety diskutovalo o franšíze, leasingu, trustu.             Tyto diskuse se mohou odrazit v legislativě (tak obchodní zákoník se pokusil             bez velkého úspěchu upravit leasing jako tzv. koupi najaté věci (§ 489 an.             ObchZ). Podobně je možno vysvětlit jako dozvuk živých minulých diskusí             novou  úpravu  trustu  v  novém  občanském  zákoníku  (NOZ).  Leasingové             smlouvy  se  v  praxe  běžně  uzavírají,  aniž  tomu  překáží  absence  zákonné             úpravy,  prvky  trustu  máme  v  zákonodárství  i  v  právní  praxi,  diskuse             po čase ustávají a přesměrují se do jiných oblastí. Instituce, jakou je trust,             jsou ovšem natolik cizorodé v našem právním systému, že jejich legislativní             řešení je nezbytné.             Pokusím se hledat objektivně podmíněné a trvalejší fenomény, které nemají             charakter  efemérní  módy  a  které  jsou  v  právu  zřetelně  identifikovatelné.             Právem tu rozumím nejenom zákonodárství, ale také judikaturu a doktrínu.               2    Právní globalizace             Jestliže řekneme, že právní konstrukce v současné době rychleji cirkulují             mezi národními právními řády, musíme si být vědomi, že to není cosi zcela                                               95","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            nového, ale spíše návrat k historickému stavu trvajícímu ještě do 19. století.           Tento jev odpovídá větší otevřenosti současných států, jejich užšímu poli-           tickému, ekonomickému a kulturnímu propojení, novému pohledu na státní           suverenitu ve světě , kde neklid na jednom místě zeměkoule bezprostředně                           1           ohrožuje všechny ostatní. Vzájemné ovlivňování mezi právními konstruk-           cemi použitými na jednom místě i vůči jiným právním řádům je nepopira-           telnou realitou. Silnější ovlivňování konstatujeme přirozeně uvnitř evropské           integrace, kde zákonodárci reagují nejenom na nové právní úpravy v jiných           státech nebo na mezinárodní úrovni, ale i na pouhé (leckdy nikdy nepři-           jaté) návrhy a kde do zákonodárství zasahuje i texty tzv. soft law. Unijní           právo se stává katalyzátorem setkávání právních řešení, kde se syntetizované           výsledky vzájemného působení vracejí cestou unijní judikatury nebo legisla-           tivy zpět do právních řádů členských států.           Jednou z příčin intenzivního vzájemného ovlivňování je rychlý oběh infor-           mací a jejich snadná dostupnost na internetu. Informace o nových úpravách           a návrzích již není jenom privilegiem několika univerzitních profesorů vyse-           dávajících v knihovnách, ale kdokoli se může okamžitě seznamovat s těmito           texty z klidu svého domova.           Tyto jevy mění charakter legislativní práce, mění myšlenkové klima a při-           spívají k „právní globalizaci“. Mají ovšem i zvrácený efekt: v obrovském           množství informací je obtížné najít a nepřehlédnout skutečně nové a pře-           vratné myšlenky. Ty se mohou snadno ztratit v balastu pouhých popisných           zpráv o nových judikátech, návrzích, zákonech, v bezcenných doktrinálních           pojednáních chrlených výzkumnými pracovníky za účelem splnění podmí-           nek grantů apod. Obdobně snadno (i nesnadno) působí judikatura stále více           publikovaná na internetu. Vzniká také nebezpečí dezinterpretace, nepocho-           pení, podcenění kontextu, deformace apod.                    1   Srov. např. Mrázek, J.: Moderní pojetí státní suverenity a právního státu z pohledu mezi-              národního práva in Viktor Knapp, Vědecké dílo v proměnách času, Aleš Čeněk, Praha,              2014, s. 453.                                            96","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              3    Ochrana slabší smluvní strany jako nutný reflex                  ekonomické reality              Vývoj technologií, který je natolik zásadní, že výrazně mění strukturu eko-             nomiky, nemůže zůstat bez odrazu v právu. Mění se nejenom legislativní             práce, ale také obsah a předmět právní úpravy. Ekonomika se elektronizuje,             globalizuje, polarizuje. Přesuny zboží z kontinentu na kontinent se staly běž-             nou a každodenní praxí. Na jedné straně škály stojí stále silnější odosobněné             podniky a řetězce podniků, na druhé straně masový spotřebitel jako snadno             nahraditelný a mimořádně zranitelný subjekt. Klasická šablona spočívající             v individuálně jasně identifikovaném podnikateli, který existuje jenom díky             pevně navázané klientele a v případě zneužívajícího jednání, snížení kvality             služeb apod. je okamžitě sankcionován její ztrátou, se stává zcela okrajovou,             zůstává zachována spíše ve sféře luxusních výrobků. Dokonce i ve sféře             menších městských a vesnických obchodů nastupují řetězce franšízově nebo             jinak spjaté. V oblasti masové spotřeby, na níž ekonomika stojí, se vyhraňuje             masová výroba (individuálně přizpůsobitelná), masová distribuce, stále více             se přesouvající k internetovému obchodování, kde spotřebitel je ve vztahu             ke konkrétním podnikům mobilní, snadno se přesunuje od jednoho doda-             vatele k druhému, ale současně je masa spotřebitelů tak velká, že podobné             přesuny postavení dodavatele výrazně neovlivňují. Jeho zneužívající prak-             tiky tak zpravidla nejsou sankcionovány ztrátou klientely, jako tomu bylo             před sto lety. Postupně se do kategorie zranitelných a snadno zastupitelných             subjektů přesunují i malí podnikatelé, kteří mají stále podobnější vlastnosti             se spotřebiteli.             Globalizace a koncentrace tak přinesla rozsáhlou anonymizaci vztahů mezi             podnikateli a jejich zákazníky. Zákazník nevnímá konkrétního obchodníka             jako určitou fyzickou osobu, ale vnímá firmu, společnost, koncern. Není             připoután jenom na jeden podnik, ale zpravidla nakupuje nahodile v růz-             ných supermarketech a jenom velmi málo v tradičních malých obchodech.             To je dáno již zmíněnou mobilitou, která pronikla do všech vrstev společ-             nosti. Lidé neustále cestují – a přitom nakupují. Není nijak výjimečné, že jed-             notlivec nakupuje daleko od svého bydliště nebo v zahraničí. To s sebou             přináší  mnohem  obtížnější  uplatňování  odpovědnosti  za  vady.  Břemeno             nekvalitního plnění nese v mnohem větší míře zákazník. Uplatnit nároky                                                97","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            z odpovědnosti s sebou nese mnohé obtíže, jež mnohdy zákazník vyhodnotí           tak, že se nároků raději vzdá. Z toho těží obchodník a může takovou situaci           i zneužít poskytováním nekvalitního plnění.           Na tyto jevy reaguje právo stále silnějším důrazem na ochranu slabší smluvní           strany. Důležité je zkoumat, jaké nástroje zákonodárce k prosazení ochrany           používá.           V tomto směru není bez zajímavosti ani konvergence úprav od šedesátých let           v totalitním Československu a na Západě. Přes rozdílnou ideologii, zásadně           rozdílný politický a ekonomický systém a důslednou izolaci komunistických           zemí byly cíl zákonodárných změn a řešení některých otázek v obou přípa-           dech shodné: poskytnutím ochrany spotřebiteli vyrovnat přirozenou nerov-           nost smluvních stran. K tomu byla použita např. kogentně upravená neome-           zitelná odpovědnost za vady a povinnosti uložené podnikateli – organizaci.           Všechno se odehrávalo na obou stranách železné opony zhruba se stejném           čase. Vstup České republiky do EU tak paradoxně přinesl na jedné straně           snahu o návrat ke klasickým soukromoprávním řešením, na druhé straně           přijetí ochranného zákonodárství „z donucení“.            Jedna varianta zákonodárných intervencí má povahu ukládání povinností,           jež zahrnujeme do sféry úpravy podmínek podnikání. Tady jsme ve sféře           ryzího  veřejného  práva  včetně  státního  dozoru  a  možnosti  ukládat  sankce           za porušení uvedených podmínek (včetně odejmutí podnikatelského opráv-           nění). Povinnosti tohoto druhu zdánlivě nemají nic společného s uzavře-           nými smlouvami, ve skutečnosti však s uzavřenými smlouvami neoddělitelně           souvisí, protože determinují zčásti jejich obsah, ale zejména způsob plnění           závazků. Jsou to povinnosti vázané na povahu (obor) podnikatelské činnosti           subjektu, ale usměrňují i samu tuto činnost.           Další  variantou  jsou  kogentní  normy  soukromého  práva,  kde  vedle  pravidel           přímo ovlivňujících obsah smluv nalézáme i povinnosti předsmluvní povahy           nevázané na vztah s konkrétním subjekt (spotřebitele) a povinnosti týka-           jící se odpovědnostních závazků. Konstrukce jakési předsmluvní obligace           (připomínající některé konstrukce předsmluvní odpovědnosti jakožto odpo-           vědnosti kontraktní) se jeví příliš umělými. Povaze věci více odpovídá chá-           pat je mimo rámec obligačních vztahů. V takovém případě ovšem narazíme           na problém jejich kvalifikace. Není však nemožné je do rámce obligačního                                            98","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              práva  zahrnout.  Tak  jako  máme  donucující  předpisy  týkající  se  formy             smlouvy  nebo  některých  jejích  náležitostí,  existují  i  předpisy  ukládající             poskytnutí  určitých  informací  před  uzavřením  smlouvy  nebo  poskytnutí             práva odstoupit od smlouvy apod. Jenom proto, že tyto povinnosti zava-             zují podnikatele před uzavřením smlouvy, není nutno je kvalifikovat jako             veřejnoprávní. Jejich uložení nemá povahu vrchnostenského aktu. Na druhé             straně souvislost s úpravou podmínek podnikání ve veřejnoprávních záko-             nech je zřetelná a jenom potvrzuje marnost úsilí o narýsování příliš zřetel-             ných dělících čar uvnitř práva.             Jak řečeno, je ukládání takovýchto ochranných povinností známým jevem.             Má za sebou tradici řady desetiletí vývoje evropských směrnic, ale známe             ji  i  z  původního  znění  našeho  občanského  zákoníku  z  roku  1964.  Ten             např. v § 223 stanovil: „Organizace poskytující služby jsou povinny vytvářet před-             poklady pro jejich poskytování tak, aby společensky odůvodněné požadavky občanů byly             řádně  a  plynule  uspokojovány.“  V  § 226  ukládal  dodavatelům  zboží  a  služeb             dokonce obecnou kontraktační povinnost: „Organizace je povinna poskytnout             službu  tak,  aby  potřeba  občana  mohla  být  řádně  uspokojena;  vyžaduje-li  to  povaha             služby, je organizace povinna občana o ní též správně a úplně informovat“. Podle § 265             mohl občan odstoupit od smlouvy o zhotovení věci až do jejího zhotovení.             Takto by bylo možno pokračovat. Blízkost se současným spotřebitelským             právem je patrná.             Zdá se, že další krok ve vývoji ochrany slabší smluvní strany ukazuje návrh             nařízení EU o obecném kupním právu, jehož ustanovení se mají vztaho-             vat nejenom na vztahy mezi spotřebiteli a profesionály, ale také na vztahy             mezi profesionály navzájem za předpokladu, že alespoň jeden z nich je malým             nebo středním podnikem. To je výrazný posun oproti poměrně úzké defi-             nici  spotřebitele  přijaté  v  unijním  spotřebitelském  právu,  podle  níž  jím             je výlučně fyzická osoba. Evropský zákonodárce tímto vymezením ukazuje,             že nehodlá upravit obecně kupní právo pro všechny subjekty (dodejme –             bohužel),  ale že nepřekračuje  hranice  svého  úkolu:  společnou  evropskou             úpravou především chránit slabší smluvní stranu.             V současném právním vývoji smluvního práva se setkáváme ještě s dalším             významným jevem, jímž je právo veřejných zakázek. Tento úsek práva řazený             spíše do práva veřejného se velmi úzce dotýká obligačního práva. Regulace                                               99","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            předkontraktační  fáze  vyplynula  rovněž  s  poznatku,  že  silnější  podniky           snadněji získávaly lukrativní veřejné podniky, a že o přidělení těchto zaká-           zek se velmi často rozhodovalo netransparentně a korupčně. I v tomto pří-           padě jde tedy o zabezpečení rovnosti uchazečů v řízení o přidělení zakázky           a cílem regulace je ochrana slabších a nekorumpujících podnikatelů.           Pokusme se však jít ještě hlouběji než v úvodní pasáži této stati a ptát se:           z jakých kořenů vyrůstá snaha právně zakotvit ochranu slabší smluvní strany           ve stále rozsáhlejším okruhu zákonodárných aktů?           Zdá se, že jde o výraz odlišného přístupu k funkci soukromoprávní regulace.           Jestliže kodifikace 19. století měly za cíl poskytnout právní jistotu soutěží-           cím subjektům a vymezit jenom nejhrubší rámec pro jejich co nejrozsáhlejší           smluvní volnost, zákonodárce konce 20. a začátku 21. století má cíl poněkud           posunutý. Nechceme tím říci, že by zákonodárce 19. století nijak nepřihlížel           k ochranné funkci práva. Živnostenské právo bylo v mnoha směrech přís-           nější než současná veřejnoprávní úprava podmínek podnikání. Jeho cílem           bylo  omezit  vstup  nespolehlivých  a  ohrožujících  subjektů  do  podnikání.           Posun v současné právní politice je takový, že podmínky podnikání jsou           někdy méně náročné, ale ochrana se zajišťuje jinými prostředky, prostředky           práva soukromého. Důsledkem takového přístupu je, že povinným je každý,           kdo podniká, nikoli individuálně určená osoba, jejíž oprávnění k podnikání           může a nemusí být přiznáno. Jde o rozvinutí principu obsaženého v defi-           nici podnikatele podle činnosti bez ohledu na jeho veřejnoprávní oprávnění           a pravidla, že občanský zákoník musí být aplikován na každého, kdo urči-           tou činnost vykonává, aniž má v tomto směru právní význam jeho veřej-           noprávní postavení. Cílem je intervenovat do výkonu smluvní volnosti tak,           aby přirozeně znevýhodněné subjekty měly více šancí na  dosažení svých           cílů, aniž zkoumají, jaké je veřejnoprávní postavení druhé smluvní strany           (poskytovatele plnění).           Tato myšlenka nezbytnosti intervence vyrůstá nikoli ze záměru omezit roz-           sah smluvní volnosti, jak se často mylně interpretuje, ale ze snahy zabránit           zneužití  smluvní  volnosti  a  zejména  zneužívajícím  praktikám,  jež  není           možno považovat za výraz smluvní volnosti, protože jsou ve své podstatě           jenom zneužitím práva. Smluvní volnost dává smluvním stranám svobodu                                             100","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              zvolit si smluvní typ a určit si obsah svých závazků tak, aby vyhovoval jejich             legitimnímu  záměru.  Smluvní  volnost  nemá  nic  společného  s  tím,  že  by             umožňovala jedné straně oklamat stranu druhou, oklamáním ji znevýhod-             nit apod. V praxi však stále častěji silnější strana využívá své převahy k tomu,             aby zakomponovala do smlouvy nenápadné klauzule, které budou zbavovat             slabší stranu právních prostředků, jež by mohly být později použity proti             straně silnější. Tak používání malého písma, neposkytnutí potřebných infor-             mací nebo poskytnutí neúplných informací, podsouvání rozhodčích dolo-             žek individuálně neprojednaných a výhodných pro profesionála, nenápadné             zahrnutí klauzulí omezujících nebo vylučujících odpovědnost profesionála             či ukládajících nepřiměřené sankce spotřebiteli apod. nelze chápat jako výraz             smluvní svobody, ale jenom jako její zneužití pramenící ve vědomí, že pří-             padná ztráta klientů, jež může být důsledkem, nemůže nijak ohrozit převahu             profesionála.  Postihování  lichvy  ve  středověku  nemělo  kromě  nábožen-             ské ideologie jinou podstatu než dnešní ustanovení o ochraně spotřebitelů             (obrovské rozšíření lichevních půjček jenom potvrzuje, nakolik je ochrana             naléhavě potřebná), nebylo omezením smluvní volnosti.             Zajímavým fenoménem je i to, že obecné zákazy, jakými jsou zákaz zneužití             práva nebo v novém občanském zákoníku zákaz lichvy, ze zcela míjejí účin-             kem. Nijak nebrání ani profesionálním právníkům v přesvědčení, že zneu-             žívající nebo lichevní jednání je navzdory těmto zákazům chování zákon-             ným. I to ukazuje, že kazuistická legislativa včetně evropské není výrazem             neschopnosti  evropských  legislativců,  ale reakcí  na  neúčinnost  obecných             pravidel. Dodnes je až příliš aktuální Aristotelova úvaha: „A to jest povaha             slušnosti, že jest opravou zákona tam, kde ten pro svou povšechnost nedostačuje.“ 2             Ochrana  slabší  smluvní  strany  má  v  současné  Evropě  právně-filozofické             pozadí. Odpovídá důrazu na právní ochranu jednotlivce, na obecné právní             principy uplatňující se v právním státě, které v hierarchii pramenů stojí výše             než zákony, na ústavní úrovni, na pojetí spravedlnosti jako rovnosti. Stala             se součástí ochrany základních lidských práv a svobod v poválečném období.             Ochranu slabší smluvní strany můžeme chápat jako snahu o důslednější napl-             nění principu rovnosti. Ten již není ztotožňován s abstraktní a mechanickou             rovností  stran  smlouvy  zabezpečovanou  stejnými  pravidly  aplikovanými             2   Aristotelés: Etika Níkomachova, Petr Rezek, 3. vydání, Praha, 2009, s. 132.                                              101","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            na  obě  smluvní  strany,  abstrahující  od  jejich  faktické  nerovnosti.  Princip           rovnosti je chápán materiálně, v závislosti na tom, jak právní normy ve sku-           tečnosti působí. Právo reaguje na zkušenost faktické nerovnosti jejím pro-           mítnutím do rozdílných pravidel aplikovaných na strany, které mají v práv-           ních vztazích odlišné možnosti. Rovnost před zákonem se stává nerovností           před zákonem, která má vést ke skutečné rovnosti zbraní, která tedy chrání           slabšího. Koneckonců to není nový právní fenomén. Známe přece ochranu           nemocných,  duševně  zaostalých  osob,  sirotků  apod.  Odlišnost  je  jenom           v tom, že se objevila nová skupina „handicapovaných“, jíž jsou spotřebi-           telé a jíž se postupně stávají také malí podnikatelé. Jestliže konstatujeme,           že stejná úprava platící pro obě strany vychyluje rovnováhu výrazně ve pro-           spěch  jedné  z  nich,  zákonodárce  neváhá  provést  intervenci  pro dosažení           spravedlivějšího řešení. Aristotelské pojetí spravedlnosti se tak jenom proje-           vuje v nové formě. 3            Je  překvapivé,  jestliže  v  důvodové  zprávě  k  novému  občanskému  záko-           níku čteme : „Vzhledem k tomu, že v právních vztazích majetkové povahy mají osoby                    4           zásadně rovné postavení, hlásí se platný občanský zákoník k rovnosti jako ke své hlavní           zásadě (§ 2).  Tento přístup je metodologicky vadný, protože základ konstrukce soukro-                    5           mého a občanského práva není v principu rovnosti, ale v principu autonomie vůle.“ Není           jasné, proč stavět do protikladu princip autonomie vůle a princip rovnosti.           Autonomie vůle musí být přiznána v souladu s principem rovnosti, jejž však           chápeme jako rovnost srovnatelného, tedy rovnost osob ve stejném posta-           vení a za stejných okolností. Tak je možno mluvit i o rovnosti spotřebitelů           nebo o rovnosti podnikatelů.           Odmítnutí principu rovnosti má však i zásadní pojmové důsledky. Zásadní           rovnost stran v obligačním vztahu jej totiž odlišuje od vztahů veřejnopráv-           ních. Tak např. vztah daňové povinnosti, povinnosti platit správní pokutu           se  odlišuje  od  obligace  právě  nerovným  ostavením  subjektů,  tedy  auto-           rity, která povinnost ukládá, a povinným subjektem, který je rozhodnutím            3   Srov. Aristotelés: Etika Níkomachova, Petr Rezek, 3. vydání, Praha, 2009, s. 112: „Právo              tedy jest zákonnost a rovnost“.           4   Důvodová zpráva, s. 12.           5   Poznámka je součástí citované DZ: „Srov. též Knappová, M. - Švestka, J. et al., Občanské              právo hmotné, sv. I., 3. vydání, Praha: ASPI, s. 41 a 47 zdůrazňující prioritu zásady rov-              nosti. Naproti tomu Fiala, J. et al., Občanské právo hmotné, 3. vydání, Brno: Masarykova              univerzita a Doplněk, s. 18 zdůrazňují prvořadý význam zásady autonomie vůle.“                                           102","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              vázán. Stojí-li koncepce NOZ na striktním oddělení veřejného a soukro-             mého práva, pak odmítnutí principu rovnosti je naopak znakem popření             tohoto dualismu. Také citace J. Fialy, který v zásadně dualismus soukromého             a veřejného práva odmítá, tuto souvislost potvrzuje. Pro koncepci NOZ jde             však o významný vnitřní rozpor.             Nejde tedy o nějakou nahodilost nebo o sociální inženýrství, jak bývá tento             směr vývoje nesprávně interpretován v českém prostředí, ale o jev s hlu-             bokým základem v tradiční evropské právní kultuře. V souladu s kontinui-             tou právního vývoje však právo reflektuje nové jevy objevující se ve spo-             lečenském vývoji. Velké podniky disponují nejenom velkou ekonomickou             silou, ale také možností využívat nejlepší právníky k vypracování takových             smluvních  dokumentů,  které  na  jedné  straně  zajistí  výhody  pro profesi-             onála, na druhé straně budou co nejméně napadnutelné. Reakcí zákono-             dárce na tento fakt je stále podrobnější a kasuističtější úprava povinností             profesionála,  již  je  obtížnější  obejít.  Podrobnost  a  kasuističnost  úpravy             v  unijních  směrnicích  tak  není  dokladem  neschopnosti  unijního  zákono-             dárce, ale je projevem jeho reaktivity a flexibilnosti. Nutno ovšem vidět i to,             že ochranné zákonodárství vzniká velmi obtížně v rámci tvrdého politického             boje mezi zastánci právních principů a nátlakem lobbujících podnikatelských             kruhů, které na zneužívání práva zakládají své zisky. Ochranná legislativa,             která je důsledkem ekonomického vývoje, tak stále není dostatečně efek-             tivní rovněž z důvodů tlaků ekonomických činitelů. Jenom ve světle tohoto             střetávání nutno vidět např. vysvětlení, že poskytování půjček za lichvářský             úrok stále není v dostatečné míře a dostatečně jasně postaveno mimo zákon             a poskytovatelé takovýchto půjček nejsou trestně stíháni.              4    Právní principy jako protiváha kasuistického                  zákonodárství, zejména princip dobré víry jako základní                  princip soukromého práva (odpovídající principu dobré                  správy v právu veřejném)              Princip dobré víry je ve své podstatě vyjádřením mravního rozměru právních             pravidel. Je nadřazeným obecnějším pojmem nad zákazem zneužití práva,             nad zákazem konkrétních forem zneužití práva či nad zákazem obcházení                                                 103","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            zákona. Ve veřejném právu se princip dobré víry neuplatňuje, ale princip dobré           správy tu plní obdobnou funkci. Spočívá totiž v povinnosti každého orgánu           veřejné moci vykonávat mocenské oprávnění jenom ve veřejném zájmu a co           nejlépe. Koneckonců také principy legitimního očekávání i zákazu diskri-           minace směřují k mravnému výkonu mimořádných oprávnění, která jsou           orgánům veřejné správy přiznána nikoli za účelem, aby z nich těžili úřed-           níci, ale ve prospěch dobré správy věcí veřejných užitečné každému jednot-           livému občanovi. Totéž možno říci o principu zakazujícím těžit z vlastního           protiprávního jednání (který platí i ve vztahu k orgánu veřejné moci) nebo           o zákazu diskriminace, jenž je interpretován tak, že se lze dovolat nerov-           ného zacházení jenom v souvislosti se zákonným jednáním (rozhodnutím)           a neumožňuje dovolat se diskriminačního zacházení, jestliže s jinou osobou           ve srovnatelném postavení bylo jednáno nezákonně. Obecný princip sluš-           nosti, mravnosti, čestnosti platí tedy v celém právním řádu každého práv-           ního státu i v rámci celé EU.           Nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 635/09 k pojmu dobrých mravů říká:           „Pojem dobré mravy nelze vykládat pouze jako soubor mravních pravidel užívaných jako           korektiv či doplňující obsahový faktor výkonu subjektivních práv a povinností, ale jako           příkaz soudci rozhodovat praeter legem či dokonce contra legem, pokud jde o reprobaci           jednání příčícího se dobrým mravům… Dobré mravy v tomto pojetí tedy jsou souhrnem           etických obecně uznávaných a zachovávaných zásad, jejichž dodržování je mnohdy zajiš-           ťováno i právními normami tak, aby každé jednání bylo v souladu s obecnými mravními           zásadami a právními principy.“ V novém občanském zákoníku je princip vyjá-           dřen v § 6. Přestože je možno vést spory o přesném obsahu a vzájemném           vztahu termínů „poctivost“ a „dobrá víra“, rozhodující je záměr vyjádřený           v důvodové zprávě: „Smyslem je vyjádřit, že subjektivní práva nelze uplatňovat své-           volně a nečestně a že ani povinnosti není možné řádně plnit bez úmyslu dostát poctivě a ve           slušnosti tomu, co zákon nebo smlouva povinné osobě ukládá.”  6           Mravní  rozměr  právních  pravidel  by  se tedy  měl  prosazovat  i  v  souladu           s citovaným nálezem Ústavního soudu stále intenzivněji. S jeho porušením           jsou spojovány nejzávažnější právní následky – od neplatnosti po odpověd-           nost  za  škodu.  Nejedná  se  tedy  jenom  o  jakousi  interpretační  pomůcku,           již by bylo možno přijmout  nebo také odmítnout, ale o  základní  princip            6   Srov. důvodová zpráva k novému občanskému zákoníku, s. 37.                                           104","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              mající sílu ústavního předpisu. Subjekt právního vztahu nesmí jednat v roz-             poru s tímto principem bez ohledu na to, zda používá konkrétní ustanovení             zákona či zda jedná ve sféře zákonem výslovně neupravené. Právě v tomto             smyslu působí princip jako rámec.             Rámec  obecných  právních  principů  je  protiváhou  vzrůstající  detailnosti             a rozsáhlosti zákonodárné reglementace, která proniká i do mimořádně slo-             žitých oblastí lidské aktivity. Její doplnění tímto rámcem je nezbytné, protože             ani detailní regulace nemůže předvídat všechny varianty konkrétních situací             podmíněných stále technicky složitější realitou, a tím navzdory detailnosti             nebo dokonce díky ní vytváří prostor pro zneužívající jednání. Z povahy             věci je lidská praktická činnost flexibilnější než zákonodárství vyznačující             se těžkopádností, pozdní reakcí a mnohdy dokonce i obsahovou problema-             tičností zapříčiněnou politickými konflikty a kompromisy.             Aplikace obecných principů a pravidel vyžaduje interpretaci zákonných pra-             videl i projevů vůle stran neodporující jejich duchu a právě tato interpre-             tace je plně závislá na úrovni právní i mravní kultury soudce. Ani dokonalé             legislativní vyjádření nezaručí, že právní ochrana bude skutečně poskyto-             vána v souladu s dobrými mravy. I kdyby nový občanský zákoník obsahoval             desítky ustanovení o závaznosti a přednosti mravních pravidel, zkorumpo-             vanému soudci to nezabrání v jeho protiprávním jednání. Nejde ale jenom             o nejtěžší prohřešky v podobě korupce. Soudce může být sveden na scestí             i neosvíceným právním myšlením.             Právě  principem  dobré  víry  je  nutno  prolamovat  přetrvávající  formálně             pozitivistické právní myšlení, které u nás nevědomky přebírá i nová gene-             race právníků a které vede k bezduchému přijímání textu zákona bez ohledu             na jeho důsledky v mimoprávní realitě. To, co se nazývá v českých poměrech             „šikovností“, je v širším kontextu zpravidla hrubou protiprávností. Právě             tímto principem a jeho správnou interpretací a aplikací je třeba posilovat             Iheringem  zdůrazňovaný  cit  pro právo,  který  jediný  může  vést  k  vzestupu             úrovně právního vědomí veřejnosti a koneckonců rovněž právníků. Právo             s mravností nesmí být stavěno do protikladu. Jinou vulgarizací role právních             principů a principu dobré víry zvlášť, s níž se v naší právní praxi můžeme             někdy  setkat,  je  představa,  že  právní  principy  uvolňují  všechny  hranice,             zákonné texty zbavují závaznosti a otevírají dveře libovůli. I to je dokladem                                              105","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            o nízké úrovni právní kultury. Právní principy nejenom neuvolňují závaznost           zákonných textů, ale upřesňují je a dávají jim jediný, přesný a konkrétnímu           kontextu odpovídající význam.           K potvrzení těchto úvah stačí nahlédnout do návrhu evropského nařízení           o kupním právu, kde se hned v úvodním čl. 2 přílohy o obecném evrop-           ském kupním právu nadepsaném „dobrá víra a loajálnost“ kogentně ukládá           respektování tohoto principu včetně stanovení sankce v podobě absence           právní ochrany takového jednání a vzniku právní odpovědnosti. V rámci           definičních  ustanovení  potom  je  uvedený  pojem  vymezen  takto:  „chování           charakterizované čestností, přímostí a ohledem na zájmy druhé strany transakce nebo           dotčeného vztahu“ (čl. 2 písm. b) nařízení). Vidíme, že rozlišování objektivního           nebo subjektivního aspektu v tomto kontextu nemá valný smysl.           Měřítko lidských práv vytlačuje nejenom dosavadní představy o hierarchii           právních norem, ale také oslabuje rozlišení jednotlivých národních práv jako           výrazů  nedotknutelné  státní  suverenity.  Základní  lidské  právo  jednotlivce           musí být respektováno bez ohledu na národní kontext. Nejedná se jenom           o efekt mezinárodních lidskoprávních úmluv. K postupnému srůstání práv           zejména členských států EU dochází nejenom formálně na základě harmo-           nizace, ale i neformálně pod vlivem návrhů bez ohledu na politické pře-           kážky jejich přijetí a rovněž pod vlivem lidskoprávní judikatury národních           i mezinárodních soudů. Doktrína státní suverenity a nevměšování se pod           těmito vlivy postupně drolí. To vše platí pro soukromé právo mnohem víc           než  pro právo  veřejné,  protože  k  uvedeným  důvodům  přistupují  důvody           ekonomické, o nichž bude zmínka níže.            5   Odpovědnost za škodu           Jedním z výrazných projevů uplatňování právních principů, konkrétně pro-           hlubování  principu  právní  a  soudní  ochrany  jednotlivce  (včetně  právnic-           kých osob), je rozvoj odpovědnostního práva. Unijní judikatura tu může           dobře posloužit jako indikátor současných trendů. Podle smlouvy o fungo-           vání EU hmotné právo EU odpovědnosti za škodu totiž vyplývá z principů           společných právním řádům členských států. Důslednější ochrana poškoze-           ného se projevuje zejména v otázce rozsahu náhrady. Nejenom že náhrada                                              106","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              nemajetkové újmy je trvalou a nezpochybňovanou součástí unijní judika-             tury , ale náhrada se přiznává i v oblastech, kde odškodňování dlouho vázlo                 7             na  problémech  dokazování  nebo  na  vyčíslení  škody.  Tak  se  v  judikatuře             stabilizují pojmy jako ztráta šance (majetková újma zejména v právu veřej-             ných zakázek nebo v případě předsmluvní odpovědnosti ) nebo kompen-                                                               8             zační úroky (vyrovnání za dobu od vzniku škody do soudního rozhodnutí             o náhradě zejména v důsledku inflace ), mnoho pozornosti se věnuje běhu                                              9             promlčecí lhůty. Nikdo již nezpochybňuje předsmluvní odpovědnost (bez             ohledu na to, zda je kvalifikována jako deliktní nebo kontraktní).             V posledních letech dochází ke stále rozsáhlejšímu uplatňování odpověd-             nosti  za  škodu  způsobenou  protisoutěžním  jednáním,  o  němž  rozhodly             správní  orgány (Komise EU  nebo  národní  úřady  pro ochranu hospodář-             ské  soutěže).  Vedle  hrozby  pokuty  tak  účastníci  zakázaných  dohod  čelí             nebezpečí, že budou hradit škody vzniklé jejich konkurentům nebo odbě-             ratelům.  Tyto  náhrady  mohou  snadno  přesáhnout  výši  administrativních             pokut ukládaných orgány pro ochranu hospodářské soutěže, které jsou samy             o sobě citelné. Není proto divu, že odškodňování se setkává s mnohými             tlaky na zákonodárce. Přesto se o řešení alespoň některých otázek týkají-             cích se těchto náhrad se pokusila směrnice č. 2014/104 . Je sice podobně                                                             10             jako jiné zákonodárné akty ovlivněna politickými kompromisy, což vedlo             až k nesouhlasu některých členských států, ale signalizuje jasně, že řešení             těchto otázek je nanejvýše aktuální.  Samotná nezbytnost přiznávat náhradu                                           11             7   Srov. např. rozhodnutí Tribunálu EU ve věci Idromachine T-88/09 z 8. 11. 2011, potvrze-                 né usnesením Soudního dvora č. 34/12 z 3. 9. 2013.             8   Srov. rozsudek Tribunálu T-271/04 ve věci Citymo SA/Komise ze dne 8. 5. 2007, bod                 181: „Pro účely posouzení výše škody skutečně utrpěné žalobkyní je třeba zohlednit obtíže charakte-                 ristické v tehdejší době pro trh s nájmy. Vzhledem k tomu, že tyto obtíže byly uznány a zohledněny                 žalobkyní, přiznání částky 10 000 € za každý dotčený měsíc, která odpovídá samotnému vyčíslení                 žalobkyně, se jeví jako přiměřená náhrada škody skutečně utrpěné žalobkyní. Je tedy třeba stanovit výši                 škody nahraditelné z titulu ztráty příležitosti pronajmout Budovu třetí osobě mezi polovinou července                 a polovinou září roku 2003 na částku 20 000 €.“             9   Stanovisko generálního advokáta ve věci IPK International, C-336/13 P ze 4. září 2014,                 bod. 49 an.             10   Směrnice EP a Rady č. 2014/104 z 26. listopadu 2014, o určitých pravidlech upravujících                 žaloby o náhradu škody podle vnitrostátního práva v případě porušení právních předpi-                 sů členských států a Evropské unie o hospodářské soutěži             11   V 3. bodu preambule ke směrnici se říká: „…je nezbytné, aby mohl kdokoli, ať už jednotlivec,                 včetně spotřebitelů a podniků, nebo orgán veřejné moci, požadovat u vnitrostátních soudů náhradu škody                 způsobené porušením těchto ustanovení.“                                              107","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            škody způsobené kartelem je obecně uznávána. Směrnice se zabývá i otáz-           kami promlčení, vyčíslení škody, přenosu škody do cen účtovaným dalším           odběratelů, přístupem k dokumentům atd.            6   České reflexy vývoje           České  právní  prostředí  je  z  velké  části  dezorientované.  Nestačilo  dosta-           tečně hluboce vstřebat změny právní úpravy po roce 1991 a bylo vrženo           do další výrazné diskontinuity, která je nad síly jeho intelektuální kapacity.           Stále více do něj pronikají zahraniční a evropské prvky, samo domácí právo           však je nové a nepochopené. Nový občanský zákoník je mimořádně uživa-           telsky nevlídný. Totální přeformulování všech převzatých prvků z předchozí           úpravy je základní legislativní vadou kodifikace. Jazyk mnohdy velmi nejasný           a  nepřesný  k  porozumění  nepřispívá  a  překomplikovaný  systém  spojený           s překrýváním se některých pravidel přesahuje většinu jiných zákoníků, které           jsou v porovnání s naší kodifikací mnohem jednodušší a přehlednější. Vady           legislativy nejen v kodexech nejsou dostatečně včas a přesně identifikovány.           Parlament jako zákonodárný sbor funguje zmateně a příliš často pod vlivem           zájmových skupin. Zjednodušující medializace vyvolává paniku i přehnaná           očekávání  a  není  schopna  dát  správný  obraz  o  domácím  právu.  Úroveň           právního vzdělání je nízká. Doktrína pod tlakem nakladatelství i grantových           požadavků chrlí povrchní a nezralé práce překypující chybami a nepochope-           ním. Vědecká rozprava je nahrazena demagogickým rozdělením do táborů           příznivců a odpůrců, variabilita odstínů zůstává neviděna.           Nový občanský zákoník je předmětem zkoumání a interpretace determino-           vané všemi zmíněnými vlivy. Pojmy, které byly dávno známy a užívány, jsou           chápány jako nové (dobré mravy, adhezní smlouvy, veřejný pořádek), pravi-           dla převzatá z předchozí právní úpravy nejsou rozpoznána v jejich historic-           kém kontextu. Za této situace můžeme stěží očekávat, že zachytíme správně           širší vývojové trendy obligačního práva. Tak např. na úseku odpovědnostního           práva ani nová kodifikace, tím že se přidržela při formulaci generální klau-           zule i základních ustanovení o rozsahu náhrady pouze německého vzoru,           opomenula příležitost učinit rozhodnější krok k obecnému přiznání práva           na nemajetkovou újmu, přestože v tomto případě jde o velmi zřetelný vývo-           jový trend.                                            108","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              Také význam spotřebitelského práva byl zcela podceněn. Spotřebitelské právo             zůstává  i  po  kodifikaci  v  českém  prostředí  do  značné  míry  opovrhova-             nou  popelkou.  To  platí  koneckonců  i  o  dalších  prvcích  unijního  práva,             které se do českého práva dostávají transpozicí směrnic. Posun k rozšíření             ochrany slabší smluvní strany i mimo rámec spotřebitelských vztahů, jejž             je také možno chápat jako obecný vývojový trend, se jenom nesměle a bohu-             žel nedůsledně objevuje v novém občanském zákoníku (např. ustanovení             o adhezních smlouvách - § 1798 an.), navíc zatím bez většího ohlasu. Přitom             prekurzorem zmíněné tendence výše popsané v souvislosti s návrhem naří-             zení o kupním právu byla již směrnice o prodlení s platbami při obchodních             transakcích, která se v měřítku EU osvědčila, a proto byla nahrazena novou             směrnicí  se  stejným  předmětem  úpravy  (§ 1963  an.  NOZ).   Obchodní                                                                  12             zákoník směrnici transponoval v § 340a (pozdější vývoj úpravy není z hle-             diska této stati rozhodující). V rozporu s tímto trendem naopak NOZ odpírá             ochranu proti lichvě podnikatelům (§ 5, § 1797).             Harmonizace se směrnicemi byla v České republice provedena nedokonale             již v předchozím občanském zákoníku (40/1964 Sb.), část spotřebitelského             práva setrvává neorganicky odtržena v zákoně o ochraně spotřebitele, další             část ve zvláštním zákoně (spotřebitelský úvěr, zákon č. 145/2010 Sb.). Také             odpovědnost  za  škodu  způsobenou  výrobkem  byla  upravena  zvláštním             zákonem. NOZ situaci nezlepšil. Byla do něj začleněna nově jenom úprava             odpovědnosti za škodu způsobenou vadou výrobku , avšak i v tomto pří-                                                          13             padě bez projednání s Komisí EU a odchylně od předchozí úpravy. Česká             republika tak porušila své povinnosti podle smlouvy o fungování EU. Totéž             ovšem  platí  i  o  dalších  pravidlech  spotřebitelského  práva  přenesených             do  NOZ.  Došlo  k  disperzi  spotřebitelského  práva  i  v  rámci  samotného             občanského  zákoníku.  Od  relativně  soustředěné  úpravy  spotřebitelských             smluv byla oddělena do rámce úpravy kupní smlouvy odpovědnost za vady,             odpovědnost  za  škodu  způsobenou  vadným  výrobkem  byla  umístěna             do rámce odpovědnosti za škodu a opět jinde, totiž mezi zvláštními smlou-             vami, upravil český kodifikátor smlouvy odpovídající směrnici č. 90/314/ES              12   Směrnice EP a Rady č. 2000/35, o boji proti prodlení s placením v obchodních transak-                 cích, nahrazená směrnicí č. 2011/7 téhož názvu.             13   Zákon č. 59/1998 Sb. obsahoval 12 ustanovení, která nahradilo pět ustanovení NOZ                 v § 2939 an., k nimž nutno připočítat ustanovení o promlčení v § 637.                                              109","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            jako smlouvu o zájezdu. Z hlediska systematického jde o řešení, pro nějž lze           nalézt argumenty, na druhé straně však můžeme oprávněně položit otázku,           nebylo-li by vhodné systematicky seskupit ustanovení o ochraně spotřebitele           a snad také ustanovení o podnikatelích. Orientaci v zákoně by to asi spíše           usnadnilo.           Přestože  unijní  právo  ukládá  členským  státům  informovat  spotřebitele           o právní úpravě je chránící, v českém prostředí se tak děje jenom zřídka           a zpravidla bez zmíněné vazby na unijní právo. To se netýká jenom směr-           nic harmonizovaných ve zmíněných zákonech, ale rovněž nařízení sjedno-           cujících úpravu ve šech členských státech, např. o odpovědnosti leteckých           dopravců.  Veřejnost  tak  zpravidla  netuší,  že  unijní  zákonodárce  již  řadu           desítek let usiluje o co nejintenzivnější ochranu spotřebitele a buď ochranu           nevnímá vůbec, nebo ji chápe jen jako iniciativu národního zákonodárce,           což je s ohledem na nedokonalost harmonizace velmi pochybná představa.           Paradoxně tak ten, kdo má být chráněn, neví o tom, kdo ho chce chránit           a obvykle ani o ochraně samotné. V naší publikační politice potom s údi-           vem shledáváme, že evropská nařízení jako by neexistovala. Netýká se to           jenom ochrany spotřebitelů. Tak např. domácí zákonodárství o obchodních           korporacích  je  publikováno  řadou  nakladatelství  a  někdy  včetně  zákonů           o  evropském  hospodářském  zájmovém  sdružení,  o  evropské  společnosti           a evropském družstvu, aniž však jsou současně na stejném místě uveřejněna           odpovídající nařízení o těchto korporátních formách!  Bez nich však publi-                                                        14           kace zákonů, které jsou pouhým nesamostatným doplňkem nařízení, nemá           reálný smysl. Je možné, že leckdy ani nejde o záměr, ale spíše o neznalost,           jež souvisí i s dlouholetou protievropskou propagandou. Právě proto je však           tato skutečnost velmi signifikantní.           Rozštěpení mezi občanský zákoník a zákon o ochraně spotřebitele je, jak již           bylo zmíněno, založeno na snaze odlišit soukromoprávní a veřejnoprávní           prvky  ve  spotřebitelském  právu.  Odlišení  je  však  provedeno  nejenom           necitlivě, ale především nesprávně. Zákonodárce vychází v zásadě z toho,           že úprava nekalých praktik je mimosmluvní a tudíž veřejnoprávní. Směrnice           navazující na určité typy smluv naopak považuje za smluvní úpravu, tudíž           soukromoprávní.            14   Srov. např. ÚZ Obchodní korporace, č. 1013, vyd. Sagit, 2014.                                           110","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              Takové stanovisko je však postaveno na omylu. Také úprava ochrany spotře-             bitele v občanském zákoníku totiž sestává z kogentních ustanovení, jež pod-             nikatele zavazují bez ohledu na to, zda uzavřou smlouvu se spotřebitelem             nebo nikoli. Základní složkou úpravy je povinnost poskytnout předsmluvní             informace. Tak např. § 1811 odst. 2 NOZ je uveden slovy „Směřuje-li jednání             stran k uzavření smlouvy… sdělí podnikatel“. Rovněž zákaz zneužívajících klau-             zulí nesprávně nazvaných „nepřiměřenými“ (§ 1813) zavazuje podnikatele             již při přípravě smluv. Ustanovení § 1820 je umístěno pod rubrikou „Sdělení             před  uzavřením  smlouvy“.  Předsmluvní  povahu  má  i  povinnost  podle             § 1825  (telefonické  uzavírání  smluv),  totéž  platí  o  § 1828  (sdělení  údajů             před uzavřením smlouvy mimo obchodní prostory). Přitom poslední uve-             dené ustanovení je velmi klamavě nadepsáno „Zvláštní ustanovení o závaz-             cích ze smluv uzavíraných mimo obchodní prostory“. Ustanovení má dva             odstavce, z nichž prvý upravuje povinnost předsmluvních informací odka-             zem na § 1811 a 1820, druhý upřesňuje pojem „smlouva uzavřená mimo             obchodní prostory“. O závazcích z těchto smluv tedy není v § 1828 stano-             veno vůbec nic.             Tak jako předsmluvní odpovědnost považujeme za deliktní, protože není             založena na smlouvě, tak také uložení povinností podnikateli pro fázi uzaví-             rání smluv nelze považovat za úpravu smluvních závazků. Má velmi podob-             nou povahu jako úprava veřejných zakázek, která se také týká předsmluvní             etapy. V tomto směru se tedy předmět úpravy svou povahou nijak neliší             od úpravy tzv. nekalých praktik, které jsou zakázány také bez ohledu na uza-             vření nebo neuzavření smluv, a není vůbec žádný důvod obojí štěpit do dvou             zákonů.             Dodejme, že štěpení má ještě další zcela kuriózní aspekt. Ve snaze o sou-             kromoprávní „čistotu“ NOZ jsou všechny veřejnoprávní (administrativní)             sankce  za  porušení  ustanovení  chránících  spotřebitele  upraveny  výlučně             v zákoně o ochraně spotřebitele, přestože některé z nich navazují na dispo-             zice obsažené v občanském zákoníku. Je to výraz křečovité a scholastické             snahy nevpustit do soukromoprávního kodexu veřejnoprávní úpravy sankcí,             jakkoli by tam organicky patřila.             NOZ  tak  prozrazuje,  že  jsme  zatím  nebyli  schopni  objektivně  zhodno-             tit evropský právní vývoj posledního století, že ale ani nechápeme hlubší                                              111","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            souvislosti nových právních fenoménů. Spotřebitelské právo je totiž nena-           hodilým odrazem měnících se poměrů v ekonomice. Prvky veřejného a sou-           kromého práva jsou zcela běžně spojovány v zákonech i zákonících a bylo           tomu tak i u nás v předválečném období (stačí se podívat např. do zákona           o ochraně proti nekalé soutěži z roku č. 111/1927 Sb. z. a n., který v jedné           hlavě upravil ochranu soukromoprávní, v další hlavě ochranu trestní a ve           třetí hlavě ustanovení správní; to nijak nebránilo ve formulování „ustano-           vení všeobecných“ ve čtvrté hlavě).           České zákonodárství neodráží dostatečně ani další vývojové trendy, s nimiž           se setkáváme nejenom v právu EU, ale i v právu jednotlivých evropských           států. Výše byla zmíněna odpovědnost za škodu jako rychle se rozvíjející           obor. Jestliže úprava předsmluvní odpovědnosti oproti obchodnímu záko-           níku pokročila vpřed, nelze totéž říci o náhradě škody způsobené kartelo-           vým jednáním (viz výše). Je snad pokrokem, že ji NOZ zmiňuje, avšak činí           tak pouhým mechanickým odkazem na ustanovení o nekalé soutěži (§ 2990),           čímž  prozrazuje  absenci  jasné  představy  o  povaze  a  aktuálnosti  zvláštní           úpravy  této  odpovědnosti.  Přijetí  směrnice  o  těchto  otázkách,  k  němuž           právě došlo, bude teprve muset přimět i českého zákonodárce, aby na pro-           blém konečně zareagoval.            Na závěr je možno jenom shrnout, že deklarovaný důraz na mravní rámec           soukromého práva utrpěl nejenom podivným způsobem jeho přijetí, kde           propaganda nahradila odbornou diskusi, ale také vývojem debaty v prvním           roce jeho účinnosti, kde zjednodušování a demagogie ovládly pole.            Contact – e-mail           irena.pelikanova@curia.europa.eu                                                          112","Subsidiarita derivativních žalob          1                                          Radek Ruban                      Masarykova univerzita, Právnická fakulta, Česká republika              Abstract in original language             Jedním z nástrojů, který má zabránit tomu, aby zájmy na korporaci zúčast-             něných osob převažovaly nad oprávněnými zájmy korporace jako celku, jsou             tzv. derivativní žaloby; institut, který umožňuje, aby korporaci ve výjimečných             případech zastoupil (a jednal za ni navenek) člen její vlastnické struktury.             Vymáhání zájmů korporace však není primárním úkolem těchto osob a na             derivativní žaloby je tak − v přeneseném slova smyslu − nezbytné pohlížet             jako na ultima ratio, které má být podpůrně (subsidiárně) užito toliko ve chví-             lích, kdy standardní mechanismy vnitřní kontroly selhávají.              Keywords in original language             derivativní (akcionářská) žaloba; subsidiarita; nedostatek podmínek řízení;             vedlejší účastenství              Abstract             One of the tools which shall void the prevalence of interests of corporate             insiders over the justified interests of corporations is so called derivative             suit. The derivative suit provides a possibility to represent the corporation             (act in her name) to its shareholders. The primary task of shareholders is,             however, not the enforce corporate interests. Thus, the derivative suit is to             be seen as one of the last resorts which shall be used only subsidiary; in cases             in which the usual mechanisms of internal control fail.              Keywords             Derivative  Suit;  Subsidiarity;  Insufficient  Conditions  of  Proceedings;             Enjoined Party.               1   Tento příspěvek vychází ze závěrů, které jsem jako svůj příspěvek přednesl na konferen-                 ci „Obchodná spoločnosť ako právnická osoba: teoretické východiská a praktické implikácie“, konané                 1. – 3. dubna 2014 ve slovenské Smolenici.                                              113","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            1   Úvodem           Obchodní společnost zásadně jedná (resp. je zastoupena)  svým vedením, při-                                                          2           čemž je základním úkolem vrcholného orgánu korporace, aby hájil oprávněné           zájmy právnické osoby. Tak se tomu také děje ve vztahu k „vně“ stojícím sub-           jektům, neboť zde společnost působí jako ucelená entita přibližující se fyzické           osobě. Ve směru „do středu“ korporace je však situace rozdílná. Ve většině pří-           padů totiž dochází ke střetu zájmů společnosti s parciálními cíli uvnitř stojících           osob, což vymáhání oprávněných nároků korporace výrazně komplikuje.           Nejinak je tomu, vznikne-li společnosti újma, kterou jí porušením své povin-           nosti způsobí některý z členů volených orgánů. Jen omezeně si lze představit,           že by tento člen při uplatňování práva proti sobě samému společnost efektivně           zastupovat  a  upřednostňoval  nad  vlastními  zájmy  raději  zájmy  korporace.           V „dostředném“ směru je tedy vymáhání újmy podstatně komplikovanější než           vůči třetím osobám a má-li též v těchto případech převážit užitek korporace           nad zájmy uvnitř stojících jednotlivců, je nezbytná existence sady korektivů,           které stav maximalizace užitku společnosti pomohou aproximovat.           Jedním z těchto korektivů jsou tzv. derivativní žaloby, které společníky či akci-           onáře k vymáhání náhrady újmy (jménem a na účet společnosti) opravňují.           Vymáhání zájmů korporace však není primárním úkolem vlastnické struk-           tury a na derivativní žaloby je tak nezbytné pohlížet jako na krajní řešení,           které nastupuje subsidiárně pouze v případech, v nichž standardní mecha-           nismy selhávají. Opačné pojetí by mohlo vést k pokřivení tohoto institutu,           resp. vychýlení jazýčku vah ve prospěch parciálních zájmů jiné ze skupin           osob zúčastněných na společnosti.  Je však též faktem, že aplikace pravidla                                        3           subsidiarity v praxi činí značné obtíže a že se tak může jednat o jednu z pří-           čin minimálního využívání derivativních žalob. 4            2   Ust. § 151 odst. 1 ObčZ.           3   Lasák,  J.  Ve  jménu  korporace:  derivativní  žaloby  vůči  členům  statutárního  orgánu.              Obchodněprávní revue. 2010, č. 3. s. 76−78.           4   K tomu viz Lasák, J. Tahle země není pro slabý: vstupní hypotézy minimálního využití              derivativních žalob. Obchodněprávní revue. 2011, č. 3. s. 77−80, či v evropském kontextu              např. Armour, J., Black, B. S., Cheffins, B. R., Nolan, R. Private Enforcement of Corporate              Law: An Empirical Comparison of the UK and US. Journal of Empirical Legal Studies.              2009, č. 4, s. 698−700; Giudici, P. Representative Litigation in Italian Capital Markets:              Italian Derivative Suits and (if ever) Securities Class. European Company and Financial              Law Review. 2009, č. 2−3. s. 249; Grecheniga, K. R., Sekyrab, M. No Derivative Shareholder              Suits in Europe: A Model of Percentage Limits and Collusion. International Review              of Law and Economics, 2011, č. 1, s. 16−20; Latella, D. Shareholder Derivative Suits:              A Comparative Analysis and the Implications of the European Shareholders’ Rights              Directive. European Company and Financial Law Review, 2009, č. 2−3, s. 246−269.                                           114","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              Dovoluji si tedy čtenáři nabídnout několik úvah, které si ve svých výstupech             kladou za cíl nalézt řešení základních obtíží, jež mohou v souvislosti s pod-             půrnou povahou derivativních žalob vyvstat. Subsidiaritu odvozených žalob             přitom přezkoumávám ve vztahu k dualistickému systému vnitřního uspo-             řádání akciové společnosti (§ 371−374 ZOK). Mám však za to, že po zobec-             nění  jsou  mé  závěry  platné  rovněž  pro společnost  s  ručením  omezeným             či družstvo, jakož i pro uspořádání monistické.              2    O subsidiární povaze derivativních žalob obecně             Má-li být níže pojednáváno o sofistikovanějších otázkách vhodného nasta-             vení podpůrného užití derivativních žalob, považuji za účelné zprvu objasnit             základní kontury subsidiární povahy tohoto institutu, resp. nastínit základní             praktické obtíže vyvstávající jeho aplikací.             Tuzemský normativní rámec vychází z konstrukce derivativních žalob coby             zástupčího oprávnění,  když stanovuje, že „[…] akcionář je oprávněn se za společ-                               5             nost domáhat náhrady újmy proti členu představenstva nebo dozorčí rady […] a v tomto             řízení společnost zastupovat […]“.  To je samo o sobě odrazem majetkové auto-                                       6             nomie akciové společnosti, neboť „[p]ohledávka z titulu náhrady škody […] není             pohledávkou [akcionářů], ale pohledávkou společnosti.“  Jak v rovině práva hmotné,                                                      7             tak v rovině práva procesního tedy akcionář nejedná svým jménem a na svůj             účet, nýbrž společnost toliko zastupuje.             Oprávnění domáhat se jménem a na účet společnosti náhrady újmy proti             členům volených orgánů však nepřísluší všem akcionářům. Právo uplatnit             derivativní nárok je výsadou akcionářů kvalifikovaných (§ 365 ZOK) a ani jim             toto oprávnění nepřísluší za všech okolností.              Směřuje-li totiž nárok na náhradu újmy proti členům představenstva, je (kva-             lifikovaný) akcionář − aby zástupčí oprávnění nabyl − povinen a) před uplat-             něním práva o tomto svém záměru informovat dozorčí radu, resp. b) vyčkat,             zda  dozorčí  rada  bez  zbytečného  odkladu  po  obdržení  jeho  informace             neuplatní právo sama (§ 374 ZOK). Nejsou-li tyto podmínky kumulativně              5   Srov. Dědič, J. Společnická žaloba. In Správa obchodních korporací v rekodifikačních                 a evropských konotacích. Praha: EPRAVO.CZ, 2012. s. 31.             6   Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 24. června 2009, sp. zn. 29 Cdo 3180/2008 (uve-                 řejněné v časopise Obchodněprávní revue, 2009, č. 11, s. 322 a násl.); srov. též usnesení                 Nejvyššího soudu ze dne 25. června 2009, sp. zn. 29 Cdo 3663/2008 (nepublikováno).             7   Ust. § 371 ZOK.                                             115","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            naplněny, akcionář (byť kvalifikovaný) nenabude právo domáhat se za společ-           nost náhrady újmy proti členům představenstva. Stejně tak jej kvalifikovaný           akcionář nenabude, chopí-li se iniciativy sama dozorčí rada a uplatní-li právo           na náhradu újmy sama.           V rovině procesní je pak povinností akcionáře své zástupčí oprávnění pro-           kázat (§ 21 odst. 5 OSŘ) doložit, že je kvalifikovaným akcionářem dané spo-           lečnosti,  resp.  jde-li  o  uplatnění  nároku  proti  členovi  představenstva  též,           že o svém záměru uplatnit právo u soudu informoval dozorčí radu, která           na  tuto  informaci  nereagovala.  Neprokáže-li  akcionář  tyto  skutečnosti,           půjde o nedostatek podmínky řízení, který však ve většině případů bude           možné odstranit (§ 104 odst. 2 OSŘ).            Uvážím-li sistaci, v níž akcionář k uplatnění derivativního nároku (tj. též           podání žalobního návrhu) věcně oprávněn byl, avšak své oprávnění opo-           mněl  tvrdit  a  prokázat,  lze  situaci  připodobnit  k  nedostatku  plné  moci           či průkazu jednání za právnickou osobu. Opatřením, jímž lze tento nedosta-           tek řízení odstranit, je výzva soudu. Přitom doloží-li akcionář v soudem sta-           novené lhůtě  existenci skutečností, které jeho zástupčí oprávnění zakládají                      8           (resp. prokazují), odstraní tím nedostatek podmínek řízení, čím dojde též           ke „konvalidaci“ dříve učiněných procesních úkonů. 9           Povaha nedostatku řízení však často nebude ex ante patrná, neboť v počáteční           fázi lze jen stěží rozpoznat, zda své zástupčí oprávnění akcionář (tj. opráv-           nění podat derivativní návrh) pouze opomněl prokázat, či zda k zastoupení           oprávněn vůbec nebyl. Přitom o neodstranitelnou vadu řízení nemusí jít ani                                                  10           pokud zástupčí oprávnění akcionáře absentuje.  Směřuje-li žaloba proti čle-           novi představenstva a a) vyjde-li napovrch, že akcionář nedostál své povin-           nosti informovat dozorčí radu, resp. b) vyčkat, zda řízení neiniciuje sama           dozorčí rada (§ 374 ZOK), jedná se o nedostatek řízení, který procesními           úkony soudu odstranit lze. 11            8   Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. března 2004, sp. zn. 29 Odo 295/2002 (uveřejně-              né v časopise Soudní judikatura, 2004, č. 4, pod č. 69).           9   Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27. ledna 2000, sp. zn. 20 Cdo 416/98 (uveřejněné              v časopise Soudní judikatura, 2000, č. 7, pod č. 77).           10   K  tomu  blíže  viz  usnesení  Nejvyššího  soudu  ze  dne  20.  září  2011,  sp.  zn.  29  Cdo              2295/2010 (uveřejněné v časopise Soudní judikatura, 2014, č. 4, pod č. 46).           11   Opačně viz Dědič, J. Společnická žaloba. In Správa obchodních korporací v rekodifikač-              ních a evropských konotacích. Praha: EPRAVO.CZ, 2012. s. 29.                                           116","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              Pokud akcionář neinformoval dozorčí radu o svém záměru uplatnit právo             na náhradu újmy proti členovi představenstva, je možné vadu řízení odstra-             nit tím, že soud dozorčí radu seznámí s obsahem žalobního návrhu a vyzve             ji, aby se vyjádřila, zda má zájem společnost v této věci zastoupit, resp. právo             na náhradu újmy za společnost uplatnit. Bude-li mít dozorčí rada zájem sub-             jektivní právo společnosti aktivně vymáhat, stane se s účinky ex tunc zástup-             cem společnosti, čímž dojde ke „konvalidaci“ dřívější procesní úkony akci-             onáře a odstranění vady řízení. Naopak odmítne-li se dozorčí rada řízení             účastnit či nevyjádříli se ve stanovené (soudcovské) lhůtě, je tím dodatečně             legitimováno postavení akcionáře coby zástupce společnosti, čímž je vada             řízení opět odstraněna.             Shodně je pak na místě uvažovat též o situacích, v nichž akcionář dozorčí             radu  o  svém  záměru  uplatnit  právo  společnosti  sice  informoval,  avšak             nevyčkal,  zda  jej  dozorčí  rada  bez  zbytečného  odkladu  neuplatní  sama.  Jisté             obtíže  pak  v  tomto  směru  může  způsobovat  přesné  vymezení  časového             úseku, po jehož uplynutí vzniká zástupčí oprávnění akcionáře, tedy vyme-             zení věcné specifikace sousloví bez zbytečného odkladu (§ 374 odst. 2 ZOK).             Vyjít  je  přitom  možné  z  německých  doktrinálních  závěrů,   podle  nichž                                                                   12             je  lhůta,  která  má  být  pro tyto  účely  poskytnuta,  dvouměsíční.  Přestože             bude nezbytné vždy posuzovat konkrétní skutkové okolnosti, domnívám             se, že též pro tuzemskou praxi lze mít obecnou dvouměsíční lhůtu za plně             dostačující (to též s odkazem na ust. § 102 odst. 1 ZOK, který pro veřejnou             obchodní společnost stanoví lhůtu měsíční).             Vrátím-li  se  k  praktické  obtíži  spočívající  v  tom,  že  soud  není  schopen             ex ante rozpoznat, z jakého důvodu akcionář netvrdí, resp. neprokazuje své             zástupčí oprávnění (tj. zda tak učinit pouze opomněl, či zda zástupčí opráv-             nění chybí), domnívám se, že z hlediska hospodárnosti řízení je jako první             krok soudu optimální výzva akcionáře k doplnění podání. Neprokáže-li své             oprávnění akcionář ani přes tuto výzvu, je na místě jednotlivé situace rozli-             šovat dle povahy vady.                12   Lönner,  A.  Die  actio  pro socio  im  Recht  der  Kapital-  und  Personengesellschaften.                 Frankfurt am Main: Peter Lang, 2011. s. 67−68. (Dovozuje tak s odkazem na důvodo-                 vou zprávu k Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts; srov.                 UMAG, BT-Drucks. 15/5092. s. 22.)                                              117","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            Spočívá-li nedostatek započatého řízení v tom, že akcionář není akcionářem           kvalifikovaným, resp. v tom, že tuto skutečnost akcionář ani ve lhůtě stano-           vené soudem neprokáže, jde o vadu řízení, kterou se nepodařilo odstranit           a soud tak řízení zastaví.           Jde-li však u žalob na náhradu újmy proti členovi představenstva a tkví-li           vada řízení v tom, že akcionář ani přes výzvu neprokázal, že o svém záměru           informoval dozorčí radu, resp. že jí neposkytl přiměřenou dobu pro uplat-           nění práva, jde o vadu řízení, kterou zásadně odstranit lze. Postačuje vyzvat           dozorčí  radu,  aby  se  vyjádřila,  zda  za  společnost  chce  žalované  právo           na náhradu újmy uplatnit sama. Přitom deklaruje-li dozorčí rada svoji vůli           korporaci  v  řízení  zastoupit,  stane  se  jejím  zástupcem.  Vyjádří-li  dozorčí           rada svůj nezájem právo za společnost uplatnit, či nevyjádří-li se ve stano-           vené (soudcovské) lhůtě, dojde ke zhojení nedostatku zástupčího oprávnění           (a tím i nedostatku podmínek řízení).           Aby přitom nedocházelo k diskvalifikaci dohledového orgánu tím, že mu           bude soudem stanovena nepřiměřeně krátká lhůta k vyjádření, je na místě           trvat  na  tom,  aby  byla  lhůta  stanovená  k  vyjádření  dozorčí  rady  obecně           určena tak, že bude totožná s časovým úsekem, který by byl stanoven, pokud           by byla dozorčí rada před podáním návrhu informována akcionářem (§ 374           odst. 2 ZOK); tedy lhůta dvou měsíců (viz výše).           Mám-li shrnout dílčí závěry této kapitoly, je na místě uvést, že český norma-           tivní rámec vychází z konstrukce derivativních žalob coby zástupčího opráv-           nění. Akcionář tedy nejedná svým jménem a na svůj účet, nýbrž společnost           v řízení toliko zastupuje. Zástupčí oprávnění je přitom přiznáno pouze akci-           onářům kvalifikovaným. Jde-li nad to o právo na náhradu újmy proti členovi           představenstva, je akcionář před uplatněním nároku navíc povinen infor-           movat dozorčí radu, resp. vyčkat, zda toto právo za společnost neuplatní           ona. Existenci svého zástupčího oprávnění je akcionář povinen prokázat.           Neučiní-li  tak,  jde  o  nedostatek  podmínek  řízení,  který  však  zpravidla           je možné vhodnou procesní aktivitou soudu překlenout.                                                   118","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              3    Subsidiarita derivativních žalob jako nástroj k umlčení                  akcionáře              Jak bylo v úvodu tohoto pojednání uvedeno, plní derivativní žaloby funkci             krajního řešení situací, v nichž standardní mechanismy selhávají. Bylo též             řečeno, že nevhodné prolomení principu subisidiarity ve prospěch akcionáře             může vést ke zneužívání derivativních žalob.             Je  však  rovněž  faktem,  že  podpůrné  užití  odvozených  nároků  je  možné             zneužít  i  ve  druhém  směru  a  že  vhodné  nastavení  povahy  tohoto  insti-             tutu je základním předpokladem jeho vyváženého využívání. Lze si totiž             poměrně snadno představit, že v případech žalob na náhradu újmy proti             členovi představenstva dozorčí rada – ve snaze jej podpořit – subsidiární             povahy tohoto institutu zneužije. Postačuje, aby dozorčí rada na informaci             akcionáře o záměru uplatnit derivativní nárok zareagovala tak, že se jeho             vymáhání chopí sama (§ 374 odst. 2 ZOK). Jak již totiž bylo řečeno, uplatní-             -li dozorčí rada nárok společnosti, není akcionář oprávněn společnost zastu-             povat. Tímto krokem by tedy dozorčí rada znemožnila jakoukoli aktivitu             akcionáře, přitom by jí nic nebránilo vést soudní řízení záměrně tak, aby             pro společnost dopadlo nezdarem.             Domnívám se, že řešením této (potenciálně hrozící) obtíže může být v pod-             mínkách  současné  procesní  úpravy  institut  vedlejší  intervence  (§ 93  OSŘ).             Řízení ve věcech derivativních žalob je − jako každé jiné řízení o náhradu             škody − řízením sporným. Vedlejší účastenství je tedy zásadně připuštěno.             Pochyb pak nemůže být ani o tom, že akcionář má právní zájem na výsledku             takového  řízení  (zájem  na  vítězství  společnosti)  a  že  tedy  jeho  vstupu             do řízení jako vedlejšího účastníka na straně žalobce (společnosti) v elemen-             tární rovině nic nebrání.             Nezbytné však je, aby tuto iniciativu vyvinul sám akcionář. Jen stěží si lze −             díky popsanému střetu zájmů uvnitř korporace − představit, že by akcionáře             ke vstupu do řízení vyzvala sama společnost (potažmo dozorčí rada). Tím             méně je pak myslitelné, aby vstup do řízení inicioval soud.             Funkčně lze předpokládat, že žalovaný (člen statutárního orgánu) či dokonce             sám žalobce (společnost, resp. dozorčí rada) podá soudu návrh na přezkum             naléhavosti právního zájmu akcionáře, který bude zpochybňovat, čímž se bude                                                119","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            snažit vstupu akcionáře do řízení zabránit. Přestože nelze vyloučit excesivní           případy, domnívám se, že právní zájem akcionáře na úspěchu ve sporu bude           založen ve většině případů (a to dokonce též u akcionářů, kteří nejsou akci-           onáři kvalifikovanými). Přitom odporují-li úkony intervenienta „[…] úkonům           účastníka, kterého v řízení podporuje, posoudí je soud po uvážení všech okolností.“                                                                         13           Obecně se pak má za to, že „[…] soud vychází z úkonů účastníka, ledaže           úkony vedlejšího účastníka mohou pro ním podporovaného účastníka při-           vodit  příznivější  výsledek  sporu.“   Prostřednictvím  tohoto  instrumentu                                        14           by tedy akcionář mohl na průběh celého řízení „dohlížet“ a případné (fak-           tické) pokusy dozorčí rady ovlivnit výsledek řízení v neprospěch společnosti           zmařit.           Nic nebrání ani tomu, aby na straně společnosti vystupovalo více vedlej-           ších účastníků (akcionářů).  Riziko však v tomto případě spočívá v tom,                                  15           že  do řízení  jako  vedlejší  účastník  může  vstoupit  též  většinový  akcionář,           jehož  „prodlouženou  rukou“  členové  představenstva  a  dozorčí  rady  jsou.           V takovém případě je v zásadě připuštěno, aby se proti vstupu většinového           akcionáře do sporu menšinový akcionář ohradil, neboť i on (po vlastním           vstupu do řízení) může namítat, že většinový akcionář nemá právní zájem           na výsledku sporu. Taková námitka však bude − podobně jako při vstupu           jeho  samotného  −  pravděpodobně  lichá.  V  případě  rozporu  procesních           úkonů  vedlejšího  účastníka  (menšinového  akcionáře)  s  úkonem  hlavního           účastníka  (společnosti),  resp.  druhého  vedlejšího  účastníka  (většinového           akcionáře), však platí, co bylo řečeno výše, tedy že soud tyto úkony posoudí           po uvážení všech okolností.           Domnívám se pak, že aplikována má být též zásada, podle níž vedlejší účast-           ník nesmí činit dispoziční úkony,  resp. zásadu, podle níž je dispozice s říze-                                      16           ním a předmětem řízení toliko v rukou hlavního účastníka.  Zpětvzetí žaloby                                                           17           (§ 96 OSŘ) dozorčí radou bude mít totiž stejné účinky, jako by dozorčí rada           právo na náhradu újmy neuplatnila (§ 374 odst. 2 ZOK). Akcionář, který            13   Ust. § 93 odst. 3 OSŘ.           14   Drápal, L., Bureš, J. a kol. Občanský soudní řád I. § 1 až 200za. Komentář. Praha: C.H.              Beck, 2009. s. 607.           15   Ibid., s. 606.           16   Winterová,  A.  a  kol.  Civilní  právo  procesní:  vysokoškolská  učebnice.  6.  aktualiz.  vyd.              Praha: Linde, 2011. s. 149.           17   Usnesení Ústavního soudu ze dne 16. srpna 2012, sp. zn. IV. ÚS 2490/12 (nepublikováno).                                           120","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              dozorčí radu k aktivitě vyzýval (a který mohl doposud sehrávat toliko roli             vedlejšího účastníka), se tak ve vztahu k uplatňování práva na náhradu újmy             stává zástupcem společnosti a může tedy za společnost žalobu znovu podat.             Obdobně je tomu v případě změny žaloby (§ 95 OSŘ), která by směřovala             k jinému „skutku“. Rovněž zde by byly automaticky naplněny předpoklady             pro zastoupení společnosti akcionářem, který by mohl podat nový návrh             na zahájení řízení v nezměněné podobě. Uznání nároku a vzájemná žaloba             v případech řízení z derivativních žalob v zásadě nepřichází v úvahu, a tak             zůstává jediným „sporným“ místem soudní smír (§ 99 OSŘ).             Představitelné  totiž  je,  že  dozorčí  rada  aktivitu  akcionáře,  který  ji  vyzval             k uplatnění práva na náhradu újmy, resp. který je vedlejším účastníkem řízení,             zhatí tak, že s žalovaným členem představenstva uzavře − pro společnost             nevýhodný − soudní smír. Domnívám se však, že vzhledem k předmětu             řízení je jediným možným „hmotněprávním podkladem“ (res transacta) soudního             smíru  smlouva  o  vypořádání  újmy  podle  § 53  odst.  3  ZOK.  Každá  jiná             právní skutečnost, na jejímž základě by byla újma vypořádána, pravděpo-             dobně bude v rozporu s právními předpisy, a proto by takový smír soud             neměl schválit (§ 99 odst. 2 OSŘ). Rovněž v tomto případě tedy zůstává             zachováno, že dispozice vedlejšího účastníka s řízením či jeho předmětem,             je zapovězena.             Mám pak rovněž za to, že institut vedlejšího účastenství může dobře poslou-             žit též v případech duplicity žalobních návrhů, tedy v situaci, kdy jsou čle-             nové  představenstva  z  téhož  skutku  žalování  vícero  akcionáři  současně.             V takovém případě musí být řízení z později napadnuvšího návrhu zasta-             veno (§ 104 odst. 1 OSŘ) z důvodu litispendence (§ 83 OSŘ), neboť žalobcem             je v obou případech − byť zastoupená jinými akcionáři − sama společnost.             Nic však nebrání tomu, aby „neúspěšně“ žalující akcionář jako vedlejší účast-             ník  vstoupil  do  řízení  již  započatého  (chronologicky  staršího).  Obdobně             pak platí vše, co bylo uvedeno k situacím, kdy společnost v řízení zastupuje             dozorčí rada, a to včetně závěrů o dispozici s předmětem řízení či řízením             samotným.             Jako dílčí závěr této části textu budiž uvedeno, že pro případ obrany proti             „zneužití“ principu subsidiarity, mohou menšinový akcionáři využít institutu             vedlejšího účastenství, který jim umožňuje na činnost dozorčí rady fakticky                                              121","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            dohlížet. Přestože současné procesní právo s konstrukcí derivativních žalob           v zásadě nepočítá, umožňuje vedlejší intervence vhodný způsob kontroly           průběhu soudního řízení, resp. způsob, jehož prostřednictvím může menši-           nový akcionář průběh řízení aktivně ovlivnit.            4   Závěrem           V předložené stati jsem se pokusil objasnit základní kontury principu sub-           sidiarity derivativních žalob s důrazem na funkční podstatu tohoto institutu           (tj. ochranu oprávněných zájmů korporace).           Nezbytné je v prvé řadě konstatovat, že tuzemský normativní rámec vychází           z konstrukce derivativních žalob jako zástupčího oprávnění; akcionář tedy           jedná jménem společnosti a na její účet. Právo uplatnit nárok společnosti           přísluší pouze kvalifikovaným akcionářům, přitom jde-li o nárok na náhradu           újmy  proti  členovi  představenstva,  je  akcionář  navíc  povinen  informovat           dozorčí radu a vyčkat, zda se vymáhání újmy nechopí sama. Až v případech,           kdy tak dozorčí rada neučiní, se akcionář stává oprávněn k podání deriva-           tivní žaloby. Zástupčí oprávnění přitom v řízení musí prokázat. Neprokáže-li           jej, jde o nedostatek podmínek řízení, který však je ve většině případů možné           procesní aktivitou soudu odstranit.            Pro  případ  obrany  proti  zneužití  principu  subsidiarity  dozorčí  radou           je možné využít institutu vedlejšího účastenství, jehož prostřednictvím men-           šinový akcionář smí „vstoupit“ do řízení a oprávněné zájmy korporace hájit.            Literature           Armour,  J.,  Black,  B.  S.,  Cheffins,  B.  R.,  Nolan,  R.  Private  Enforcement             of Corporate Law: An Empirical Comparison of the UK and US. Journal             of Empirical Legal Studies. 2009, č. 4, s. 687−772. ISSN 1740-1461.           Dědič,  J.  Společnická  žaloba.  In  Správa  obchodních  korporací             v rekodifikačních a evropských konotacích. Praha: EPRAVO.CZ, 2012.             s. 28−36. ISBN 9788025496585.            Drápal, L., Bureš, J. a kol. Občanský soudní řád I. § 1 až 200za. Komentář.             Praha: C.H. Beck, 2009. 1600 s. ISBN 978-80-7400-107-9.                                                122","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              Giudici,  P.  Representative  Litigation  in  Italian  Capital  Markets:  Italian                Derivative Suits and (if ever) Securities Class. European Company and                Financial Law Review. 2009, č. 2−3, 246−269. ISSN 1613-2548.             Grecheniga, K. R., Sekyrab, M. No Derivative Shareholder Suits in Europe:                A  Model  of  Percentage  Limits  and  Collusion.  International  Review                of Law and Economics, 2011, č. 1, s. 16−20. ISSN 0144-8188.              Lönner,  A.  Die  actio  pro socio  im  Recht  der  Kapital-  und                Personengesellschaften.  Frankfurt  am  Main:  Peter  Lang,  2011.  298 s.                ISBN 978-3-631-32010-6.             Lasák, J. Ve jménu korporace: derivativní žaloby vůči členům statutárního                orgánu. Obchodněprávní revue. 2010, č. 3. s. 74−81. ISSN 1213-5313.             Lasák, J. Tahle země není pro slabý: vstupní hypotézy minimálního využití                derivativních  žalob.  Obchodněprávní  revue.  2011,  č.  3.  s. 77−80.                ISSN 1213-5313.              Latella, D. Shareholder Derivative Suits: A Comparative Analysis and the                Implications of the European Shareholders’ Rights Directive. European                Company  and  Financial  Law  Review,  2009,  č.  2−3,  s. 246−269.                ISSN 1613-2548.             Winterová, A. a kol. Civilní právo procesní: vysokoškolská učebnice. 6. aktu-                aliz. vyd. Praha: Linde, 2011. 711 s. ISBN 978-80-7201-842-0.              Contact – e-mail             251464@mail.muni.cz                                                                 123","Dodavatelské smlouvy perspektivou                             závazkového práva                                      Monika Tichá               Masarykova univerzita v Brně, Právnická fakulta, Česká republika           Abstract in original language          Cílem tohoto příspěvku není rozbor právní úpravy z oblasti hospodářské          soutěže, která se soustředí především do kontroverzního zákona o významné          tržní síle.  Příspěvek si naopak klade za cíl navázat na některé již publikované                  1          práce a analyzovat uzavírané smlouvy a jejich obsah z pohledu smluvního          závazkového práva.  Příspěvek se zaměří na posouzení možností ochrany                           2          dodavatelů před zvláště nevýhodnými ustanoveními, která se v dodavatel-          ským  smlouvách  objevují  a  která  jsou  důsledkem  parazitování  na  nerov-          ném postavení smluvních partnerů. Možnost obrany posoudí perspektivou          nového institutu ochrany před smlouvami uzavíranými adhezním způsobem          jako institutu na první pohled vhodného právě pro popisované případy.           Keywords in original language          Adhezní smlouva; asymetrie; ekonomická závislost; dodavatel; dodavatelský          řetězec, obchodní řetězec; slabší strana; smlouva; podnikatel; vyjednávací síla.          Abstract          Supply agreements in B2B relations fall into private law, but it is regulated          by variety of public law legal rules as well as EU law. The basis is still a con-          tract, as a result of bilateral negotiation of the two parties. This contribution           1   K  jeho  kontroverznosti  se  vyjádřila  již  významná  část  veřejnosti.  Z  poslední  doby             např. BEJČEK, Josef. Úprava tzv. významné tržní síly: přirozený krok k ochraně spo-             třebitele  a  slabšího,  nebo  „papírový  tygr“  (a  škůdce  soutěže  a  spotřebitele)?  Bulletin             advokacie. 2012, č. 7-8, s. 15-25. Dále např. vyjádření M. Petříka z roku 2006. K tomu             viz PETŘÍK, Michal. PRÁVO: Hospodářská soutěž a fenomén ekonomické závislosti.             In: NEVIDITELNÝ PES [online]. 2006 [cit. 2014-11-30]. Dostupné z: http://m.nevi-             ditelnypes.lidovky.cz/spolecnost/clanek.A060622_195927_p_spolecnost_wag.iln.          2   Jedná  se  zejména  o  práce  BEJČEK,  Josef.  Obchodní  řetězce  a  právní  problémy  je-             jich činnosti. Obchodní právo: Časopis pro obchodně právní praxi. 2000, č. 1. s. 2-13, a dále             BEJČEK, Josef. Úprava tzv. významné tržní síly: přirozený krok k ochraně spotřebitele             a slabšího, nebo „papírový tygr“ (a škůdce soutěže a spotřebitele)? Bulletin advokacie.             2012, č. 7-8, s. 15-25.                                          124","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              will  focus  on  analysing  the  possibilities  of  protection  of  suppliers.  This             paper deals with procedure of formation of the contract, with problematic             provisions and question of adhesion contract, too.              Keywords             Adhesion Contract; Bargainig Power; Chain Store; Entrepreneur; Supplier;             Supply Agreement; Supply Chain; Weaker Party.              1    Současná právní regulace smluvních vztahů mezi                  dodavateli a obchodními řetězci             Vztahy mezi dodavateli a odběrateli představují důležitou součást tzv. B2B             vztahů, tedy vztahů podnikatelů s podnikateli nahlížených optikou zásady             profesionality. Zásada  profesionality správně  reflektuje to, že  každý pod-             nikatel  by  měl  disponovat  určitou  (uspokojivou)  mírou  znalosti  svého             oboru, tržního prostředí obecně a případně také související právní předpisů             a norem. Již však žádným způsobem neodráží skutečnost, že v určité oblasti             právních vztahů mezi podnikateli se jednotlivé strany nachází často ve velmi             nerovném  postavení.  Smluvní  vztahy  mezi  dodavateli  a  odběrateli  jsou             typickou ukázkou právních vztahů, kdy poměr mezi silnější a slabší smluvní             stranou  je  minimálně  problematický.  K  nevyváženosti  smluvních  pozic             přispívá již jen prostá skutečnost mnohosti subjektů několika stupňového             řetězce, který zahrnuje různé pozice od producenta, přes zhotovitele až po                        3             distributora.  Nejvýrazněji se tato nerovnováha smluvních pozic projevuje                                  4             v případě tzv. šedé zóny , kdy se odběratelem stává větší obchodní řetězec.             Tyto specifické odběratelsko-dodavatelské vztahy jsou již delší dobu disku-                             5             tovaným tématem  a jako takové jsou pouze jedním z  nutných důsledků             globalizace ekonomiky.  Uvádí se, že problémy trvají již od 90. let minulého                                 6              3   Zelená  kniha  o  nekalých  obchodních  praktikách  mezi  podniky  v  Evropě  v  dodava-                 telském  řetězci  v  oblasti  potravinového  a  nepotravinového  zboží.  [online].  Brusel,                 2013  [cit.  2014-11-28].  Dostupné  z:  http://register.consilium.europa.eu/doc/sr-                 v?l=CS \& f=ST%206122%202013%20INIT. S. 3.             4   BEJČEK, Josef. Úprava tzv. významné tržní síly: přirozený krok k ochraně spotřebitele                 a slabšího, nebo „papírový tygr“ (a škůdce soutěže a spotřebitele)? Bulletin advokacie.                 2012, č. 7-8, s. 16.             5   Jeden z prvních článků je např. BEJČEK, Josef. Obchodní řetězce a právní problémy                 jejich činnosti. Obchodní právo: Časopis pro obchodně právní praxi. 2000, č. 1., s. 2 – 13.             6   Tamtéž, s. 2.                                              125","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            století.  Po vstupu České republiky do Evropské unie v roce 2004 se nerov-                7           nováha v dodavatelsko-odběratelských vztazích stává předmětem regulace           i na úrovni unijního práva.  Problematické aspekty smluvních vztahů však                                  8           nemizí a průběžně se znovu a znovu stávají předmětem diskuze na národní           i nadnárodní úrovni.    Intenzivnější debata právě na úrovni zmiňovaného                            9 10           unijního práva se odehrála během roku 2013, kdy byla vydána Zelená kniha           o nekalých obchodních praktikách mezi podniky v Evropě v dodavatelském           řetězci v oblasti potravinového a nepotravinového zboží ze dne 6. 2. 2013           (dále jen „Zelená kniha“).  Kromě toho Komise prodloužila také trvání                                 11           mandátu fóra na vysoké úrovni zabývajícího se touto problematikou, a to           do 31. 12. 2014. 12           Během  tohoto  vývoje  získaly  v  rámci  současného  trhu  obchodní           řetězce tak významné postavení, že se o nich hovoří dokonce jako o tzv.             7   Tak Důvodová zpráva k novele ZVTS. K tomu viz 74/14 Novela zákona o význam-              né  tržní  síle  při  prodeji  zemědělských  a  potravinářských  produktů;  T:  3.  6.  2014.              HOSPODÁŘSKÁ KOMORA ČESKÉ REPUBLIKY [online]. 2013 [cit. 2014-11-30].              Dostupné  z:  http://www.komora.cz/pro-podnikani/legislativa-a-normy/pripominko-              vani-legislativy/nove-materialy-k-pripominkam/74-14-novela-zakona-o-vyznamne-trzn              i-sile-pri-prodeji-zemedelskych-a-potravinarskych-produktu-t-3-6-2014.aspx. Bod 1.3.              Mezi nejnovější aktivity na poli EU lze řadit Zelenou knihy Evropské komise o neka-              lých obchodních praktikách mezi podniky v Evropě v dodavatelském řetězci v oblasti              potravinového a nepotravinového zboží - COM(2013) 37. Dále např. Evropský akční              plán pro maloobchod z roku 2013. Nejnovější aktivity popisuje článek ze dne na webu              Zemědělec ze dne 28. 7. 2014. Viz Evropská komise proti praktikám obchodních ře-              tězců. In: Zemědělec [online]. 2014 [cit. 2014-11-30]. Dostupné z: http://zemedelec.cz/              evropska-komise-proti-praktikam-obchodnich-retezcum/.           9   O  tom  svědčí  celá  řada  mediálních  zpráv,  které  se  průběžně  v  různých  periodi-              kách  a  médiích  objevují.  Viz  např.  zprávu  ze  dne  18.  1.  2012  –  PETR,  Miroslav.              Řetězce  proti  dodavatelům.  Cenová  válka  ohrozí  kvalitu  potravin.  In:  Hospodářské              noviny  [online].  2012  [cit.  2014-11-30].  Dostupné  z:  http://byznys.ihned.cz/              c1-54456240-cenova-valka-ohrozi-kvalitu-potravin.           10   Viz např. KARLÍK, Martin. Jurečka se chce scházet s řetězci, kvůli kvalitě potravin              i vztahům s dodavateli. In: Český rozhlas: Zprávy [online]. 2014 [cit. 2014-11-30]. Dostupné              z: http://www.rozhlas.cz/zpravy/politika/_zprava/jurecka-chce-pravidelne-schuzky-s-              -retezci-kvuli-kvalite-potravin-i-vztahum-s-dodavateli--1357958.           11   Zelená  kniha  o  nekalých  obchodních  praktikách  mezi  podniky  v  Evropě  v  dodava-              telském  řetězci  v  oblasti  potravinového  a  nepotravinového  zboží.  [online].  Brusel,              2013  [cit.  2014-11-28].  Dostupné  z:  http://register.consilium.europa.eu/doc/              srv?l=CS \& f=ST%206122%202013%20INIT.           12   Srov. Rozhodnutí Komise ze dne 19. prosince 2012, kterým se mění rozhodnutí ze dne              30.  července  2010,  pokud  jde  o  jeho  použitelnost  a  složení  fóra  na  vysoké  úrovni              pro lepší fungování potravinového dodavatelského řetězce (2012/C 396/06), Úř. věst.              C-396/17, 21. 12. 2012), na které odkazuje pozn. pod čarou č. 7 na s. 4 Zelené knihy.                                           126","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              „gatekeepers“ , tedy pomyslných vrátných, kteří dodavatelům střeží cestu                         13             ke  konečnému  zákazníkovi  a  určují,  který  dodavatel  projde  branou  a  za             jakých konkrétních podmínek.  Právě vynucování oněch konkrétních pod-                                       14             mínek často odpovídá nekalým obchodním praktikám, které si obchodní             řetězce vůči dodavatelům vynucují. Konečný obsah dodavatelsko-odběra-             telské smlouvy tak zpravidla bývá výsledkem nikoliv kontraktačního vyjed-             návání rovnocenných smluvních partnerů, ale spíše souborem ustanovení             jednostranně výhodných pro obchodní řetězce. Obchodní řetězec disponuje             možností „formovat obchodní vztah výhradně ve prospěch svých vlastních hospodářských             zájmů.“  To samo o sobě zpravidla vylučuje, že by se v pravém slova smyslu                   15             mohlo jednat o konsensus o konečném obsahu smlouvy.             Oboustranné spokojenosti smluvních stran s výsledkem kontraktačního pro-             cesu nepřispívají ani neovlivnitelné veřejnoprávní zásahy zvenčí. Nedávným             příkladem bylo zvýšení sazby DPH. 16             Právě ze všech výše uvedených důvodu je  ochrana  slabší smluvní strany             obecně také jedním z výrazných témat a výzev rekodifikace.             S ohledem na výše řečenou komplikovanost problematiky dodavatelského             řetězce se o její regulaci snaží celé řada různých právních předpisů. Kromě             regulace na úrovni unijního práva, jak byla popsána výše, lze s nadsázkou             rozdělit  prameny  práva  do  tzv.  Bermudského  čtyřúhelníku.  Jeho  vrcholy             budou tvořit právní předpisy:                1.  povahy veřejnoprávní, které lze dále dělit na:                      ▫ plošné                      ▫ parciální              13   MRÁZKOVÁ,  Barbora.  Jak  zkrotit  supermarkety.  Sedmá  generace  [online].  2013,                 č.  3  [cit.  2014-11-30].  Dostupné  z:  http://www.sedmagenerace.cz/text/detail/                 jak-zkrotit-supermarkety.             14   V podobném duchu také uvádí J. Bejček, že „obchodní řetězce se vyznačují oligopolním postave-                 ním na straně poptávky, vytvářejí překážku mezi výrobcem a konečným spotřebitelem (…).“ K tomu                 BEJČEK, Josef. Obchodní řetězce a právní problémy jejich činnosti. Obchodní  právo:                 Časopis pro obchodně právní praxi. 2000, č. 1, s. 3.             15   Zelená  kniha  o  nekalých  obchodních  praktikách  mezi  podniky  v  Evropě  v  dodava-                 telském  řetězci  v  oblasti  potravinového  a  nepotravinového  zboží.  [online].  Brusel,                 2013  [cit.  2014-11-28].  Dostupné  z:  http://register.consilium.europa.eu/doc/sr-                 v?l=CS \& f=ST%206122%202013%20INIT. S. 6.             16   PETR, Miroslav. Řetězce proti dodavatelům. Cenová válka ohrozí kvalitu potravin. In:                 Hospodářské noviny [online]. 2012 [cit. 2014-11-30]. Dostupné z: http://byznys.ihned.cz/                 c1-54456240-cenova-valka-ohrozi-kvalitu-potravin.                                              127","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014              2.  povahy soukromoprávní, které dále dělíme opět na:                   ▫ plošné                   ▫ parciální.           Z  plošných  veřejnoprávních  předpisů  lez  zmínit  především  zákon           č. 143/2001, o ochraně hospodářské soutěže (dále jen „ZOHS“), který sice           s regulací právní problematiky úzce souvisí, nicméně po další analýze zjišťu-           jeme, že se jeho působnost na problematickou tzv. šedou zónu vztahů mezi           obchodními řetězci a jejich dodavateli vůbec nevztahuje.  Primárním cílem                                                           17           právní regulace hospodářské soutěže je totiž ochrana funkční hospodářské           soutěže jako takové; případná ochrana dodavatelů či jiných subjektů na poli           hospodářské soutěže je až sekundárním efektem.  Veřejnoprávní parciální                                                     18           právní předpisy zastupuje zejména zákon č. 395/2009 Sb., o významné tržní           síle při prodeji zemědělských a potravinářských produktů a jejím zneužití           (dále jen „ZVTS“), který se sice snaží regulovat přímo onu problematic-           kou šedou zónu, avšak z hlediska kompozice a systematiky proslul zřejmě           jako jeden z nejméně zdařených a nejvíce kritizovaných právních předpisů.                                                                         19           Z dalších veřejnoprávních parciálních předpisů pak lze zmínit např. zákon           č. 526/1990 Sb., o cenách (dále jen „ZC“).           Oku komercionalisty však lahodí spíše ochrana poskytována právními před-           pisy soukromoprávní povahy. Ve vztahu k parciální soukromoprávní regu-           laci lze hovořit zejména o dílčích ochranných normách práva proti nekalé           soutěži,  případně  dílčích  ochranných  ustanoveních  napříč  občanským           zákoníkem (např. ustanovení § 1963 OZ odrážející implementaci směrnice                17   Obchodní řetězce se nenacházejí v dominantním postavení, takže jsou z působnosti              ZOHS vyloučeny. Naopak se vyznačují tím, že jejich postavení je většinou subdomi-              nantní, avšak stále s velmi významnou tržní silou – proto se také hovoří o tzv. šedé zóně.              BEJČEK, Josef. Úprava tzv. významné tržní síly: přirozený krok k ochraně spotřebitele              a slabšího, nebo „papírový tygr“ (a škůdce soutěže a spotřebitele)? Bulletin advokacie.              2012, č. 7-8, s. 16.           18   Zelená  kniha  o  nekalých  obchodních  praktikách  mezi  podniky  v  Evropě  v  dodava-              telském  řetězci  v  oblasti  potravinového  a  nepotravinového  zboží.  [online].  Brusel,              2013  [cit.  2014-11-28].  Dostupné  z:  http://register.consilium.europa.eu/doc/sr-              v?l=CS \& f=ST%206122%202013%20INIT. S. 11.           19   Současně nelze hovořit ani o tom, že by byl v praxi účinný a dodavatelsko-odběratelské              vztahy by díky němu absolvovaly určitý proces „ozdravění“, spíše naopak.                                           128","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              o opožděných platbách) . Zdaleka nejpraktičtější by však byla zřejmě sou-                                  20             kromoprávní ochrana plošná. Co však může občanský zákoník po rekodifi-             kaci ve vztahu k dodavatelsko-odběratelským vztahům vlastně nabídnout?             Kromě obligátní a klasické ochrany prostřednictvím institutu dobrých mravů             či zásady poctivého obchodního styku se po rekodifikaci objevuje v  textu             občanského  zákoníku  nový  institut  ochrany  před  smlouvami  uzavíranými             adhezním způsobem (ustanovení § 1798 OZ a násl.). Ve vztahu k odběra-             telsko-dodavatelským  smlouvám  se  běžně  hovoří  o  tom,  že  jsou  uzavírány             adhezním způsobem, případně zkráceně, že jsou adhezní. Jak se tedy odrazí nová             ustanovení na vztazích mezi dodavateli a  obchodními řetězci? Náklonnost             k soukromoprávní regulaci problematických vztahů spíše než k regulaci veřej-             noprávní vychází také ze skutečnosti, že hlavním nástrojem realizace odbě-             ratelsko-dodavatelských vztahů přes veškerá specifika a přesahy do veřejno-             právní oblasti zůstává stále smlouva jako typický nástroj práva závazkového.              2    Ochrana před smlouvami uzavíranými adhezním                  způsobem z pohledu rekodifikace              Ustanovení  o  smlouvách  uzavíraných  adhezním  způsobem  lze  z  kom-             plexního pohledu hodnotit veskrze kladně. Tím spíše, pokud by díky nim                20   Ani tato zákonem poskytovaná ochrana proti opožděným platbám však podle aktu-                 álních zpráv není prozatím příliš účinná. Podle současných šetření i po přijetí odpo-                 vídajících  legislativních  opatření  zůstává  zavedená  praxe  obchodních  řetězců,  které                 ani zákonem stanovenou lhůtu splatnosti 30 dnů ve vztahu ke svým dodavatelům ne-                 dodržují.  Porušování  zákona  pak  odůvodňují  různě.  ÚOHS  upozornil  na  zajímavou                 obranu obchodní řetězců, kdy tyto tvrdily, že delší než 30 denní lhůtu splatnosti fak-                 tur uplatňují pouze ve vztahu k těm dodavatelům, vůči nimž nemají významnou tržní sílu.                 Své tvrzení doplnily o dokumenty, na jejichž základě prováděly klasifikaci jednotlivých                 dodavatelů na ty, vůči nimž významnou tržní sílu mají a na ty, vůči nimž nikoliv. Ani                 konkrétní legislativní úprava tak zřejmě k příznivějším poměrům dodavatelů v souvis-                 losti s opožděnými platbami faktur prozatím nevede. Výsledky šetření odboru kontroly                 tržní síly lze dohledat na oficiálních stránkách Úřad pro ochranu hospodářské soutěže.                 K tomu viz Výsledky šetření odboru kontroly tržní síly. In: ÚŘAD PRO OCHRANU                 HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE: Významná tržní síla [online]. Rok vydání neuveden [cit.                 2014-11-30].  Dostupné  z:  https://www.uohs.cz/cs/hospodarska-soutez/vyznamna-                 -trzni-sila.html. Více viz také na K tomu viz 74/14 Novela zákona o významné tržní síle                 při prodeji zemědělských a potravinářských produktů; T: 3. 6. 2014. HOSPODÁŘSKÁ                 KOMORA ČESKÉ REPUBLIKY [online]. 2013 [cit. 2014-11-30]. Dostupné z: http://                 www.komora.cz/pro-podnikani/legislativa-a-normy/pripominkovani-legislativy/nove-                 -materialy-k-pripominkam/74-14-novela-zakona-o-vyznamne-trzni-sile-pri-prodeji-ze-                 medelskych-a-potravinarskych-produktu-t-3-6-2014.aspx.                                              129","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            existovala  určitá  možnost  eliminovat  veřejnoprávní  zásahy  do  smluvních           vztahů ovládaných primárně zásadou autonomie vůle stran, resp. smluvní           volnosti. Spíše než „příkaz“ by slabší straně soukromé právo ze své pod-           staty nabízelo „příležitost“ dovolat se v případě zjevné nevýhodnosti urči-           tých ustanovení či doložek neplatnosti smlouvy. Kromě této „příležitosti“           smluvním stranám by však nabízela možnost soudům pěstovat na základě           výslovného přivolení zákonodárce konstantní judikaturu a tím snad přispět           k tomu, že některé nekalé smluvní praktiky budou postupem času vymý-           ceny. Navíc za stavu, kdy se objevují názory, že se jedná o problém, který           není ani tak právní, jako spíše sociologický (myšleno zejména sociologický           trend v chování spotřebitele ve smyslu životního stylu nového homo consu-           mens) , se vyšší míra veřejnoprávní reglementace jeví skutečně jako ne zcela                21           šťastné řešení. Konečně také nelze přehlédnout, že ochrana poskytovaná           zákonodárcem před adhezními smlouvami je všeobecná. Ignoruje tak nevy-           světlitelné snahy regulovat jen určité sektory (potravinářství a zemědělství)           tak, jak to činí právě tolik kritizovaný ZVTS. Kusost řešení přijatého v ZVTS           se umocňuje tím spíše, že i Zelená kniha výslovně dopadá i na „nepotravi-           nářské“ sektory , přičemž význam regulace i u nich neopomíná odůvodnit.                        22           Pro dodavatelsko-odběratelské smlouvy je významná především možnost           dovolat se neplatnosti dodavatelské smlouvy v případě, že obsahuje ustano-           vení, která jsou pro slabší stranu zvláště nevýhodná (ustanovení § 1800 odst. 2           OZ). Relevantní zdroje popisují celou řadu nekalých praktik, které se obje-           vují v dodavatelských smlouvách a hlavně v dodavatelsko-odběratelských              21   V této souvislosti lze také podotknout, že v právní rovině nelze řešit sociologicko-filozofické              problémy orientace spotřebního chování ani činit právo nástrojem ideologie. Právní politika je jedním              z reflexů boje mezi různými skupinovými zájmy.“ K tomu viz BEJČEK, Josef. Úprava tzv. vý-              znamné tržní síly: přirozený krok k ochraně spotřebitele a slabšího, nebo „papírový tygr“              (a škůdce soutěže a spotřebitele)? Bulletin advokacie. 2012, č. 7-8, s. 17-18.           22   Zelná kniha k tomu uvádí, že „k nekalým obchodním praktikám může docházet nejen v po-              travinářském odvětví, ale i v jiných odvětvích.“ Současně hovoří o vývoji v obchodu směrem              ke „smíšenému formátu“, kdy většina obchodníků dodává zboží potravinářské i nepotra-              vinářské  (potřeby  pro domácnost).  Jako  příklad  jiného  než  potravinářského  odvětví,              v němž se hojně uplatňují nekalé praktiky, uvádí např. odvětví výroby oděvů. Viz Zelená              kniha o nekalých obchodních praktikách mezi podniky v Evropě v dodavatelském ře-              tězci v oblasti potravinového a nepotravinového zboží. [online]. Brusel, 2013 [cit. 2014-              11-28].  Dostupné  z:  http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=CS \& f=ST%20              6122%202013%20INIT. S. 5.                                           130","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              vztazích obecně.  Z pohledu dodavatele se možnost dovolat neplatnosti                            23             (ať už skutečná či pouze jako určitý „opěrný bod“ v zákoně) jeví jako velmi             zajímavá alternativa zvláště za stávajícího stavu, který umožňuje dodavateli             v podstatě jen podvolit se diktátu.             Ustanovení § § 1798 až 1801 OZ ve vztahu k dodavatelským smlouvám při-             náší především dva aplikační problémy. Jedná se o zodpovězení otázky             zda je dodavatel slabší stranou, pokud akceptujeme závěr, že pozice slabší             strany je také součástí hypotézy, tedy podmínkou profitování znevýhodněné             strany z dotčených ochranných ustanovení;              jak se vypořádat s podmíněnou dispozitivností ustanovení o smlouvách uza-             víraných adhezním způsobem v B2B vztazích (ustanovení § 1801 OZ).              3    Podmínka „slabosti“ smluvní strany jako předpoklad                  aplikace             Navzdory  probíhajícím  diskuzím  na  toto  téma,  nelze  než  konstatovat,             že z výkladu ustanovení § 1798 OZ skutečně plyne, že existenci slabšího             postavení  strany,  která  se  dovolává  neplatnosti  smlouvy  adhezním  způ-             sobem  sjednané,  je  nutno  vnímat  jako  součást  hypotézy .  Splnění  této                                                                24             podmínky však již na první pohled ve vztahu dodavatel-obchodní řetězec             nebude zřejmě problematické. I tak je však vhodné tento „první dojem“             řádně odůvodnit.             Podstatou  problematických  aspektů  smluvních  vztahů  mezi  odběrateli             a dodavateli je nerovné postavení smluvních partnerů. Nerovnost v posta-                                                                            25             vení  je  následně  příčinou  slabé  vyjednávací  síly  (tzv.  bargaining  power)             a výživným „podhoubím“ pro adhezní vnucování nevýhodných smluvních             podmínek.               23   K  tomu  viz  např.  Zelená  kniha  o  nekalých  obchodních  praktikách  mezi  podniky                 v Evropě v dodavatelském řetězci v oblasti potravinového a nepotravinového zboží.                 [online]. Brusel, 2013 [cit. 2014-11-28]. Dostupné z: http://register.consilium.europa.                 eu/doc/srv?l=CS \& f=ST%206122%202013%20INIT.  S.  18.  Dále  také  BEJČEK,                 Josef. Obchodní řetězce a právní problémy jejich činnosti. Obchodní právo: Časopis pro ob-                 chodně právní praxi. 2000, č. 1., s. 2-13.             24   HULMÁK, Milan a kol. Občanský zákoník: komentář. 1. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2014,                 xvi, s. 344.             25   BEJČEK, Josef. Obchodní řetězce a právní problémy jejich činnosti. Obchodní  právo:                 Časopis pro obchodně právní praxi. 2000, č. 1, s. 9.                                              131","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            Důvody  skutečnosti,  že  dodavatel  se  vůči  obchodnímu  řetězci  nachází           v postavení slabší smluvní strany, leží především v (i) informační asymetrii                                                                         26           a (ii) ekonomické závislosti. 27           Informační asymetrie se při bližší analýze rozpadá do dvou základních složek;           tvoří ji míra „zběhlosti“ podnikatele ve znalosti tržního prostředí a mecha-           nismů a dále míra znalostí konkrétních okolností vznikajícího smluvního           vztahu, potřebných pro učinění dostatečně kvalifikovaného rozhodnutí. 28           Míra obecné informovanosti o tržním prostředí je přímo úměrná míře pro-           fesionalitě podnikatele. Současně je také podmíněná vynaložením dostateč-           ných finančních prostředků např. na právní a ekonomické analýzy. Znalost           konkrétních okolností naopak znamená to, že smluvní strana má dostatečné,           pravdivé a úplné podklady pro to, aby mohla učinit odůvodněné rozhodnutí.           Praxe je pak často taková, že dodavatelé často nemají stejnou úroveň infor-           mací o transakci jako jejich smluvní protivník představovaný obchodním           řetězcem. 29           V  případě  dodavatelsko-odběratelských  vztahů  je  pak  relevantní  zejména           druhá složka informační asymetrie. Je totiž důvodné předpokládat, že nedo-           statečná úroveň informací či neúplné, případně zavádějící informace mohou           uškodit velmi  zkušeným dodavatelům, kteří  disponují  dostatečnou mírou           profesionality, a to ve shodné míře jako dodavatelům menším.                    26   K tomuto pojmu a asymetrii obecně viz BEJČEK, Josef. Úprava tzv. významné tržní síly:              přirozený krok k ochraně spotřebitele a slabšího, nebo „papírový tygr“ (a škůdce soutěže              a spotřebitele)? Bulletin advokacie. 2012, č. 7-8., s. 15 a násl. a s. 24 a násl.           27   BEJČEK, Josef. Obchodní řetězce a právní problémy jejich činnosti. Obchodní  právo:              Časopis pro obchodně právní praxi. 2000, č. 1, s. 5 a násl.           28   Zelená  kniha  o  nekalých  obchodních  praktikách  mezi  podniky  v  Evropě  v  dodava-              telském  řetězci  v  oblasti  potravinového  a  nepotravinového  zboží.  [online].  Brusel,              2013  [cit.  2014-11-28].  Dostupné  z:  http://register.consilium.europa.eu/doc/sr-              v?l=CS \& f=ST%206122%202013%20INIT. S. 6.           29   Zelená  kniha  o  nekalých  obchodních  praktikách  mezi  podniky  v  Evropě  v  dodava-              telském  řetězci  v  oblasti  potravinového  a  nepotravinového  zboží.  [online].  Brusel,              2013  [cit.  2014-11-28].  Dostupné  z:  http://register.consilium.europa.eu/doc/sr-              v?l=CS \& f=ST%206122%202013%20INIT. S. 6.                                           132","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              S výkladem pojmu ekonomické závislosti je situace obtížnější. Dosavadní             literatura analyzuje tento pojem dostatečně podrobně.  Současně však při-                                                            30             pomíná,  že  konkrétní  definice  ekonomické  závislosti  neexistuje  a  zřejmě             ji ani nepotřebujeme. 31             Z nerovnosti postavení smluvních stran pak plyne i vyjednávací potenciál,             který se odvíjí právě od relativního postavení „slabosti“ či „síly“ dotčené             smluvní  strany.  Vyjednávací  síle  v  kontraktačním  procesu  odpovídá  míra             možnosti  podílet  se  na výsledné  podobě  konkrétní  smlouvy.  Legislativní             pokusy definovat vyjednávací sílu ve vztahu k dodavatelům spíše selhávají.                                                                            32             Ke směrodatným úvahám lze však dospět díky definici, která popisuje situa-             ce,  kdy se dodavatel naopak nachází v silném postavení. To mu umožňuje                33             skutečně vyjednávat o podmínkách smlouvy, zvláště pak o ceně. Tato defi-             nice uvádí, že dodavatel se nachází ve výhodném postavení, pokud :                                                                      34                a)  je součástí nějakého uskupení. V tomto případě se však jedná vět-                   šinou o kartelové dohody, které jsou z hlediska práva hospodářské                   soutěže zakázané a hlavně poměrně výrazně sankcionované;                b)  dodává zboží či službu, kterou lze označit za nedostatkovou; poptávka                   spotřebitelů, resp. odběratelů pak převyšuje nabídku daného zboží                   či služby;                c)  dodává zboží či službu, která je unikátní a neexistuje k ní přiměřený                   substitut;                30   BEJČEK, Josef. Obchodní řetězce a právní problémy jejich činnosti. Obchodní  právo:                 Časopis pro obchodně právní praxi. 2000, č. 1, s. 5.             31   BEJČEK, Josef. Úprava tzv. významné tržní síly: přirozený krok k ochraně spotřebitele                 a slabšího, nebo „papírový tygr“ (a škůdce soutěže a spotřebitele)? Bulletin advokacie.                 2012, č. 7-8. s. 24.             32   K promiscue používání různých pojmů  bez  náležité teoretické podpory viz  BEJČEK,                 Josef. Úprava tzv. významné tržní síly: přirozený krok k ochraně spotřebitele a slabšího,                 nebo „papírový tygr“ (a škůdce soutěže a spotřebitele)? Bulletin advokacie. 2012, č. 7-8.                 s. 23.             33   Bargaining power of suppliers. BusinesDictionary.com [online]. Rok vydání neuveden. [cit.                 2014-11-30].  Dostupné  z:  http://www.businessdictionary.com/definition/bargaining-                 -power-of-suppliers.html.             34   Nelze přehlédnout, že výčet situací chabé vyjednávací síly se nás přivádí zpět k základ-                 ním znakům ekonomické závislosti. Ta je opět základním důvodem, proč je smluvní                 vztah nevyváženy. K tomu viz BEJČEK, Josef. Úprava tzv. významné tržní síly: při-                 rozený krok k ochraně spotřebitele a slabšího, nebo „papírový tygr“ (a škůdce soutěže                 a spotřebitele)? Bulletin advokacie. 2012, č. 7-8. s. 24.                                              133","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014              d)  na relevantním trhu jsou s přestupem k jinému odběrateli pro doda-                vatele spojeny významné náklady. Dodavatelé tak tendují k postavení                obdobnému jako u tzv. „sticky customer“. 35           Z  výše  uvedeného  je  zřejmé,  že  příznivé  situace,  kdy  dodavatel  může           o obsahu smlouvy s obchodním řetězcem skutečně vyjednávat, se ve vztahu           k  obchodním  řetězcům  týkají  pouze  minima  „vyvolených“  dodavatelů;           v drtivé většině případů se naopak o žádnou z nastíněných situací jednat           nebude. Podmínku absence „skutečné“ možnosti vyjednávat přitom ustano-           vení § 1798 OZ současně uvádí jako součást hypotézy.  K prvnímu bodu                                                          36           lze uvést, že jakékoliv spojení či dohoda dodavatelů by byla patrně pova-           žována za zakázanou kartelovou dohodu a byla by tak neslučitelná s prá-           vem na ochranu hospodářské soutěže.  V sortimentu obchodních řetězců                                            37           se zřejmě nevyskytuje příliš zboží, které by bylo možno označit za nedo-           statkové; už vůbec se pak v regálech obchodních hypermarketů neobjevuje           zboží,  o  němž  lze  uvažovat  jako  o  unikátním  či  nenahraditelném.  Jedná           se o všední zboží běžné masové spotřeby, které je bez problémů nahraditelné           a které má desítky až stovky rovnocenných substitutů. Stejně tak dodavatel           je z pohledu obchodního řetězce pohodlně nahraditelný, zatímco pro doda-           vatele se naopak jedná o existenční otázku.  Perspektivou výše uvedeného                                               38              35   Označení „sticky customer“ bývá často spojováno s tzv. síťovými odvětvími. Označuje              situaci, kdy zákazník z určitých důvodů „ulpí“ na určitém dodavateli; zejména se jedná              právě o vyšší finanční náklady spojené se změnou dodavatele. Často se však jedná o zce-              la jiné důvody, které někdy spočívají čistě na straně zákazníka a jeho nevoli změnu učinit.              V případě dodavatelů a obchodních řetězců pak bude situace srovnatelná, avšak v tomto              případě bude „přilnutí“ dodavatele ještě umocněno skutečností, že zpravidla nebude              existovat příliš mnoha alternativ na straně odběratele. Tento znak je jedním ze znaků              podmiňujících existenci ekonomické závislosti a tím pádem postavení slabší smluvní              strany.           36   HULMÁK, Milan a kol. Občanský zákoník: komentář. 1. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2014,              xvi, s. 345.           37   O dohodách uzavíraných za účelem společného postupu dodavatelům viz BEJČEK,              Josef. Obchodní řetězce a právní problémy jejich činnosti. Obchodní právo: Časopis pro ob-              chodně právní praxi. 2000, č. 1, s. 4.           38   Důvodová zpráva k novele ZVTS. Viz 74/14 Novela zákona o významné tržní síle při              prodeji  zemědělských  a  potravinářských  produktů;  T:  3.  6.  2014.  HOSPODÁŘSKÁ              KOMORA ČESKÉ REPUBLIKY [online]. 2013 [cit. 2014-11-30]. Dostupné z: http://              www.komora.cz/pro-podnikani/legislativa-a-normy/pripominkovani-legislativy/nove-              -materialy-k-pripominkam/74-14-novela-zakona-o-vyznamne-trzni-sile-pri-prodeji-ze-              medelskych-a-potravinarskych-produktu-t-3-6-2014.aspx. Bod 1.3.                                           134","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              testu lze proto vyjednávací sílu dodavatele ve vztahu k obchodnímu řetězci             důvodně označit za velice nízkou až mizivou.             Navíc nelze podle mého názoru jednoznačně soudit, že by existovala přímá             úměra mezi velikostí dodavatele a jeho vyjednávací silou. Stejně tak nelze s jis-             totou tvrdit, že míra vyjednávací síly dodavatelů je v přímé úměře s mírou jejich             profesionality. Nemusí tak platit vždy ani to, že čím větší dodavatel, tím menší             bude  vznik  rizika  ekonomické  závislosti  na  obchodním  řetězci.  Navzdory             tomu, že logické úvahy k takovým stanoviskům na první pohled oprávněně             směřují, mediální zprávy naznačují opak. O tom, že vykořisťovatelské praktiky             se nevyhýbají ani „velkým rybám“ svědčí některé mediální zvěsti. 39             K výše řečenému problému tzv. Bermudského čtyřúhelníku a ochrany slabší             strany je konečně třeba zdůraznit relativnost vyjednávací síly ve smluvních             vztazích, neboť „vyjednávací síla partnerů je vztahová záležitost a liší se případ od pří-             padu.“  Dále je třeba ji považovat za legitimní a především normální nástroj                  40             konkurenčního boje mezi soutěžiteli.  V tomto smyslu se pak právo, resp. pří-                                        41             lišná (zejména veřejnoprávní) regulace nesmí stát příčinou toho, že ve svém             důsledku konkurenční boj znemožňuje.              4    Zákonem stanovená vs. faktická dispozitivnost                  ochranných ustanovení             Daleko závažnějším aplikačním problémem se jeví podmíněná kogentnost             právní úpravy smluv uzavíraných adhezním způsobem. Ustanovení § 1801             OZ  totiž  stanoví,  že  ochranná  ustanovení  jsou  v  B2B  vztazích  kogentní             pouze za kumulativního splnění podmínek, že                a)  se znevýhodňující doložka nachází mimo vlastní text smlouvy;                b)  byla navržena druhou smluvní stranou;                c)  hrubě odporuje obchodním zvyklostem a zásadě poctivého obchod-                   ního styku.             39   K tomu viz např. aktuální zpráva z medií hovořící o nevýhodném postavení pekárenského                 kolosu UNITED BAKERIES, a. s. PETR, Miroslav. Řetězce proti dodavatelům. Cenová                 válka  ohrozí  kvalitu  potravin.  In:  Hospodářské  noviny  [online].  2012  [cit.  2014-11-30].                 Dostupné z: http://byznys.ihned.cz/c1-54456240-cenova-valka-ohrozi-kvalitu-potravin.             40   BEJČEK, Josef. Úprava tzv. významné tržní síly: přirozený krok k ochraně spotřebitele                 a slabšího, nebo „papírový tygr“ (a škůdce soutěže a spotřebitele)? Bulletin advokacie.                 2012, č. 7-8. s. 18.             41   Tamtéž, s. 18.                                             135","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            Prokázat, že doložka je v hrubém rozporu s obchodními zvyklostmi a zása-           dou poctivého obchodního styku zřejmě – i s ohledem na trvající debaty           na úrovni unijního práva – nebude problematické. Splnění této podmínky           je  zřejmě  implicitně  obsaženo  již  ve  skutečnosti,  že  obecně  je  na  tyto           a podobné doložky nahlíženo jako na „nekalé“ a bývají tak také zpravidla           označovány.            Mnohem problematičtější se však jeví splnění první podmínky, a sice že zne-           výhodňující doložka se musí nacházet mimo vlastní text smlouvy.           Prvním problémem, který vyvstane, je otázka, zda tím pádem z ochrany           poskytované ustanovení 1800 odst. 2, resp. de facto ochrany poskytované           ustanovením § 1798 a násl. OZ, těží pouze písemné smlouvy. Navzdory tomu,           že samotné ustanovení § 1798 OZ v sobě žádné omezení v tomto smyslu           neobsahuje,  formulace  „mimo  vlastní  text  smlouvy“  naznačuje,  že  záko-           nodárce počítá pouze s těmi smlouvami uzavřenými adhezním způsobem,           které byly uzavřeny v písemné formě. Toto omezení zákonodárce se přitom           jeví podle mého názoru jako zbytečné. Argumentace důkazní nouzí, která           by u ústních smluv pravděpodobně nastala, nijak neodůvodňuje následek           účinné právní úpravy, kterým je to, že u řady smluv budou jejich účastníci           zcela zbaveni prosté příležitosti domáhat se ochrany prostřednictvím výše           uvedených ustanovení. Dále právní úprava vůbec nereflektuje skutečnost,           že absence písemné formy smlouvy může být právě výsledek adhezního uza-           vření smlouvy, tedy důsledkem slabšího postavení jedné ze smluvních stran,           která má být těmito ustanoveními paradoxně chráněna. Konečně je třeba           poznamenat,  že  řadu  zvláště  nevýhodných  podmínek  smluvního  vztahu,           byť  uzavřeného  na  základě  ústní  smlouvy,  lze  zřejmě  částečně  prokázat           i jinými způsoby než přesnou formulací ve smlouvě (např. komunikací mezi           smluvními stranami v době trvání smluvního vztahu, případně samotnou           fakticitou trvání extrémně nevýhodného postavení jedné z nich). Ve vztahu           k dodavatelským smlouvám pak výše uvedené znamená jediné – velká           část dodavatelských smluv je z ochrany poskytované dle ustanovení           § 1798  a  násl.  OZ  vyloučena  už  jen  tím,  že  byly  uzavřeny  v  ústní           formě.  Jedna  z  nekalých  praktik  obchodních  řetězců  totiž  spočívá           právě v tom, že dodavateli odepřou uzavření dodavatelské smlouvy           v písemné podobě.                                            136","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              Dále je pak velká část dodavatelských smluv vyňata z ochrany před smlouvami             uzavíranými adhezním způsobem z důvodu, že se zvláště nevýhodná pod-             mínka nenachází v souladu s požadavkem zákona „mimo vlastní text smlouvy.“             Zákonem stanovená podmínka působí o to absurdněji, že zvláštní ochranu             před překvapivými ustanoveními nacházejícím se mimo vlastní text smlouvy             již v OZ na jiném místě nacházíme.  Zatímco v případě zvláště nevýhod-                                            42             ných doložek stojících mimo vlastní text smlouvy se tak zákonodárce pojistil hned             dvojitou ochranou, pokud se týká zvláště nevýhodných doložek nacházejících             se přímo ve smlouvě, slabšímu podnikateli zákon žádný zvláštní způsob ochrany             neposkytuje.  Ochranná ustanovení v B2B vztazích jsou totiž dispozi-                        43             tivní a smluvní straně v silnějším postavení (obchodnímu řetězci) nic             nebrání vnutit dodavateli k podpisu i ujednání o vyloučení ustanovení             § 1798 a násl. OZ. I Komentáře přitom upozorňují na  zjevné pochybení             zákonodárce při přijetí tohoto ustanovení, vycházející nikoliv z obsahově pre-             cizního překladu ustanovení původem přejatých zřejmě z DFCR. 44             Konečně je též problémem také posouzení otázky, k jakým smluvním nále-             žitostem  se  vůbec  ochrana  před  „zvláště  nevýhodnou  podmínkou“  může             vztahovat.  Samotné  ustanovení  samo  sebe  nijak  neomezuje;  Komentáře             však upozorňují, že „dle komentovaného § 1800 odst. 2 nelze korigovat výši úplaty             (poměr plnění a protiplnění).“  Toto stanovisko Komentář odůvodňuje odkazem                                   45             na ustanovení § 1793 a násl. (neúměrné krácení) a dále na ustanovení § 1813             větu druhou. Za použití systematického výkladu (ve vztahu k dodava-             telským smlouvám především ve spojení s ustanovením § 1793 a násl.             OZ) tak dospíváme k závěru, že z ochrany poskytované dle ustanovení             § 1798 a násl. OZ jsou dále vyloučeny všechny dodavatelské smlouvy,             jejichž nevýhodnost by spočívala „pouze“ v nepoměru plnění a proti-             plnění. Nutno podotknout, že na dodavatelské smlouvy se však ani ochrana             dle § 1798 a násl. OZ přitom v souladu s ustanovením § 1797 OZ nevztahuje.              42   Jedná se o ustanovení § 1763 OZ. K tomu viz HULMÁK, Milan a kol. Občanský zákoník:                 komentář. 1. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2014, xvi, s. 355.             43   A jak uvádí Komentář, pak se „klade… tížívá otázka, oč je vnucená doložka méně tížívá, vysky-                 tuje-li se v samotném textu smlouvy, a nikoliv v obchodních podmínkách.“ K tomu viz HULMÁK,                 Milan a kol. Občanský zákoník: komentář. 1. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2014, xvi, s. 355.             44   HULMÁK, Milan a kol. Občanský zákoník: komentář. 1. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2014,                 xvi, s. 355.             45   HULMÁK, Milan a kol. Občanský zákoník: komentář. 1. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2014,                 xvi, s. 352.                                             137","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            5   Limity ochranných ustanovení pro dodavatelské smlouvy           S rekodifikací nabízí OZ i novou možnost ochrany slabší strany prostřednic-           tvím ustanovení o smlouvách uzavíraných adhezním způsobem. Záměrem           příspěvku bylo analyzovat, v jaké míře lze dotčenou právní úpravu poskyt-           nout ochranu dodavatelům ve vztazích s obchodními řetězci, kteří jsou dlou-           hodobě za slabší stranu vcelku nesporně označovány. Současně se v dodava-           telských smlouvách objevuje celá řada zvláště nevýhodných ustanovení, které           obchodní řetězce v důsledku nerovného postavení dodavatelům zpravidla           jednostranně vnutí. Ačkoliv jsou základní podmínky hypotézy v ustanovení           § 1798 OZ, tedy zejména existence postavení slabší strany a adhezní způ-           sob uzavření smlouvy, zřejmě naplněny, ochrana prostřednictvím ustanovení           § 1798 a násl. OZ se dodavatelům neposkytuje v kýženém rozsahu. Při bližší           analýze  podmínek  v  dotčených  ustanoveních  zjišťujeme,  že  k  tomu,  aby           byla ochrana před smlouvami uzavíranými adhezním způsobem kogentní,           je třeba dostát zákonným podmínkám, z nichž největší rozpaky budí poža-           davek, aby se zvláště nevýhodná podmínka nacházela „mimo vlastní text           smlouvy“. Navzdory tomu, že jde zřejmě o chybu v legislativním procesu,           jejím  neblahým  následkem  je  to,  že  se ochranná  ustanovení  konkrétně           ve vztahu k dodavatelským smlouvám stávají pro většinu případů prakticky           nepoužitelná. Samotnou ideu zakotvení obecné ochrany před smlouvami           uzavíranými adhezním způsobem plošně pro všechny subjekty nacházející           se ve slabším postavení, lze přitom jen kvitovat; jakýkoliv způsob soukromo-           právní ochrany, který dává účastníkům soukromoprávních vztahů „příleži-           tost“ a nikoliv „příkaz“ se jeví jako efektivnější a šetrnější než veřejnoprávní           reglementace např. prostřednictvím nechvalně proslulého ZVTS.            Literature           BEJČEK, Josef. Obchodní řetězce a právní problémy jejich činnosti. Obchodní             právo: Časopis pro obchodně právní praxi. 2000, č. 1, s. 2-13. ISSN 1211-8278.            BEJČEK, Josef. Úprava tzv. významné tržní síly: přirozený krok k ochraně             spotřebitele  a  slabšího,  nebo  „papírový  tygr“  (a  škůdce  soutěže             a spotřebitele)? Bulletin advokacie. 2012, č. 7-8, s. 15-25. ISSN 1210-6348.           HULMÁK, Milan a kol. Občanský zákoník: komentář. 1. vyd. V Praze: C.H.             Beck, 2014, xvi, 1317 s. ISBN 9788074005350.                                            138","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              KARLÍK, Martin. Jurečka se chce scházet s řetězci, kvůli kvalitě potravin                i vztahům s dodavateli. In: Český rozhlas: Zprávy [online]. 2014 [cit. 2014-                11-30].  Dostupné  z:  http://www.rozhlas.cz/zpravy/politika/_zprava/                jurecka-chce-pravidelne-schuzky-s-retezci-kvuli-kvalite-potravin-i-vzta-                hum-s-dodavateli—1357958.             MRÁZKOVÁ,  Barbora.  Jak  zkrotit  supermarkety.  Sedmá  generace  [online].                2013, č. 3 [cit. 2014-11-30]. Dostupné z: http://www.sedmagenerace.cz/                text/detail/jak-zkrotit-supermarkety.             PETR,    Miroslav.   Řetězce   proti   dodavatelům.   Cenová   vál-                ka  ohrozí  kvalitu  potravin.  In:  Hospodářské  noviny  [online].                2012  [cit.  2014-11-30].  Dostupné  z:  http://byznys.ihned.cz/                c1-54456240-cenova-valka-ohrozi-kvalitu-potravin.             PETŘÍK,  Michal.  PRÁVO:  Hospodářská  soutěž  a  fenomén  ekonomické                závislosti.  In:  NEVIDITELNÝ  PES  [online].  2006  [cit.  2014-11-30].                Dostupné  z:  http://m.neviditelnypes.lidovky.cz/spolecnost/clanek.                A060622_195927_p_spolecnost_wag.iln.             Bargaining  power  of  suppliers.  BusinesDictionary.com  [online].  Rok  vydání                neuveden. [cit. 2014-11-30]. Dostupné z: http://www.businessdiction-                ary.com/definition/bargaining-power-of-suppliers.html.             Důvodová zpráva k novele ZVTS. K tomu viz 74/14 Novela zákona o výz-                namné tržní síle při prodeji zemědělských a potravinářských produktů; T:                3. 6. 2014. HOSPODÁŘSKÁ KOMORA ČESKÉ REPUBLIKY [online].                2013 [cit. 2014-11-30]. Dostupné z: http://www.komora.cz/pro-podni-                kani/legislativa-a-normy/pripominkovani-legislativy/nove-materialy-k-                pripominkam/74-14-novela-zakona-o-vyznamne-trzni-sile-pri-prodeji-                zemedelskych-a-potravinarskych-produktu-t-3-6-2014.aspx.             Výsledky šetření odboru kontroly tržní síly. In: ÚŘAD PRO OCHRANU                HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE: Významná tržní síla [online]. Rok vydání                neuveden [cit. 2014-11-30]. Dostupné z: https://www.uohs.cz/cs/hosp-                odarska-soutez/vyznamna-trzni-sila.html.             Zelená kniha o nekalých obchodních praktikách mezi podniky v Evropě                v  dodavatelském  řetězci  v  oblasti  potravinového  a  nepotravinového                zboží. [online]. Brusel, 2013 [cit. 2014-11-28]. 24 s. Dostupné z: http://                register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=CS \& f=ST%206122%20                2013%20INIT.             Zemědělec [online]. 2014 [cit. 2014-11-30]. Dostupné z: http://zemedelec.cz/                evropska-komise-proti-praktikam-obchodnich-retezcum/.              Contact – e-mail             325972@mail.muni.cz                                              139","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014              Zamyšlení nad nezaměnitelností obchodních                   firem podnikatelů – fyzických osob                 (aneb zmizení části předchozí úpravy)                                      Eva Večerková                       Masarykova univerzita, Právnická fakulta, Brno, ČR            Abstract in original language           Příspěvek  se  věnuje  zásadě  nezaměnitelnosti  obchodních  firem  podnika-           telů – fyzických osob v předchozí regulaci obchodní firmy podle obchod-           ního zákoníku a v současném občanském zákoníku a postihuje rozdíly mezi           těmito úpravami. Závěr příspěvku zodpoví otázku, zda v současné občan-           skoprávní úpravě obchodní firmy je či není nutná podrobná zákonná regu-           lace konkrétního povinného (preventivního) postupu podnikatele - člověka           proti  zaměnitelnosti  firem,  kterou  se  vyznačovala  úprava  dřívější  (v  § 10           odst. 1 obchodního zákoníku).            Keywords in original language           Obchodní firma; podnikatel – fyzická osoba; nezaměnitelnost obchodních           firem; obchodní zákoník; občanský zákoník.            Abstract           The paper deals with the principle of non-interchangeability of trade names           of entrepreneurs – persons by the past regulation of trade name in the           Commercial Code and by the current Civil Code and affects the differences           between these legislation. Finally, the paper will answer the question whether           detailed legal regulation of mandatory (preventive) procedure of entrepre-           neur – person against interchangeability of trade names, that was character-           ized in the earlier legislation (in Section 10 paragraph 1 Commercial Code),           is or is not necessary in the current civil legislation on the trade name.            Keywords           Trade  Name;  Entrepreneur-person;  Non-interchangeability  of  Trade           Names; Commercial Code; Civil Code.                                           140","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              1    Úvodem             Příspěvek podává stručný vhled do soukromoprávní úpravy zásady nezamě-             nitelnosti obchodních firem podnikatelů – fyzických osob v rámci regulace                                                                     1             obchodního jména a obchodní firmy podle obchodního zákoníku  (ve dvou             etapách, tj. do r. 2000 a pak od r. 2001 až do r. 2013) a obchodní firmy                                           2             v současném občanském zákoníku . Klade si za cíl postihnout v této úzce             zaměřené problematice zejména rozdíly mezi úpravou nedávno zrušenou             (v obch. zák.) a úpravou současnou (v obč. zák.). Reflektuje také historic-             kou úpravu výlučnosti firmy (obsaženou v rakouském obchodním zákoníku             z r. 1862 ), jíž se inspirovaly obě úpravy moderní – dříve obch. zák. a nyní                     3             i současný obč. zák. Závěr příspěvku odpovídá na otázku, zda podnikatelé             a současná soudní praxe (zejména rejstříkové soudy) nebudou postrádat jis-             tou část ustanovení o nezaměnitelnosti firem, do občanského zákoníku již             nepřevzatou (srov. znění § 10 odst. 1 obch. zák. a § 424 obč. zák.), týkající             se stanovení povinnosti podnikateli určitým konkrétním způsobem (jedná-             ním) předcházet zaměnitelnosti firem více podnikatelů – fyzických osob,             kteří mají shodná jména a podnikají v témže místě.              2    K nezaměnitelnosti firem podnikatelů – fyzických osob dříve             V historické úpravě podle čl. 20 rakouského obec. zák. obch. platilo jed-             noznačně formulované pravidlo: „Každá nová firma  musí se zřetelně                                                            4              1   Zák. č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen obch.                 zák.), konkrétně úprava obchodního jména a následně obchodní firmy v § 8 až § 12. Byl                 zrušen zákonem č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ke dni 1. 1. 2014.             2   Zák. č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen obč. zák.), konkrétně úprava obchodní                 firmy v § 423 až § 428 (účinná od 1. 1. 2014).             3   Obecný  zákoník  obchodní,  platný  v  historických  zemích  Československé  republiky                 se zákony úvodními, zejména zákonem ze dne 17. prosince 1862 (zák. říš. č. 1 pro rok                 1863) – (dále jen obec. zák. obch.). Viz Obecný zákoník obchodní a jiné prameny ob-                 chodního práva (rediguje univ. Prof. Dr. Rudolf Dominik). Svazek I. Československé                 právo, sbírka komentovaných zákonů. Praha, nákladem Vladimíra Orla, 1927.             4   Podle čl. 15 obec. zák. obch. „firmou kupcovou jest jméno, pod kterým v obchodě svá jednání                 provozuje a jímž se podepisuje“. Na vymezení obchodní firmy navazoval čl. 16, který blíže                 upravoval novou firmu kupce (podle současného pojmosloví podnikatele -fyzické oso-                 by): „Kupec, který svůj obchod provozuje bez společníka anebo jen se společníkem tichým, smí užívati                 za firmu jen své rodinné jméno (občanské jméno) se jménem vlastním nebo bez něho. Nesmí k firmě                 připojiti žádného dodatku, který naznačuje poměr společnostní. Naproti tomu jsou dovoleny jiné dodat-                 ky, které slouží k bližšímu označení osoby nebo obchodu.“ (Viz literatura cit. v pozn. 3, komentář                 k čl. 15 a 16 na str. 45 – 50.)                                              141","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            lišiti od všech firem, jež v tomtéž místě nebo v téže obci již jsou a do obchodního rejs-           tříku zapsány byly. Má-li některý obchodník stejné jméno a příjmení s obchodníkem           do rejstříku obchodního již zapsaným, a chce-li těchto jmen za svou firmu užívati, musí           ku firmě své připojiti takový dodatek, kterým by se zřetelně rozeznávala od firmy           již zapsané.“           Uvedené ustanovení obec. zák. obch. se výslovně zmiňuje o zásadě výluč-           nosti firmy. Judikatura nejvyšších soudních stolic z 20. let minulého století           podávala zřetelné a jednoznačné objasnění užívaných pojmů v souvislosti           s výlučností firmy, jako např. rozeznatelnost („Domáhá-li se firma podobného           znění jako nově do rejstříku zapsaná firma toho, aby znění nové firmy bylo učiněno           rozeznatelným od její firmy, čemuž však tato odporuje, pak nelze věc řešiti cestou nespor-           nou, nýbrž sporem.“  ), zřetelné rozeznávání („Při řešení otázky, zda nová firma                          5           se zřetelně rozeznává ode všech firem, jež v témže místě jsou již v obchodním rejstříku           zapsány, dlužno hleděti k celému znění firmy, jak v obchodním rejstříku jest zapsána.“  ),                                                                         6           dostatečné rozlišení („Jména jsou dostatečně rozlišena, přidán-li k jednomu z nich           dodatek,vdova’.“  ), výlučnost zapisované firmy („Vyřizuje zápis firmy do rejst-                       7           říku, musí soud vyšetřiti jakkoliv mu známé okolnosti, pokud jde o výlučnost zapisované           firmy.“ ). Ve vztahu k problematice výlučnosti firmy měly značný význam                8           také další právní věty z tehdejších soudních rozhodnutí: „Toto ustanovení nelze           rozšiřovati na firmy pro týž obor, avšak v různých místech existující.“   „Novou firmu                                                               9           nelze zapsati jako „první“, byly-li již před tím zapsány firmy jiné téhož odvětví, třebas           předchůdce měl tentýž závod jako žadatel.“ 10           V moderním pojetí 20. století bylo uvedené pravidlo nezaměnitelnosti firem           podnikatelů upraveno v rámci obchodněprávní regulace obchodního jména              5   Viz rozhodnutí nejvyššího soudu sp. zn. R I 1024/20 (literatura cit. v pozn. 3, komentář              k čl. 20 na str. 52).           6   Viz rozhodnutí nejvyššího soudu sp. zn. Rv II 202/21 (literatura cit. v pozn. 3, komentář              k čl. 20 na str. 52).           7   Viz rozhodnutí nejvyššího soudu sp. zn. R I 535/22 (literatura cit. v pozn. 3, komentář              k čl. 20 na str. 52).           8   Srov. rozhodnutí nejvyššího soudu sp. zn. R I 265/22 (literatura cit. v pozn. 3, komentář              k čl. 20 na str. 52).           9   Srov. rozhodnutí nejvyššího soudu sp. zn. Rv I 809/20 (literatura cit. v pozn. 3, komen-              tář k čl. 20 na str. 52).           10   Srov. rozhodnutí nejvyššího soudu sp. zn. R I 827/21 (literatura cit. v pozn. 3, komentář              k čl. 20 na str. 52).                                           142","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              (dle § 10 odst. 1 obch. zák.) , a to takto: „Obchodní jméno nesmí být                                      11             zaměnitelné  s  obchodním  jménem  jiného  podnikatele.  U  právnické  osoby  postačí             k odlišení od obchodního jména jiné právnické osoby uvedení jiného sídla, jestliže tyto             osoby nepodnikají v tomtéž oboru nebo v oborech zaměnitelných při hospodářské soutěži.             U fyzických osob postačí k odlišení uvedení jiného místa podnikání.“             Obchodním jménem podnikatele - fyzické osoby bylo tehdy povinně její             jméno a příjmení, které mohlo obsahovat také dodatek odlišující osobu pod-             nikatele nebo druh podnikání – viz § 9 odst. 1. Podnikatel - fyzická osoba             musel užívat jméno a příjmení v úřední podobě, nebyly přípustné ani zkratky             křestního jména, ani zdrobněliny, domácí výrazy, pseudonymy apod. Navíc             obchodní jméno muselo být uváděno v zákonem stanoveném sledu, tj. nej-             prve jméno, za ním příjmení (např. „Jan Tomáš“, „Marie Rottová“), a nikoliv             opačně (např. „Tomáš Jan“, „Rottová Marie“).             Zákonnou úpravu obchodního jména doplňovala komentářová literatura                                                                            12             poskytnutou interpretací zákonných ustanovení i odkazem na judikaturu,             z níž vyplývalo následující: „Požadavek na uvedení jiného místa podnikání v rámci             obchodního jména není vykládán na základě § 2 odst. 3 obch. zák., podle něhož místem             podnikání fyzické osoby je adresa, která je jako místo podnikání zapsána v obchodním             nebo živnostenském rejstříku nebo v jiné evidenci. V právní praxi se věc řeší pragma-             ticky tak, že se považuje za postačující, když se v rámci obchodního jména uvede ta část             adresy, která má fakticky dostatečný odlišující význam; zpravidla by mělo             postačit uvedení obce. Avšak z věcného hlediska mohou existovat i situace, za nichž             uvedení odlišného místa podnikání v rámci obchodního jména nemusí stačit k faktic-             kému vyloučení zaměnitelnosti obchodních jmen (například když značně podobné je nejen             označení podnikatelských subjektů, ale velmi podobně se jmenují i místa jejich podnikání             jako např. „Nová Ves“). Obchodní jména nesmí být zaměnitelná ani v takovém pří-             padě, kdy jednotlivec podniká jako fyzická osoba (Josef  Novák) a zároveň je jediným                  11   Obchodní zákoník upravoval obchodní jméno v § 8 až 12 již od počátku své účinnosti,                 tj. od r. 1992. Tato právní úprava trvala až do r. 2000, kdy byla tzv. harmonizační nove-                 lou. obch. zák. změněna, resp. nahrazena úpravou obchodní firmy.             12   Hajn,  P.  in  Faldyna,  F.,  Bejček,  J.,  Hajn,  P.,  Hušek,  J.,  Marek,  K.,  Pokorná,  J.,                 Rozehnalová, N.: Obchodní zákoník s komentářem. I. díl (§ 1 až § 260). Praha: CODEX                 Bohemia, s. r. o., 2000, str. 35                                              143","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            společníkem, spol. s r. o., jejíž název je paronymem a zní „Josef  Novák, s. r. o.“ I v tako-           vém případě se zřejmě uplatní rozhodovací zásada, že samo uvedení právní formy obchodní           společnosti není dostatečným prostředkem k odlišení jinak shodných obchodních jmen.“           Pravidlo o nezaměnitelnosti obchodních jmen podnikatelů bylo obch. záko-           níkem rozšířeno na území celé České republiky (na rozdíl od užší úpravy           v historickém obec. zák. obch., podle níž při posuzování nezaměnitelnosti           firem sehrávala roli pouze místa či obce podnikání jednotlivých fyzických           osob). Podle režimu obch. zák. nezáleželo tedy vůbec na tom, v jaké obci           či v jakém místě podnikatel – fyzická osoba působí, neboť zákaz zaměni-           telnosti obchodních jmen podnikatelů (fyzických osob i právnických osob)           se týkal území celé ČR.            V  roce  2000  přinesla  tzv.  harmonizační  novela  obch.  zák.   rozsáhlé                                                                 13           změny v pojetí označování podnikatelů. Právní úprava obchodní firmy           neznamenala pouze změnu pojmu (oproti předchozímu pojmu obchodní           jméno), ale především podstatnou změnu obsahovou. Obchodní firmu měl           od r. 2001 jen podnikatel, který byl zapsán v obchodním rejstříku (typicky           obchodní  společnosti  a  družstva  a  další  subjekty  zapisované  povinně           do  obchodního  rejstříku,  jako  např.  státní  podnik).  Ostatní  podnikatelé           (nezapsaní v obchodním rejstříku) obchodní firmu neměli a podnikali pod           svým  jménem  a  příjmením  (dále  jen  jménem)  nebo  názvem  (právnické           osoby). Od r. 2001 většina podnikatelů – fyzických osob podnikajících pod           svým jménem již nepodléhala obchodněprávní úpravě firmy, neboť zápis           těchto  subjektů  do  obchodního  rejstříku  pro ně  nebyl  povinným  (stejně           jako dříve, avšak až na jisté zákonem stanovené výjimky ). Pokud podni-                                                            14           katel – fyzická osoba chtěl mít obchodní firmu (a obchodněprávní ochranu           z ní vyplývající), dobrovolně podal návrh na zápis do obchodního rejstříku.           V  opačném  případě  podnikatel  činil  právní  úkony  (podnikal)  pouze  pod           svým jménem (např. „Karel Malina“), k němuž si případně mohl zvolit také                13   Zák. č. 370/2000 Sb. (účinný od 1. 1. 2001).           14   Podle § 34 odst. 2 obch. zák. fyzická osoba, která je podnikatelem, se zapíše do obchodního rejstří-              ku vždy, jestliže výše jejích výnosů nebo příjmů snížených o daň z přidané hodnoty, je-li součástí výnosů              nebo příjmů, dosáhla nebo přesáhla za dvě po sobě bezprostředně následující účetní období v průměru              částku sto dvacet milionů Kč.                                           144","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              nějaký vhodný dodatek („Karel Malina, spedice“), přesto však jeho jméno             nebylo (a bez zápisu do obchodního rejstříku ani nemohlo být) firmou (srov.             znění § 8 odst. 2 obch. zák.).             Obch. zák. ve znění harmonizační novely, upravoval v § 9 odst. 1 (shodně             s předchozí úpravou do r. 2000) pro všechny podnikatele – fyzické osoby,             kteří  se  zapsali  do  obchodního  rejstříku  a  získali  tak  obchodní  firmu,             povinně firmu osobní: „Firmou fyzické osoby musí být vždy její jméno a příjmení             (dále jen „jméno“). Firma fyzické osoby může obsahovat dodatek odlišující osobu             podnikatele nebo druh podnikání vztahující se zpravidla k této osobě nebo             druhu podnikání.“             Vycházelo se tak z praxe, že podnikatel – fyzická osoba nemusí mít vůbec             žádný dodatek ke svému jménu, je-li na území ČR jeho jméno dostatečně             odlišné od jmen jiných podnikatelů (fyzických i právnických osob). Jisté pro-             blémy však brzy nastaly, a to zejména s častými českými příjmeními typu             Novák, Nováková, Horák, Horáková, Bílý, Bílá, Černý, Černá apod. Zásadu             nezaměnitelnosti  firem  podnikatelů  upravoval  novelizovaný  obch.  zák.             v § 10 odst. 1 (a navíc ji rozšířil o zákaz klamavosti firem): „Firma nesmí             být zaměnitelná s firmou jiného podnikatele a nesmí působit klamavě.“             K respektování zásady výlučnosti obchodních firem podnikatelů – fyzických             osob zavedl obch. zák. dvě samostatná pravidla: „U fyzické osoby postačí zpra-             vidla k odlišení uvedení jiného místa podnikání. Má-li fyzická osoba stejné             jméno s jiným podnikatelem působícím v témže místě, je povinna doplnit ve firmě údaj             o jménu dostatečně odlišujícím dodatkem ve smyslu § 9 odst. 1.“.             K původní úpravě § 10 odst. 1 obch. zák. bylo až zmíněnou harmonizační             novelou  doplněno  zákonné  řešení  pro situace,  kdy  podnikatel  -  fyzická             osoba, jenž má shodné jméno s jiným podnikatelem (míněno zřejmě s pod-             nikatelem - fyzickou osobou; avšak ani podnikatelé - právnické osoby nemo-             hou být z této dikce vyloučeny), do obchodního rejstříku již dříve zapsaným,             začal podnikat v témže místě. Např. podnikatelé Jan Novák a Jan Novák,             oba podnikající v Olešnici (na Moravě). Výše zmíněný § 9 odst. 1 obch.             zák. stanovil pro tyto případy podnikateli – fyzické osobě povinnost připojit             ke svému jménu (tj. povinně tvořenému firemnímu kmeni vlastním jménem)             jakýkoliv dodatek, jímž by dostatečně odlišil svoji firmu od obchodní firmy             podnikatele jiného (inspirace zákonodárce druhou větou čl. 20 obec. zák.                                              145","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            obch. je zde zcela evidentní). Přestože v § 9 odst. 1 obch. zák. byl zmíněn           pouze dodatek osobní a věcný („dodatek odlišující osobu podnikatele nebo druh           podnikání“), odborná veřejnost se shodla na širším výkladu, tj. že se jedná           o příkladmý výčet těchto dvou dodatků („vztahující se zpravidla k této osobě nebo           druhu podnikání“).  Mohly tak v uvedených případech vznikat firmy s dodatky                         15           osobními, věcnými, smíšenými i fantazijními (obch. zák. výslovně nezakazo-           val žádný z dalších dodatků), jako např.: „Josef Král, junior“, „Barbora Tichá,           pekařka“, „Mgr. Petr Horák, advokát“, „Jiřina Koutná – Babočka Admirál“.           V případech kolize osobních jmen podnikatelů podnikajících v jednom místě           se nemohlo uvažovat s dodatky místními (ani tyto dodatky nebyly zákonem           vyloučeny) jako jedinými odlišujícími dodatky. Pokud by  však podnikatel           zvolil ke svému jménu a místnímu dodatku další dostatečně odlišný doda-           tek (např. osobní, věcný nebo smíšený) – např. „Pavla Černá, kadeřnictví           v Tvarožné“, pak i takovéto firmy mohly obstát při zápisu do obchodního           rejstříku vedle již dříve zapsaných firem.            3   K nezaměnitelnosti firem podnikatelů – fyzických osob dnes           Z důvodové zprávy k § 423 až 425 obč. zák.  je patrné, že základní zásady                                                 16           firemního  práva  se  při  tvorbě  nových  firem  uplatňují  i  nyní  (vychází           se z pojetí jediné firmy, tj. respektuje se zásada jednotnosti firmy, z obch. zák.           byla převzata zásada nezaměnitelnosti a zákaz klamavosti firmy). U podni-           katele – člověka se nyní připouští např. i obecně vžité pseudonymy. Jeho           obchodní firma již nemusí být totožná s jeho jménem (jako tomu bylo dříve           dle obch. zák.), avšak veřejnost musí být schopna rozpoznat z jeho označení,           že se jedná o podnikatele – jednotlivce.           V  současném  pojetí  nezaměnitelnosti  (výlučnosti)  obchodní  firmy  podle           § 424 občanského zákoníku  nenacházíme žádnou konkretizaci k odlišení                                  17           firem podnikatelů – fyzických osob. Část ustanovení § 10 odst. 1 obch. zák.,           týkající  se  fyzických  osob,  se  do občanskoprávní  úpravy  obchodní  firmy            15   Blíže viz např. Heroldová, H. in Dědič, J. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. Díl I. § 1              až § 92e. 1. vydání. Praha: Polygon, 2002, str. 79; Pelikánová, I. Komentář k obchodní-              mu zákoníku. 1. část. § 1 – 55. 3. aktualizované a doplněné vydání podle právního stavu              k 1. 4. 2003. Praha: Linde, a. s., 2003, str. 136 – 139.           16   Blíže viz Eliáš, K. a kol. Nový občanský zákoník s aktualizovanou důvodovou zprávou.              Ostrava: Sagit, 2012, str. 203.           17   Zák. č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (úprava obchodní firmy v § 423 až § 428).                                           146","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              v § 424 již nepromítla, a to zřejmě kvůli nadbytečnosti takto formulovaného             (speciálního) řešení. Z obecné úpravy jména člověka (viz § 77 odst. 1 obč.             zák.) vyplývá, že jménem člověka je jeho osobní jméno a příjmení, popří-             padě jeho další jména a rodné příjmení, která mu podle zákona náležejí.             V § 79 je zakotvena zcela nová možnost, že člověk může pro určitý obor své             činnosti (nebo i pro soukromý styk vůbec) přijmout pseudonym, a pokud             vejde  jeho  pseudonym  ve  známost,  požívá  stejné  ochrany  jako  jméno.             Vyjdeme-li z uvedené obecné úpravy jména člověka, nic nebrání tomu, aby             si podnikatel – fyzická osoba vytvořil svoji firmu buď ze svého jména, nebo             příp. i jinak, tj. např. ze svého pseudonymu. Jako příklad takto vytvořené             firmy lze uvést „Marie Čechová – Zlámalová“ (jméno i s rodným příjmením)             nebo „Konstantin Metodějů“ (pseudonym, vlastním jménem Jiří Mourek).             Obecná ustanovení o jménu člověka a jeho ochraně však neupravují (a vůbec             ani upravovat nemůžou) nezaměnitelnost jmen fyzických osob. Ust. § 77             odst. 2 obč. zák. pouze zakotvuje, že člověk má v právním styku užívat své             vlastní jméno; pokud užívá jiné jméno, pak nese následky omylů a újem z toho vzniklých.             Speciální úprava firmy podnikatele (§ 425) se blíže zabývá firmou podni-             katele – člověka, pouze pokud jde o její tvoření. V této souvislosti je důle-             žitá zejména jednoznačná regulace, které platí pro fyzické i právnické osoby             (podnikatele), že „obchodní firma nesmí být zaměnitelná s jinou obchodní firmou ani             nesmí působit klamavě“ (§ 424).             Nahlédneme-li historicky na ust. § 10 odst. 1 obch. zák. o povinném dodatku             k firmě podnikatele – fyzické osoby (tj. na předchozí úpravu, která byla zcela             zrušena a do obč. zák. již nepřevzata), dobře porozumíme, že se zde jistě             vycházelo z dávné úpravy rakouského obec. obch. zák. (viz čl. 20). Stejný             historický náhled však musíme mít také na současné ustanovení § 424 obč.             zák., přestože se vůbec nijak nevyjadřuje k povinnosti podnikatele – člověka             odlišit svoji firmu od firmy jiných podnikatelů nějakým vhodným dodatkem             (aby jejich firmy nebyly zaměnitelné). Současný zákonodárce v rámci občan-             skoprávní úpravy firmy jistě neměl v úmyslu uvolnit tvoření firmy podni-             katele – člověka natolik, aby zaměnitelnost firem podnikatelů podnikajících             v jednom místě nebyla vůbec zákonem regulována. S ohledem na ust. § 2             odst. 2 obč. zák. lze však předpokládat, že současná právní úprava dovoluje                                                147","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            tvořit jakékoliv firmy podnikatelům – fyzickým osobám (srov. § 77 až 79           a § 425), avšak současně přikazuje jejich nezaměnitelnost a zakazuje klama-           vost (srov. § 424).           Prakticky to znamená, že podnikají-li podnikatelé - fyzické osoby ve stejném           místě (obci), musí být jejich firmy dostatečně odlišitelné (nezaměnitelné).           Stejně tak musí být dostatečně odlišitelné i firmy podnikatelů – fyzických           osob, kteří podnikají v různých místech České republiky. Podle současné           právní úpravy v obč. zák. je tedy nepodstatné, v jakém místě podnikatelé –           fyzické osoby podnikají, zda v jednom místě anebo v různých místech ČR,           příp. i ve zcela odlehlých lokalitách. Mohou jistě nastat i takové situace, kdy           např. podnikatel s obchodní firmou „Jan Novák, kovář“ (tvořenou vlastním           jménem s věcným dodatkem) podniká již delší dobu u Plzně a druhý podni-           katel podniká pod označením „Jan Novák, kovář“ v Beskydech a následně           uvažuje o zápisu do obchodního rejstříku. Pak označení uvedeného druhého           podnikatele musí znít dostatečně odlišně od firmy prvního podnikatele, aby           mu jeho firma mohla být bezproblematicky zapsána do obchodního rejst-           říku. Firma druhého podnikatele by mohla vypadat např. takto: „Jan Novák,           kovář v Horní Bečvě“ (s dodatkem místním), nebo „Jan Novák, jr., kovář           v Beskydech“ (s dodatkem osobním i místním), nebo „Kovář Jan Novák           mladší – Hloupý Honza“ (s dodatkem věcným, osobním i fantazijním).           Poněkud složitější bude úvaha o firmě podnikatele – fyzické osoby, který           má provozovnu (místo podnikání) v obci, jejíž název se na území ČR něko-           likrát  opakuje.  Příkladem  může  být  obec  Lhotka  (bez  dalších  místních           doplňků), která se v ČR nachází ve více krajích a okresech : okres Frýdek-                                                            18           Místek, Žďár nad Sázavou, Mělník, Beroun, Jihlava, Přerov. Od již dříve           zapsaného  podnikatele  s  firmou  „Ondřej  Malý,  Lhotka“  (jehož  obec           Lhotka leží v kraji Vysočina) se např. podnikatel Ondřej Malý ze Lhotky           ve Středočeském kraji musí dostatečně odlišit jiným dodatkem než místním,           příp. použít ve své firmě dodatků více; např. takto: „Ondra Malý jr., mistr           kominický ve Lhotce“.           Úpravu obchodní firmy podnikatele – člověka v § 423 až § 428 obč. zák.           nyní již nelze považovat za komplexní či samostatnou (ucelenou), neboť            18   Viz blíže http://www.mapy.cz/zakladni?x=16.0618079\&y=49.9188089\&z=6\&q=lhot-              ka.                                           148","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              vychází z obecné úpravy jména fyzických osob v § 76 a násl. obč. zák.                                                                            19             Nyní ustanovení upravující jméno člověka nabízí více možností (tj. vlastní             jméno, příp. i pseudonym apod.), než tomu bylo dříve. Proto i při tvoření             firmy podnikatele - fyzické osoby je zapotřebí vycházet z daných možností.             V tomto ohledu je docela dobře představitelné, že firma podnikatele tvořená             např. jeho pseudonymem může být zaměnitelná s firmou či jménem jiného             podnikatele. Např. známá osobnost vystupující veřejně pod pseudonymem             Petra Janů (vlastním jménem Jana Petrů) by - za předpokladu podnikání             a dřívějšího zápisu firmy „Petra Janů“ do obchodního rejstříku - mohla být             dotčena na svých právech k firmě (jakož i ke svému jménu) jednáním nově             zavedené podnikatelky Petry Janů, která ve firmě použila své vlastní jméno             a je takto zapsána v obchodním rejstříku.              4    Závěrem             V závěru příspěvku lze podtrhnout základní zásadu firemního práva – výluč-             nost firmy, z níž vyplývá, že již odedávna nemohou vedle sebe obstát zamě-             nitelné firmy podnikatelů (zapsaných v obchodním rejstříku), pokud jejich             majitelé (fyzické osoby) podnikají ve stejném místě. Výlučnost firem byla             dříve (ať už v historickém obec. zák. obch. či v nedávném obch. zák.) a je             i v současné době zákonem přísně regulována. V této souvislosti je třeba             zaujmout jednoznačné stanovisko k otázce, jestli nyní odborná praxe nebude             postrádat podrobnou úpravu, která stanovila (dříve v § 10 odst. 1 obch. zák.)             povinnost podnikateli – fyzické osobě přijmout určité konkrétní opatření             proti zaměnitelnosti firem v případech, kdy měl shodné jméno s jiným pod-             nikatelem podnikajícím v témže místě (tj. povinnost doplnit ke svému jménu             dostatečně odlišující dodatek). Část ustanovení § 10 odst. 1 obch. zák. (kon-             krétně třetí a čtvrtou větu)  lze považovat za úpravu převzatou z historic-                                    20              19   Pokud jde o firmy podnikatelů – právnických osob, rozlišujeme právní úpravu obecnou                 (tj. úpravu názvu právnických osob v § 132 až 135 obč. zák.) a úpravu speciální dle obč.                 zák. (v § 423 – 428) a ještě další speciální úpravu dle zákona č. 90/2012 Sb., o obchod-                 ních korporacích, z níž je patrné, jak musí být tvořena obchodní firma obchodních spo-                 lečností (s konkrétními dodatky o právní formě) a družstev.             20   Část § 10 odst. 1 obch. zák. vztahující se na podnikatele - fyzické osoby zněla: „Firma                 nesmí být zaměnitelná s firmou jiného podnikatele a nesmí působit klamavě.“ (1. věta)… „U fyzické                 osoby postačí zpravidla k odlišení uvedení jiného místa podnikání. Má-li fyzická osoba stejné jméno                 s jiným podnikatelem působícím v témže místě, je povinna doplnit ve firmě údaj o jménu dostatečně                 odlišujícím dodatkem ve smyslu § 9 odst. 1.“ (3. a 4. věta).                                              149","DNY PRÁVA / DAYS OF LAW 2014            kého zákona (srov. čl. 20 obec. zák. obch.), avšak v současné době již zajisté           překonanou a zcela nepotřebnou.           V novém občanském zákoníku je třeba na právní úpravu obchodní firmy           podnikatelů – fyzických osob nahlížet jako na úpravu speciální ve vztahu           k obecné úpravě fyzických osob a jejich jmen (srov. díl 2 hlavy II první části           obč. zák.). Příslušná ustanovení o firmě je proto nutno interpretovat v kon-           textu  s  uvedenou  obecnou  občanskoprávní  úpravou.  Zákonné  zakotvení           konkrétního postupu stanoveného jako opatření proti zaměnitelnosti firem           podnikatelů – fyzických osob, kteří mají stejná jména a podnikají v témže           místě, tedy obdoba zmíněné části § 10 odst. 1 obch. zák., by nyní již bylo           nadbytečné. Pokud by se taková podrobná regulace nacházela ve speciální           úpravě firmy (v ust. § 424), byla by považována za duplicitní.           Podnikatel – fyzická osoba v současné době zajisté nepotřebuje nápovědu           v podobě zákonem přesně stanoveného postupu (návodu), jímž by se musel           řídit,  aby  zabránil  nežádoucí  situaci  –  zaměnitelnosti  své  firmy  s  firmou           jiného podnikatele (příp. i více podnikatelů), který s ním má shodné jméno           a podniká v témže místě. Podnikatelé – fyzické osoby si určitě vždy zcela           správně vyloží stručné ustanovení § 424 obč. zák. s požadavkem na neza-           měnitelnost a neklamavost obchodních firem, a to v souladu se zavedenou           podnikatelskou  praxí  i  ustálenou  judikaturou  ve  věcech  obchodní  firmy.           A pokud by se přece jen některý z podnikatelů dostatečně dobře nevyznal           v nové právní úpravě (s nenávratně zmizelou částí ustanovení v § 424), rejs-           tříkové soudy jsou řádně obeznámeny se zásadou nezaměnitelnosti firem,           takže mohou každého podnikatele upozornit samy na eventuální zaměnitel-           nost jeho firmy ještě před zápisem do obchodního rejstříku.            Literature           Dědič, J. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. Díl I. § 1 až § 92e. 1. vydání.             Praha: Polygon, 2002.           Eliáš,  K.  a  kol.  Nový  občanský  zákoník  s  aktualizovanou  důvodovou             zprávou. Ostrava: Sagit, 2012.           Faldyna, F., Bejček, J., Hajn, P., Hušek, J., Marek, K., Pokorná, J., Rozehnalová,             N.: Obchodní zákoník s komentářem. I. díl (§ 1 až § 260). Praha: CODEX             Bohemia, s. r. o., 2000.                                            150","Bermudský trojúhelník obchodního práva III              Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1. část. § 1 – 55. 3. aktu-                alizované a doplněné vydání podle právního stavu k 1. 4. 2003. Praha:                Linde, a. s., 2003.             Obecný zákoník obchodní a jiné prameny obchodního práva (rediguje univ.                Prof. Dr. Rudolf Dominik). Svazek I. Československé právo, sbírka ko-                mentovaných zákonů. Praha, nákladem Vladimíra Orla, 1927.               Contact – e-mail:             eva.vecerkova@law.muni.cz                                                                                           151","Vědecká redakce MU           prof. PhDr. Ladislav Rabušic, CSc.; Ing. Radmila Droběnová, Ph.D.           Mgr. Michaela Hanousková; doc. Mgr. Jana Horáková, Ph.D.           doc. JUDr. Josef Kotásek, Ph.D.; Mgr. et Mgr. Oldřich Krpec, Ph.D.           prof. PhDr. Petr Macek, CSc.; PhDr. Alena Mizerová           doc. Ing. Petr Pirožek, Ph.D.; doc. RNDr. Lubomír Popelínský, Ph.D.           Mgr. David Povolný; Mgr. Kateřina Sedláčková, Ph.D.           prof. RNDr. David Trunec, CSc.; prof. MUDr. Anna Vašků, CSc.           prof. PhDr. Marie Vítková, CSc.; Mgr. Iva Zlatušková           doc. Mgr. Martin Zvonař, Ph.D.                  DNY PRÁVA 2014 – DAYS OF LAW 2014           Část II. – Bermudský trojúhelník obchodního práva III             Eds.: prof. JUDr. Josef  Bejček, CSc., JUDr. Ing. Josef  Šilhán, Ph.D.,                     JUDr. Jiří Valdhans, Ph.D.                    Vydala Masarykova univerzita v Brně roku 2015             Spisy Právnické fakulty MU č. 521 (řada teoretická)              Ediční rada:  J. Kotásek (předseda), J. Bejček, J. Hurdík, V. Kalvodová,                      V. Kratochvíl, P. Mrkývka, R. Polčák, N. Rozehnalová             1. vydání, 2015           ISBN 978-80-210-7898-7"];