var textForPages = ["ACTA UNIVERSITATIS BRUNENSIS           ________________________________            IURIDICA                    No  398","SPISY PRÁVNICKÉ FAKULTY            MASARYKOVY UNIVERZITY V BRNĚ           ___________________________________            řada teoretická             Svazek  398","NEPŘÍMÁ  DISKRIMINACE                                                   Petr Bouda                                                      Masarykova univerzita                                        Brno, 2011","Recenzoval: JUDr. Mgr. Ivo Pospíšil, Ph.D.                 Tato  publikace  vznikla  a  byla  financována  z  prostředků  specifického             výzkumu Masarykovy univerzity č. MUNI/A/1007/2010/ „Interpretace             antidiskriminačního zákona v podmínkách českého právního řádu“.                                       © 2011 Petr Bouda           © 2011 Masarykova univerzita            ISBN 978-80-210-5679-4","Nepřímá diskriminace                                             5                OBSAH             Použité zkratky ...........................................................................................8            Úvod...........................................................................................................10            1.  ZÁKLADNÍ POJMY ..........................................................................13              1.1  Diskriminace..............................................................................................13             1.2  Přímá diskriminace....................................................................................15             1.3  Nepřímá diskriminace................................................................................16             1.4  Absolutní rovnost a relativní rovnost.........................................................19             1.5  Formální rovnost .......................................................................................21             1.6  Materiální rovnost .....................................................................................23            2.  EVROPSKÁ VÝCHODISKA INTERPRETACE             ANTIDISKRIMINAČNÍHO ZÁKONA............................................26              2.1  Metody interpretace komunitárního práva ................................................27                 2.1.1  Jazykový výklad .............................................................................27                 2.1.2  Teleologický výklad .......................................................................30                 2.1.3  Eurokonformní výklad....................................................................32                 2.1.4  Systematický výklad.......................................................................35                 2.1.5  Historický výklad a analogický výklad...........................................36             2.2  Primární právo Evropské unie...................................................................37                 2.2.1  Hlavní změny v primárním právu EU po přijetí Lisabonské                      smlouvy ..........................................................................................38                 2.2.2  Listina základních práv Evropské unie...........................................40                 2.2.3  Interpretace relevantních ustanovení Listiny EU............................43                       2.2.3.a)  Článek 1 Listiny EU ........................................................43                       2.2.3.b)  Článek 20 Listiny EU......................................................45                       2.2.3.c)  Článek 21 Listiny EU ......................................................46                       2.2.3.d)  Článek 23 Listiny EU......................................................47                       2.2.3.e)  Další nutná ustanovení ....................................................48                 2.2.4  Posouzení Listiny EU českým Ústavním soudem ..........................53             2.3  Antidiskriminační směrnice Evropské unie................................................59","6                                                        Petr Bouda                    2.3.1  Nepřímá diskriminace podle směrnic EU.......................................60            3.  ČESKÝ ANTIDISKRIMINAČNÍ ZÁKON A „PRIMÁRNÍ“             DEFINICE NEPŘÍMÉ DISKRIMINACE........................................70              3.1  Definice nepřímé diskriminace a rozlišení ostatních forem diskriminace .73                 3.1.1  Dvě definice nepřímé diskriminace ................................................74                 3.1.2  Rozlišení nepřímé diskriminace od zbylých forem diskriminace...78                 3.1.3  Další formy diskriminace ...............................................................81             3.2  Kdo se může domáhat zákazu nepřímé diskriminace.................................82             3.3  Působnost antidiskriminačního zákona .....................................................83             3.4  Zdánlivě neutrální ustanovení, kritérium nebo praxe, které                 ve skutečnosti vede k diskriminaci .............................................................89                 3.4.1  Příklady prima facie neutrálních kritérií podle ombudsmana.........97             3.5  Úmysl diskriminovat není třeba v případech nepřímé diskriminace                 prokazovat................................................................................................107             3.6  Problém nalezení vhodného komparátora ...............................................110                 3.6.1  Srovnávání jednotlivců nebo srovnávání sociálních skupin .........112                 3.6.2  Srovnávání osob nebo srovnávání právních institutů ...................118                 3.6.3  Lze použít hypotetického komparátora v případech nepřímé                      diskriminace?................................................................................122                 3.6.4  Determinuje výběr komparátora výsledek sporu? ........................123             3.7  Statistiky jako důkazní prostředek............................................................133                 3.7.1  Statistika jako důkaz.....................................................................135                 3.7.2  Kritéria, které musí statistiky coby důkaz splňovat ......................136                 3.7.3  Velikost disproporce mezi dvěma sociálními skupinami .............141                 3.7.4  Lze použít statistiky k prokázání diskriminace z jakéhokoli                      důvodu? ........................................................................................146                 3.7.5  Statistické údaje jako důkaz sám o sobě.......................................155                 3.7.6  Prokázání nepřímé diskriminace bez použití statistických                      důkazů...........................................................................................163                 3.7.7  Desinterpretace statistických údajů ..............................................166             3.8  Přenesení důkazního břemene .................................................................169                 3.8.1  Přenesení důkazního břemene v judikatuře ESD..........................172                 3.8.2  Soulad přenesení důkazního břemene s Ústavou..........................177                 3.8.3  Přenesení důkazního břemene v judikatuře Nejvyššího soudu.....185                 3.8.4  Přenesení důkazního břemene podle antidiskriminačního zákona195","Nepřímá diskriminace                                             7              4.  „SEKUNDÁRNÍ“ DEFINICE NEPŘÍMÉ DISKRIMINACE......205              4.1  Požadavek „přiměřenosti“ opatření........................................................212             4.2  Příklady nepřímé diskriminace podle § 3 odst. 2 AntiDZ........................215            5.  VÝJIMKY ZE ZÁKAZU DISKRIMINACE..................................228            6.  ZÁVĚR...............................................................................................235             Použité zdroje a literatura .....................................................................244            Příloha .....................................................................................................266","8                                                        Petr Bouda                POUŽITÉ ZKRATKY              Antidiskriminační zákon  zákon  č. 198/2009  Sb.,  o rovném  zacházení                                 a o právních prostředcích ochrany (AntiDZ) před                                 diskriminací a o změně některých zákonů           Diskriminační důvod    jakýkoli důvod, na základě kterého lze diskrimi-                                 novat mezi osobami a který je zakázán právními                                 předpisy (v prvé řadě se jedná o důvody, uvedené                                 v § 2 odst. 3 antidiskriminačního zákona)           ESD                   Evropský soudní dvůr           ESLP                  Evropský soud pro lidská práva           EU                    Evropská unie           Lisabonská smlouva    Lisabonská smlouva pozměňující Smlouvu o Ev-                                 ropské  unii  a Smlouvu  o založení  Evropského                                 společenství (2007/C 306/01) ze dne 13. 12. 2007           Listina               zákon  č. 2/1993  Sb.,  o vyhlášení  Listiny  základ-                                 ních práv a svobod, ve znění pozdějších předpisů           Listina EU            Listina  základních  práv  Evropské  unie  (2007/C                                 303/01) ze dne 14. 12. 2007, která ode dne vstupu                                 Lisabonské  smlouvy  v platnost  (od  1. 12. 2009)                                 nahradila Listinu základních práv Evropské unie,                                 vyhlášenou dne 7. 12. 2000 během zasedání Ev-                                 ropské rady v Nice           MPHSKP                Mezinárodní  pakt  hospodářských,  sociálních                                 a kulturních práv, publikovaný jako vyhláška mi-                                 nistra zahraničních věcí č. 120/1976 Sb.           MPOPP                 Mezinárodní  pakt  o občanských  a politických                                 právech, publikovaný jako vyhláška ministra za-                                 hraničních věcí č. 120/1976 Sb.           Ombudsman             Veřejný  ochránce  práv  ve  smyslu  zákona                                 č. 349/1999  Sb.,  o Veřejném  ochránci  práv,  ve                                 znění pozdějších předpisů","Nepřímá diskriminace                                             9              OSŘ                   zákon  č. 99/1963  Sb.,  občanský  soudní  řád,  ve                                 znění pozdějších předpisů           Primární právo        Primární právo Evropské unie (např. SEU, SFEU                                 a Listina EU)           Sekundární právo      Sekundární právo Evropské unie (např. nařízení,                                 směrnice)           SEU                   Konsolidované  znění  Smlouvy  o Evropské  unii                                 (2010/C 83/13) ze dne 30. 3. 2010, ve znění Lisa-                                 bonské  smlouvy  (bývalá  Maastrichtská  smlouva                                 ze dne 7. 2. 1992)           SFEU                  Konsolidované  znění  Smlouvy  o fungování  Ev-                                 ropské unie (2010/C 83/47) ze dne 30. 3. 2010, ve                                 znění Lisabonské smlouvy           SŘS                   zákon  č. 150/2002,  správní  řád  soudní,  ve  znění                                 pozdějších předpisů           Úmluva                Úmluva  o ochraně  lidských  práv  a základních                                 svobod,  publikovaná  jako  sdělení  Federálního                                 Ministerstva zahraničních věcí č. 209/1992 Sb.           Ústava                zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve                                 znění pozdějších předpisů           Vysvětlení k Listině    Vysvětlení  k Listině  základních  práv  (207/C                                 303/02)","10                                                       Petr Bouda               ÚVOD               Tato studie si klade za cíl vysvětlit pojem „nepřímá diskriminace“, pou-           žitý v zákoně č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostřed-           cích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (dále jen „An-           tiDZ“ nebo „antidiskriminační zákon“) v souladu s komunitárním právem           a českým ústavním pořádkem. Důvodem je relativní novost právní úpravy           nepřímé diskriminace. Z toho plyne nedostatek zkušeností s uplatňováním           tohoto zákona. Tím, že je zde absence soudních rozhodnutí českých soudů           ve  věcech  údajné  diskriminace  ve  smyslu  antidiskriminačního  zákona,           vzniká  řada  teoretických  i praktických  problémů  s jeho  výkladem  a inter-           pretací.             Český ústavní soud pojem „nepřímé diskriminace“ prakticky nepoužívá.           Ve  svých  dosavadních  nálezech  hovoří  obecně  o diskriminaci.  Teprve           z kontextu celého případu lze určit, zda se v daném případě jednalo o dis-           kriminaci přímou či nepřímou. Soudních rozhodnutí, v nichž Ústavní soud,           Nejvyšší  soud  i Nejvyšší  správní  soud  řešily  (mimo  jiné)  také  údajnou           nepřímou diskriminaci, není mnoho. Naproti tomu Evropský soudní dvůr           (dále  jen  „ESD“)  ve  svých  rozhodnutích  pojem  „nepřímá  diskriminace“           (indirect discrimination) běžně používá. Právě díky judikatuře ESD se za-           čalo rozlišovat mezi „přímou“ a „nepřímou“ diskriminací. Proto se tato ju-           dikatura stává důležitým východiskem pro interpretaci nepřímé diskrimina-           ce na půdě národních soudů, čímž vzniká potřeba její analýzy. Z judikatury           ESD vychází rovněž český Veřejný ochránce práv (dále též „ombudsman“).             Samotná studie je rozdělena na pět částí. V první části jsou definovány           obecné pojmy diskriminace, včetně jednotlivých forem diskriminace. Ná-           sledně  je  věnována  pozornost  dalšímu  základnímu  pojmu,  a to  rovnosti           a jejím různým formám. Zvláštní důraz je kladen na objasnění samotného           pojmu a jednotlivých východisek nepřímé diskriminace, což je nezbytným           předpokladem k jejímu správnému uchopení soudy.             Druhá část studie je zaměřena na výklad komunitárního práva, z něhož           český antidiskriminační zákon (dále též „AntiDZ“) téměř doslovně vychází.           Hlavní  důraz  je  zde  kladen  na  výklad  Listiny  základních  práv  Evropské           unie (dále jen „Listina EU“) a na její soulad s českým ústavním pořádkem.","Nepřímá diskriminace                                            11              V našem výkladu jsme se zaměřili na představení nejdůležitějších směrnic           EU,  které  obsahují  zákaz  nepřímé  diskriminace.  Tyto  směrnice  uvádíme           proto, že právě jejich ustanovení český zákonodárce téměř beze změn pře-                                                1           vzal do textu antidiskriminačního zákona.  V této souvislosti nás bude zají-           mat,  zda  pojmy,  obsažené  v antidiskriminačním  zákoně,  jsou  vykládány           v souladu s příslušnými ustanoveními směrnic EU, resp. v souladu s jejich           interpretací Evropským soudním dvorem.             Třetí část studie obsahuje výklad „primární“ definice nepřímé diskrimi-           nace v antidiskriminačním zákoně a navrhuje postup soudů při řešení pří-           padů, v nichž jedna ze stran namítá nepřímou diskriminaci. Je zde vymezen           osobní i věcný rozsah právní úpravy. Výklad upozorňuje na problémy spo-           jené  s diskriminačními  důvody,  které  nejsou  obsaženy  ve  směrnicích  EU           a které budou muset být vykládány v souladu s českými právními předpisy.           Dále jsou odlišeny dva typy nepřímé diskriminace: obecná (primární) ne-           přímá diskriminace, obsažená v § 3 odst. 1 AntiDZ, a zvláštní (sekundární)           nepřímá diskriminace, definovaná v § 3 odst. 2 AntiDZ. Pozornost je věno-           vána  také  zbylým  formám  diskriminace  (přímá  diskriminace,  obtěžování,           pronásledování apod.).             Studie dále popisuje problémy spojené s obecnou nepřímou diskriminací           v pořadí, v jakém je budou muset řešit české soudy. Důraz je kladen na na-           lezení vhodného komparátora, na němž má být údajná diskriminace proká-           zána, neboť nepřímá diskriminace má skupinový charakter. Také je zodpo-           vězena otázka, zda lze k prokázání nepřímé diskriminace použít tzv. hypo-           tetického  komparátora  nebo  ne.  Dále  se  studie  zabývá  praktickými  pro-           blémy dokazování nepřímé diskriminace, které souvisí s využitím statistic-           kých  údajů  coby  důkazního  prostředku.  Velký  problém  představuje  tzv.           přenesení důkazního břemene z údajné oběti nepřímé diskriminace na údaj-           ného diskriminátora, neboť český zákonodárce nebyl při novelizaci tohoto           institutu  právě  důsledný.  Následkem  je  dvojí,  resp.  trojí  standard  české           právní úpravy, který usnadňuje splnění důkazní povinnosti pouze některým           sociálním skupinám a pouze v některých oblastech právní úpravy.               1            Včetně právní úpravy nepřímé diskriminace a souvisejících otázek, např. přesunu důkazní-           ho břemene.","12                                                       Petr Bouda                Čtvrtá  část  studie  se  pak  věnuje  specifikům  nepřímé  diskriminace  ve           smyslu § 3 odst. 2 AntiDZ. Jsou vysvětleny rozdíly oproti obecnému pojetí           nepřímé diskriminace, včetně „testu přiměřenosti opatření“. Tento test zde           nahrazuje podmínky § 3 odst. 1 AntiDZ, po jejichž kumulativním splnění           se nejedná o nepřímou diskriminaci.             Předmětem závěrečné části studie je otázka výjimek ze zákazu nepřímé           diskriminace, resp. ze zákazu rozlišování na základě konkrétních diskrimi-           načních důvodů.             Studie nepostihuje všechny problémy, související se zákazem nepřímé           diskriminace v českém antidikriminačním zákoně. Například testu propor-           cionality,  který  musí  soud  aplikovat  po  přenesení  důkazního  břemene           z údajné oběti nepřímé diskriminace na údajného diskriminátora, se zde ne-           budeme  věnovat.  Studie  chce  být  metodickou  pomůckou  a to  nejen  pro           soudce, ale také pro odborníky, kteří se otázkami diskriminace zabývají ve           své praxi.","Nepřímá diskriminace                                            13                1.  ZÁKLADNÍ POJMY               Pro správnou interpretaci jakéhokoli jevu je třeba vymezit základní poj-           my  a koncepty,  z nichž  vychází  jejích  poznání  a porozumění.  Vzhledem           k tomu, že pojem nepřímé diskriminace nebyl doposud v české právní praxi           uplatňován, je toto vymezení o to důležitější. Proto v následujícím výkladu           budeme věnovat pozornost základním pojmům, jako je diskriminace, přímá           a nepřímá  diskriminace  a také  s příbuzným  pojmům:  absolutní  rovnost,           relativní rovnost, formální rovnost a materiální rovnost.              1.1  Diskriminace                                                                      2             V právní teorii existuje celá řada definic pojmu diskriminace.  Pro účely           této studie budeme diskriminaci definovat jako rozlišování, vyčleňující fy-           zickou  osobu  (resp.  člena určité  sociální  skupiny)  ze  společnosti, a to  na           základě určité vlastnosti (tzv. diskriminačního důvodu), kterou daná soci-           ální skupina má. Důsledkem tohoto vyčlenění je buď odepření práva, příle-             2            Např. český Veřejný ochránce práv vymezuje diskriminaci jako: „Diskriminace = odlišné,           právem zakázané zacházení s lidmi ve vymezených, srovnatelných situacích na základě růz-           né rasy, etnického původu, národnosti, pohlaví, sexuální orientace, věku, zdravotního posti-           žení, víry, náboženského vyznání a světového názoru.“ Viz Veřejný ochránce práv: Diskri-           minace  [online].  Změněno  11. 10. 2011  [cit.  2011-10-11].  Dostupné  z:  <http://www.           ochrance.cz/diskriminace/>.  Jinou  definici  diskriminace  obsahuje  HENDRYCH,  D.  a kol.           Právnický slovník. 2. rozšířené vydání. Praha: Beck, 2003, s. 132: „...diskriminace obecně           znamená  uplatňování  rozdílných  podmínek;  rozlišování,  omezení  nebo  odnětí  práv  určité           kategorii osob pro společenské nebo ekonomické postavení, národnost, rasu, náboženství,           pohlaví, politické názory apod.; záměrné znevýhodnění určitých subjektů vytvářením nerov-           ných podmínek.“ Ústavní soud definuje diskriminaci např. v nálezu ze dne 30. 4. 2009, sp.           zn. II. ÚS 1609/08: „Původní význam latinského slovesa \"discriminare\" je rozlišovat. V prá-           vu je ovšem zcela běžné, že se rozlišuje mezi různými subjekty práv, a proto ne každé rozliše-           ní je automaticky diskriminací ve smyslu, jaké tomuto pojmu přisuzuje současné právo. Je-           stliže,  jak  bylo  vyloženo  shora,  ústavní  zásadu  rovnosti  nelze  chápat  absolutně  jako           abstraktní kategorii, ale jako rovnost relativní, pak za diskriminaci nelze považovat jakýko-           liv  rozdíl  v právech  a povinnostech  různých  subjektů  práva,  ale  pouze  rozdíly  neodůvod-           něné.“","14                                                       Petr Bouda              žitosti nebo výhody dostupné členům jiných sociálních skupin, nebo ulo-           žení povinnosti, břemene nebo závazku, kterým nejsou zatíženi členové ji-           ných sociálních skupin. Důležité však je, že důvody tohoto rozlišování ne-           lze ospravedlnit (legitimizovat).             Zároveň je zde nutné zdůraznit, že ne každé rozlišování nebo rozdílné           zacházení  je  samo  o sobě  diskriminační.  Proto  nelze  zaměňovat  pojmy                                       3           „diskriminace“  a „rozlišování“.   Tvrzení,  že  „ne  každé  rozlišování,  resp.           rozdílné  zacházení  představuje  diskriminaci,“  lze  podpořit  dvěma  argu-           menty.             Zaprvé, diskriminaci je třeba chápat nikoli jako jedno izolované jednání,           ale  jako  výsledek  působení  mechanismu,  jehož  jednotlivé  prvky  nejsou           samy o sobě diskriminační. Mechanismus diskriminace se skládá z několik           částí. Začíná vždy kategorizací, kdy jedinec je označen na základě své pří-           slušnosti k nějaké sociální skupině. Na toto označení pak navazuje stereo-           typizace, která může vést k přisuzování negativních vlastností dané sociální           skupiny  (předsudek)  označenému  jedinci.  To  je  zároveň  pak  spojeno  se                                                                   4           zaujetím negativního postoje vůči členům dané sociální skupiny.  Negativní           postoj se pak navenek projeví jako nerovné (rozdílné) zacházení s jedincem           určité  sociální  skupiny,  jehož  důsledkem  je  buď  omezení,  nebo  úplné           vyloučení  takového  jedince  z účasti  na  určitých  oblastech  společenského           života. Členové diskriminované sociální skupiny jsou vyloučeni například           z přístupu ke vzdělání, zaměstnání, službám, bydlení, případně též z rozho-                           5           dovacích procesů.  Znepřístupnění či vyloučení obětí diskriminace je vždy           spojeno  s odepřením  jejich  práv  a v konečném  důsledku  vede  ke  snížení           jejich lidské důstojnosti.             Zadruhé, české právo (a také komunitární právo) vychází z pojetí rela-           tivní,  nikoli  absolutní  rovnosti.  Jinými  slovy,  problematika  diskriminace           úzce  souvisí  s pojmem  „rovnost“,  resp.  nerovnost.  Zákaz  diskriminace  –             3             Ačkoli  právě  rozlišování  a z něho  plynoucí  rozdílné  zacházení  je  jedním  z prvků  tzv.           mechanismu diskriminace.           4             Volně podle  BOUDA,  P. Zákaz  diskriminace  –  analýza  problému  s ohledem  na právní           úpravu EU a ČR. Diplomová práce. Brno: Masarykova univerzita, 2010, s. 30.           5             Popis  mechanismu  diskriminace  přesahuje  rámec  této  studie.  V podrobnostech  viz           BOUDA, P. Zákaz diskriminace – analýza problému s ohledem na právní úpravu EU a ČR.           Diplomová práce. Brno: Masarykova univerzita, 2010, s. 17–28.","Nepřímá diskriminace                                            15              tedy nerovného zacházení – má garantovat rovnost, resp. rovné zacházení.           To  ostatně  potvrdil  Ústavní  soud,  podle  něhož:  „ústavní  zásada  rovnosti           v právech  náleží  k těm  základním  lidským  právům,  jež  konstituují  hodno-           tový řád moderních demokratických společností. Princip rovnosti je právně           filozofickým postulátem, který je v rovině pozitivního práva garantován zá-                              6           kazem diskriminace.“  Zákaz diskriminace z principu rovnosti vyvozuje též                       7           právní  teorie.   Ze  zakotvení  rovnosti  v čl. 1  Listiny  v kombinaci  s čl. 3                                                              8           odst. 1 Listiny je patrný její antidiskriminační charakter.  Diskriminace je                                          9           tak chápána jako protiklad rovnosti.             V závislosti na formálním a materiálním pojetím rovnosti lze dále dis-           kriminaci rozlišit na přímou a nepřímou.              1.2  Přímá diskriminace               Přímou diskriminací se rozumí takové jednání nebo opomenutí, kdy je           s určitou  osobou  (nebo  skupinou  osob)  zacházeno  ve  srovnatelné  situaci           méně příznivě, než je zacházeno s jinou osobou (jinou skupinou osob), při-             6            Nález Ústavního soudu ze dne 21. 1. 2003, sp. zn. Pl. ÚS 15/02, s. 5.           7            KLÍMA, K. a kol. Komentář k Ústavě a Listině. 2. díl. 2. rozšířené vydání. Plzeň: Aleš Če-           něk, 2009, s. 953. Též HENDRYCH, D. a kol. Právnický slovník. 2. rozšířené vydání. Praha:           C.  H.  Beck, 2003,  s.  845:  „Zaručuje  se  rovnost  základních  práv  a svobod  všech  lidí  bez           rozdílu, zaručuje se jejich univerzálnost, a tím obecný zákaz jakékoli diskriminace či zvý-           hodňování některých skupin založený na rozdílu pohlaví, rasy, barvy pleti, jazyka, víry a ná-           boženství, politického a jiného smýšlení, národnostního nebo sociálního původu, příslušnosti           k národnostní nebo etnické menšině, majetku, rodu nebo jiného postavení. Rovnost je též           vyjádřena v zákazu diskriminace obsaženém v mezinárodních smlouvách o lidských právech           a základních svobodách a specifikována ve speciálních mezinárodních smlouvách, které se           týkají odstranění různých forem diskriminace – rasové, diskriminace žen, zákazu aparthei-           du, zákazu diskriminace v zaměstnání (povolání) apod.“           8            „Lidé jsou svobodní a rovní v důstojnosti a právech...základní práva se zaručují všem bez           rozdílu...“  (následuje  demonstrativní  výčet  diskriminačních  důvodů).  Zákaz  diskriminace           dále souvisí s čl. 1 odst. 1 a čl. 4 Ústavy.           9            Což potvrzují např. ČIŽINSKÝ, P., ŠTĚPÁNKOVÁ, M. Antidiskriminace - pravdy a mýty           o rovnosti. Poradna pro občanství,  občanská a lidská práva [online]. Praha: Poradna pro           občanství,  občanská  a lidská  práva,  2007,  s.  9.  [cit.  2011-07-22].  Dostupné  z:  <http:/           /www.poradna-prava.cz/folder05/anti-diskriminace_web.pdf>.","16                                                       Petr Bouda              čemž se tak děje na základě kritéria zakázaného zákonem (tj. děje se tak                                            10           z určitého  diskriminačního  důvodu).   Přitom  takové  rozdílné  zacházení           buď není možné ospravedlnit vůbec (v takovém případě se jedná o svévoli,           resp. o neodůvodněné rozlišování), nebo jej není možné věcně odůvodnit           oprávněným účelem (legitimním cílem) a současně prostředky k jeho dosa-                                         11           žení nejsou přiměřené a nezbytné.             Naproti tomu Veřejný ochránce práv (dále jen „ombudsman“) definuje           přímou diskriminaci jako: „...jednání, při němž se s jednou osobou zachází           méně  příznivě,  než  s jinou  osobou  ve  srovnatelné  situaci,  a to  z důvodů,                               12           které zákon zakazuje.“  Z takto podaných definic je zřejmý určitý rozdíl           v tom, zda je komparátorem pouze jednotlivec, nebo zda je jím určitá soci-           ální  skupina  jako  taková.  Ustanovení  § 2  odst. 3  antidiskriminačního  zá-           kona definuje přímou diskriminaci jako: „...takové jednání, včetně opome-           nutí, kdy se s jednou osobou zachází méně příznivě, než se zachází nebo za-           cházelo  nebo  by  se  zacházelo  s jinou  osobou  ve  srovnatelné  situaci,  a to           z důvodu rasy, etnického původu, národnosti, pohlaví, sexuální orientace,           věku,  zdravotního  postižení,  náboženského  vyznání,  víry  či  světového  ná-           zoru.“ Na základě jazykového výkladu lze konstatovat, že přímá diskrimi-           nace má ryze individuální, nikoli skupinový charakter.              1.3  Nepřímá diskriminace               Nepřímou diskriminaci lze definovat jako navenek se tvářící neutrální           ustanovení, kritérium nebo praxi (ev. zvyklost), které ve skutečnosti znevý-                                       13           hodňuje členy sociální skupiny.  Tato skupina je vymezitelná podle urči-            10             BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rovnost a diskriminace. Praha: C. H. Beck,           2007, s. 43.           11   Možnost  výjimky  ze  zákazu  přímé  diskriminace  je  sporná  a bude  o ní  pojednáno  níže           v souvislosti s testem proporcionality.           12             Veřejný ochránce práv: Co je – co není diskriminace [online]. Změněno 11. 10. 2011 [cit.           2011-10-11].  Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/diskriminace/ochrance-a-diskriminace/           co-je-co-neni-diskriminace/>.           13             Na rozdíl od přímé diskriminace, která otevřeně znevýhodňuje členy určité sociální sku-           piny,  a která  je  tedy  v rozporu  s formální  rovností,  nepřímá  diskriminace  není  s formální           rovností v rozporu, neboť není patrný úmysl diskriminovat.","Nepřímá diskriminace                                            17                                                           14           tého diskriminačního důvodu proti jiným osobám.  O nepřímou diskrimi-           naci se přitom nebude jednat v případě, že ono neutrální ustanovení, krité-           rium  nebo  praxe  bude  možno  objektivně  odůvodnit  legitimním  cílem           a současně prostředky k dosažení tohoto cíle budou přiměřené a nezbytné.           Opět zde můžeme uvést definici Veřejného ochránce práv, který vymezuje           nepřímou diskriminaci jako: „...jednání, při němž se s někým zachází méně           příznivě ne základě kritéria, které je zdánlivě neutrální...v určitý případech           je možné nepřímou diskriminaci odůvodnit rozumným cílem, ovšem i pro-                                                            15           středky k jeho dosažení musí být přiměřené a nezbytné.“             Z uvedených definic je patrný rozdíl oproti přímé diskriminaci. Přímá           diskriminace je rozlišování podle určitého „diskriminačního důvodu“, např.           právní norma zakazující muslimským ženám vstup do budovy školy. Ne-           přímá diskriminace je založena na rozlišování podle jiného hlediska, které           nespadá pod jednotlivé diskriminační důvody, např. právní norma zakazu-           jící vstup do budovy školy osobám s pokrývkou hlavy. Tím jsou vyloučeny           nejen  muslimské  ženy,  nosící  např.  burku,  ale  také  další  osoby,  které           z nějakého důvodu nosí pokrývku hlavy (příslušníci ozbrojených složek ve           službě, ortodoxní Židé apod.). Další zásadní rozdíl mezi přímou a nepřímou           diskriminací pak spočívá v tom, že rozlišování na základě určitého diskri-           minačního důvodu je právně zakázané. Rozlišování na základě neutrálního           kritéria právně zakázané není, pokud ovšem v jeho důsledku nedochází ke           znevýhodnění  sociální  skupiny,  vymezitelné  podle  určitého  diskriminač-           ního důvodu.             Nepřímá  diskriminace  může  mít  dvě  podoby.  V prvním  případě  se           bude jednat o obecnou normu, která sice formálně vzato působí na všechny           subjekty stejně, ale ve skutečnosti „...je příliš široká, takže na některé pů-           sobí  nepřípustně  přísněji,  resp.  nepříznivěji  než  na  ostatní  adresáty,  při-           čemž navrženým řešením je...právo na vytvoření výjimky. Pokud totiž exis-               14             BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rovnost a diskriminace. Praha: C. H. Beck,           2007, s. 52–53.           15             Veřejný ochránce práv: Co je – co není diskriminace [online]. Změněno 11. 10. 2011 [cit.           2011-10-11].  Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/diskriminace/ochrance-a-diskriminace/           co-je-co-neni-diskriminace/>.","18                                                       Petr Bouda              tuje adekvátní důvod, aby právní norma rozlišovala mezi dvěma skupinami,                                                      16           potom by takové rozlišování mělo být zavedeno.“             Ve druhém případě se jedná o opačnou situaci, kdy právní norma sice           obsahuje  výjimku  z obecné  právní  úpravy,  ale  tato výjimka  má  nepřimě-           řený  dopad  na  určitou  sociální  skupinu.  Řešením  je  odstranění  výjimky,                                               17           pokud pro ni neexistuje adekvátní důvod.             Určení,  zda  se  jedná  o nepřímou  diskriminaci  prvního  nebo  druhého           typu, tedy vyplývá z kontextu, resp. ze zvoleného komparátora.             V případě  nepřímé  diskriminace  způsobené  např.  příliš  širokou  právní           normou, dopadající formálně stejně na fakticky odlišné subjekty, se oběť           takové diskriminace snaží prokázat členství v natolik fakticky odlišné sku-           piny v porovnání s ostatními sociálními skupinami, že je třeba vytvořit vý-           jimku, zohledňující faktické rozdíly (formálně stejní - fakticky jiní).             V případě  nepřímé  diskriminace  druhého  typu,  způsobeného  existencí           výjimky z obecné právní úpravy, která dopadá jen na některé sociální sku-           piny, se údajná oběť takové diskriminace snaží prokázat členství v natolik           fakticky shodné sociální skupině v porovnání s ostatními sociálními skupi-           nami, na než dopadá obecná právní úprava, že je třeba výjimku zrušit (for-           málně jiní – fakticky stejní). Kdyby si však údajná oběť nepřímé diskrimi-           nace za komparátora zvolila jinou sociální skupinu, na níž také dopadá vý-           jimka  z obecné  právní  úpravy,  a snažila  se  prokázat  existenci  faktických           rozdílů, pak by musela být vytvořena výjimka z výjimky, a jednalo by se           tedy  o nepřímou  diskriminaci  prvního  typu.  Otázkou  je,  jestli  by  ve  vý-           sledku existoval rozdíl – tedy jestli by výjimka z výjimky vedla k vytvoření           obsahově stejného pravidla, jaké je obsaženo v obecné právní úpravě, nebo           jestli by došlo ke vzniku další, obsahově ještě odlišnější výjimky v porov-                                      18           nání s obecnou právní úpravou.  To však není důvod k tomu, abychom ne-           činili rozdíl mezi uvedenými typy nepřímé diskriminace.              16              BOUDA,  P.  Zákaz  diskriminace  –  analýza  problému  s ohledem  na  právní  úpravu  EU           a ČR. Diplomová práce. Brno: Masarykova univerzita, 2010, s. 64.           17             K tomu viz BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rovnost a diskriminace. Praha:           C. H. Beck, 2007, s. 53 an.           18              Pokud  by  oba  typy  nepřímé  diskriminace  vedly  ke  stejnému  výsledku,  byla  by  volba           komparátora otázkou procesní taktiky, tedy lze předpokládat, že údajná oběť nepřímé dis-","Nepřímá diskriminace                                            19               1.4  Absolutní rovnost a relativní rovnost               Požadavek rovnosti lze pojímat dvěma způsoby – buď absolutně, nebo           relativně. V absolutním pojetí představuje rovnost nejvyšší hodnotu, které           má  být  dosaženo  a vůči  které  mají  být  poměřovány  ostatní  sociální  hod-           noty, obsažené v základních lidských právech. Proto pak platí, že jakákoli           existující nerovnost (libovolné intenzity), resp. jakékoli rozlišování (ať už           na základě diskriminačních důvodů, nebo neutrálních kritérií) je diskrimi-           nací, kterou je třeba odstranit. Ve svém důsledku vede toto pojetí rovnosti           k egalitářství a uniformitě.             Pokud  by  byla  nepřímá  diskriminace  interpretována  na  základě  pojetí           absolutní rovnosti, pak by jakákoli nerovnost mezi dvěma sociálními sku-           pinami,  rozlišitelnými  na  základě  diskriminačního  důvodu,  byla  považo-           vána  za  důsledek  diskriminace  a musela  by  být  „narovnána“.  Legitimní           odůvodnění  faktické  nerovnosti  prostřednictvím  testu  proporcionality  by                                          19           v takovém pojetí ani nebylo možné.             Relativní pojetí rovnosti naproti tomu nepovažuje jakoukoli nerovnost,           jakékoli rozlišování, za diskriminaci, ale pouze takové rozdílné zacházení,           které není možno objektivně odůvodnit, resp. jen takovou nerovnost, která           dosahuje  určité  intenzity.  Toto  pojetí  rovnosti  je  plně  v souladu  s čl. 14           Úmluvy, resp. s judikaturou Evropského soudu pro lidská práva (dále jen           „ESLP“), týkající se práva na rovné zacházení (jehož nedílnou součástí je                                    20           právo nebýt diskriminován).             Česká  právní  úprava  vychází  jednoznačně  z pojetí  rovnosti  jako  rela-           tivní kategorie. Tuto skutečnost opakovaně potvrdil také Ústavní soud ve           svých nálezech: „Kategorie rovnosti, zakotvená v čl. 1 Listiny základních            kriminace by si určila takového komparátora, ve srovnání s nímž by mohla snadněji nepří-           mou diskriminaci prokázat v soudním řízení.           19             Viz k tomu HOLLÄNDER, P. Základy všeobecné státovědy. Plzeň: Aleš Čeněk, 2009,           s. 125.           20             Toto pojetí je zřejmé již z rozsudku ESLP ze dne 23. 7. 1968 ve věci Case relating to cer-           tain  aspects  of  the  laws  on  the  use  of  languages  in  education  in  Belgium,  stížnosti           č. 1474/62, 1677/62, 1691/62, 1769/63, 1994/63, 2126/64. Anotace tohoto rozsudku je k dis-           pozici v BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rovnost a diskriminace. Praha: C. H.           Beck, 2007, s. 337–339.","20                                                       Petr Bouda              práv a svobod, náleží k těm základním lidským právům, jež svou povahou           jsou  sociálními  hodnotami  konstitujícími  hodnotový  řád  společnosti.           V sociálním  procesu  plní  tyto  hodnoty  funkci  spíše  jen  ideálně  typických           kategorií vyjadřujících cílové představy, jež se nemohou zcela krýt se soci-           ální realitou a lze je dosahovat jen aproximativním způsobem. Rovnost by           se tedy mohla stát univerzálním, každého sociálního tvaru a jevu se dotý-           kajícím,  principem  teprve  v cíli  společenského  a historického  vývoje,           v rámci  tohoto  vývoje  lze  však  na  její  důsledné  dodržování  apelovat  jen           v určitých mezích. Neexistuje žádný recept na určení, co všechno by mělo           být  rovné,  egalitářský  univerzalismus  by  však  nutně  vyvolal  hluboce  ne-           funkční  sociální  účinky...tak  jako  krajně  egalitářské  požadavky  ohrožují           samu podstatu svobody, děje se tak i opačně... To proto také znamená, že           nerovnost v sociálních vztazích, má-li se dotknout základních lidských práv,           musí dosáhnout intenzity, zpochybňující, alespoň v určitém směru, již samu                            21           podstatu rovnosti.“             Lze říci, že Ústavní soud chápe kategorii rovnosti nikoli absolutně, ný-           brž relativně, neboť rovnost je per definitionem kategorií relativní – o rov-           nosti  lze  uvažovat  pouze  v relaci  mezi  dvěma  osobami  ve  stejném,  resp.                                22           srovnatelném postavení.  Dále z judikatury Ústavního soudu vyplývá, že           rovnost v relativním pojetí nevyžaduje odstranění rozdílů, ale pouze neodů-           vodněných rozdílů. Právní rozlišování v přístupu k určitým právům nesmí           být  projevem  libovůle.  Z toho  však  nelze  učinit  závěr,  že  by  každému           muselo být přiznáno jakékoli právo. Tudíž některé rozdíly mezi osobami ve           srovnatelném postavení bude možné určitým způsobem odůvodnit.             Ústavní soud pak ve svých nálezech rovněž podrobně upravil způsob,           jakým je možné rozdílné zacházení odůvodnit. K tomu zvolil test proporci-           onality a proto je možné konstatovat, že právní úprava zákazu nepřímé dis-           kriminace, obsažená v antidiskriminačním zákoně, je plně v souladu s rela-               21             Nález Ústavního soudu ze dne 7. 6. 1995, sp. zn. Pl. ÚS 4/95, s. 6 an. Na tento nález           Ústavní soud odkazuje v řadě svých pozdějších nálezů, např. v nálezu ze dne 11. 6. 2003, sp.           zn. Pl. ÚS 11/02, v nálezu ze dne 16. 10. 2007, sp. zn. Pl. ÚS 53/04, s. 10, nebo v nálezu ze           dne 22. 1. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 54/05.           22             Nález Ústavního soudu ze dne 28. 3. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 42/03, s. 11.","Nepřímá diskriminace                                            21              tivním  pojetím  rovnosti,  zastávaným  Ústavním  soudem.  Relativní  pojetí                                           23           rovnosti zastává rovněž ombudsman.             Kromě rozlišování rovnosti na absolutní a relativní rovnost jsou z hle-           diska podmínek možnosti uskutečnění rovnosti vymezovány další dvě poje-           tí, a to formální rovnost a materiální rovnost. Těmto dvěma formám rov-           nosti  je  rovněž  nutné  věnovat  pozornost,  abychom  mohli  jasněji  určit,           z jakého pojetí rovnosti vychází vymezení nepřímé diskriminace.              1.5  Formální rovnost               Formální  rovnost  je  jedno  ze  dvou  základních  pojetí  rovnosti  (jejím           protikladem  je  rovnost  materiální),  přičemž  je  obvyklé,  že  se  v právním           řádu používají obě pojetí. Pojetí formální rovnosti vychází z premisy, že se           stejným je zacházeno stejně a s odlišným odlišně. „Důslednost stejného za-           cházení je možné přiznat přirozeně pouze těm jednotlivcům, kteří jsou re-           álně  „stejní“.  Každé  posuzování  rovnosti,  a to  i v kontextu  formální  rov-           nosti, začíná výběrem...komparátoru. Předmětem zájmu formální rovnosti           jsou však pouze „stejní“, tedy okruh jednotlivců, kteří přes síto kompará-           toru propadnou do kategorie „stejní či srovnatelní“...Formální rovnost je           kategorií abstraktní a individualistickou; nebere v potaz pozadí jednotlivců,           sociální  původ  či  dynamiku  vývoje.  Je  to  rovnost  „statická“,  zmražená               23            Doporučení ochránce: Doporučení veřejného ochránce práv k naplňování práva na rovné           zacházení s žadateli o pronájem obecního bytu, sp. zn. 22/2010/DIS/AHŘ, ze dne 9. 3. 2010.           Brnoz: Veřejný ochránce práv, s. 4. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z:           <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/Obecni_byt           y.pdf>; nebo Doporučení ochránce: Stanovisko veřejného ochránce práv k cenovému rozli-           šování, sp. zn. 158/2010/DIS/JKV, ze dne 13. 9. 2011. Brno: Veřejný ochránce práv, s. 6.           Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z: <http://www.ochrance.cz/fileadmin/           user_upload/DISKRIMINACE/Stanoviska/Cenove_rozlisovani_158-2010-Stanovisko.pdf>:           „Účelem antidiskriminačního práva není „šikanování“ poskytovatelů zboží a služeb a vyža-           dování rovnosti za každou cenu směrem k uniformitě a rovnostářství...antidiskriminační prá-           vo nepožaduje rovnost za všech okolností...spíše než k uniformitě a rovnostářství vede k res-           pektování rozmanitosti a nabízí ochranu jednotlivcům, kteří by mohli být na základě podez-           řelého kritéria vyloučeni.“","22                                                       Petr Bouda              v čase a prostoru – omezuje se na rovné zacházení se všemi srovnatelnými                                       24           jedinci v jeden časový okamžik.“             Typickým příkladem jsou ustanovení zákona č. 99/1963 Sb., občanský           soudní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „OSŘ“), týkající se do-           kazování. Právní úprava dává oběma stranám sporu formálně stejné příle-           žitosti  a na  obě  klade  formálně  stejné  povinnosti,  tedy  povinnost  tvrzení           a povinnost důkazní. Na druhé straně však OSŘ umožňuje zohlednit i sku-           tečné nerovnosti stran sporu. Například v ustanovení § 133a OSŘ, které je           založeno na materiální rovnosti.             Formální  rovnost  nezohledňuje  jiné  vlastnosti  subjektu  než  ty,  podle           nichž je subjekt zařazen do určité právní kategorie. Obecně závazná usta-           novení,  kritéria  nebo  praxe  dopadají  na  všechny  „stejné“  subjekty  „stej-              25           ně“.   Subjekty  tak  mají  formálně  rovné  příležitosti.  „Pokud  jsou  určité           osoby či situace shledány srovnatelnými, je dané ustanovení aplikováno bez           ohledu  na  to,  zda  je  jeho  reálný  dopad  na  jednotlivé  jedince  či  skupiny                                                                26           odlišný...rovnost „de facto“ je mimo dosah její pozornosti.“  Je zřejmé, že           právní úprava zákazu nepřímé diskriminace nevychází a ani nemůže vychá-           zet  z tohoto  pojetí  rovnosti,  neboť  soud  by  např.  při  zjištění,  že  na  obě           sociální  skupiny  dopadá  stejná  právní  norma  (a je  s nimi  tedy  zacházeno           formálně stejně), musel konstatovat, že se v daném případě nejedná o (ne-                              27           přímou) diskriminaci.                 24             BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rovnost a diskriminace. Praha: C. H. Beck,           2007, s. 11.           25             Odpovídá to Aristotelovskému pojetí spravedlnosti: zacházet se stejnými stejně a s odliš-           nými odlišně. ARISTOTELÉS, Etika Níkomachova. 2. vyd. Praha: Rezek, 1996. s. 122 an.           26             BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rovnost a diskriminace. Praha: C. H. Beck,           2007, s. 11.           27             Např. v nálezu ze dne 2. 4. 1996, sp. zn. Pl. ÚS 47/95 dospěl Ústavní soud mimo jiné           k závěru, že: „nelze namítat nerovnost tam, kde zákon stanoví pro všechny subjekty, které           lze zahrnout pod osobní rozsah právního předpisu, stejné podmínky nároku.“ Tento názor           pak Ústavní soud potvrdil také v nálezu ze dne 28. 3. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 42/03. Z hlediska           dnešního pojetí rovnosti a diskriminace lze tento názor považovat za překonaný, neboť vy-           chází toliko z formální rovnosti.","Nepřímá diskriminace                                            23               1.6  Materiální rovnost               Materiální rovnost usiluje o dosažení rovnosti nejen de iure, ale též de           facto. Narozdíl od formální rovnosti právní úprava, založená na pojetí ma-           teriální rovnosti, bere v potaz skutečné, odlišné vlastnosti jedinců, kterým           se  přizpůsobuje,  namísto  toho,  aby  je  opomíjela  jako  právně  irelevantní.           Materiální  pojetí  rovnosti  je  v souladu  s principem  rovnosti,  zakotveným           v Listině,  který  požaduje  „rovnost  v právech.“  To  potvrzuje  judikatura           Ústavního  soudu,  podle  níž:  „...úlohou zákonodárce je  zajistit  při tvorbě           právního  řádu  všem  adresátům  právních  norem  formální  rovnost,  avšak           s ohledem na skutečnost, že v reálném světě přírody i společnosti existuje           z řady důvodů faktická nerovnost, musí zákonodárce v odůvodněných pří-           padech zvažovat i případy normativního zakotvení nerovnosti, která napří-                                                           28           klad odstraní faktickou nerovnost nebo jiný handicap.“             Z materiální  rovnosti  vychází  dvě  další  pojetí  rovnosti,  lišící  se  svým           dosahem – rovnost příležitostí a rovnost výsledků.             Rovnost příležitostí spočívá v tom, že rovnosti nelze dosáhnout, pokud                                                                        29           mají jednotlivci odlišné „výchozí pozice“ (nebo „startovní pozice“).  Aby           tedy  bylo  dosaženo  skutečné,  ne  pouze  formální  rovnosti  příležitostí,  je           třeba  zohlednit  v právním  řádu  některé  rozdílné  vlastnosti  jedinců,  které           mohou snižovat možnost jejich přístupu ke vzdělání, ke službám, na trhu             28             Nález Ústavního soudu ze dne 28. 3. 2006, sp. z. Pl. ÚS 42/03, s. 11.           29              „Jedním  ze  základních  principů  každé  demokratické  společnosti  je  vytvoření  rovných           možností pro všechny. Proto je nezbytné zabezpečit i pro učitele a vědecké pracovníky VŠ           stejnou \"startovací plochu\"...“ Nález Ústavního soudu ze dne 17. 5. 1994, sp. zn. Pl. ÚS           36/93. V nálezu ze dne 11. 6. 2003, sp. zn. Pl. ÚS 11/02 pak Ústavní soud v souvislosti se           snižováním  platů  soudců  uvádí: „...lze-li  akceptovat aplikaci  principu  rovnosti  ve  svrchu           uvedeném smyslu co do výjimečného ekonomicky odůvodněného krácení platů všech, nelze           akceptovat rovnost všech svrchu uvedených skupin (ani jako cílovou kategorii) co do ko-           nečné výše platů. Usilování o takovou rovnost vybočuje z kategorie ústavnosti, jde o politic-           ký cíl, který nemá oporu v ústavně chápaném principu rovnosti. Tento princip nalézá v ma-           teriálním  smyslu  své  hranice  ve  vyjádření,  dle  kterého  „stejné  nesmí  být  upravováno           libovolně nestejně, avšak zároveň nestejné nesmí být upravováno libovolně stejně“. Princip           rovnosti  nelze  chápat  jako  nivelizaci  ve  výsledku,  nýbrž  je  třeba  jej  interpretovat  jako           garanci stejných startovních šancí.“ Tento závěr, týkající se výkladu principu rovnosti, pak           Ústavní soud potvrdil např. v nálezu ze dne 7. 9. 2010, sp. zn. Pl. ÚS 12/10.","24                                                       Petr Bouda              práce apod. Dalším krokem je pak cílené zvýhodnění těchto jedinců pomocí           zvláštní  právní  úpravy,  která  jim  zajistí  stejnou  výchozí  pozici.  Rovnost           příležitostí  umožňuje  zavádět  různé  formy  „pozitivních  opatření“,  ovšem           pouze do té míry, která je nezbytná k vyrovnání rozdílů mezi členy jednot-           livých sociálních skupin.             Rovnost příležitostí je zaměřena na odstranění příčiny nerovnosti v pří-           stupu,  tzn.  usiluje  o dosažení  stejných  výchozích  podmínek.  Negarantuje           ale dosažení výsledku a ponechává na preferenci členů sociálních skupin,                              30           jak svou šanci využijí.             Naproti tomu pojetí materiální rovnosti jako rovnosti výsledků je zamě-           řeno  na  reálné  důsledky  diskriminace,  kterými  jsou  např.  rozdílné  mzdy,           nižší  úroveň  dosaženého  vzdělání,  nižší  úroveň  poskytovaných  služeb           apod. Usiluje se zde o dosažení rovného přerozdělení těchto statků ve spo-           lečnosti, obvykle na základě proporcionálního zastoupení různých znevý-                                                   31           hodněných  sociálních  skupin  ve  společnosti.   K uplatnění  požadavků  na           rovnost  výsledků  stačí  již  existující  disproporce  v zastoupení  sociálních           skupin v určité oblasti společenského života bez ohledu na to, zda se sku-           tečně  jedná  o znevýhodnění  méně  zastoupené  sociální  skupiny,  nebo           o projev odlišných preferencí apod.             Právní úprava zákazu nepřímé diskriminace v českém právním řádu vy-           chází  z materiální  rovnosti,  konkrétně  z rovnosti  příležitostí.  Z judikatury           Ústavního  soudu  vyplývá,  že  princip  (kategorii)  rovnosti  v materiálním              30             V této souvislosti je tedy třeba odmítnout kritiku antidiskriminačního zákona, obsaženou           ve zdůvodnění veta prezidenta republiky, podle něhož: „Zákon nicméně dává občanům ná-           rok  na  rovné  zacházení  v soukromoprávních  vztazích,  což  je  z definice  nemožné...touto           právní normou se náš stát snaží „uzákonit dobré chování“...svou filozofií zákon popírá fakt,           že je každý člověk naprosto unikátním souborem vrozených i naučených schopností, vlast-           ností i předpokladů. Popírá, že od každého lze očekávat jinou úspěšnost, jinou pracovitost,           jinou efektivitu, ale i jiný způsob chování. Zákon se snaží odstranit nerovnost, která je však           přirozeným jevem...chce naše rozhodování učinit objektivním, což není nic jiného, než poli-           ticky korektní utopie. Znamená narušení základního práva jednotlivců na vytváření vlastních           preferencí a na svobodu volby.“ Viz Klaus.cz: Prezident republiky vetoval antidiskriminační           zákon [online]. Změněno 20. 05. 2011 [cit. 2011-05-20]. Dostupné z: <http://www. klaus.cz/           clanky/418>.           31             Obdobně charakterizují rovnost výsledků BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rov-           nost a diskriminace. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 20.","Nepřímá diskriminace                                            25              smyslu „...nelze chápat jako nivelizaci ve výsledku, nýbrž je třeba jej inter-                                                       32           pretovat jako garanci stejných startovních šancí.“             Rovněž antidiskriminační zákon, konkretizující princip rovnosti, zakot-                                                                            33           vený v Ústavě a Listině, je třeba vykládat ústavně konformním způsobem.           Česká právní úprava nepřímé diskriminace v AntiDZ je s uvedeným princi-           pem  rovnosti  v souladu.  Rovněž  ombudsman  vychází  z toho,  že  právní           úprava nepřímé diskriminace v AntiDZ „...je výrazem materiálního pojetí           rovnosti,  které  nebere  v úvahu  pouze  formální  předpoklady  pro  dosažení                                                       34           rovného zacházení, ale hodnotí i jejich důsledky.“                       32             Nález ze dne 11. 6. 2003, sp. zn. Pl. ÚS 11/02.           33             Viz preambule Ústavy, hovořící o rovnosti v právech a o lidské důstojnosti: „My, občané           České  republiky...odhodláni  budovat,  chránit  a rozvíjet  Českou  republiku  v duchu  nedo-           tknutelných hodnot lidské důstojnosti a svobody jako vlast rovnoprávných, svobodných ob-           čanů...“ Princip rovnosti je v Ústavě zakotven nepřímo, prostřednictvím odkazu na meziná-           rodněprávní závazky v čl. 1 odst. 2 Ústavy a prostřednictvím odkazu na Listinu základních           práv  a svobod  v čl. 3  Ústavy.  Princip  rovnosti  je obsažen  v čl. 1  Listiny:  „Lidé  jsou  svo-           bodní  a rovní  v důstojnosti  i právech...“  v kombinaci  s čl. 3  odst. 1  Listiny,  podle  něhož:           „základní práva a svobody se zaručují všem bez rozdílu pohlaví, rasy, barvy pleti, jazyka,           víry a náboženství, politického či jiného smýšlení, národního nebo sociálního původu, pří-           slušnosti k národnostní nebo etnické menšině, majetku, rodu nebo jiného postavení.“           34            Doporučení ochránce: Doporučení veřejného ochránce práv k naplňování práva na rovné           zacházení s žadateli o pronájem obecního bytu, sp. zn. 22/2010/DIS/AHŘ, ze dne 9. 3. 2010.           Brno: Veřejný ochránce práv, s. 5–6. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z:           <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/Obecni_byt           y.pdf>.  Dále  ombudsman  odkazuje  na  ustálenou  judikaturu  ESD  (konkrétně  na  rozsudek           ESD ze dne 13. 5. 1986 ve věci C-170/84, Bilka-Kaufhaus GmbH v Karin Weber von Hartz;           rozsudek  ESD  ze  dne  27.  6.  1990  ve  věci  C-33/89,  Maria  Kowalska  v Freie  Hansestadt           Hamburg,; nebo rozsudek ESD ze dne 7. 2. 1990 ve věci C-184/89, Nimz v Freie Hansestadt           Hamburg) a ESLP (rozsudek Velkého senátu ESLP ze dne 13. 11. 2007, D. H. a ostatní proti           ČR, stížnost č. 57325/00; rozsudek ESLP ze dne 4. 5. 2001, Hugh Jordan proti Spojenému           království, stížnost č. 24746/94; rozsudek ESLP ze dne 20. 9. 2006, Zarb Adami proti Maltě,           stížnost č. 17209/02).","26                                                       Petr Bouda                2.  EVROPSKÁ VÝCHODISKA INTERPRETACE               ANTIDISKRIMINAČNÍHO ZÁKONA               V této části studie jsou v prvé řadě popsány metody interpretace komu-           nitárního práva, neboť se v některých ohledech liší od standardních a ne-                                                                        35           standardních výkladových  metod, běžně užívaných českými soudy.  Bez           znalosti  těchto  metod  nelze  interpretovat  jednotlivá  ustanovení  českého           antidiskriminačního  zákona  tak,  aby  byla  v souladu  s komunitárním  prá-               36           vem.  Dále jsou popsány relevantní prameny primárního práva Evropské           unie. Hlavní pozornost je soustředěna na změny, ke kterým došlo v důsled-           ku přijetí tzv. Lisabonské smlouvy, tedy zejména změnou postavení Listiny           základních práv Evropské  unie (dále jen „Listiny EU“) z pouhé politické           deklarace naroveň zakládacím Smlouvám (tedy naroveň Smlouvě o Evrop-           ské unii a Smlouvě o fungování Evropské unie). Studie si zevrubně všímá           účinnosti  Listiny  EU,  zkoumá  reálný  dopad  tzv.  opt-outu  z Listiny  EU,           vyjednaného prezidentem republiky. Ve výkladu neopomeneme ani nález           Ústavního  soudu  ze  dne  26.  11.  2008,  sp.  zn.  Pl.  ÚS  19/08,  v němž  se           Ústavní soud vyjádřil k otázce souladu Listiny EU s českým ústavním po-           řádkem. V závěru této části jsou uvedeny též jednotlivé směrnice EU, je-           jichž implementaci do českého právního řádu zákonodárce provedl přijetím           AntiDZ.                     35             Viz k tomu BOGUSZAK, J., ČAPEK, J., GERLOCH, A. Teorie práva. 1. vyd. Praha: Eu-           rolex Bohemia, 2001, s. 149–158, nebo KNAPP, V. Teorie práva. 1. vyd. Praha: C. H. Beck,           1995, s. 170–173.           36             Ačkoli po ratifikaci tzv. Lisabonské smlouvy by bylo vhodnější hovořit o „právu EU“           nikoli o „komunitárním právu“, což je pojem odkazující k předchozímu stádiu evropské in-           tegrace (Evropská společenství), přidrželi jsme se již zaužívaného, v praxi běžně používané-           ho pojmu „komunitární právo“. Ze stejného důvodu jsme se přidrželi také „starého“ názvu           Evropského soudního dvora, ačkoli jeho nový název zní \"Soudní dvůr Evropské unie\".","Nepřímá diskriminace                                            27               2.1  Metody interpretace komunitárního práva               Interpretace komunitárního práva se v některých ohledech od interpreta-           ce českého práva co do preferovaných metod (sytematický výklad, teleolo-           gický  výklad,  eurokonformní  výklad)  i některých  zcela  unikátních  zásad           (zásada  účinnosti,  zásada  plného  účinku,  princip  pravidla  a výjimky                37           z něj).  Rozdíly v interpretačních metodách nejsou výrazné. ESD využívá           v zásadě stejné interpretační metody, jako české soudy, rozdíl je však v po-           řadí použití jednotlivých metod, kdy je upřednostňován teleologický a sys-           tematický výklad před výkladem jazykovým. Bez ohledu na tyto odlišnosti           může vést interpretace komunitárního práva k jeho desinterpretaci a k jeho           nesprávné aplikaci. Vzhledem k předmětu této studie se jeví jako vhodné           provést  stručný  exkurs  do  výkladových  metod  komunitárního  práva ještě           předtím, než se budeme zabývat samotnými prameny komunitárního práva.             2.1.1  Jazykový výklad              Primární metodou výkladu je i v komunitárním právu gramatický (jazy-           kový)  výklad, tedy zjištění právně normativního významu textu právního           předpisu. To znamená, že se vychází z významu použitých slov (tj. použi-           tých  ve  větě,  odstavci  nebo  konkrétním  ustanovení –  slova  nemohou  být           vykládána izolovaně) a z pravidel větné skladby (zejména ze vztahu mezi                                                              38           větou hlavní a vedlejší a z použitých spojovacích výrazů).  Tato výkladová           metoda je v zásadě shodná s gramatickou metodou výkladu českého práva,           podle některých autorů se však liší svými důsledky. Zatímco pro české sou-           dy  je  jazyková  metoda  pouhým  prvotním  přiblížením  se  normativnímu           obsahu právního předpisu, při gramatickém výkladu komunitárního práva           aplikuje ESD doktrínu „acte clair“. Podle ní v případě jednoznačného textu           právního předpisu není nutné používat jiné (další) metody výkladu (neboť           takto  zjištěný  výklad  nesmí  být  vyloučen  s ohledem  na  výsledky  jiných             37             Stejně tak se interpretace komunitárního práva v některých ohledech liší od interpretace           mezinárodního práva.           38             BOGUSZAK, J., ČAPEK, J., GERLOCH, A. Teorie práva. 1. vyd. Praha: Eurolex Bohe-           mia, 2001, s. 150–152.","28                                                       Petr Bouda                            39           metod  výkladu).   Proces  interpretace  je  tedy  ukončen.  S  tímto  názorem           nesouhlasíme, neboť doktrínu „acte clair“ nelze spojovat pouze s jazyko-           vým  výkladem.  Vzhledem  k  rozsudku  ESD  ze  dne  6.  10.  1982  ve  věci           CILFIT  je  třeba  k  prohlášení  ustanovení  komunitárního  práva  za  „acte           clair“ sice vyjít z jazykového výkladu (užívat právní pojmy komunitárního           práva,  porovnat  různé  jazykové  verze),  ale  současně  je  třeba  ustanovení           komunitárního  práva  „...posuzovat  v  jeho  celkové  souvislosti  a  vykládat           s ohledem na všechna ustanovení komunitárního práva, jeho cíle a stav vý-                                                           40           voje k datu, kdy má být ustanovení práva uplatněno.“  K prohlášení usta-           novení  komunitárního  práva  je  tedy  třeba  zohlednit  také  systematický           a teleologický výklad, samotný jazykový výklad dle ESD nestačí a stejně,           jako v případě českých soudů, i pro ESD představuje jazykový výklad pou-                                                                      41           ze prvotní se přiblížení k významu vykládaného právního předpisu.             Další  odlišností  je  pak  doslovný  výklad  právního  předpisu.  Souvisí           s dlouhodobě kritizovanou skutečností, že v Evropské unii mají všechny ja-           zykové verze textu komunitárního předpisu stejnou relevanci. Neplatí tedy           (jako  v případě  interpretace  mezinárodního  práva,  např.  mnohostranných           mezinárodních smluv), že některé jazykové verze jsou autentické a jiné ni-           koliv.  Ustanovení  komunitárního  práva,  které  výslovně  neodkazuje  na           právní řád členského státu za účelem výkladu jeho významu a působnosti,                                                                            42           musí  být  obvykle  vykládáno  nezávisle  a jednotně  v celém  Společenství.           ESD tedy musí vycházet z výkladu pojmu tak, jak je uveden ve všech jazy-           kových verzích. To potvrzuje např. rozsudek ESD ze dne 7. 7. 1988 ve věci                       43           55/87 Moksel.  „Nepřichází tedy v úvahu ani jakýsi většinový princip zna-            39             TICHÝ, L. et al. Evropské právo, 4. vyd. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 236.           40              Rozsudek  ESD  ze  dne  6.  10.  1982  ve  věci  283/81,  CILFIT.  Dostupný  z  www:           <http://curia.europa.eu/arrets/TRA-DOC-CS-ARRET-C-0283-1981-200406999-           05_00.html>.           41             Podrobněji viz BOBEK, M. et al. Předběžná otázka v komunitárním právu. Praha: Linde,           2005, s. 222-230.           42             Viz rozsudek ESD ze dne 18. 1. 1984 ve věci 327/82, Ekro v Produktschap voon Vee en           Vlees, odst. 11. Dostupný z www: <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc? smartapi!           celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61982J0327>.           43             Rozsudek ESD ze dne 7. 7. 1988 ve věci 55/87, Alexander Moksel Import und Export           GmbH \& Co. Handels-KG v Bundesanstalt für landwirtschaftliche Marktordnung. Dostupný           z www:   <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEX           numdoc\&lg=en\&numdoc=61987J0055>.","Nepřímá diskriminace                                            29              menající, že je třeba se přiklonit k významu, k němuž se kloní text většiny           úředních  verzí.  V takovém  případě  je  třeba  použít  další  druhy  výkladu                                                             44           a zjišťovat především smysl a účel dané právní normy...“.             V případě, kdy gramatický výklad komunitárního práva sám o sobě ne-           vede k jednoznačnému závěru, je třeba aplikovat teleologický výklad, což           plyne např. z notoricky známého rozsudku ESD ze dne 12. 11. 1969 ve věci           29/69 Stauder, z rozsudku ESD ze dne 27. 10. 1977 ve věci 30/77 Régina           v Pierre  Bouchereau,  nebo  z rozsudku  ESD  ze  dne  17.  9.  1981  ve  věci                       45           136/80 Hudig.             Vyloučeny však nejsou ani další metody výkladu. Například je pouka-           zováno na historický výklad, spočívající v analýze přípravných textů před-                                  46           pisů komunitárního práva.  V případě pochybností ohledně správného vý-           kladu komunitárního práva se může uplatnit zásada „v pochybnostech ve           prospěch  Společenství“,  která  vede  k obdobnému  cíli,  jako  např.  zásada           efektivity.                 44             TICHÝ, L. et al. Evropské právo, 4. vyd. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 237. V podrobnos-           tech viz KŘEPELKA, F. Mnohojazyčnost Evropské unie a její důsledky pro českou právní           praxi. 1. vydání, Brno: Masarykova univerzita, 2007, 130 s.           45             Rozsudek ESD ze dne 12. 11. 1969 ve věci 29/69, Erich Stauder v City of Ulm - Sozia-           lamt.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celex           plus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61969J0029>.  Rozsudek  je  významný  přede-           vším proto, že v něm ESD výslovně deklaroval přítomnost základních lidských práv v ko-           munitárním  právu.  Rozsudek  ESD  ze  dne  27.  10.  1977  ve  věci  30/77,  Régina  v Pierre           Bouchereau.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!           celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61977J0030>. Ke stejným závěrům dos-           pěl ESD ve svém rozsudku ze dne 27. 3. 1990 ve věci C-372/88, Milk Marketing Board of           England and Wales v Cricket St. Thomas Estate. Dostupný z www: <http://eur-lex.europa.           eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61988           J0372>. Rozsudek ESD ze dne 17. 9. 1981 ve věci 136/80 Hudig en Pieters BV v Minister           van  Landbouw  en  Visserij.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_           doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61980J0136>.           46             Viz TICHÝ, L. et al. Evropské právo, 4. vyd. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 237. Autoři           v této souvislosti poukazují na rozsudek ESD ze dne 3. 3. 1977 ve věci 80/76, North Kerry           Milk Products Ltd. v Minister for Agriculture and Fisheries. Dostupný z www: <http://eur-           lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&num           doc=61976J0080>.","30                                                       Petr Bouda              2.1.2  Teleologický výklad               Jak  již  bylo  uvedeno,  pokud  samotný  gramatický  výklad  nestačí  ke           spolehlivému zjištění obsahu komunitárního práva, ESD musí využívat dal-           ších výkladových metod, především pak teleologický výklad. Ten má podle           některých autorů rozhodující význam, neboť: „...na základě teleologických           argumentů  bylo  právě  dosaženo  určitých  přelomových  rozhodnutí  a tedy                                                                            47           určitých  zásadních  posunů  v chápání  významu  evropského  práva.“           Teleologický výklad usiluje o zjištění účelu, resp. cíle, kterého má být pro-                                                                48           střednictvím právní úpravy v komunitárním právu dosaženo.             Narozdíl od teleologického výkladu českých právních předpisů je však           tento výklad komunitárního práva modifikován řadou zásad, a to buď dovo-           zených  ESD,  nebo  obsažených  v primárním  komunitárním  právu  (např.           princip subsidiarity, princip solidarity, zásada zákazu diskriminace, zásada           volného  pohybu  služeb).  Mezi  tyto  zásady  nepochybně  patří  tzv.  zásada           efektivity (effet utile), podle níž má být při použití teleologického výkladu                                                                    49           komunitárního práva dosaženo co největšího praktického užitku.  Přesněji,           aby byla na základě této zásady dána přednost výkladu, který co nejinten-                                                              50           zivněji rozšiřuje působení komunitárních právních norem.                                                                            51             Dále  je  některými  autory  uváděna  zásada  funkčnosti  Společenství.           Tato zásada byla uplatněná ESD ve známém rozsudku ze dne 15. 7. 1964                                                52           ve  věci  6/64,  Flaminio  Costa  v E.N.E.L.   Zde  byla  dovozena  aplikační             47             TICHÝ, L. et al. Evropské právo, 4. vyd. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 239.           48             Rozsudek ESD ze dne 24. 2. 2000 ve věci C-434/97, Komise v Francie. Dostupný z www:           <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61997J0434:E N:PDF>.           49             Rozsudek ESD ze dne 29. 11. 1956 ve věci 8/55, Fédération Charbonnière de Belgique           v High Authority of the European Coal and Steel Community, dostupný z www: <http://eur-           lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61955CJ0008 %2801 %29           :EN:HTML>.           50             Viz k tomu rozsudek ESD ze dne 12. 7. 1963 ve věci 34/62, Spolková republika Německo           v Komise.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!           celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61962J0034>.           51             TICHÝ, L. et al. Evropské právo, 4. vyd. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 240.           52             Rozsudek ESD ze dne 15. 7. 1964 ve věci 6/64, Flaminio Costa v. E.N.E.L. Dostupný           z www:   <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEX           numdoc\&lg=en\&numdoc=61964J0006>.","Nepřímá diskriminace                                            31              přednost (resp. nadřazenost) komunitárního práva před právními předpisy           členských států.           Důsledkem toho vzniká povinnost českých soudců               a)  neaplikovat ustanovení českých právních předpisů, která jsou v roz-                 poru  s komunitárním  právem  (povinnost  tzv.  eurokonformního  vý-                 kladu);              b)  nepřezkoumávat  platnost  komunitárního  práva  z důvodu  jeho  roz-                 poru s jakýmkoli vnitrostátním právním předpisem (včetně ústavně-                                  53                 právních předpisů).             Nadřazenost  komunitárního  práva  českému  právu  však  není  absolutní           a má  své  limity  jak  na  straně  Evropské  unie, tak  na  straně  České  repub-               54           liky.  To ostatně potvrdil Ústavní soud ve svém nálezu ze dne 8. 3. 2006,           sp. zn. Pl. ÚS 50/04 ohledně cukerných kvót a také v nálezu ze dne 26. 11.           2008, sp. zn. Pl. ÚS 19/08, v němž uvedl, že: „...je jisté, že po ratifikaci ja-           kékoli mezinárodní smlouvy je Ústavní soud povinen zachovávat značnou           zdrženlivost  a aplikovat  (v případě  evropských  smluv)  pravidelně  princip           eurokonformního  výkladu.  Tento  princip  však  nemůže  mít  povahu  jakési           \"implicitní  euronovely\"  Ústavy.  V případě  jasného  konfliktu  mezi  domácí           ústavou  a evropským  právem,  který  nelze  zhojit  žádnou  rozumnou  inter-           pretací, musí mít ústavní pořádek České republiky, zejména jeho materiální                             55           ohnisko,  přednost.“   Pojem  „materiální  ohnisko  Ústavy“  pak  v sobě  –           podle interpretace čl. 9 odst. 2 Ústavy, provedené Ústavním soudem – ob-           sahuje zejména ochranu základních práv a svobod tak, jak jsou „zakotveny           v Listině  základních  práv  a svobod,  v (evropské)  Úmluvě  o ochraně  lid-           ských práv a základních svobod, v dalších mezinárodních smlouvách z této                53             TICHÝ, L. et al. Evropské právo, 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 314 -315.           54             Což vyplývá z rozdělení pravomocí v čl. 2, 3 a 4 SEU na výlučné a sdílené.           55             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 11. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 19/08, bod 85. nálezu. Ústavní           soud  v bodech  96.  a 97.  nálezu  rovněž  potvrdil,  že  ani  výkladem  právních  norem  nelze           oprávnit odstranění nebo ohrožení základů demokratického státu. Materiální ohnisko Ústavy           tedy představuje hranici, kterou není možné překročit ani eurokonformním, ani jiným vý-           kladem.","32                                                       Petr Bouda              oblasti a v ustálené judikatuře Ústavního soudu České republiky a Evrop-                                      56           ského soudu pro lidská práva.“             Zde  je  nutné  podotknout,  že  Ústavní  soud  v otázkách  limitů  nadřaze-           nosti komunitárního práva zaujal obdobné stanovisko, jako německý Spol-           kový ústavní soud ve svých rozhodnutích „Solange II“ ze dne 22. 10. 1986                                              57           a tzv. „Maastricht“ ze dne 12. 10. 1993.             2.1.3  Eurokonformní výklad              Eurokonformní výklad lze považovat za významnou součást teleologic-           kého výkladu komunitárního práva. Jako eurokonformní výklad je někte-           rými autory označován tzv. nepřímý účinek komunitárního práva, spočíva-           jící v povinnosti členských států interpretovat národní právní předpisy, při-           jaté na základě směrnice (ať už transpozicí, nebo jiným způsobem) v soula-                                                         58           du s účelem transponovaného komunitárního práva.  Z tohoto pojetí bude           vycházet také náš další výklad.             Nepřímý účinek směrnice je popsán např. v rozsudku ESD ze dne 10. 4.           1984  ve  věci  14/83,  Sabine,  ve  kterém  šlo  o diskriminaci  uchazečky           o zaměstnání z důvodu pohlaví a o adekvátní kompenzaci za porušení zá-                                                     59           kladního  lidského  práva  nebýt  diskriminován.   Ačkoli  uchazečka  o za-           městnání  prokázala  před  německými  soudy  diskriminaci,  nemohla  jí  být            56             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 11. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 19/08, bod 110. nálezu           57              Nález  Ústavního  soudu  ze  dne  26.  11.  2008,  sp.  zn.  Pl.  ÚS  19/08,  bod  216.,  v němž           Ústavní soud uvádí: „...je-li Ústavní soud vrcholným interpretem ústavních předpisů České           republiky, které mají na českém území nejvyšší právní sílu, je zřejmé, že čl. 1 odst. 1 Ústavy           nemůže být porušen. Pokud by totiž evropské orgány vykládaly nebo rozvíjely právo EU ta-           kovým  způsobem,  který  by  ohrožoval  základy  materiálně  chápané  ústavnosti  a podstatné           náležitosti demokratického právního státu, které jsou v souladu s Ústavou České republiky           chápány jako nedotknutelné (čl. 9 odst. 2 Ústavy), potom by takové právní akty nemohly být           v České republice závazné.“           58             ČELADNÍK, F. Pozitivní vliv práva Evropské unie na český právní řád. Epravo.cz [on-           line].  Vydáno  4.  června  2009  [cit.  2011-06-09].  Dostupné  z:  <http://www.epravo.cz/top/           clanky/pozitivni-vliv-prava-evropske-unie-na-cesky-pravni-rad-56659.html>.           59             Rozsudek ESD ze dne 10. 4. 1984 ve věci 14/83, Sabine von Colson and Elisabeth Ka-           mann v Land Nordrhein-Westfalen, odst. 26 a 28. Dostupný z www: <http://eur-lex.europa           .eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61983           J0014>.","Nepřímá diskriminace                                            33              přiznána  prakticky  žádná  kompenzace  za  způsobenou  újmu.  Německý           zákonodárce totiž nesprávně implementoval do německého právního řádu           směrnici  Rady  76/207/ES,  takže  diskriminované  uchazečce  o zaměstnání           mohly být nanejvýš zpětně proplaceny cestovní náklady, spojené s výběro-           vým  řízením.  Implementace  směrnice  do  národního  právního  řádu  tudíž           nebyla provedena řádně. Podle ESD je v takovém případě nutné vykládat           zákony  tak,  aby  bylo  dosaženo  cíle  stanoveného  směrnicí  (tj.  adekvátní           kompenzace).             Povinnost eurokonformního výkladu mají české soudy pouze v případě           rozporu českého právního předpisu s komunitárním právem (obvykle v pří-           padě  řádného  neprovedení  implementace  směrnice).  To  plyne  z rozsudku           ESD ze dne 4. 7. 2006 ve věci C-212/04, Adeneler a další v ELOG: „...je           namístě zdůraznit, že tato povinnost vyplývající z čl. 10 druhého pododstav-           ce ES a čl. 249 třetího pododstavce ES, jakož i ze samotné dotyčné směrni-           ce, byla uložena zejména pro případ neexistence přímého účinku ustano-           vení  směrnice,  ať  již  příslušné  ustanovení  není  dostatečně  jasné,  přesné           a bezpodmínečné,  aby  mohlo  mít  takový  účinek,  nebo  se  jedná  výlučně           o spor mezi jednotlivci... v případě opožděného provedení směrnice existuje           obecná povinnost vnitrostátních soudů vykládat vnitrostátní právo v soula-                                                                        60           du se směrnicí teprve od doby, kdy uplynula lhůta pro její provedení.“             Nabízí se však otázka, zda není vhodné aplikovat eurokonformní výklad           jako obecnou metodu, pomocí níž se lze dobrat správného výkladu české           právní úpravy, především pak té, která byla přijata na základě povinností           plynoucích z komunitárního práva? V případě interpretace českého antidis-           kriminačního zákona budeme zastávat názor, že je namístě používat „euro-           konformní  výklad“,  a to  i v případě,  kdy  k žádnému  faktickému  rozporu                                                        61           mezi národním a komunitárním právem nedochází.  V takovém případě by            60             Rozsudek ESD ze dne 4. 7. 2006 ve věci C-212/04, Adeneler a další v ELOG, odst. 113           a 115.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELE           X:62004J0212:CS:HTML>.           61             „Nejen orgány EU, ale i orgány členských států jsou povinny přihlížet k relevantní judika-           tuře  a ve  smyslu  rozhodnutí  ESD  interpretovat  rozhodné  (vnitrostátní)  předpisy.  To  platí           především při interpretaci ustanovení směrnic, které byly transponovány do vnitrostátního           právního řádu, nebo v případě bezprostředního účinku unijních směrnic.“ Judikatura ESD           hraje v eurokonformním výkladu mnohdy zásadní roli. TICHÝ, L. et al. Evropské právo,           3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 120.","34                                                       Petr Bouda              se již nejednalo o eurokonformní výklad v pravém slova smyslu, ale o vý-           klad „vstřícný ke komunitárnímu právu“.             Důvodem je v prvé řadě prevence vzniku takového rozporu, ke kterému           může dojít tehdy, kdy český soudce interpretuje ustanovení českého anti-           diskriminačního zákona v souladu s českým právem (včetně např. souladu           s judikaturou  Ústavního  soudu),  ale  nezohlední  komunitární  právo.  Tím           vzniká riziko, že jeho rozhodnutí v konkrétním případě bude odlišné od ju-           dikatury  ESD,  a tedy  nesprávné  se  všemi  z toho  plynoucími  důsledky           (včetně možné úspěšné žaloby u ESD).             Druhým důvodem je neefektivita (spočívající ve zvýšené časové nároč-           nosti) soudního rozhodování v případě, kdy soudce nemá povinnost euro-           konformního výkladu. Při řešení případu nepřímé diskriminace pak český           soudce  postupuje  ve  třech  krocích  tak,  že  v prvním  kroku  interpretuje           ustanovení  českého  antidiskriminačního  zákona  z hlediska  českého  práv-           ního řádu (včetně např. souladu s judikaturou Ústavního soudu).             Ve druhém kroku vyhodnotí sekundární právo z hlediska jeho souladu           s primárním právem (včetně souladu s Listinou EU).             Ve  třetím  kroku  pak  provede  komparaci  výsledků  obou  dílčích  vý-           kladů českého antidiskriminačního zákona, zda vedou ke shodnému řešení           případu či nikoli.             Vzhledem  k cíli  této  studie  lze  českým  soudům  doporučit  aplikaci           vstřícného  ke  komunitárnímu  právu  jako  základu  teleologického  výkladu           ustanovení  antidiskriminačního  zákona.  Samozřejmě  je  otázka,  nakolik           efektivní by byla aplikace tohoto doporučení vůči českým právním předpi-           sům,  které  se  jen  zčásti  (např.  zákon  č. 40/2009  Sb.,  trestní  zákoník,  ve           znění pozdějších předpisů) nebo dokonce vůbec (např. zákon č. 1/1993 Sb.,           Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů) neopírají o komuni-           tární právo. V případě českého antidiskriminačního zákona, který lze pova-           žovat za doslovný přepis příslušných směrnic, je možné navržený postup                                     62           považovat za nejefektivnější.  Podpůrně lze uvést ustanovení čl. 1 odst. 2            62              Což  vyplývá  z Rozdílové  tabulky  návrhu  zákona  o rovném  zacházení  a o právních           prostředcích  ochrany  před  diskriminací  (antidiskriminační  zákon)  s legislativou  ES.  Sně-           movní tisk č. 253, část 3/3, 5. volební období 2006-2010, Vládní návrh na vydání zákona,           o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně někte-           rých  zákonů  (antidiskriminační  zákon)  [online].  Praha:  Parlament  České  republiky.  Změ-","Nepřímá diskriminace                                            35              Ústavy,  podle  něhož  „Česká  republika  dodržuje  závazky,  které  pro  ni           vyplývají z mezinárodního práva.“ Vzhledem k tomu, že primární právo má           povahu mezinárodního práva a že sekundární právo by mělo být interpreto-           váno  v souladu  s primárním  právem  (viz  níže  systematický  výklad),  je           logické, aby byl český antidiskriminační zákon vykládán v souladu s touto           ústavní povinností.             2.1.4  Systematický výklad               Systematický výklad je třetí nejdůležitější metoda interpretace komuni-           tárního práva, kterou musí ESD používat prakticky v každém případě. Zá-           klad  systematického  výkladu  zde  spočívá  v hierarchii  právních  norem           a v jejich zařazení do funkčních celků komunitárního práva (důležité pře-                                   63           devším v primárním právu).             Systematický  výklad  se  uplatní  v případě,  kdy  gramatický  výklad  ne-           vede k jasnému výsledku např. co do významu použitého pojmu. Podle sys-           tematického výkladu mají stejné pojmy, použité v textu konkrétního práv-           ního předpisu, stále stejný význam, což potvrdil ESD ve svém rozsudku ze                                                                64           dne 12. 5. 1964 ve věci 101/63 Wagner v Fohrmann a Krier.             Z hlediska naší analýzy je nejvýznamnější součástí systematického vý-           kladu  povinnost  konformního  výkladu  právní  normy  nižší  právní  síly           s právní normou vyšší právní síly, tedy povinnost ESD vykládat sekundární                                                                         65           právo  (zejména  nařízení  a směrnice)  v souladu  s primárním  právem.   To           podle  rozsudku  ESD  ze  dne  4. 12. 1986  ve  věci  205/84,  Komise  versus            něno 19. 05. 2011 [cit. 2011-05-19]. Dostupné z: <http://www.psp.cz/sqw/text/text2.sqw?           idd=11135>.           63             Systematický výklad primárního práva, konkrétně Smlouvy o Evropské unii a Smlouvy           o fungování Evropské unie je velmi přísný a důležité je tak zařazení právní normy komuni-           tárního práva v konkrétní hlavě či části Smlouvy. To ostatně potvrzuje i TICHÝ, L. et al.           Evropské právo, 4. vyd. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 238: „Pojmy, které se nacházejí pouze           v jednotlivých kapitolách Smlouvy, nemohou být interpretovány tak extenzívně, aby zasaho-           valy do jiných kapitol apod.“           64             Rozsudek ESD ze dne 12. 5. 1964 ve věci 101/63, Albert Wagner v Jean Fohrmann and           Antoine  Krier.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi           !celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61963J0101>.           65             Jde o analogii požadavku ústavně konformního výkladu českých právních předpisů.","36                                                       Petr Bouda              Spolková  republika  Německo  znamená,  že  je  třeba  upřednostnit  výklad           sekundárního práva, které je v souladu s obsahem primárního práva, oproti           možnému výkladu sekundárního práva, který by nebyl v souladu s primár-                      66           ním právem.  Je nutné zdůraznit, že primární právo tvoří nejen Smlouva           o fungování Evropské unie (SFEU) a Smlouva o Evropské unii (SEU), ale                                                67           také základní zásady komunitárního práva.             Mezi  základní  zásady  komunitárního  práva  patří  –  mimo  jiné  –  také           konformní výklad se základními lidskými právy. Tuto skutečnost lze dolo-           žit např. rozsudkem ESD ze dne 20. 2. 1975 ve věci 21/74, Airola v Komi-           se,  ve  kterém  šlo  o základní  lidské  právo  nebýt  diskriminován  (z důvodu                                      68           pohlaví  a státní  příslušnosti).   Podobně  tento  problém  řešil  ESD  ve           známém rozsudku ze dne 13. 12. 1979 ve věci 44/79, Hauer, který se týkal                                                 69           základního lidského práva vlastnit majetek.             Systematický výklad komunitárního práva je oproti systematickému vý-           kladu českého práva modifikován zásadou pravidla a výjimky z něj, podle           které  se  základní  pravidla  a pojmy  komunitárního  práva  vykládají  exten-           zivně a výjimky z komunitárního práva naopak restriktivně.             2.1.5  Historický výklad a analogický výklad              Historický  výklad  komunitárního  práva  je  při  interpretaci  velmi  málo           uplatňován.  ESD jej používá hlavně při výkladu sekundárního práva, jak           tomu bylo v již zmiňovaném rozsudku ESD v kauze Stauder. Při výkladu              66              Rozsudek  ESD  ze  dne  4. 12.  1986  ve  věci  205/84,  Komise  v Spolková  republika  Ně-           mecko.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celex           plus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61984J0205>.           67             To potvrdil ESD např. v rozsudku ze dne 21. 3. 1991 ve věci C-314/89, Siegfried Rauh           v Hauptzollamt  Nürnberg-Fürth.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/           sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61989J0314>.           68             Rozsudek ESD ze dne 20. 2. 1975 ve věci 21/74, Jeanne Airola v Commission of the           European  Communities.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc           ?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61974J0021>.           69             Rozsudek ESD ze dne 13. 12. 1979 ve věci 44/79, Liselotte Hauer v Land Rheinland-           Pfalz.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celex           plus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61979J0044>.","Nepřímá diskriminace                                            37                                                                  70           primárního práva tato metoda „nehraje významnou roli“.  V této souvis-           losti můžeme konstatovat, že uplatnění historického výkladu komunitárního           práva je totožné s historickým výkladem českého práva. V obou případech           jde o postižení vůle normotvůrce, vyjádřené v důvodových zprávách, v zá-           pisech  z jednání,  v přípravných  materiálech  a návrzích  právních  předpisů           apod.             Možným důvodem, proč tato metoda výkladu nemá větší metodický vý-           znam je fakt, že ESD vykládá komunitární právo extenzivně. Trvat na pů-           vodním úmyslu normotvůrce by bylo z tohoto hlediska kontraproduktivní,           ne-li  dokonce  protiprávní.  Není  totiž  důležité,  co  normotvůrce  vyjádřit           chtěl, důležité je jen to, co  skutečně  vyjádřil.  Historický  výklad  není  ani           příliš spolehlivý, což je další možný důvod jeho malého využití v rozhodo-           vací činnosti ESD.             Používání analogie při výkladu komunitárního práva je pak zcela výji-           mečnou  záležitostí.  „Analogické  působení  je  tedy  možné  jen  v takových           případech, kdy by v důsledku mezery v právní úpravě proces uskutečňování           práva vedl k neaplikaci evropského práva a znamenal by porušení jeho zá-                         71           kladních zásad.“             2.2  Primární právo Evropské unie               Vzhledem  k tomu,  že  primární  právo  Evropské  unie  i mezinárodní           smlouvy poskytují (velmi) obecnou ochranu před diskriminací, není třeba           provádět  obsáhlý  exkurz  do  těchto  pramenů  práva  EU.  V našem  výkladu           budou  tyto  prameny  práva  zmíněny  jen  výběrově  s ohledem  na  změny,           k nimž došlo přijetím Lisabonské smlouvy.  Hlavní důraz bude kladen na           Listinu základních práv Evropské unie (dále jen „Listina EU“).                   70             TICHÝ, L. et al. Evropské právo, 4. vyd. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 241.           71             TICHÝ, L. et al. Evropské právo, 4. vyd. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 241.","38                                                       Petr Bouda              2.2.1  Hlavní změny v primárním právu EU po přijetí Lisabonské smlouvy               V důsledku  přijetí  tzv.  Lisabonské  smlouvy  došlo  v primárním  právu           EU,  tj.  ve  Smlouvě  o Evropských  společenstvích  (dále  jen  „SEU“)  a ve           Smlouvě o fungování Evropské unie (dále jen „SFEU“), k celé řadě změn,                                                              72           které se dotkly i právní úpravy ochrany před diskriminací.             Již v preambuli Smlouvy o EU je – mimo jiné – zdůrazněn význam ne-                                                              73           dotknutelných  a nezadatelných  lidských  práv  a rovnosti.   Základem  pro           právní úpravu ochrany před diskriminací v právu EU je v současnosti čl. 2           a čl. 3 odst. 3 Smlouvy o EU. Čl. 2 Smlouvy o EU obsahuje výčet hodnot,           na nichž je Evropská unie založena: „Unie je založena na hodnotách úcty           k lidské důstojnosti, svobody, demokracie, rovnosti, právního státu a dodr-           žování  lidských  práv,  včetně  práv  příslušníků  menšin.  Tyto  hodnoty  jsou           společné členským státům ve společnosti vyznačující se pluralismem, nepří-           pustností diskriminace, tolerancí, spravedlností, solidaritou a rovností žen           a mužů.“             Čl. 3 SEU pak vymezuje základní cíle EU, přičemž EU: „bojuje proti           sociálnímu  vyloučení  a diskriminaci,  podporuje  sociální  spravedlnost           a ochranu,  rovnost  žen  a mužů,  mezigenerační  solidaritu  a ochranu  práv                  74           dítěte.“             Uvedená ustanovení nejsou pouhými proklamacemi, ale jsou považová-           na za základními principy, které mají konkrétní dopad na jednotlivé členské               75           státy.  Platí totiž, že podle čl. 4 SEU se členské státy zdrží všech opatření,           jež by mohla ohrozit dosažení cílů EU. Základní principy mají vliv také na               72             Navzdory tvrzením typu: „v právní úpravě principu zákazu diskriminace nedochází na zá-           kladě Lisabonské smlouvy k podstatným změnám“ je třeba říci, že dochází minimálně ke           zpřesnění výkladu práva nebýt diskriminován.           73             „Inspirující se evropským kulturním, náboženským a humanistickým odkazem, ze kterého           vzešly všeobecné hodnoty nedotknutelných a nezadatelných práv lidských bytostí, demokra-           cie, rovnosti, svobody a právního státu...“           74             Bývalý čl. 2 Smlouvy o Evropských společenstvích.           75             Tento výklad je v souladu s názorem právních teoretiků na povahu těchto úvodních článků           Smlouvy  o EU.  Viz  BOBEK,  M.,  BOUČKOVÁ,  P.,  KÜHN,  Z.  Rovnost  a diskriminace.           Praha: C. H. Beck, 2007, s. 128.","Nepřímá diskriminace                                            39              realizaci jednotlivých politik EU samotnými orgány EU, především v soci-                      76           ální politice.             V této souvislosti je třeba zmínit čl. 151 SEU (bývalý čl. 136 Smlouvy           o Evropských  společenstvích),  obecně  upravující  sociální  politiku.  Tento           článek je věnován boji proti sociálnímu vyloučení, přičemž pokud má být           takový boj efektivní, musí být zaměřen na odstraňování příčin sociálního           vyloučení, tedy i na odstraňování diskriminace.             Sociální  politika  EU  je  konkretizována  (mimo  jiné)  v čl. 153  odst. 1           písm. h) až j) SEU a dále v čl. 157 SEU, zakotvujícím zásadu rovného od-                              77           měňování mužů a žen.  Články Smlouvy o EU, věnované sociální politice,           byly změněny v důsledku přijetí Lisabonské smlouvy jen minimálně, proto           v zásadě stále platí výklad těchto ustanovení tak, jak je uváděn v odborné                   78           literatuře.             Z ustanovení  Smlouvy  o EU  lze  vyvodit,  že  primární  právo  poskytuje           ochranu před diskriminací (resp. právo nebýt diskriminován) nejen z důvo-                                                               79           du pohlaví, ale také z dalších, blíže neuvedených důvodů.  Ochrana před           diskriminací  je  formulována  obecně  a tak  se  dá  předpokládat,  že  v sobě           obsahuje i ochranu před nepřímou diskriminací.             Výrazné změny v souvislosti s přijetím Lisabonské smlouvy doznal čl. 6           Smlouvy o EU, který již neodkazuje pouze na obecné zásady a ústavní tra-           dice  společné  všem  členským  státům  a na  Evropskou  úmluvu  o ochraně           lidských práva základních svobod ze dne 4. 11. 1950 (dále jen „Úmluva“).           Tento  článek,  ve  znění  modifikovaném  Lisabonskou  smlouvou,  odkazuje           v prvé řadě na Listinu základních práv EU ze dne 7. 12. 2007, ve znění ze           dne 12. 12. 2007 (dále jen „Listina EU“), teprve poté na Úmluvu a v po-              76             Čl. 19 SFEU nahradil původní čl. 13 Smlouvy o Evropských společenstvích, který dával           pravomoc orgánům EU přijímat vhodná opatření k boji proti diskriminaci.           77             Bývalý čl. 141 Smlouvy o Evropských společenstvích. Právě na bývalý čl. 141 v souvi-           slosti s ochranou před diskriminací nejčastěji odkazuje ESD ve svých rozhodnutích, takže           zákaz diskriminace z důvodu pohlaví v pracovněprávních vztazích patří mezi nejrozvinutější           oblasti antidiskriminačního práva.           78             BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rovnost a diskriminace. Praha: C. H. Beck,           2007, s. 126-129.           79             Právo EU stále klade velký důraz na zajištění rovnosti mužů a žen prakticky ve  všech           oblastech právní úpravy.","40                                                       Petr Bouda              slední řadě na ústavní tradice členských států EU (pořadí plyne z doslovné-           ho jazykového výkladu).             Podle čl. 6 odst. 1 SEU má Listina EU stejnou právní sílu, jako jiné pra-           meny primárního práva EU. Zde se nabízí analogie s pozicí Listiny základ-                                                                80           ních  práv  a svobod  v ústavním  pořádku  České  republiky).   Při  výkladu           Listiny  EU  se  pak  musí  přihlížet  nejen  k hlavě  VII  listiny  EU,  ale  také           k vysvětlením, na která Listina EU sama odkazuje.             2.2.2  Listina základních práv Evropské unie              Jak  již  bylo  naznačeno  výše,  Listina  základních  práv  Evropské  unie           představuje základní, po vstupu tzv. Lisabonské smlouvy v platnost rovněž           právně závazný dokument primárního práva, který obsahuje základní práva                                             81           občanů členských států Evropské unie.  Ačkoli Česká republika vyjednala           na zasedání Evropské rady ve dnech 29. a 30. 10. 2009 zásluhou prezidenta           Václava Klause tzv. opt-out z Listiny EU, je třeba říci, že v současnosti je           Listina  EU  pro  Českou  republiku  právně  závazná  a lze  předpokládat,  že                                                 82           právně závaznou i v dohledné době zůstane.            80             Tato analogie je založena na vymezení českého ústavního pořádku v čl. 3 a čl. 112 odst. 1           Ústavy a potvrzena Ústavním soudem v nálezu ze dne 26. 11. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 19/08.           81             Původně byl text Listiny základních práv Evropské unie toliko právně nezávaznou politic-           kou deklarací „...avšak všechny členské státy se zavázaly její ustanovení dodržovat.“ Viz           Euroskop.cz: Charta základních práv EU [online]. Změněno 09. 06. 2011 [cit. 2011-06-09].           Dostupné z: <http://www.euroskop.cz/627/sekce/charta-zakladnich-prav-eu/>. Právní nezá-           vaznost  Listiny  EU  potvrdil  také  Nejvyšší  správní  soud  ve  svém  rozsudku  ze  dne 26.  8.           2009, sp. zn. 3 Ads 75/2009-30: „Charta základních práv Evropské Unie má pro činnost ve-           řejné správy sice nesporný akademický a metodický význam, nicméně nenaplňuje ani for-           málně ani materiálně znaky právní normy či obecně zdroje práva.“ Po přijetí tzv. Lisabon-           ské smlouvy je Listina základních práv Evropské unie je, podle čl. 6 odst. 1 SEU, součástí           primárního práva Evropské unie. Je tedy na stejné úrovni, jako zakládací smlouvy EU (např.           SFEU). Její postavení v systému komunitárního práva je obdobné, jako postavení Listiny           základních práv a svobod v českém právním řádu. Listina EU však nemá povahu meziná-           rodní smlouvy (nepodléhá ratifikaci jednotlivými státy).           82             Opt-out z Listiny EU znamená pro Českou republiku možnost připojit se k Protokolu č. 30           o uplatňování Listiny základních práv EU v Polsku a ve Spojeném království. Přistoupení           České republiky k tomuto protokolu mělo být včleněno do textu přístupové smlouvy při nej-           bližším rozšíření Evropské unie formou protokolu. Předpokládalo se totiž, že opt-out bude           schvalován v rámci jednoho hlasování společně s textem přístupové smlouvy dalšího státu,","Nepřímá diskriminace                                            41                Lze konstatovat, že znění českého opt-outu z Listiny EU by  mělo mít           v zásadě stejný text, jako má Protokol č. 30 o uplatňování Listiny základ-           ních práv EU v Polsku a ve Spojeném království. Z toho plyne, že základní           práva, zakotvená v hlavě I., II., III., V. a VI. Listiny EU budou vykládána           v souladu s Listinou. Podle čl. 2 protokolu č. 30 by tak i pro Českou repub-           liku mělo platit, že tam, kde ustanovení Listiny EU odkazují na vnitrostátní           právní předpisy a zvyklosti, jsou pro Českou republiku ustanovení Listiny           EU závazná pouze v rozsahu, v jakém je jejich obsah „uznáván“ v právních                                                   83           předpisech nebo zvyklostech České republiky.             V případě základních práv, zakotvených v hlavě IV. Listiny EU, obsa-           huje zmíněný protokol další omezení spočívající v tom, že taková základní           práva nebudou soudně vymahatelná v České republice v případě, že nebu-           dou  současně  stanovena  (resp.  obsažena)  ve  vnitrostátním  právu  (resp.                               84           v české právním řádu).  Český opt-out z Listiny EU tedy nebude znamenat           neaplikovatelnost Listiny EU jako takové, pouze stanoví jisté meze příliš           extenzivnímu  výkladu  v ní  obsažených  práv,  resp.  opt-out  rozlišuje  mezi                což by zajistilo bezproblémovou ratifikaci této výjimky. Podle názoru právního servisu Ev-           ropské  komise  však  není  možné  hlasovat  o obou  dokumentech  současně,  neboť  pro           proceduru pro přistoupení k EU je nutné použít čl. 49 Smlouvy o EU, pro změnu smluv je           pak  nutné  postupovat  podle  čl. 48  Smlouvy  o EU.  Viz  SHABU,  M.  Podraz  na  Klause:           výjimka z Lisabonské smlouvy asi nebude. Česká pozice.cz [online].           Praha: Česká pozice.cz, vydáno 31. srpna 2011 [cit. 2011-09-02]. Dostupné z:           <http://www.ceskapozice.cz/domov/politika/podraz-na-klause-vyjimka-z-lisabonske-           smlouvy-asi-nebude>. Nad rámec této analýzy lze uvést, že význam tzv. opt-outu z Listiny           EU snižuje rovněž interpretace českého ministerstva zahraničí: PITROVÁ,  L. „České zá-           ruky“ sjednané k Lisabonské smlouvě. Mezinárodní politika [online].           Praha: Ministerstvo zahraničních věcí České republiky, vydáno 17. prosince 2010 [cit. 2011-           09-02]. Dostupné z:           <http://www.ceskapozice.cz/domov/politika/podraz-na-klause-vyjimka-z-lisabonske-           smlouvy-asi-nebude>.           83             Právo na rovnost před zákonem a zákaz diskriminace (včetně nepřímé diskriminace) jsou           obsaženy v hlavě III. Listiny EU.           84             Tento závěr vyplývá z teleologického výkladu. Samotný jazykový výklad je problema-           tický, neboť čl. 1 odst. 2 Protokolu č. 30 zní: „Zejména, a aby se předešlo jakékoliv pochyb-           nosti, nic v hlavě IV Listiny nezakládá...“. Použité slovo „zejména“ naznačuje, že toto usta-           novení se nemusí vztahovat výlučně na práva obsažená v hlavě IV. Listiny EU.","42                                                       Petr Bouda                                                                               85           soudně  vymahatelnými  právy  a soudně  nevymahatelnými  zásadami.           Z výše uvedených důvodů je tudíž třeba při interpretaci českého antidiskri-           minačního zákona vycházet také z Listiny EU. Samotnou Listinu EU je pak           třeba interpretovat v souladu s Vysvětleními k Listině, právně nezávazném           dokumentu,  ke  kterému  však  v souladu  s čl. 52  odst. 7  Listiny  EU  musí           ESD a soudy členských států náležitě přihlížet.             Listina EU podle své preambule vychází nejen z komunitárního práva,           z právních  úprav  základních  (resp.  lidských)  práv  jednotlivých  členských           států a z judikatury ESD, ale také z mezinárodních závazků členských států,           z Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod, ze soci-           álních chart přijatých EU a Radou Evropy a z judikatury Evropského soudu           pro  lidská  práva.  Z toho  lze  dovodit,  že  Listina  EU  může  vycházet  také           z relevantních úmluv OSN, týkajících se lidských práv. To potvrzuje napří-           klad Vysvětlení k Listině, které v komentáři k čl. 1 Listiny EU odkazuje na           Všeobecnou deklaraci lidských práv z roku 1948. Dále je možné dovodit,           že Listina EU může vycházet také z protokolů k Evropské úmluvě o ochra-           ně lidských práv a základních svobod.             Důvodem  pro  uvedení  východisek  Listiny  EU  je  potvrzení  předchozí           rozhodovací praxe ESD, kdy bylo třeba poskytnout soudní ochranu základ-           ním  lidským  právům  za  neexistence  jejich  kodifikace  v komunitárním                86           právu.  ESD se musel v takových případech opřít o obecné zásady komu-           nitárního  práva,  o společnou  ústavní  tradici  členských  států  EU,  Úmluvu           a další prameny nekomunitárního práva (které pro ESD nepředstavují pra-                                                         87           meny práva, resp. nejsou pro ESD právně závazné).  Po přijetí Lisabonské           smlouvy se tak ESD může ve svých rozhodnutích opírat přímo a především               85             Toto potvrzuje např. BONČKOVÁ, H. „Výjimka“ z Listiny základních práv EU: možné           interpretace a dopady. Dny práva – 2010 – Days of Law [online]. Brno: Masaryk University,           2010, s. 8. [cit. 2011-08-09]. Dostupné z: <http://www.law.muni.cz/sborniky/dny_ prava_           2010/files/prispevky/11_evropa/Bonckova_Helena_(4511).pdf >.           86             Srov. BŘICHÁČEK, T. „Lisabonský nález“ Ústavního soudu a kritéria pro ústavně sou-           ladný přenos pravomocí dle článku 10a Ústavy. Ius et Societas [online]. Brno: Vzdělávací           nadace Jana Husa, 2009, s. 18 [cit. 2011-08-09]. Dostupné z: <http://www.iusetsocietas.cz/           fileadmin/user_upload/Vitezne_prace/Brichacek.pdf>.           87             Viz TICHÝ, L. et al. Evropské právo, 4. vyd. Praha: C. H. Beck, 2011, s. 119.","Nepřímá diskriminace                                            43              o právo  EU.  ESD  tak  odpadá  nutnost  mnohdy  problematického  hledání                                                  88           odůvodnění svých rozsudků mimo právo EU.            2.2.3  Interpretace relevantních ustanovení Listiny EU              Z hlediska předmětu této studie jsou relevantní jen některé články Lis-           tiny EU, které se týkají práva na rovné zacházení, resp. práva nebýt diskri-           minován.  V následujícím  výkladu  budeme  věnovat  pozornost  především           článkům 1, čl. 20, čl. 21, čl. 23 Listiny EU, týkajících se práva na rovné za-           cházení, resp. práva nebýt diskriminován, a dále čl. 51, 52, 53 a 54 Listiny           EU, upravující rozsah a výklad práv a zásad, obsažených v Listině EU.             2.2.3.a) Článek 1 Listiny EU               Článek 1 Listiny EU, nazvaný „lidská důstojnost“, deklaruje, že: „Lid-           ská důstojnost je nedotknutelná. Musí být respektována a chráněna.“ Vy-           světlení k čl. 1 Listiny EU uvádí, že: „lidská důstojnost není jen základním           právem  jako  takovým,  ale  představuje  samotný  základ  základních  práv.“           Lidská důstojnost je v Listině EU vymezena jako základní lidské právo.             Jedná  se  o zásadní  posun  oproti  Všeobecné  deklaraci  lidských  práv           z roku 1948, v jejímž čl. 1 bylo konstatováno, že: „všichni lidé rodí se svo-                                                   89           bodní a sobě rovní co do důstojnosti a práv.“  Tento posun spočívá v tom,           že lidská práva v EU přestávají být pouze deklarací humanistických idejí           a stávají se pravidly společenského života, podle kterých se měří míra de-            88             Problematická je např. kauza Mangold (Rozsudek ESD ze dne 22. 12. 2005 ve věci C-           144/04, Werner Mangold v Rüdiger Helm), v níž si ESD „vypomohl“ odkazem na společné           ústavní tradice, zakazující diskriminaci z důvodu věku (přičemž pouze ve dvou státech, jme-           novitě ve Finsku a Portugalsku, je zákaz diskriminace z důvodu věku zakotven přímo v ústa-           vě) a různé, blíže neupřesněné, mezinárodní smlouvy (které obsahují obecný zákaz diskrimi-           nace, avšak výslovně nehovoří o zákazu diskriminace z důvodu věku). Rozsudek dostupný           z www:   <http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=en\&Submit=Rechercher\&all           docs=alldocs\&docj=docj\&docop=docop\&docor=docor\&docjo=docjo\&numaff=C-           144/04\&datefs=\&datefe=\&nomusuel=\&domaine=\&mots=\&resmax=100>.           89             Pro úplnost lze uvést, že již preambule Všeobecné deklarace lidských práv začíná slovy:           „U vědomí toho, že uznání přirozené důstojnosti a rovných a nezcizitelných práv členů lid-           ské rodiny je základem svobody, spravedlnosti a míru ve světě...“","44                                                       Petr Bouda              mokracie  a pokroku.  Zdůraznění  lidské  důstojnosti  jako  základního  lid-           ského práva znamená přechod od pouhé pasivní obrany lidské důstojnosti           k jejímu aktivnímu vynucování či utváření podmínek pro její realizaci. Za-           tímco Všeobecná deklarace lidských práv deklaruje jen formální podmínky           lidské důstojnosti, což vyjadřuje konstatování, že se rodíme rovní a svobod-           ní (z čehož plyne, že se žádný člověk nesmí stát pouhým předmětem jed-           nání druhého), Listina EU jde ve svém vyjádření dál, když požaduje, aby se           lidská důstojnost stala základním lidským právem. Mohli bychom říct, že           se zde jedná o posun k materiálním podmínkám realizace tohoto základního           lidského práva.             Ustanovení čl. 1 Listiny EU je pak východiskem pro výklad dalších zá-           kladních lidských práv, obsažených v Listině EU. Takto pojatá lidská dů-           stojnost  v sobě  –  mimo  jiné  –  zahrnuje  právo  na  rovné  zacházení,  resp.           právo nebýt diskriminován. Za prvotní základ rovnosti považuje důstojnost           také český Veřejný ochránce práv (dále jen „ombudsman“), když uvádí, že:           „k  zásahu  do  důstojnosti  dojde  v případě,  že  je  jednotlivec  znevýhodněn           a zatížen na základě uplatňování stereotypně předpokládaných skupinových           charakteristik.  Lidská  důstojnost  je  objektivní  ústavní  kategorií  a je  hod-           notou  nadřazenou  ostatním  lidským  právům,  jedná  se  o základní  veřejné                                                                   90           subjektivní  právo,  které  pramení  ze  samotné  lidské  podstaty.“   Konečně           Vysvětlení  k Listině  potvrzuje,  že  lidská  důstojnost  je  součástí  podstaty           práv stanovených Listinou EU, musí být proto respektována při jejím vý-           kladu, a to i v případech, kdy lidská důstojnost určité základní lidské právo           omezuje.             Závěrem lze říci, že čl. 1 Listiny EU obsahuje základní výkladový prin-           cip, jehož prostřednictvím by měly soudy poměřovat prima facie neutrální           kritérium, pravidlo nebo praxi, která vedou k nepřímé diskriminaci. Zejmé-           na  v případě  podezření  na  diskriminaci  z důvodu  věku  (viz  čl. 25  Listiny           EU), při hodnocení pracovních podmínek zaměstnanců (čl. 31 Listiny EU)           a při posuzování úrovně poskytované sociální péče, včetně bydlení (čl. 34              90             Doporučení ochránce: Stanovisko veřejného ochránce práv k cenovému rozlišování, sp.           zn. 158/2010/DIS/JKV, ze dne 13. 9. 2011. Brno: Veřejný ochránce práv, s. 6. Změněno 12.           10.  2011  [cit.  2011-10-12].  Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/           DISKRIMINACE/Stanoviska/Cenove_rozlisovani_158-2010-Stanovisko.pdf>.","Nepřímá diskriminace                                            45              Listiny EU), by soudy měly klást na zachování lidské důstojnosti značný                91           důraz.             Pro české soudy má význam rovněž skutečnost, že je lidská důstojnost           chápána  jako  samostatné  základní  lidské  právo.  Výklad  čl. 1  Listiny  zá-           kladních práv a svobod tedy bude muset v oblastech, v nichž má EU výluč-           nou  či  sdílenou  pravomoc,  a v nichž  budou  české  soudy  aplikovat  právo           EU, odpovídat čl. 1 Listiny EU.             2.2.3.b) Článek 20 Listiny EU              Článek 20 Listiny EU, nazvaný „rovnost před zákonem“, stručně kon-           statuje, že: „před zákonem jsou si všichni rovni“. Narozdíl od některých           mezinárodních smluv, obsahujících katalog základních lidských práv (např.           Úmluva) není rovnost omezena pouze na základní lidská práva, obsažená           v Listině EU. Z toho lze zdánlivě dovodit, že rovnost je v pojetí Listiny EU                                                                     92           chápána jako samostatné (neakcesorické) základní lidské právo.  Taková           interpretace  čl. 20  Listiny  EU  by  však  byla  nesprávná.  Podle  Vysvětlení           k Listině  odpovídá  čl. 20  Listiny  EU  obecné  právní  zásadě,  obsažené  ve                                                                 93           všech  evropských  ústavách  a uznané  také  judikaturou  ESD.   Ustanovení            91             Čl. 25 Listiny EU: „Unie uznává a respektuje práva starších osob na to, aby vedly dů-           stojný a nezávislý život a podílely se na společenském a kulturním životě.“           Čl. 31 odst. 1 Listiny EU: „Každý pracovník má právo na pracovní podmínky respektující           jeho zdraví, bezpečnost a důstojnost.“           Čl. 34 odst. 3 Listiny EU: „Za účelem boje proti sociálnímu vyloučení a chudobě Unie uz-           nává a respektuje právo na sociální pomoc a pomoc v oblasti bydlení, jejichž cílem je za-           jistit...důstojnou existenci pro všechny, kdo nemají dostatečné prostředky.“           92              Tedy  takové,  kterého  se  lze  dovolávat,  aniž  by  bylo  nutné  současné  porušení  jiného           základního lidského práva.           93             Vysvětlení k Listině přímo odkazují na rozsudek ESD ze dne 13. 11. 1984 ve věci 283/83,           Firma  A.  Racke  v Hauptzollamt  Mainz,  body  7.  a 12.  rozsudku.  Dostupný  z www:           <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&           lg=en\&numdoc=61983J0283>. Dále je přímo odkázáno na rozsudek ESD ze dne 17. 4. 1997           ve věci 15/95, EARL de Kerlast v Union régionale de coopératives agricoles (Unicopa) and           Coopérative du Trieux, body 25., 36. a 39. rozsudku. Dostupný z www: <http://eur-lex.eu           ropa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=6           1995J0015>. A na rozsudek ESD ze dne 13. 4. 2000 ve věci 292/97, Kjell Karlsson and           Others,  bod  39.  rozsudku.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/           sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61997J0292>.","46                                                       Petr Bouda              čl. 20 Listiny EU neobsahuje „právo“, ale pouze „zásadu“, se všemi z toho           plynoucími důsledky, včetně toho, že rovnost, zakotvenou v čl. 20 Listiny                                                             94           EU, nelze chápat jako samostatné základní lidské právo.  Otázkou je, zda           tato  skutečnost  představuje  pro  české  soudy  nutnost  změnit  interpretaci           pojmu  „rovnost“,  zakotveného  v čl. 1  Listiny  základních  práv  a svobod?           Tedy, zda mají české soudy chápat „rovnost“ jako samostatné základní lid-           ské právo?             Na položené otázky je nutno odpovědět záporně, s ohledem na rozhod-           nutí českého Ústavního soudu, podle něhož: „princip rovnosti je samotným           ohniskem ústavního pořádku České republiky, je stěžejním východiskem pro           interpretaci  a aplikaci  práva  a k jeho  ochraně  je  třeba  přistupovat  s ob-           zvláštní obezřetností. Tento základní postulát doplňuje Listina obecným zá-           kazem  nerovného  zacházení;  dle  čl. 3  odst. 1  Listiny  se  základní  práva           zaručují  všem  bez  rozdílu pohlaví, rasy,  barvy  pleti, jazyka, víry  a nábo-           ženství, politického a jiného smýšlení, národnostního a sociálního původu,           příslušnosti k národnostní nebo etnické menšině, majetku, rodu nebo jiného           postavení. V podobě diskriminačních, resp. protidiskriminačních ustanove-                                                               95           ní, se princip rovnosti promítá do řady právních předpisů.“             Z nálezu Ústavního soudu je při srovnání čl. 1 Listiny základních práv           a svobod s ustanovením čl. 20 Listiny EU zřejmé, že „rovnost“ ani po při-           jetí  Listiny  EU  není  chápána  jako  samostatné  lidské  právo,  ale  zůstává           „pouhým“ výkladovým principem.             2.2.3.c) Článek 21 Listiny EU              Čl. 21 odst. 1 Listiny EU obsahuje obecný zákaz diskriminace: „Zaka-           zuje  se  jakákoli  diskriminace  založená  zejména  na  pohlaví,  rase,  barvě           pleti, etnickém nebo sociálním původu, genetických rysech, jazyku, nábo-           ženském  vyznání  nebo  přesvědčení,  politických  názorech  či  jakýchkoli  ji-           ných  názorech,  příslušnosti  k národnostní  menšině,  majetku,  narození,            Z výkladu rozsudků ESD plyne, že právo EU obsahuje obecný princip zakazující diskrimi-           naci, který je následně konkretizován v právní úpravě jednotlivých politik EU (v daných pří-           padech šlo o zemědělskou politiku).           94             Viz Vysvětlení k Listině, komentář k čl. 52 odst. 5 Listiny.           95             Nález Ústavního soudu ze dne 30. 4. 2009, sp. zn. II. ÚS 1609/08, s. 4-5.","Nepřímá diskriminace                                            47              zdravotním postižení, věku nebo sexuální orientaci.“ Důležitým momentem           tohoto článku je, že výčet diskriminačních důvodů již zde není taxativní,                            96           ale demonstrativní.  Znamená to zásadní posun oproti znění směrnic EU           (které  zakazují diskriminaci  vždy  z konkrétních,  výslovně  uvedených  dů-           vodů) a také oproti znění českého antidiskriminačního zákona (který rovněž           obsahuje pouze taxativní výčet diskriminačních důvodů).             Vysvětlení  k Listině  k tomu  dodává,  že  čl. 21  odst. 1  se  použije           „...v souladu  s článkem  14  EÚLP  v míře,  v jaké  mu  odpovídá.“  Z toho           plyne, že zákaz diskriminace v Listině EU je v zásadě širší, než zákaz dis-           kriminace podle Úmluvy, byť i tato obsahuje demonstrativní, nikoli taxativ-                                          97           ní  výčet  diskriminačních  důvodů.   Tento  výklad  je  v souladu  s čl. 52                            98           odst. 3 Listiny EU.  Rozdíl mezi oběma dokumenty tak spočívá v tom, že           čl. 14 Úmluvy poskytuje ochranu před diskriminací pouze právům a svobo-           dám v Úmluvě uvedeným, zatímco Listina EU poskytuje obecnou ochranu           před diskriminací při užívání jakýchkoli práv.             2.2.3.d) Článek 23 Listiny EU               Dalším  článkem,  který  se  vztahuje  k problematice  rovnosti  a zákazu           diskriminace,  je  Čl. 23  Listiny  EU.  Jeho  ustanovení  obsahuje  požadavek           zajistit  rovnost  mužů  a žen  ve  všech  oblastech,  včetně  zaměstnání,  práce           a odměny za práci: „Rovnost žen a mužů musí být zajištěna ve všech ob-           lastech včetně zaměstnání, práce a odměny za práci. Zásada rovnosti ne-             96             Tento závěr plyne z použití slova „zejména“ ve výčtu jednotlivých diskriminačních důvo-           dů v čl. 21 odst. 1 Listiny EU: „Zakazuje se jakákoli diskriminace založená zejména na po-           hlaví, rase, barvě pleti...“ Tento demonstrativní výčet v Listiny EU odpovídá demonstrativ-           nímu  výčtu  v čl. 3  odst. 1  Listiny,  podle  něhož  se  základní  práva  a svobody:  „...zaručují           všem bez rozdílu pohlaví, rasy, barvy pleti...nebo jiného postavení.“           97             Čl. 14 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod ze dne 4. 11. 1950, ve znění           protokolů č. 11 a 14 stanoví, že: „Užívání práv a svobod přiznaných touto Úmluvou musí           být zajištěno bez diskriminace založené na jakémkoli důvodu, jako je pohlaví, rasa...majetek,           rod nebo jiné postavení.“           98             Čl. 52 odst. 3 Listiny EU: „Pokud tato listina obsahuje práva odpovídající právům zaru-           čeným Úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod, jsou smysl a rozsah těchto           práv stejné jako ty, které jim přikládá uvedená úmluva. Toto ustanovení nebrání tomu, aby           právo Unie poskytovalo širší ochranu.“","48                                                       Petr Bouda              brání zachování nebo přijetí opatření poskytujících zvláštní výhody ve pro-           spěch nedostatečně zastoupeného pohlaví.“             Vysvětlení  k Listině  pak  odkazuje  na  čl. 3  Smlouvy  o EU  a na  čl. 8           SFEU a čl. 157 odst. 3 SFEU, které ukládají EU podporovat rovnoprávnost           obou pohlaví. Dále vysvětlení odkazuje na čl. 157 odst. 1 SFEU, ukládající           členským státům povinnost zajistit uplatnění zásady stejné odměny mužů           a žen za stejnou nebo rovnocennou práci. Samotný pojem „odměna“ je pak           definován v čl. 157 odst. 2 SFEU.             Podrobnější komentář k právu na rovné odměňování bez (přímé i nepří-                                                                       99           mé) diskriminace z důvodu pohlaví by přesahoval rámec této studie.            2.2.3.e) Další nutná ustanovení               Pro  výklad  uvedených  ustanovení  Listiny  EU  je  nutné  správně  inter-           pretovat rovněž čl. 51 až 54 Listiny EU.             Podle čl. 51 odst. 1 Listiny EU jsou její ustanovení „...určena orgánům,           institucím a jiným subjektům Unie, a dále členským státům, výhradně pokud           uplatňují právo Unie.“ Díky takto vymezené oblasti použití se Listina EU           vztahuje především na všechny orgány EU, je však relevantní též pro člen-           ské  státy,  pokud  provádí  předpisy  EU  (např.  při  implementaci  směrnic).           Z čl. 51 lze tedy dovodit, že práva, obsažená v Listině EU, mají kvaziakce-           sorický charakter. To znamená, že se jich nelze dovolávat jinak, než v roz-           sahu komunitárního práva. Pokud by šel např. český zákonodárce nad rá-           mec  právní  úpravy  EU,  nebylo  by  možné  domáhat  se  práv,  obsažených           v Listině EU.             Nejvýznamnějším  výkladovým  ustanovením  je  pak  nepochybně  čl. 52           Listiny  EU,  podrobně  upravující  rozsah  a výklad  zde  obsažených  práv           a zásad. Ustanovení čl. 52 odst. 1 Listiny EU obsahuje základní podmínky,           které musí být splněny v případě omezení výkonu  každého práva či svo-           body, uznané Listinou EU. Omezit právo na rovné zacházení, resp. právo           nebýt diskriminován je tak možné pouze zákonem, při respektování pod-           staty  těchto  práv  a při  dodržení  zásady  proporcionality.  Zároveň  platí,  že            99             Problematice rovnosti v odměňování obou pohlaví se podrobně věnuje HAVELKOVÁ, B.           Rovnost v odměňování žen a mužů. 1. vyd. Praha: Auditorium, 2007, 160 s.","Nepřímá diskriminace                                            49              omezení musí být nezbytné a současně musí odpovídat buď „cílům obec-           ného  zájmu“,  uznaných  EU,  nebo  potřebě  ochrany  práv  a svobod  dru-               100           hého.   Vysvětlení  k Listině  ke  zmíněnému  ustanovení  uvádí,  že  jeho           znění vychází z judikatury ESD a lze z něj dovodit všechny tři komponenty                             101           testu proporcionality.             Další odst. 3 čl. 52 Listiny EU pak nepřímo ukládá členským státům po-           vinnost  při  omezování  práva  na  rovné  zacházení  respektovat  ta  omezení,           která plynou z Úmluvy (včetně jejích protokolů) a to v rozsahu, v jakém se           překrývá  s Listinou  EU.  Ačkoli  Vysvětlení  k Listině  obsahují  srovnávací           výčet ustanovení obou zmíněných dokumentů, čl. 14 Úmluvy v tomto vý-                    102           čtu  chybí.   Důvodem  toho  je  fakt,  že  srovnávací  výčet  „...nezahrnuje           práva  doplňující  práva  v EÚLP“.  Soudy  tak  budou  muset  při  výkladu           poměřovat obsah práva nebýt diskriminován, zakotveného v čl. 21 Listiny           EU, s obsahem čl. 14 Úmluvy, včetně možných omezení tohoto práva.             Právo  nebýt  diskriminován,  zakotvené  v čl. 14  Úmluvy,  může  být  do-           časně omezeno podle čl. 15 Úmluvy tím, že od čl. 14 smluvní strana Úmlu-                             103           vy dočasně odstoupí.             100             Podle Vysvětlení k Listině pojem „cíle obecného zájmu, uznávané EU,“ zahrnuje obsah           čl. 3 Smlouvy o EU a „...další zájmy, chráněné zvláštními ustanoveními Smluv, jako čl. 4           odst. 1 Smlouvy o Evropské unii, čl. 35 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie a články           36 a 346 uvedené smlouvy.“           101             Ačkoli rozhodnutí ESD ze dne 13. 4. 2000 ve věci C-292/97, Kjell Karlsson and Others,           uvedené ve vysvětlení jako příklad, není pro potřeby interpretace nepřímé diskriminace pří-           liš vhodné.           102             Vysvětlení k Listině ve srovnávacím výčtu rozlišují „články Listiny EU, jejichž smysl           i rozsah je stejný, jako u odpovídajících článků Úmluvy“ a „články Listiny EU, které mají           stejný  smysl  jako  odpovídající  články  Úmluvy,  ale  které  mají  širší  rozsah“.  Ani  v jedné           z takto vymezených skupin není uveden čl. 21 Listiny EU nebo čl. 14 Úmluvy. Z toho lze           vyvodit, že právo nebýt diskriminován nemá v obou zmíněných dokumentech stejný smysl,           přičemž rozsah práva nebýt diskriminován je v Listině EU širší než v Úmluvě.           103             Jednalo by se však o krajní případ, kdy by bylo nerovné zacházení, resp. diskriminace,           odůvodněna „válkou nebo jiným veřejným ohrožením státní existence.“ Tak tomu bylo např.           v případě 323 U. S. 214 ze dne 18. 12. 1944, Korematsu v. Spojené státy americké, kdy byla           nucená internace amerických občanů japonského původu zdůvodňována nebezpečím špioná-           že ve prospěch Japonska, se kterým už v té době vedly Spojené státy americké válku. Nutno           dodat, že Korematsu před Nejvyšším soudem Spojených států neuspěl se svou žalobou z ra-           sové diskriminace jen díky záměrnému opomenutí některých důkazů. Viz RUSSO, T. Con-           fession of Error: The solicitor General´s Mistakes During the Japanese-American Internment","50                                                       Petr Bouda                                                    104             Další omezení připouští čl. 16 Úmluvy.  Současně jsou však členské           státy povinny dodržet také čl. 17 a 18 Úmluvy. Čl. 17 zakazuje omezování           práv přiznaných Úmluvou ve větším rozsahu, než ona sama stanoví (zákaz                         105           zneužití  práva).   Ustanovení  čl. 18  pak  zakazuje  používat  omezení,  při-           puštěných  samotnou  Úmluvou,  k jinému  účelu,  než  pro  který  byla  tato           omezení určena.             Dalším logickým důsledkem čl. 52 odst. 3 Listiny EU je pak nutnost při-           hlížet k Úmluvě při interpretaci těch ustanovení Listiny EU, která se pře-           krývají s ustanoveními Úmluvy. Zohlednit je třeba také judikaturu Evrop-           ského soudu pro lidská práva (dále jen „ESLP“).             Čl. 52 odst. 4 Listiny EU pak obsahuje výkladové ustanovení, podle ně-           hož: „pokud tato listina uznává základní práva, která vyplývají z ústavních           tradic společných členským státům, musí být tato práva vykládána v soula-           du s těmito tradicemi.“ Vysvětlení k Listině k tomu dodává, že „...spíše než           zvolením postupu „nejnižšího společného jmenovatele“, by se měla dotčená           práva Listiny vykládat způsobem, který nabízí vysoký standard ochrany.“             Toto  výkladové  ustanovení  je  poměrně  problematické.  Pro  správnou           interpretaci Listiny EU bude nutné v prvé řadě určit, která práva vyplývají           z ústavních  tradic  společných  členským  státům.  Vysvětlení  k Listině  ex-           pressis verbis odkazují na společné ústavní tradice v komentářích k čl. 10,           čl. 17 odst. 1, čl. 20, čl. 37 a k čl. 49 odst. 3 Listiny EU. Za předpokladu, že           ostatní  články  Listiny  EU  mají  být  vykládány  jinak  (tj.  bez  ohledu  na           ústavní  tradice),  musely  by  soudy  členských  států  zohlednit  společné           ústavní tradice  při  výkladu  práva  na rovnost  před  zákonem,  zakotveného           v čl. 20 Listiny EU, nikoliv  však při výkladu práva nebýt diskriminován,           zakotveného  v čl. 21  Listiny  EU.  Tomu  však  neodpovídá  rozsudek  ESD            Case. The Justice Blog [online]. Washington: The United States Department of Justice, vy-           dáno 20. května 2011 [cit. 2011-09-02]. Dostupné z: <http://blogs.usdoj.gov/blog/archives/           1346>.           104             Čl. 16 Úmluvy v souvislosti se zákazem diskriminace konstatuje, že nic v čl. 14 nemůže           být považováno za bránící smluvním stranám Úmluvy „...uvalit omezení na politickou čin-           nost cizinců.“ Podle Vysvětlení k Listině však občané EU „...nesmějí být v oblasti působ-           nosti  práva  EU  považováni  za  cizince  z důvodu  zákazu  jakékoli  diskriminace  na  základě           státní příslušnosti“, takže se na ně omezení v čl. 16 Úmluvy nevztahuje.           105             Tento výklad potvrzuje Listina EU v čl. 54, když formuluje zákaz zneužití práv v zásadě           identicky s čl. 17 Úmluvy, což potvrzují i Vysvětlení k Listině.","Nepřímá diskriminace                                            51                             106           v kauze Mangold.  V něm se ESD výslovně odkázal na společnou ústavní           tradici  při  výkladu  práva  nebýt  (v daném  případě  přímo)  diskriminován           z důvodu věku. Provázanost práva na rovnost před zákonem s právem ne-           být  diskriminován  je  navíc  v ústavách  jednotlivých  členských  států  EU                            107           poměrně rozšířená.  Jednoznačně oddělit obě tato práva s tím, že ústavní           tradice bude zohledněna pouze u jednoho z nich, tak v zásadě není možné.           Proto by měly české soudy zohlednit ústavní tradice členských států nejen           při výkladu čl. 20 Listiny EU, ale také při výkladu čl. 21 Listiny EU. Usta-           novením  čl. 52  odst. 4  Listiny  EU  se  zabýval  také  český  Ústavní  soud,           který  konstatoval,  že:  „Zatímco  dnes  jsou  ústavní  tradice  společné  člen-           ským státům materiálním zdrojem nepsaných lidských práv, po vstupu Li-           sabonské  smlouvy  v platnost  bude  tímto  zdrojem  text  Listiny  samotný           a ústavní tradice dostanou charakter pomocného interpretačního zdroje, ve                                                       108           smyslu obligatorní komparativní metody výkladu.“             Pokud připustíme, že by zákaz diskriminace měl být vykládán v souladu           se společnými ústavními tradicemi, je třeba zodpovědět otázku, zda lze za           „společnou ústavní tradici“ označit jen taková ustanovení Listiny EU, která           lze nalézt v ústavách všech (nyní 27) členských státech, nebo zda postačí           odkázat  na  ustanovení  Listiny  EU,  obsažené  ve  většině  ústav  členských           států?             Taková  otázka  je  však  zavádějící,  neboť  směřuje  k „mechanickému“           výkladu  pojmu  „ústavní tradice  členských  států“ jako jakémusi  pouhému           součtu všech tradic. Takový výklad znamená, že by české soudy měly pro-                                                                           109           vádět  rozsáhlou  komparaci  ústavního  práva  všech  členských  států.            106             Rozsudek ESD ze dne 22. 12. 2005 ve věci C-144/04, Werner Mangold v Rüdiger Helm.           107             Srov. OSIN, N., PORAT, D. (eds.) Legislation against discrimination: an international           survey of anti-discrimination norms. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2005, 942 s.           108             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 11. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 19/08, s. 38.           109             Takový postup soudů členských států by byl v souladu s postupem ESD. Z jeho rozsudků           lze mít za to, že ESD skutečně provádí analýzu ústav všech členských států, byť ESD ve           svých  rozsudcích  neprovádí  komplexní  komparaci  a na  jednotlivé  ústavy  členských  států           odkazuje nanejvýš výběrově. Viz např. rozsudek ESD ze dne 14. 5. 1974 ve věci 4/73, J.           Nold, Kohlen- und Baustoffgroßhandlung v Komise, body č. 12 až 14 rozsudku; rozsudek           ESD ze dne 13. 12. 1979 ve věci 44/79, Liselotte Hauer v Land Rheinland-Pfalz, body č. 15,           20 a 22 rozsudku; rozsudek ESD ze dne 18. 5. 1982 ve věci 155/79, AM \& S Europe Limi-           ted v Komise, body č. 2, 6, 9, 18 až 22 rozsudku.","52                                                       Petr Bouda              V případě,  že  by  např.  právo  nebýt  diskriminován  nebylo  obsaženo  ve           všech ústavách, musely by soudy buď konstatovat, že zde taková společná           „ústavní  tradice“  není,  nebo  by  musely  zohlednit  celkový  počet  států,           v jejichž ústavách lze najít oporu pro příznivější výklad ustanovení Listiny           EU. Je zřejmé, že o společné ústavní tradici členských států nebude možno           hovořit např. za situace, kdy pouze ve dvou ústavách členských států bude                                                 110           obsažen zákaz diskriminaci z důvodu věku.             Takto  mechanicky  však  k výkladu  pojmu  „ústavní  tradice  členských           států“  přistoupit  nelze.  Jednotlivé  členské  státy  totiž  musely  při  svém           vstupu do EU buď uvést své právo do souladu s komunitárním právem no-           velizací  příslušných  právních  předpisů,  nebo  musely  uplatnit  eurokon-           formní výklad národního práva. Pokud by tak neučinily, porušovaly by své           závazky,  plynoucí  ze  členství  v EU  a fakticky  by  v určité  oblasti  právní           úpravy (např. v oblasti antidiskriminačního práva) nebyly členskými státy.           Lze se tedy domnívat, že „ústavní tradice členských států“ bude v oblas-           tech, v nichž má pravomoc EU, jednotná.             Tento závěr lze podpořit odkazem na nález Ústavního soudu ze dne 3. 5.                                   111           2006, sp. zn. Pl. ÚS 66/04.  Ústavní soud v něm konstatoval, že: „pokud           tedy existuje několik interpretací ústavního pořádku, jehož součástí je Lis-           tina základních práv a svobod, přičemž jen některé z nich vedou k dosažení           závazku,  který  převzala  Česká  republika  v souvislosti  se  svým  členstvím           v EU,  je  nutno  volit  výklad,  který  podporuje  realizaci  tohoto  závazku,           a nikoli výklad, který tuto realizaci znemožňuje... pokud existuje podle do-           mácí  metodologie  výkladu  několik  možných  interpretací  Ústavy,  přičemž           jen některé z nich vedou k dosažení závazku, který převzala Česká repub-           lika svým členstvím v Evropské unii, je nutno volit výklad, který podporuje           realizaci tohoto článku 1 odst. 2 Ústavy.“             Konečně Čl. 52 odst. 5 Listiny EU pak rozlišuje mezi „právy“ a „zása-           dami“ a stanoví pravidla, za jakých se lze „zásad“ dovolávat. To znamená,           že „zásady“ slouží pouze pro interpretaci, neobsahují však práva, kterých            110             Srov. HERZOG, R. Zastavte Evropský soudní dvůr. Euportál.cz [online]. Praha: Český           portál, o.s., vydáno 22. října 2008 [cit. 2011-04-09]. Dostupné z: <http://www.euportal.cz/           Articles/3471-byvaly-nemecky-prezident-zastavte-evropsky-soudni-dvur-.aspx>.           111             Na nález Pl. ÚS 66/04 Ústavní soud odkázal i při přezkumu souladu Lisabonské smlouvy           s Ústavou a Listinou v nálezu ze dne 26. 11. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 19/08.","Nepřímá diskriminace                                            53              by bylo možno se přímo dovolat u příslušných orgánů). Zde je nutné uvést,           že z Listiny EU ani z Vysvětlení k Listině není vždy patrné, které články           Listiny EU obsahují „práva“ a které „zásady“. Některé články (např. čl. 23,           čl. 33 a 34) Listiny EU obsahují prvky jak „práv“, tak „zásad“.             2.2.4  Posouzení Listiny EU českým Ústavním soudem              Souladem tzv. Lisabonské smlouvy s Ústavou České republiky se opa-                                                   112           kovaně zabýval Ústavní soud (dále též „ÚS“).  Vzhledem k předmětu této           studie  je  významný  nález  Ústavního  soudu  ze  dne  26.  11.  2008,  sp.  zn.           Pl. ÚS 19/08, v němž se zabýval kromě samotné Lisabonské smlouvy také           souladem Listiny EU s ústavním pořádkem.             Senát Parlamentu České republiky, který podal Ústavnímu soudu návrh           na přezkum, namítal, že čl. 6 odst. 1 SEU nepřímo odkazuje na Listinu EU,           což  vyvolává  otázky  ohledně jejího  právního  statutu.  Dále  Senát  namítal           skutečnost, že Listina EU: „...obsahuje nejen přímo vymahatelná práva, ale           také principy či aspirace bez jasné systematiky uspořádání. Za situace, kdy           Unie nedisponuje a ani nemůže disponovat specializovaným tělesem, tedy           soudem řešícím \"ústavní stížnosti\", který by ustanovení Listiny v konkrét-           ních případech porušení občanských práv vykládal, není prý úloha Listiny           zřejmá.  Senátu  není  jasné,  zda  představuje  ochranu  práv  občanů,  nebo           spíše interpretační nástroj, v jehož zorném úhlu jsou vykládány pravomoci           unijních  orgánů  čí  prohlubován  výklad  cílů,  jež  Unie  sleduje... jaké pro-           cesní důsledky (prodloužení či naopak zrychlení vymahatelnosti práva) má           tento krok ve vztahu k jurisdikci Evropského soudu pro lidská práva...a zda           může  být  v důsledku  této  skutečnosti  posilován  či  nivelizován  standard           vnitrostátní  ochrany  lidských  práv  zakotvený  v Listině  základních  práv                    113           a svobod.“             112              A to  v nálezu  Ústavního  soudu  ze  dne  26.  11.  2008,  sp.  zn.  Pl.  ÚS  19/08  a v nálezu           Ústavního soudu ze dne 3. 11. 2009, sp. zn. Pl. ÚS 29/09.           113             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 11. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 19/08, s. 3. Senát se dále           zabýval možnou interpretací nově formulovaného čl. 2 SEU, který obsahuje širší výčet hod-           not, na nichž je EU založena, než obsahoval původní článek 1a SES (pluralismus, nepřípust-           nost  diskriminace,  tolerance,  spravedlnost,  solidarita  a rovnost  žen  a mužů),  vzhledem","54                                                       Petr Bouda                Na nejasný charakter Listiny EU upozornil rovněž prezident republiky           Václav Klaus, podle něhož je nutné, aby Ústavní soud zodpověděl otázky,           zda  má  Listina  EU  právní  status  mezinárodní  smlouvy  podle  čl. 10a           Ústavy.  Pokud  by  tento  status  měla,  pak  se  prezident  tázal  Ústavního           soudu,  zda  jsou  „...všechna  její  ustanovení  v souladu  s naší  Listinou  zá-                                 114           kladních práv a svobod.“             K těmto otázkám se ve svém stanovisku vyjádřila také Vláda České re-           publiky. Podle ní bude Listina EU po ratifikaci Lisabonské smlouvy fak-           ticky inkorporována do komunitárního práva a „...v rozsahu své působnosti           bude  při  současném  zachování  svého  svébytného  právního  charakteru           v systému práva EU vyvíjet právní účinky na subjekty členských států bez           potřeby  recepce  jejích  norem  vnitrostátním  právním  aktem.  K aplikační           přednosti před normami vnitrostátního práva členských států by však podle           vlády  nemělo  dojít  ve  vztahu  k tzv.  materiálnímu  jádru  ústav  členských                 115           států.“  Vláda tedy zaujala postoj, podle něhož inkorporací Listiny EU do           komunitárního  práva  nedojde  k zásadnímu  konfliktu  s českým  ústavním           pořádkem.             K „nejasnému“ charakteru Listiny EU pak vláda uvedla, že Listina EU           by měla chránit jednotlivce a stanovit meze pro výkon pravomoci orgánů           EU, eventuálně orgánu členského státu při aplikaci práva EU. Dle názoru           vlády  bude  Listina  EU  „...existovat  paralelně  vedle  katalogů  základních           lidských práv a svobod, jež jsou součástí ústavního práva členských států,           aniž by ve vztahu k ryze vnitrostátní materii jakkoli měnila jejich rozsah.           Podle přesvědčení vlády nedojde v důsledku aplikace Listiny EU ke snížení                                                                       116           standardu vnitrostátní ochrany základních lidských práv a svobod.“             Ústavní soud nepřezkoumával soulad celé Lisabonské smlouvy (včetně           Listiny EU) s ústavním pořádkem, ale zaměřil se pouze na zpochybňované             k možnosti pozastavení práv členského státu, který tyto hodnoty závažným způsobem po-           ruší.           114             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 11. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 19/08, s. 5 a 7. Podle prezi-           denta  republiky  je  Listina  EU  zbytečným  dokumentem,  neboť  členské  státy  mají  vlastní,           zpravidla propracovanější listiny práv a na mezinárodní úrovni jsou lidská práva chráněna           Úmluvou.           115             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 11. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 19/08, s. 11.           116             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 11. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 19/08, s. 11-12.","Nepřímá diskriminace                                            55              části,  přestože  mnohdy  jen  replikují  již  existující  normy  komunitárního           práva. K interpretaci práva EU po ratifikaci Lisabonské smlouvy  Ústavní           soud uvedl, že je sice povinen aplikovat princip eurokonformního výkladu,           avšak  tento  princip  nemůže  mít  povahu  „implicitní  euronovely“  Ústavy.           Tzv.  „materiální  ohnisko  Ústavy“,  tedy  podstatné  náležitosti  demokratic-           kého  právního  státu,  jejichž  změna  je  podle  čl. 9  odst. 2  Ústavy  nepří-                                                           117           pustná, nebude ratifikací Lisabonské smlouvy dotčeno.             Ústavní soud dále uvedl, že součástí materiálního ohniska Ústavy je ne-           pochybně „...zásada nezadatelných, nezcizitelných, nepromlčitelných a ne-           zrušitelných  základních  práv  a svobod  jednotlivců,  rovných  v důstojnosti           a právech.“ Odkazoval se dále na to, že jeho součástí je též ochrana základ-           ních lidských práv a svobod, zakotvených v Listině, Úmluvě a dalších rele-                                          118           vantních mezinárodních smlouvách.             Ve své argumentaci vycházel Ústavní soud ze svého historicky prvního           nálezu ze dne 21. 12. 1993, sp. zn. Pl. ÚS 19/93, z něhož plyne, že Ústava           není založena na hodnotové neutralitě, „...není jen pouhým vymezením in-           stitucí a procesů, ale včleňuje do svého textu i určité regulativní ideje, vy-           jadřující základní nedotknutelné hodnoty demokratické společnosti. Česká           ústava  akceptuje  a respektuje  princip  legality  jako  součást  celkové  kon-           cepce právního státu, neváže však pozitivní právo jen na formální legalitu,           ale  výklad  a použití  právních  norem  podřizuje  jejich  obsahově-materiál-           nímu  smyslu,  podmiňuje  právo  respektováním  základních  konstitutivních           hodnot  demokratické  společnosti  a těmito  hodnotami  také  užití  právních           norem měří.“             Vzhledem k další interpretaci Listiny EU je relevantní též konstatování           Ústavního soudu, že: „...v jádru evropské civilizace existují hodnoty spo-           lečné všem vyspělým světovým kulturám. Jde o hodnoty, jimiž jsou lidská           svoboda  a lidská  důstojnost,  které  tvoří  základ  sebeurčení  lidské  by-                119           tosti.“            117             Tamtéž, s. 19. Pro úplnost lze uvést, že obsah materiálního ohniska Ústavy nebyl Ústav-           ním soudem nikdy plně konkretizován. Ústavním soudem byly vždy toliko ad hoc vyme-           zeny některé jeho principy. Ani v nálezu ze dne 26. 11. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 19/08 Ústavní           soud nepodal kompletní výčet principů a práv, tvořících ono materiální ohnisko Ústavy.           118             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 11. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 19/08, s. 21 a 22.           119             Tamtéž, s. 20.","56                                                       Petr Bouda                Ústavní soud v nálezu také potvrdil „princip jednosměrného rozvoje lid-           ských  práv“,  neboť  konstatoval,  že  nelze  připustit  výklad,  který  by  vedl           k omezení již jednou dosažené procedurální úrovně ochrany základních lid-                             120           ských práv a svobod.  Odmítl tak obavy Senátu z možné nivelizace stan-           dardu ochrany základních lidských práv a svobod a konstatoval, že: „v pří-           padě kolize pramenů upravujících práva a svobody jednotlivců proto postu-           pují  podle  toho  z nich,  který  přiznává  jednotlivci  vyšší  standard  ochra-              121           ny.“             Tento výčet úvah a tezí Ústavního soudu není samoúčelný, neboť tvoří           obsahová východiska jeho následné interpretace Lisabonské smlouvy, včet-           ně Listiny EU.             Výkladem Listiny EU se Ústavní soud zabýval až v samotném závěru           nálezu.  K pochybnostem  Senátu  ohledně  právního  statusu  Listiny  EU           Ústavní soud na základě historicko-teleologického výkladu uvedl, že tento           katalog lidských práv byl koncipován nikoli jako zcela nový dokument, ale           spíše  jako  text  podrobněji  kodifikující  a upřesňující  do  značné  míry  již                             122           existující právní stav.  Na skutečnosti, že Listina EU je postavena naroveň           primárnímu  právu  odkazem  v čl. 6  odst. 1  SEU,  nevidí  Ústavní  soud  nic           neobvyklého  vzhledem  k tomu,  že  stejnou  legislativní  metodu  použil           i český ústavodárce v čl. 112 odst. 1 Ústavy, kdy naroveň Ústavy „povýšil“           Listinu základních práv a svobod. K samotné formulaci čl. 6 odst. 1 SEU           Ústavní soud uvedl, že je třeba ji nepochybně vykládat tak, že Listina EU je           nedílnou součástí zakládacích smluv.             Podle Ústavního soudu po vstupu Lisabonské smlouvy  v platnost Lis-           tina EU zavazuje orgány členských států (včetně soudů) pouze, pokud apli-           kují komunitární právo, jak plyne z čl. 51 odst. 1 Listiny EU. Ústavní soud             120             Princip „jednosměrného pojetí lidských práv“ není nový, Ústavní soud jej definoval již           v nálezu ze dne 25. 6. 2002, sp. zn. Pl. ÚS 36/01: „V nepřípustnosti změny podstatných ná-           ležitostí demokratického právního státu je obsažen i pokyn Ústavnímu soudu, dle kterého           žádnou novelu Ústavy nelze interpretovat v tom smyslu, že by jejím důsledkem bylo omezení           již dosažené procedurální úrovně ochrany základních práv a svobod.“           121             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 11. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 19/08, s. 40.           122             Ústavní soud tento svůj závěr potvrdil i v souvislosti se základními hodnotami EU, které           „...mají již delší dobu konstitutivní charakter“. Nález Ústavního soudu ze dne 26. 11. 2008,           sp. zn. Pl. ÚS 19/08, s. 41.","Nepřímá diskriminace                                            57                                                                 123           připomněl, že tento závěr je v souladu s judikaturou ESD.  Také potvrdil,           že Listina EU nerozšiřuje působnost komunitárního práva a bezprostředně           nedopadá na oblasti, v nichž orgány České republiky nepřenesly pravomoci           na  EU,  a které tudíž  spadají  do  standardu  právní  ochrany,  poskytnutý           českým  ústavním  pořádkem,  který  je  „plně  autonomní  a...nezávislý  na                             124           standardu  unijním.“   Ústavní  soud  tak  dal  za  pravdu  vyjádření  vlády           ohledně funkce Listiny EU, když konstatoval, že: „...Listina EU má para-           lelně  plnit  obě  uvedené  funkce,  tedy  chránit  jednotlivce  a stanovit  meze           výkonu  pravomoci  orgánů  EU,  popřípadě  orgánů  členského  státu  při                             125           aplikaci práva EU.“             Ústavní soud rovněž vyřešil námitku neexistence „specializovaného tě-           lesa, soudu řešícího \"ústavní stížnosti\"“, a to odkazem na čl. 6 odst. 2 SEU,           podle něhož EU přistoupí k Úmluvě. Důsledkem toho bude možnost ESLP           kontrolovat  orgány  EU,  včetně  ESD,  zda  a jak  dodržují  základní  lidská           práva, zakotvená v Úmluvě.             Na otázku, vznesenou prezidentem republiky, zda je možno Listinu EU           považovat za mezinárodní smlouvu, Ústavní soud ve svém nálezu odpověď                    126           neposkytl.  V nálezu ze dne sp. zn. Pl. ÚS 29/09 pouze odkázal na před-           chozí  nález.  Ani  v tom  však  nenajdeme  přímou  odpověď  a lze  ji  pouze           nepřímo dovodit. Ústavní soud konstatoval, že „...otázka položená prezi-           dentem republiky v jeho vyjádření je z hlediska posuzování souladu Listiny           základních  práv  Evropské  unie  s ústavním  pořádkem  zcela  irelevantní.“           Tím  se  Ústavní  soud  přímé  odpovědi  vyhnul  a zaštítil  se  překážkou  věci           rozhodnuté.             Ústavní soud nakonec dospěl k závěru, že: „...obsah katalogu lidských           práv  vyjádřený  v Listině  EU  je  plně  srovnatelný  s obsahem  chráněným            123             Konkrétně s rozsudkem ESD ze dne 13. 4. 2000 ve věci C-292/97, Kjell Karlsson and           others.           124             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 11. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 19/08, s. 38-39.           125             Tamtéž, s. 39.           126             Viz vyjádření prezidenta republiky z 16. 10. 2009, podle něhož: „...na první část otázky           Ústavní soud neposkytl přímou odpověď. Z nálezu lze pouze nepřímo dovodit, že Ústavní           soud považuje Listinu základních práv Evropské unie za mezinárodní smlouvu a že Listina           není v rozporu s Ústavou. Výslovná odpověď však poskytnuta nebyla.“ Klaus.cz: Odpověď           prezidenta republiky Ústavnímu soudu ohledně Lisabonské smlouvy [online]. Změněno 22.           05. 2011 [cit. 2011-05-22]. Dostupné z: <http://www.klaus.cz/clanky/1062>.","58                                                       Petr Bouda              v České  republice  již  na  základě  vnitrostátní  Listiny  základních  práv           a svobod,  jakož  i Úmluvy  o ochraně  lidských  práv  a základních  svobod.           V tomto ohledu je možné konstatovat soulad Listiny EU nejen s materiál-                                                                           127           ním ohniskem Ústavy, ale i se všemi ustanoveními ústavního pořádku.“           Kromě toho konstatoval, že základní lidská práva a svobody lze poměřovat           testem proporcionality, s jehož aplikací má bohaté zkušenosti a uvedl, že je           třeba při interpretaci vnitrostátního práva a jeho souladu s ústavně zaruče-           nými právy brát v potaz judikaturu ESD.             Lze uzavřít, že Listina EU kodifikuje existující závazky Evropské unie,           plynoucí  z výše  uvedených  zdrojů,  potvrzuje  dosavadní  judikaturu  ESD           a přehledně  shrnuje  dosavadní  komunitární  právní  úpravu  základních lid-                                                128           ských práv do jednoho právního předpisu.  Pro české soudy, které budou           rozhodovat případy nepřímé diskriminace, je podstatné, že Listina EU ne-           modifikuje  dosavadní  komunitární  úpravu  práva  na  rovné  zacházení,  ani           nevyžaduje změnu českých právních předpisů (Ústavu, Listinu, antidiskri-           minační  zákon).  Listina  EU  má  vůči  právním  řádům  členských  států  jen           omezený dosah. Pro české soudy bude Listina EU významná pouze v tako-           vém rozsahu, v jakém budou soudy aplikovat právo EU – v případě zákazu           nepřímé  diskriminace  tedy  soudy  budou  muset  zohlednit  Listinu  EU           (včetně Vysvětlení k Listině) v oblastech, na než dopadají jednotlivé směr-           nice EU. Tam, kde jde český zákonodárce nad rámec komunitárního práva,           případně  v oblastech,  které  nespadají  do  působnosti  EU,  soudy  nebudou           povinny  přihlédnout  k Listině  EU.  Pro  úplnost  je  třeba  dodat,  že  podle           Ústavního soudu je Listina EU plně v souladu s českým ústavním pořád-           kem a na její aplikaci v případech zákazu diskriminace nemá tzv. opt-out           vliv.             Vzhledem  k výše  uvedeným  interpretačním  metodám  práva  EU  musí           být obsah sekundárního práva – především tzv. antidiskriminačních směr-           nic – vykládán v souladu s primárním právem EU, tedy i v souladu s Listi-           nou EU. Vzhledem k tomu, že český antidiskriminační zákon, provádějící            127             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 11. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 19/08, s. 39.           128              Což  potvrzuje  TICHÝ,  L.  et  al.  Evropské  právo,  4.  vyd.  Praha:  C.  H.  Beck,  2011,           s. 126-127. Tichý uvádí, že Listina EU má kromě kodifikační funkce rovněž recepční funk-           ci, když přebírá závazky z jiných právních řádů, zejména z práva Rady Evropy, jako samo-           statná základní práva Evropské unie.","Nepřímá diskriminace                                            59              obsah  antidiskriminačních  směrnic,  je  téměř  jejich  doslovným  přepisem,           bude muset být vykládán českými soudy eurokonformně, tj. rovněž v soula-           du s Listinou EU a v souladu s judikaturou ESD, která – podává-li výklad                                                    129           práva EU – je pro české soudy právně závazná.             Podle názoru některých právních teoretiků má totiž český soud v přípa-           dě, že nechce v konkrétním případě použít výklad ESD, ale současně nemů-           že  konkrétní  případ  smysluplně  odlišit  od  případů,  řešených  v dosavadní           judikatuře ESD, pouze dvě možnosti: buď položit ESD předběžnou otázku,                                                                   130           nebo respektovat řešení, k němuž ESD ve své judikatuře dospěl.              2.3  Antidiskriminační směrnice Evropské unie               Vzhledem k tomu, že v našem výkladu chceme věnovat větší pozornost           interpretaci nepřímé diskriminace ve smyslu AntiDZ, je nezbytné znát roz-           sah příslušných „antidiskriminačních“ směrnic. Proto se v této části studie           budeme alespoň ve stručném výkladu zabývat obsahem jednotlivých směr-           nic EU. Zaměříme se hlavně na to, zda a jak vymezují nepřímou diskrimi-           naci,  případně  jak  řeší  související  otázky.  Za  velmi  zásadní  považujeme           především tyto otázky: určení relevantního komparátora, použití statis-           tických údajů jako důkazu a přenesení důkazního břemene.             Ze  směrnic  komunitárního  práva  vyplývá,  že  právo  všech  osob  na           ochranu před nepřímou diskriminací je součástí práva na rovnost před zá-           konem  a práva  na  ochranu  před  diskriminací  tak,  jak  jsou  zakotvena           v primárním právu Evropské unie (včetně Listiny EU) a také v relevantních           mezinárodních  smlouvách.  Stranami  těchto  smluv  jsou  všechny  členské           státy Evropské unie, resp. samotná Evropská unie.             Pro správnou interpretaci antidiskriminačního zákona je tedy nezbytné           znát přesný rozsah níže uvedených směrnic, neboť „v oblastech, kde An-             129              Ačkoli  obecná  závaznost  rozhodnutí  ESD  není  nikde  pozitivněprávně  stanovena,  je           právní naukou akceptována, což potvrzuje CRAIG, P. P., BÚRCA, G. EU law: text, cases           and materials. Oxford: Oxford University Press, 2008, s. 276 an.           130              BOBEK,  M.,  KOMÁREK,  J.  Koho  vážou  rozhodnutí  ESD  o předběžných  otázkách?           Právní rozhledy, 2004, č. 19, s. 1 an.","60                                                       Petr Bouda              tiDZ  (antidiskriminační  zákon  –  pozn.  autor)  provádí  právo  EU,  působí           současně také základní práva vyplývající z českého ústavního pořádku. Na-           proti  tomu  v těch  oblastech,  které  překračují  oblast  aplikace  práva  EU,                                                                        131           nutno nahlížet na AntiDZ výlučně jen perspektivou české ústavnosti.“             V našem výkladu se nebudeme zabývat některými staršími směrnicemi,           které dílčím způsobem upravovaly právo na rovné zacházení s muži a žena-             132           mi.  Nezabýváme se ani směrnicemi, které se přímo netýkají práva nebýt           diskriminován, ale pouze napomáhají dosažení cíle, který je v zákazu dis-                                            133           kriminace obsažen, jinými prostředky.            2.3.1  Nepřímá diskriminace podle směrnic EU               V následujícím  výkladu  se  pokusíme  stručně  objasnit,  jak  je  nepřímá           diskriminace upravena v sekundárním právu EU, konkrétně ve směrnicích           bývalého Evropského hospodářského společenství, resp. ve směrnicích Ev-           ropského společenství (dále jen „směrnice EU“). Zákaz diskriminace v ko-           munitárním právu prošel poměrně dlouhým vývojem. Zpočátku byl zákaz           diskriminace omezen pouze na oblast pracovněprávních vztahů a sociálního           zabezpečení. Teprve postupně byl zákaz diskriminace rozšiřován i na další           oblasti společenského života, jako bylo poskytování zboží či služeb, posky-           tování vzdělávání či zdravotní péče. Stejně jako se rozšiřovala působnost           tzv. antidiskriminačních směrnic, rozšiřoval se také výčet jednotlivých dis-           kriminačních  důvodů.  Tento  vývoj  není  ukončen  ani  dnes,  jak  dokazuje           návrh tzv. Špidlovy směrnice.             Rozhodující vliv na rozvoj antidiskriminačního práva EU měla judika-           tura ESD, která se stala východiskem pro řadu ve směrnicích EU uvede-           ných institutů a definic, včetně institutu přenesení důkazního břemene a de-           finice nepřímé diskriminace. Ta nebyla v prvních směrnicích EU, zakazují-             131             BOUČKOVÁ, P., HAVELKOVÁ, B., KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační zákon.           Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 112.           132             Např. směrnice Rady 79/7/EHS ze dne 19. 12. 1978, o postupném zavedení zásady rov-           ného zacházení pro muže a ženy v oblasti sociálního zabezpečení.           133             Jedná se o „směrnice zakazující diskriminaci v širším slova smyslu“, jak jsou popsány           a vymezeny  v BOBEK,  M.,  BOUČKOVÁ,  P.,  KÜHN,  Z.  (eds.)  Rovnost  a diskriminace.           1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 129, 139 a 140.","Nepřímá diskriminace                                            61              cích diskriminaci, ani definována a teprve s ohledem na nutnost postihovat           skryté formy znevýhodnění určitých sociálních skupin začala být rozlišová-           na jako zvláštní forma diskriminace.             Jak již bylo uvedeno výše, český zákonodárce provedl téměř doslovnou           implementaci směrnic EU do českého právního řádu přijetím antidiskrimi-           načního zákona. I z tohoto důvodu je třeba vymezit definice nepřímé dis-           kriminace  v jednotlivých  směrnicích  a dále  vymezit  jejich  působnost           s ohledem na případnou aplikaci Listiny EU.             Směrnice Rady 76/207/EHS ze dne 9. 2. 1976, o zavedení zásady rov-           ného zacházení pro muže a ženy, pokud jde o přístup k zaměstnání, odbor-           nému vzdělávání a postupu v zaměstnání a o pracovní podmínky (dále jen           „směrnice 76/207/EHS“) ještě definici nepřímé diskriminace neobsahova-             134           la.  Článek 2 odst. 1 směrnice sice definoval obsah zásady rovného zachá-           zení tak, že vylučovala jakoukoli diskriminaci na základě pohlaví buď pří-           mo, nebo nepřímo s ohledem zejména na manželský nebo rodinný stav. Ve           srovnání s níže uvedenými definicemi nepřímé diskriminace je však zřej-           mé,  že  toto  ustanovení  nepostihovalo  nepřímou  diskriminaci  v dnešním                       135           slova  smyslu.   Směrnice  byla  dne  23.  9.  2002  novelizována  směrnicí                                                                           136           2002/73/ES, ke dni 15. 8. 2009 pak byla zrušena směrnicí č. 2006/54/ES.             Velmi důležitou směrnicí, která úzce souvisí s procesněprávní ochranou           údajných  obětí  nepřímé  diskriminace,  byla  směrnice  Rady  97/80/EHS  ze           dne 15. 12. 1997 o důkazním břemenu v případech diskriminace na základě              134             Směrnice Rady 76/207/EHS o zavedení zásady rovného zacházení pro muže a ženy, po-           kud jde o přístup k zaměstnání, odbornému vzdělávání a postupu v zaměstnání a o pracovní           podmínky.  Dostupná  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=           DD:05:01:31976L0207:CS:PDF>.           135             Čl. 2 odst. 1 směrnice 76/207/EHS totiž umožnil postihovat takové situace, kdy by došlo           k diskriminaci mužského uchazeče o zaměstnání z důvodu rizikového těhotenství jeho man-           želky, neboť by se zaměstnavatel mohl obávat budoucího omezení možnosti vysílat zaměst-           nance na služební cesty. Srov. Rozsudek ESD ze dne 17. 8. 2008 ve věci C-303/06, S. Cole-           man proti Attridge Law a Steve Law. Dostupný z www: <http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-           bin/form.pl?lang=en\&Submit=Rechercher\&alldocs=alldocs\&docj=docj\&docop=docop\&do           cor=docor\&docjo=docjo\&numaff=C-303/06\&datefs=\&datefe=\&nomusuel=\&domaine=\&           mots=\&resmax=100>.           136             Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/73/ES ze dne 23. 9. 2002, kterou se mění           směrnice Rady 76/207/EHS.","62                                                       Petr Bouda                                                    137           pohlaví  (dále  jen  „směrnice  97/80/EHS“).   Tato  směrnice  EU  byla  vý-           znamná hned ze dvou důvodů: obsahovala první definici nepřímé diskrimi-           nace a v čl. 4 zavedla tzv. obrácené důkazní břemeno, tedy právní institut,           který využívají i pozdější směrnice EU jako standardní součást procesně-                                                               138           právní ochrany údajné oběti diskriminace v soudním řízení.             Čl. 2 odst. 2 směrnice 97/80/EHS uvádí, že k nepřímé diskriminaci do-           chází  „...tam,  kde  zdánlivě  neutrální  ustanovení,  kritérium  nebo  zvyklost           znevýhodňují  podstatně  větší  podíl  osob  jednoho  pohlaví,  ledaže  takové           opatření, kritérium nebo zvyklost jsou odpovídající a nezbytné a mohou být           odůvodněny objektivními okolnostmi, které se netýkají pohlaví.“             V  této  definici  nepřímé  diskriminace  je  zohledněna  judikatura  ESD.           V řadě rozsudků se k označení určitého ustanovení, kritéria nebo zvyklosti           za  diskriminační  vyžaduje  znevýhodnění  „podstatně  většího  podílu  osob                          139           jednoho pohlaví“.  Pozdější směrnice EU již tento požadavek neobsahují.           Směrnice 97/80/EHS byla ke dni 15. 8. 2009 zrušena směrnicí č. 2006/54/           ES,  proto  v našem  výkladu  nebude  srovnávána  s antidiskriminačním  zá-           konem.             Definice  přímé  a nepřímé  diskriminace,  které  obsahuje  český  antidis-           kriminační  zákon,  jsou  srovnatelné s definicemi,  obsaženými  ve  směrnici           Rady 2000/43/ES ze dne 20. 6. 2000, kterou se zavádí zásada rovného za-           cházení s osobami bez ohledu na jejich rasu nebo etnický původ (dále jen             137              Směrnice  Rady  97/80/EHS  ze  dne  15.  12.  1997  o důkazním  břemenu  v případech           diskriminace  na  základě  pohlaví.  Dostupná  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/           LexUriServ.do?uri=DD:05:03:31997L0080:CS:PDF>.           138             Směrnice 97/80/EHS tak naplňuje požadavky, obsažené v čl. 19 své preambule, podle ně-           hož: „...je ještě obtížnější dokázat diskriminaci, pokud je nepřímá; že je proto důležité ne-           přímou diskriminaci definovat.“           139             Viz např. rozsudek ESD ze dne 13. 7. 1989 ve věci 171/88, Ingrid Rinner-Kühn v FWW           Spezial-Gebäudereinigung GmbH \& Co. KG., body 11. a 14. rozsudku. Dostupný z www:           <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&           lg=en\&numdoc=61988J0171>. Rozsudek ESD ze dne 7. 2. 1991 ve věci C-184/89, Helga           Nimz  v Freie  und  Hansestadt  Hamburg,  body  12.  a 15.  rozsudku.  Dostupný  z www:           <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&           lg=en\&numdoc=61989J0184>. Rozsudek ESD ze dne 27. 6. 1990 ve věci C-33/89, Maria           Kowalska  v Freie  und  Hansestadt  Hamburg,  bod  16.  rozsudku.  Dostupný  z www:           <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&           lg=en\&numdoc=61989J0033>.","Nepřímá diskriminace                                            63                                    140           „směrnice  2000/43/ES“).   Obdobné  definice  nepřímé  diskriminace  jsou           obsaženy též ve:              a)  směrnici Rady 2004/113/ES ze dne 13. 12. 2004, kterou se zavádí                 zásada  rovného  zacházení  s muži  a ženami  v přístupu  ke  zboží                 a službám  a jejich  poskytování  (dále  jen  „směrnice  2004/113/                      141                 ES“),              b)  ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2006/54/ES ze dne 5. 7.                 2006,  o zavedení  zásady  rovných  příležitostí  a rovného  zacházení                 pro muže a ženy v oblasti zaměstnání a povolání (dále jen „směrnice                             142                 2006/54/ES“),  a              c)  v návrhu směrnice Rady ze dne 2. 7. 2008, o provádění zásady rov-                 ného zacházení s osobami bez ohledu na náboženské vyznání nebo                 víru, zdravotní postižení, věk nebo sexuální orientaci (dále jen „Špi-                                143                 dlova směrnice“).             Nejpropracovanější vymezení nepřímé diskriminace a souvisejících poj-           mů však obsahuje směrnice Rady 2000/78/ES ze dne 27. 11. 2000, kterou                   140             Směrnice Rady 2000/43/ES ze dne 20. 6. 2000, kterou se zavádí zásada rovného zacháze-           ní s osobami bez ohledu na jejich rasu nebo etnický původ. Dostupná z www: <http://www           .mpsv.cz/files/clanky/1127/smernice_2000_43.pdf>.           141              Směrnice  Rady  2004/113/ES  ze  dne  13.  12.  2004,  kterou  se  zavádí  zásada  rovného           zacházení  s muži  a ženami  v přístupu  ke  zboží  a službám  a jejich  poskytování.  Dostupná           z www:  <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:373:0037:00           43:CS:PDF>.           142             Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/54/ES ze dne 5. 7. 2006, o zavedení zá-           sady  rovných  příležitostí  a rovného  zacházení  pro  muže  a ženy  v oblasti  zaměstnání           a povolání.  Dostupná  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=O           J:L:2006:204:0023:0036:cs:PDF>.           143             Návrh směrnice Rady ze dne 2. 7. 2008, o provádění zásady rovného zacházení s osoba-           mi  bez  ohledu  na  náboženské  vyznání  nebo  víru,  zdravotní  postižení,  věk  nebo  sexuální           orientaci. Návrh se připravuje již déle než tři roky, legislativní práce jsou opožděny mimo           jiné v důsledku přijetí Lisabonské smlouvy. V době tvorby této studie je návrh projednáván           Komisí.  Návrh  dostupný  z www:  <http://register.consilium.europa.eu/pdf/cs/08/  st11/           st11531.cs08.pdf>.","64                                                       Petr Bouda              se stanoví obecný rámec pro rovné zacházení v zaměstnání a povolání (dále                                    144           jen „směrnice 2000/78/ES“).             Podle  ustanovení  čl. 2  odst. 2  písm. b)  směrnice  2000/78/ES  se  nepří-           mou  diskriminací  „...rozumí,  pokud  by  v důsledku  zdánlivě  neutrálního           ustanovení, kritéria nebo zvyklosti byla osoba určitého náboženského vy-           znání nebo víry, určitého zdravotního postižení, určitého věku nebo určité           sexuální orientace v porovnání s jinými osobami znevýhodněna, ledaže             i)  takové ustanovení, kritérium nebo praxe jsou objektivně odůvodněny           legitimním  cílem  a prostředky  k dosažení  uvedeného  cíle  jsou  přiměřené           a nezbytné, nebo             ii)  v případě osob s určitým zdravotním postižením jsou zaměstnavatel           nebo kterákoli osoba či organizace, na které se tato směrnice vztahuje, po-           vinny  podle  vnitrostátních  právních  předpisů  učinit  vhodná  opatření           v souladu se zásadami uvedenými v článku 5 za účelem odstranění nevýhod           vyplývajících z takového ustanovení, kritéria nebo praxe.“             Následně  čl. 5  směrnice  2000/78/ES  konkretizuje  „přiměřené  uspořá-           dání pro zdravotně postižené osoby“, spočívající v povinnosti zaměstnava-           tele  přijmout  opatření,  která  těmto  osobám  umožní  přístup  k zaměstnání           a jeho  výkon,  včetně  kariérního  a odborného  růstu. Taková  opatření  však           nesmí pro zaměstnavatele představovat neúměrné břemeno.             Z vymezení nepřímé diskriminace ve směrnici 2000/78/ES je především           jasné, že nepřímá diskriminace zahrnuje dva odlišné případy znevýhodnění           určité osoby, které můžeme označit jako „primární“ nepřímou diskrimi-           naci a „sekundární“ nepřímou diskriminaci.             „Primární“ nepřímou diskriminací, se rozumí situace, kdy je na zá-           kladě  zdánlivě  neutrálního  ustanovení,  kritéria  nebo  praxe  ve  srovnání           s jinými osobami znevýhodněna osoba, kterou lze zařadit do určité sociální           skupiny  na  základě  jednoho  či  více  „diskriminačních  důvodů“,  taxativně           uvedených ve směrnici. Vzhledem k tomu, že ne každé znevýhodnění, resp.           nerovné  zacházení  je  skutečně  možné  označit  za  diskriminační,  obsahuje           směrnice 2000/78/ES možnost odůvodnit toto rozdílné zacházení legitim-            144             Směrnice Rady 2000/78/ES ze dne 27. 11. 2000, kterou se stanoví obecný rámec pro           rovné  zacházení  v zaměstnání  a povolání.  Dostupná  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/Lex           UriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000L0078:cs:HTML>.","Nepřímá diskriminace                                            65              ním  cílem.  Zároveň  musí  platit,  že  prostředky  zvolené  k dosažení  tohoto           cíle jsou přiměřené a nezbytné. „Primární“ definice nepřímé diskriminace           tak vyžaduje provedení tzv. testu proporcionality.             „Sekundární“ nepřímou diskriminací se pak rozumí specifická situa-           ce, kdy je zdravotně postižené osobě odepřen přístup k zaměstnání a jeho           výkon v důsledku nepřijetí tzv. „přiměřených opatření“ zaměstnavatelem.             Z takto  podaných  definic  nepřímé  diskriminace  je  patrno,  že  obsahují           řadu vágních pojmů, které si vyžadují bližší vysvětlení. K těmto pojmům           patří např. „legitimní cíl“, „přiměřené prostředky“ či „neúměrné břemeno“.           Dalším problémem, který zde vyvstává, je otázka povahy nepřímé diskri-           minace,  tzn.  zda  má  nepřímá  diskriminace  individuální  nebo  skupinový           charakter.  To  je  velmi  důležité  pro  stanovení  tzv.  relevantního  kompará-           tora.  V této  souvislosti  bude  třeba  ověřit,  zda  se  v obou  typech  nepřímé           diskriminace srovnávají jednotlivci nebo sociální skupiny.             Čl. 8 směrnice 2000/78/ES obsahuje tzv. přenesení důkazního břemene.           Jeho podstatou je: „...aby, jakmile se osoba cítí poškozena nedodržením zá-           sady rovného zacházení a předloží soudu nebo jinému příslušnému orgánu           skutečnosti nasvědčující tomu, že došlo k přímé nebo nepřímé diskriminaci,           příslušelo odpůrci prokázat, že nedošlo k porušení zásady rovného zachá-           zení.“             Tato definice přenesení důkazního břemene z údajné oběti diskriminace           na  údajného  diskriminátora je  problematická  v celé řadě  ohledů. Je třeba           zjistit, kdy k přenesení důkazního břemene v soudním řízení dojde? Rovněž           je třeba zjistit, co se rozumí „skutečnostmi nasvědčujícími tomu, že došlo           k diskriminaci“.  Musí  údajná  oběť  diskriminace  prokazovat  před  soudem           úmysl diskriminovat, nebo stačí prokázat faktické znevýhodnění, k němuž                                                   145           došlo bez úmyslu znevýhodnit určité osoby?  Mohou být „skutečnostmi           nasvědčujícími  diskriminaci“  statistické  údaje,  prokazující  např.  dispro-                                                    146           porční zastoupení mužů a žen v určité profesi?  Nakolik přesvědčivé musí            145             Podle čl. 21 preambule směrnice 2000/78/ES: „předpisy týkající se důkazního břemene           musí být upraveny jakmile vznikne domněnka diskriminace a, pokud se tato situace prokáže,           vyžaduje účinné zavádění zásady rovného zacházení, aby důkazní břemeno přešlo zpět na           odpůrce.“           146              Podle  čl. 15  preambule  směrnice  2000/78/ES  může  být  nepřímá  diskriminace  zjištěna           „jakýmikoli prostředky včetně statistických údajů.“","66                                                       Petr Bouda              být  skutečnosti  předložené  údajnou  obětí  diskriminace,  aby  soud  přenesl           důkazní  břemeno?  Postačí  pouhá  možnost,  že  k diskriminaci  došlo,  nebo           bude  soud  vyžadovat  prokázání  diskriminace  „mimo  jakoukoli  pochyb-           nost“? Lze přenesení důkazního břemene považovat za zavedení „presump-           ce viny“ údajného diskriminátora, nebo je tento institut v souladu s českým           ústavním pořádkem? Tyto otázky se pokusíme zodpovědět v následujícím           výkladu.             Podle nyní platných antidiskriminačních směrnic lze právní úpravu ne-           přímé diskriminace vymezit následovně:            Směrnice   Důvody      Oblast působnosti       Výjimky           2000/43/ES   rasa, etnický   Podmínky přístupu k zaměstná- Rozdíl v zacházení na                     původ        ní nebo povolání; přístup ke   základě charakteristik                                  všem typům odborného vzdělá- souvisejících s rasou                                  vání, poradenství a rekvalifika-  nebo etnickým původem                                  ce (včetně získávání praxe);   není diskriminací, pokud                                  podmínky zaměstnání a pracov- z povahy profesní činnos-                                  ní podmínky, včetně podmínek  ti nebo z podmínek jejího                                  odměňování a podmínek pro-  výkonu vyplývá, že tyto                                  pouštění; členství nebo účast   vlastnosti představují                                  v jakékoli organizaci, jejíž čle-  podstatný a určující pro-                                  nové vykonávají určité zaměst-  fesní požadavek, je-li                                  nání (včetně výhod poskytova-  jeho cíl legitimní a poža-                                  ných těmito organizacemi); so-  davek přiměřený.                                  ciální ochranu (sociální zabez-                                  pečení a zdravotní péče); soci-                                  ální výhody; vzdělání; přístup                                  ke zboží a službám nabízeným                                  veřejnosti (včetně ubytování).           2000/78/ES   náboženského  Podmínky přístupu k zaměstná- Platby jakéhokoli druhu                     vyznání či víry,  ní nebo povolání; přístup ke   poskytované státními sys-                     zdravotního   všem typům odborného vzdělá- témy nebo podobnými                     postižení, věku  vání, poradenství a rekvalifika-  systémy, včetně systémů                     nebo sexuální   ce (včetně získávání praxe);   státního sociálního zabez-                     orientace    podmínky zaměstnání a pracov- pečení a sociální ochrany.                                  ní podmínky, včetně podmínek  Opodstatněnost rozdílné-                                  odměňování a podmínek pro-  ho zacházení na základě                                  pouštění; členství nebo účast   věku.                                  v jakékoli organizaci, jejíž čle-                                  nové vykonávají určité zaměst-","Nepřímá diskriminace                                            67                                     nání (včetně výhod poskytova-                                  ných těmito organizacemi)           2004/113/ES  pohlaví   přístup ke zboží a službám   přístup ke zboží a služ-                                  nabízeným veřejnosti (včetně   bám nabízeným v oblasti                                  ubytování).             soukromého a rodinného                                                          života.                                                          Obsah sdělovacích pro-                                                          středků a reklamy.           2006/54/ES   pohlaví   Podmínky přístupu k zaměstná- Výjimky jsou obsaženy                                  ní nebo povolání; přístup ke   v ustanovení čl. 9 odst. 1                                  všem typům odborného vzdělá- písm. h), j) a k); v čl. 10                                  vání, poradenství a rekvalifika-  odst. 2 a v čl. 14 odst. 2                                  ce (včetně získávání praxe);   směrnice.                                  podmínky zaměstnání a pracov-                                  ní podmínky, včetně podmínek                                  odměňování a podmínek pro-                                  pouštění; členství nebo účast                                  v jakékoli organizaci, jejíž čle-                                  nové vykonávají určité zaměst-                                  nání (včetně výhod poskytova-                                  ných těmito organizacemi); sys-                                  témy sociálního zabezpečení                                  pracovníků.           tzv. Špidlova  náboženského  sociální ochranu (sociální za-  odůvodněné rozdíly v za-                     vyznání či víry,  bezpečení a zdravotní péče); so- cházení z důvodu věku.                     zdravotního   ciální výhody; vzdělání; přístup   Přiměřené rozdíly v za-                     postižení, věku  ke zboží a službám nabízeným   cházení při zajišťování fi-                     nebo sexuální   veřejnosti (včetně ubytování).   nančních služeb z důvodu                     orientace                            věku či zdravotního pos-                                                          tižení.              Lze shrnout, že výše uvedené směrnice zakazují nepřímou diskriminaci           z důvodu rasy nebo etnického původu, pohlaví, náboženského vyznání či           víry, zdravotního postižení, věku nebo sexuální orientace. Zároveň je nutné           konstatovat, že ne všechny oblasti právní úpravy jsou pokryty směrnicemi                             147           ve stejném rozsahu.  Např. nepřímá diskriminace v oblasti vzdělání (ni-            147             Antidiskriminační směrnice dopadají na všechny subjekty soukromého i veřejného práva,           pokud jde o: podmínky přístupu k zaměstnání nebo povolání; přístup ke všem typům odbor-           ného  vzdělávání,  poradenství  a rekvalifikace  (včetně  získávání  praxe);  podmínky  zaměst-           nání a pracovní podmínky, včetně podmínek odměňování a podmínek propouštění; členství","68                                                       Petr Bouda              koli však tzv. odborného vzdělávání) je zakázána z důvodu rasy nebo et-           nického původu, ale už ne z důvodu pohlaví. Tzv. Špidlovou směrnicí by           měla  být  zaplněna  poměrně  rozsáhlá  mezera  v sekundárním  právu  EU           v oblasti sociálního zabezpečení, sociálních výhod, vzdělání a přístupu ke           zboží a službám (pokud jsou nabízeny veřejně).             Nedůslednost  evropského  zákonodárce  v pokrytí  jednotlivých  oblastí           společenského  života  antidiskriminačními  směrnicemi  je  odrazem  jejich           postupného přijímání. Následkem toho je komplikovaná interpretace anti-           diskriminačního zákona a faktické zvýhodnění některých sociálních skupin,           kterým je poskytnuta právní ochrana před nepřímou diskriminací ve větším           rozsahu, než jiným.             Dle našeho názoru je to rovněž důsledek velmi zjednodušeného chápání           diskriminace, kdy se má za to, že se jedná jen o porušení zásady rovného           zacházení. Diskriminace je složitějším společenským jevem, který se pro-           jevuje  prostřednictvím  fungování  jednotlivých  mechanismů.  Výsledkem           jejího  fungování  je  exkluze,  faktické  vyloučení  určité  sociální  skupiny           z přístupu  k životně  důležitým  zdrojům  (práci,  vzdělání,  lékařské  péči           apod.) Například pokud jsou členové určité sociální skupiny diskriminová-           ni  v přístupu  ke  vzdělání,  budou  mít  nižší  úroveň  znalostí,  nutnou  pro           přístup k náročnějším a lépe hodnoceným zaměstnáním a budou tak odká-           záni na podřadnější, hůře placená zaměstnání. V důsledku nižších výdělků           pak budou mít větší problémy při hledání bydlení, budou se muset spokojit           s nižší kvalitou pro ně dostupných služeb apod.             Proto  poskytnout  ochranu  před  diskriminací  určité  sociální  skupině           pouze v některých oblastech právní úpravy, resp. společenského života dů-           sledky mechanismu diskriminace odstranit nemusí.             Nepřímou diskriminaci směrnice EU definují prakticky totožně jako si-           tuaci,  kdy  viditelně  (resp.  zdánlivě,  navenek)  neutrální  ustanovení  (resp.           předpis), kritérium nebo zvyklost vyvolalo pro osoby (u nichž je dán nějaký               nebo účast v jakékoli organizaci, jejíž členové vykonávají určité zaměstnání (včetně výhod           poskytovaných  těmito  organizacemi);  sociální  ochranu  (sociální  zabezpečení  a zdravotní           péče); sociální výhody; vzdělání; přístup ke zboží a službám nabízeným veřejnosti (včetně           ubytování) a systémy sociálního zabezpečení pracovníků.","Nepřímá diskriminace                                            69                                                                              148           diskriminační  důvod)  určitou  nevýhodu  v porovnání  s jinými  osobami.           O nepřímou diskriminaci se nebude jednat, pokud lze ustanovení, kritérium           nebo praxi objektivně zdůvodnit legitimním cílem a prostředky k dosažení           tohoto cíle jsou přiměřené a nezbytné.             K přenesení důkazního břemene pak podle směrnic má dojít v okamži-           ku, kdy údajně diskriminovaná osoba předloží soudu skutečnosti nasvědču-           jící tomu, že došlo k nepřímé diskriminaci. Pak musí údajný diskriminátor           prokázat, že k nepřímé diskriminaci nedošlo. I zde se však projevuje rozdíl-           ný rozsah jednotlivých směrnic. Například v případě nepřímé diskriminace           z důvodu  rasy  dojde  k přenesení  důkazního  břemene  ve  všech  oblastech           právní úpravy, zatímco v případě nepřímé diskriminace z důvodu sexuální           orientace  dojde  k přenesení  důkazního  břemene  jen  v oblastech,  vymeze-                                         149           ných v čl. 3 směrnice 2000/78/ES.  To znamená, že v ostatních oblastech           bude  pro  údajnou  oběť  diskriminace  z důvodu  sexuální  orientace  daleko           obtížnější tuto diskriminaci prokázat.             Je třeba též konstatovat, že žádná z výše uvedených směrnic nezakazuje           státům zachovat nebo přijmout příznivější právní normy, zajišťující právo           na rovné zacházení, resp. právo nebýt diskriminován, nad rámec minimál-                                            150           ních požadavků komunitárního práva.  Český zákonodárce této možnosti,           byť jen dílčím způsobem, využil.                    148             Rozdílné výrazy, použité v jednotlivých směrnicích, nemají na interpretaci komunitár-           ního práva praktický vliv.           149              Tedy  v oblasti  přístupu  k zaměstnání,  povolání  nebo  samostatné  výdělečné  činnosti;           v oblasti odborného vzdělávání a rekvalifikace včetně pracovní praxe; v oblasti pracovních           podmínek,  včetně  podmínek  propouštění  a odměňování  a konečně  také  v oblasti  členství           v odborových či profesních zájmových organizacích.           150             Viz čl. 6 směrnice 97/80/EHS, čl. 6 odst. 1 směrnice 2000/43/ES, čl. 8 odst. 1 směrnice           2000/78/ES, čl. 8e směrnice 76/207/EHS, ve znění směrnice 2002/73/ES, čl. 7 odst. 1 směr-           nice 2004/113/ES, čl. 27 odst. 1 směrnice 2006/54/ES, čl. 6 odst. 1 Špidlovy směrnice. Po-           drobněji viz KRÁL, R. Transpozice a implementace směrnic ES v zemích EU a ČR. Praha:           C. H. Beck, 2002, s. 76-82.","70                                                       Petr Bouda                3.  ČESKÝ ANTIDISKRIMINAČNÍ ZÁKON               A „PRIMÁRNÍ“ DEFINICE NEPŘÍMÉ              DISKRIMINACE               Český  antidiskriminační  zákon  byl  dle  názoru  zákonodárce,  který  je           uveden v důvodové zprávě, přijat především kvůli nutnosti implementovat                                                                           151           do českého právního řádu směrnice Evropských společenství, resp. EU.           Důvodová zpráva uvádí jako hlavní cíl antidiskriminačního zákona: „...do-           plnit právní řád České republiky tak, aby bylo dosaženo jeho souladu s po-           žadavky práva ES v těch případech, kdy tomu tak není. Koncepčně návrh           usiluje  o rovnováhu  mezi  konkrétními  a detailními  požadavky  na  právní           úpravu v některých oblastech, které plynou ze směrnic ES na jedné straně           a požadavkem na koherentní, transparentní a srozumitelnou právní úpravu,           která je provázána s ústavními principy českého právního řádu, na straně           druhé...V  souladu  s požadavky  vyplývajícími  z příslušných  směrnic  ES  je           záměrem  navrhovaného  zákona  také  určení  instituce,  jež  bude  působit                                                               152           v oblasti rovného zacházení a ochrany před diskriminací.“  Roli v přijetí           antidiskriminačního  zákona  sehrála  také  čtyři  řízení,  vedená  Evropskou           komisí  proti  České  republice  v důsledku  opožděné,  resp.  neúplné  imple-           mentace směrnic, z nichž dvě byla ve fázi formálního upozornění a dvě ve              151             Konkrétně šlo směrnici 2000/43/ES, směrnici 2000/78/ES, směrnici 2002/73/ES, směr-           nici 2004/113/ES a směrnici 2006/54/ES. Poněkud paradoxně se nakonec nutnost transpo-           novat směrnice EU do českého právního řádu stala hlavním argumentem pro přijetí návrhu           antidiskriminačního zákona, což museli připustit i jeho příznivci. Viz ČIŽINSKÝ, P., ŠTĚ-           PÁNKOVÁ, M. Antidiskriminace - pravdy a mýty o rovnosti. Poradna pro občanství, ob-           čanská  a lidská  práva  [online].  Praha:  Poradna  pro  občanství,  občanská  a lidská  práva,           2007, s. 23. [cit. 2011-07-22]. Dostupné z: <http://www.poradna-prava.cz/folder05/anti-dis-           kriminace_web.pdf>.           152             Sněmovní tisk č. 253, část 1/3, 5. volební období 2006-2010, Vládní návrh na vydání zá-           kona, o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně           některých  zákonů  (antidiskriminační  zákon)  [online].  Praha:  Parlament  České  republiky.           Změněno 19. 05. 2011 [cit. 2011-05-19]. Dostupné z: <http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw           ?O=5\&CT=253\&CT1=0>.","Nepřímá diskriminace                                            71                                             153           fázi tzv. odůvodněného stanoviska.  Určitou nátlakovou roli zde sehrálo           i účelové  tvrzení,  že  Česká  republika  zůstala  posledním  členským  státem           EU, který ještě nepřijal antidiskriminační zákon. Ve skutečnosti bylo po-           sledním členským státem bez tzv. antidiskriminačního zákona Polsko, ne-           boť  polský  Sejm  schválil  antidiskriminační  zákon  až  na  počátku  roku               154           2010.             I když se ve zdůvodnění zákonodárce uvádějí požadavky koherentnosti,           transparentnosti  a srozumitelnosti  právní  úpravy,  je  nutné  konstatovat,  že           český  zákonodárce  jednotlivá  ustanovení  směrnic  EU  dosti  mechanicky           a víceméně doslovně převzal do textu antidiskriminačního zákona. Učinil           tak včetně vágních definic a pojmů, které tak bude třeba vyložit v souladu           s komunitárním právem. Tím se dostáváme k prvnímu problému, se kterým           se musí soudcovská interpretace nepřímé diskriminace vyrovnat.             Tím druhým je pak skutečnost, že je nutné zohlednit již existující judi-           katuru ESD a Ústavního soudu k problematice              a)  určení relevantního komparátora;              b)  použití statistických údajů coby důkazního prostředku;              c)  přenesení  důkazního  břemene  z údajné  oběti  diskriminace  na                                        155                 údajného diskriminátora.             Cílem této práce je věnovat pozornost těmto třem interpretačním pro-           blémům,  neboť  se  domníváme,  že  se  jedná  o nejpalčivější  otázky,  které           nejvíce ztěžují soudcovskou interpretaci nepřímé diskriminace.             Kroky, které musí soudy při řešení případů údajné nepřímé diskriminace           učinit, jsou následující:             153             Šlo o řízení č. 2005/0284 (netransponování směrnice 86/378/EHS o zavedení zásady rov-           ného  zacházení  pro  muže  a ženy  v systémech  sociálního  zabezpečení  pracovníků),  řízení           č. 2005/0286 (netransponování směrnice 96/97/ES), řízení č. 2006/2262 (chybná implemen-           tace směrnice 2000/43/ES), řízení č. 2006/2434 (neúplná implementace směrnice 2000/78/           ES).           154              Např.  OLEXA,  L.  Česko  má  konečně  antidiskriminační  zákon.  Bezpečnost  a hygiena           práce, č. 10, 2009, s. 13 an.           155              Tato  skutečnost  je  zřejmá  již  ze  srovnání  Listiny  EU  a českého  ústavního  pořádku.           O zohlednění judikatury Ústavního soudu hovoří také BOUČKOVÁ, P., HAVELKOVÁ, B.,           KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační zákon. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck,           2010, s. 113 an.","72                                                       Petr Bouda                 a)  Soudy (v prvním stupni půjde obvykle o soudy okresní, nikoli kraj-                 ské) budou muset v první řadě určit, zda mají pravomoc k řešení ta-                 kového případu a dále, zda jsou samy místně i věcně příslušné k ře-                 šení  údajné  diskriminace.  Určení  místní  příslušnosti  soud  provede                                                        156                 standardním způsobem dle OSŘ, resp. SŘS.  Pro určení věcné pří-                 slušnosti  bude  podstatné,  jaký  diskriminační  důvod  bude  údajná                 oběť diskriminace uvádět a v jaké oblasti právní úpravy k diskrimi-                 naci došlo (např. zda se jedná o diskriminaci ve věci přístupu k za-                 městnání, nebo zda jde o diskriminaci ve věci přístupu k sociálnímu                             157                 zabezpečení).   Jinými  slovy,  soud  bude  muset  vyhodnotit,  zda                 daný případ spadá do působnosti antidiskriminačního zákona, nebo                 zda bude při řešení údajné diskriminace postupovat dle jiného práv-                 ního předpisu.              b)  Jakmile soud zjistí, že je příslušný a že má v dané věci pravomoc,                 musí určit, o jakou formu diskriminace se vlastně jedná – tedy rozli-                 šit nepřímou diskriminaci od přímé diskriminace, resp. od obtěžová-                 ní, sexuálního obtěžování, pronásledování, pokynu a navádění k dis-                 kriminaci.              c)  Pokud zjistí, že se v daném případě skutečně jedná o nepřímou dis-                 kriminaci, bude soud muset určit, zda jde o „primární“ či „sekundár-                 ní“ nepřímou diskriminaci. Teprve poté se bude moci „vypořádat“                 s jednotlivými  prvky  definice  nepřímé  diskriminace  –  bude  tedy            156              Podle  ustanovení  § 9  odst. 1  OSŘ:  „Nestanoví-li  zákon  jinak,  jsou  k řízení  v prvním           stupni příslušné okresní soudy.“ Pokud by se však jednalo o případy nepřímé diskriminace,           které by nespadaly pod rozsah antidiskriminačního zákona, musely by soudy vyjít z § 11 an.           zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, a v takovém pří-           padě by byly podle § 9 odst. 2 písm. a) OSŘ v prvním stupni příslušné krajské soudy. Pokud           by se jednalo o diskriminaci v rámci správněprávních vztahů (např. diskriminace ve služeb-           ním poměru), pak by byly v prvním stupni podle § 4 odst. 1 SŘS v kombinaci s § 7 odst. 1           SŘS příslušné krajské soudy.           157             V podrobnostech k věcné příslušnosti ČERMÁK, M., KVASNICOVÁ, J. Několik pozná-           mek  k českému  antidiskriminačnímu  právu.  Bulletin  advokacie,  č. 3,  2010,  s.  20-21.  Viz           také Právní stanoviska ochránce k rovnému zacházení: Stanovisko veřejného ochránce práv           k některým procesním aspektům antidiskriminačního zákona, zejm. věcné příslušnosti soudů           ze dne 5. 1. 2010. Brno: Veřejný ochránce práv. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12].           Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/diskriminace/pravni-stanoviska-pro-odborniky/stano           visko-vecna-prislusnost-soudu-leden-2010/>.","Nepřímá diskriminace                                            73                    muset určit ono „zdánlivě neutrální ustanovení, kritérium nebo pra-                 xi“, které ve skutečnosti působí diskriminačně (tj. určit nepříznivý                 následek) na sociální skupinu, identifikovatelnou na základě diskri-                 minačního důvodu, v porovnání s jinou sociální skupinou. Soud zde                 bude muset vyhodnotit relevantnost komparátora.              d)  Uvedené  prvky  definice  nepřímé  diskriminace  bude  muset  údajná                 oběť nepřímé diskriminace prokázat. Soud se tak bude muset zabý-                 vat rovněž přesvědčivostí předložených důkazních prostředků, zej-                 ména statistik.              Teprve  poté,  co  je  soud  přesvědčen  o tom,  že  k nepřímé  diskriminaci           mohlo  dojít,  může  přenést  důkazní  břemeno  na  údajného  diskriminátora,           který bude muset prokázat, že se v daném případě o nepřímou diskriminaci           nejednalo. Obvykle v této fázi řešení případu bude muset soud provést test           proporcionality  a teprve  na  jeho  základě  definitivně  rozhodnout,  zda  se           o nepřímou diskriminaci jednalo nebo ne.             V případě  „sekundární“  nepřímé  diskriminace  bude mít  soud  poněkud           usnadněný postup, neboť tato diskriminace se týká pouze zdravotně posti-           žených osob v oblasti zaměstnání a přístupu ke službám. Ačkoli i zde bude           nutné určit nepříznivý následek a najít relevantního komparátora, namísto           testu proporcionality bude soud posuzovat přiměřenost opatření, požadova-           ných po zaměstnavateli či po poskytovateli služeb.              3.1  Definice nepřímé diskriminace a rozlišení ostatních forem               diskriminace               Určit, zda se v daném případě jedná o přímou či nepřímou diskriminaci,           případně o jiný typ diskriminace, je prvním krokem, který musí soud učinit           poté, co ověří, že je věcně i místně příslušný a že je rovněž pravomocný           k řešení daného případu. Antidiskriminační zákon vyjmenovává jednotlivé           formy  diskriminace  v ustanovení  § 2  odst. 2,  bližší  definice  pak  podává           v § 2 odst. 3, v § 3 odst. 1 a 2 a v § 4. Jelikož nás zajímá jen vymezení ne-           přímé diskriminace, budeme si všímat jen definice, které se pokoušejí o její","74                                                       Petr Bouda              vymezení. Poté budeme věnovat pozornost vymezení dalších forem diskri-           minace             Nepřímou diskriminaci definuje AntiDZ v § 3 odst. 1 a 2, přičemž lze           říci, že ustanovení § 3 odst. 1 AntiDZ představuje „primární“ definici ne-           přímé diskriminace, odpovídající jak jejímu obecnému vymezení, tak směr-           nicím EU.             Ustanovení § 3 odst. 2 AntiDZ obsahuje „sekundární“ definici nepřímé           diskriminace z důvodu zdravotního postižení. Tato definice přesahuje defi-           nici nepřímé diskriminace z důvodu zdravotního postižení, uvedenou v čl. 2           odst. 2 písm. b) v kombinaci s čl. 5 směrnice 2000/78/ES.             3.1.1  Dvě definice nepřímé diskriminace               „Primární“ definice nepřímé diskriminace je obsažena v § 3 odst. 1           AntiDZ a je obsahově totožná s definicemi ve výše uvedených směrnicích.           První  část  definice  obsahuje  pozitivní  vymezení  nepřímé  diskriminace:           „Nepřímou diskriminací se rozumí takové jednání nebo opomenutí, kdy na           základě zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe je z některého           z důvodů uvedených v § 2 odst. 3 osoba znevýhodněna oproti ostatním.“.           Z uvedeného plyne, že zákaz nepřímé diskriminace vychází              a)  z relativního pojetí rovnosti;              b)  z materiálního,  nikoli  formálního,  pojetí  rovnosti.  Zákaz  nepřímé                 diskriminace však nelze jednoznačně podřadit ani pod rovnost příle-                 žitostí, ani pod rovnost výsledků (ačkoli v jeho konstrukci výrazně                                                  158                 převažují prvky rovnosti příležitostí).  Rozlišování, resp. rozdílné                 zacházení není samo o sobě diskriminační;              c)  zákaz nepřímé diskriminace nesměřuje k rovnosti výsledků, protože                 v takovém případě by nebylo nutné prokazovat znevýhodnění určité                 sociální skupiny ve srovnání s jinými sociálními skupinami. Posta-                 čilo  by  prokázat  skutečnost,  že  existuje  např.  nevyvážené  (dispro-                 porční)  zastoupení  členů  jedné  sociální  skupiny  v určitém  zaměst-                 nání v porovnání s jinými sociálními skupinami. Tato nevyváženost            158             FREDMAN, S. Discrimination law. Oxford: Oxford University Press, 2002, s. 115.","Nepřímá diskriminace                                            75                    by musela být způsobena obecně závaznou normou, jen tak by bylo                                                          159                 možné tuto normu prohlásit za diskriminační.  Tato diskriminační                 norma by poté byla zrušena, aby byl zajištěn rovný přístup k dané-                 mu zaměstnání, přičemž by se předpokládalo, že tím dojde k vyvá-                 žení  původně  disproporčního  zastoupení  členů  diskriminované                 sociální skupiny v daném zaměstnání.              Zde je nutné zdůraznit, že důsledkem zákazu nepřímé diskriminace není           (absolutní) rovnost výsledků. Pojetí nepřímé diskriminace (jak v komuni-           tárním  právu,  tak  v českém  právním  řádu)  nevyžaduje  toliko  prokázání           faktického rozdílného zastoupení určité sociální skupiny v porovnání s ji-           nými sociálními skupinami, ale také prokázání nepříznivého následku.             Nepříznivým  následkem  diskriminace  mohou  být  nejen  nižší  mzdy,           nižší úroveň poskytovaných služeb, nižší dosažené vzdělání apod., ale také           možnost úplného vyloučení z některé oblasti společenského života, faktická           nemožnost získat určité povolání, dosáhnout určitého vzdělání či standardu           poskytovaných  služeb.  Následkem  jakékoli  diskriminace  je  vždy  sociální           exkluze  členů  určité  sociální  skupiny  ze  společnosti.  Z definice  nepřímé           diskriminace navíc vyplývá její skupinový charakter (v porovnání s definicí           přímé diskriminace, jež má charakter individuální), neboť komparátorem,           jehož prostřednictvím má být prokázáno rozdílné zacházení, je určitá soci-           ální skupina (resp. sociální skupiny). Nepostačí tedy srovnání s určitým je-           dincem, jako je tomu v případě přímé diskriminace.             Jediným  prvkem  v definici  nepřímé  diskriminace,  který  lze  považovat           za vyjádření rovnosti výsledků, je prokázání prima facie nerovného zachá-           zení.  Koncepce  nepřímé  diskriminace  vychází  z předpokladu,  že  existuje           (resp. má existovat) rovnost výsledků – např. zastoupení členů určité soci-           ální skupiny v určitém zaměstnání odpovídá jejímu procentuálnímu zastou-           pení ve společnosti. Pokud je ve skutečnosti zastoupení členů určité soci-           ální skupiny nižší, ačkoli platí pro všechny stejná, formálně rovná pravidla,            159              Pro  prokázání  nepřímé  diskriminace  je  nezbytné  „identifikovat  vylučující  překážku“,           tedy určité formálně rovné ustanovení, kritérium nebo praxi, která však tím, že ji může re-           álně splnit jen minimum členů určité sociální skupiny, vede k vyloučení této sociální sku-           piny. Pokud údajná oběť diskriminace nemůže tuto překážku identifikovat, pak nelze hovo-           řit o nepřímé diskriminaci. Tento závěr potvrzuje FREDMAN, S. Antidiskriminační právo.           Praha: Multikulturní centrum Praha, 2007, s. 111.","76                                                       Petr Bouda              jedná se prima facie o projev nepřímé diskriminace a existující disproporci           v zastoupení  je  potřeba  odůvodnit  a tím  odhalit  její  skutečné  příčiny.           Z takto definované nepřímé diskriminace rovněž vyplývá, že se nevyžaduje                                                                         160           úmysl diskriminovat, postačí už samotný fakt, že k diskriminaci došlo.             Druhá část definice obsahuje negativní vymezení nepřímé diskriminace:           „Nepřímou diskriminací není, pokud toto ustanovení, kritérium nebo praxe           je  objektivně  odůvodněno  legitimním  cílem  a prostředky  k jeho  dosažení           jsou přiměřené a nezbytné.“ Ani prokázání nepříznivých důsledků pak ne-           musí znamenat, že se jedná o nepřímou diskriminaci. Ne každou nerovnost,           byť s nepříznivými následky, lze totiž označit za projev nepřímé diskrimi-           nace, což plyne z pojetí rovnosti jako relativní, nikoli absolutní kategorie.           Odstranění nepřímé diskriminace (např. zrušením formálně rovného usta-           novení) pak nevede k dosažení rovnosti výsledků – např. povinným nábo-           rem určitého počtu zaměstnanců ze členů původně diskriminované sociální           skupiny – ale k dosažení rovnosti příležitostí.             Nedílnou součástí „primární“ definice nepřímé diskriminace je přípust-           nost výjimky ze zákazu nepřímé diskriminace (resp. oprávněné rozlišování           vedoucí  k rozdílnému  zacházení),  která  musí  být  poměřována  v tzv. testu           proporcionality. Prvky tohoto testu jsou uvedeny již v čl. 52 odst. 1 Listiny           EU. Na základě tohoto testu musí být soudem zjištěno,              a)  zda  existuje  legitimní  cíl  rozlišovat  určité  sociální  skupiny  pro-                 střednictvím prima facie neutrálního ustanovení, kritéria či praxe,              b)   zda jsou prostředky k naplnění tohoto legitimního cíle nezbytné a              c)   zda mezi legitimním cílem a nezbytnými prostředky existuje vztah                 přiměřenosti.             Z jazykového výkladu ustanovení § 3 odst. 1 AntiDZ přitom vyplývá, že           všechny  tři  uvedené  podmínky  přípustného  rozdílného  zacházení  (tj.           všechny tři části testu proporcionality) musí být splněny kumulativně. Ne-           stačí tedy, pokud bude rozdílné zacházení sledovat legitimní cíl, ale pro-            160             Pro srovnání, ve Spojených státech amerických se kromě faktického znevýhodnění člena           určité  sociální  skupiny  na  základě  obecně  závazné  právní  normy,  které  nelze  objektivně           zdůvodnit v testu proporcionality, vyžaduje též prokázání úmyslu zákonodárce využít nave-           nek  neutrální  právní  normy  ke  skryté  diskriminaci.  Viz  BOBEK,  M.,  BOUČKOVÁ,  P.,           KÜHN, Z. Rovnost a diskriminace. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 57.","Nepřímá diskriminace                                            77              středky k jeho dosažení nebudou nezbytné, anebo sice prostředky k dosaže-           ní legitimního cíle budou nezbytné, ale nebudou přiměřené.             Z této konstrukce je patrné, že soudy nemusí provádět celý test propor-           cionality, neboť stačí nesplnění jedné ze tří podmínek, aby bylo rozdílné           zacházení  označeno  za  nepřímou  diskriminaci.  V takovém  případě  se           ovšem jeví jako vhodné stanovit pořadí, v jakém má soud zkoumat splnění           jednotlivých podmínek testu proporcionality, aby bylo dosaženo maximální           efektivity  soudního  rozhodování.  Na  druhé  straně  by  bylo  vhodné,  aby           soudy prováděly pokud možno celý test proporcionality, čímž by bylo do-           saženo  větší  transparentnosti  soudního  rozhodování,  nevznikaly  by  po-                                                           161           chyby o přezkoumatelnosti části soudního rozhodnutí.  Neúspěšný účast-           ník (právní laik) by měl větší šanci porozumět důvodům, proč bylo rozdílné           zacházení označeno za diskriminační, a dovodit si, za jakých podmínek by           rozdílné zacházení diskriminační nebylo.             Samotný test proporcionality přesahuje rámec této studie a nebude zde                                                                        162           blíže rozebírán. V podrobnostech odkazujeme na odbornou literaturu.             „Sekundární“  definice  nepřímé  diskriminace  je  obsažena  v § 3           odst. 2 AntiDZ, podle níž se za nepřímou diskriminaci z důvodu zdravot-           ního postižení: „...rozumí také odmítnutí nebo opomenutí přijmout přimě-           řená opatření, aby měla osoba se zdravotním postižením přístup k určitému           zaměstnání,  k výkonu  pracovní  činnosti  nebo  funkčnímu  nebo  jinému  po-           stupu v zaměstnání, aby mohla využít pracovního poradenství, nebo se zú-            161             Přezkoumatelnost je v občanském soudním řízení zajištěna § 157 odst. 2 OSŘ, podle ně-           hož  musí  soud  v odůvodnění  rozsudku  uvést:  „...čeho  se  žalobce  (navrhovatel)  domáhal           a z jakých důvodů a jak se ve věci vyjádřil žalovaný (jiný účastník řízení), stručně a jasně           vyloží,  které  skutečnosti  má  prokázány  a které  nikoliv, o které  důkazy  opřel  svá  skutková           zjištění a jakými úvahami se při hodnocení důkazů řídil, proč neprovedl i další důkazy, jaký           učinil  závěr  o skutkovém  stavu  a jak  věc  posoudil po právní  stránce...Soud  dbá  o to, aby           odůvodnění rozsudku bylo přesvědčivé...“ Přezkoumatelnost soudního rozhodnutí je jedním           z principů řádného a spravedlivého procesu, zaručeného v čl. 1 Ústavy a v čl. 36 an. Listiny.           Nepřezkoumatelnost je důvodem pro zrušení rozsudku v odvolacím, resp. dovolacím řízení.           Ve správněprávním řízení je přezkoumatelnost garantována § 64 SŘS, který nepřímo odka-           zuje na § 157 odst. 2 OSŘ (který je obsažen v třetí části, čtvrté hlavě OSŘ).           162             Např. KOSAŘ, D. Kolize základních práv v judikatuře Ústavního soudu ČR. Jurispru-           dence, č. 1, 2008, s. 1-19. Též BOUČKOVÁ, P., HAVELKOVÁ, B., KOLDINSKÁ, K. et           al. Antidiskriminační zákon. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 155-156 a s.           239-246.","78                                                       Petr Bouda              častnit jiného odborného vzdělávání, nebo aby mohla využít služeb urče-           ných veřejnosti, ledaže by takové opatření představovalo nepřiměřené zatí-           žení.“             Ze srovnání definice zdravotního postižení, obsažené v § 5 odst. 6 An-           tiDZ,  s definicí  zdravotního  postižení,  obsaženou  v § 67  odst. 2  zákona           č.435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů je zřejmé, že                                                                        163           definice v antidiskriminačním zákoně poskytuje širší právní ochranu.  Pro           zdravotně postižené osoby je to nesporně pozitivní. Nepřímá diskriminace           ve smyslu § 3 odst. 2 AntiDZ je natolik specifická, že jí bude v této práci           věnován samostatný výklad.             3.1.2  Rozlišení nepřímé diskriminace od zbylých forem diskriminace              Při srovnání definic přímé a nepřímé diskriminace jako dvou základních           forem diskriminace podle antidiskriminačního zákona jsou na první pohled           patrné tři rozdíly, které soudu umožní případ správně vyhodnotit.             Pokud bude údajná oběť diskriminace tvrdit, že je s ní zacházeno méně           příznivě, než s určitou osobou na základě určitého diskriminačního důvodu,           pak se bude jednat o prima facie přímou diskriminaci. Například zaměstna-           vatel odměňuje své zaměstnance podle kritéria pohlaví nebo věku, tzn. že           výše  odměny  je  určena  „přímo“  podle  pohlaví  či  určitého  věku  zaměst-           nance. Nelze tedy popírat úmysl rozlišovat podle diskriminačního důvodu           a oběť používá k prokázání svého znevýhodnění jako komparátora jednot-           livce.  Nutným  zdůvodněním  rozhodování  a jednání  údajného  diskriminá-           tora  může  v případě  přímé  diskriminace  být  to,  že  (kromě  prokázání  ne-           srovnatelnosti komparovaných osob) jeho jednání lze podřadit pod jednu ze           zákonem stanovených výjimek, tzn. že využije ustanovení § 6 a § 7 odst. 1           AntiDZ.             O nepřímou diskriminaci se bude jednat například v případě, že údajná           oběť diskriminace bude tvrdit, že zaměstnavatel aplikuje jako kritérium pro           odměňování neutrální kritérium (např. počet dětí). Toto kritérium totiž ne-           lze  podřadit  pod  žádný  z diskriminačních  důvodů,  uvedených  v AntiDZ.           Údajná oběť bude muset prokázat, že toto kritérium fakticky znevýhodňuje            163             Tamtéž, s. 212.","Nepřímá diskriminace                                            79              všechny osoby, které mají určitý počet dětí (nebo které jsou bezdětné) tím,           že je těmto osobám vyplácena nižší odměna. Dále bude muset údajná oběť           diskriminace prokázat disproporční dopad na určité sociální skupiny. Na-           příkad,  že  na  základě  tohoto  kritéria  jsou  znevýhodněni  téměř  výhradně           muži oproti svým ženským kolegyním. Teprve za splnění všech uvedených           podmínek  se  může  jednat  o nepřímou  diskriminaci  v oblasti  odměňování           z důvodu pohlaví.             Znevýhodnění v daném případě není způsobeno „přímo“, rozlišováním           osob s určitým počtem dětí, ale až faktickým disproporčním dopadem na           určitou sociální skupinu. V daném případě na muže, které lze jako určitou           skupinu  identifikovat  na  základě  určitého  diskriminačního  důvodu,  tj.  na           základě pohlaví. Oběť bude srovnávat svou pozici (v kontextu „své“ soci-           ální  skupiny)  s jinou  skupinou  osob.  Komparátorem  tedy  bude  sociální           skupina,  nikoli jednotlivec.  Podmínkou  však  je,  že  se  neutrální  kritérium           aplikuje na obě sociální skupiny stejně.             Pokud  by  však  zaměstnavatel  aplikoval  neutrální  kritérium  rozdílně           v závislosti na pohlaví dané osoby, jednalo by se opět o přímou diskrimi-           naci.  Např.  v rozsudku  ESD  ze  dne  7.  12.  2000  ve  věci  C-79/99,  Julia           Schnorbus v Land Hessen soud konstatoval, že upřednostňování uchazečů           s ukončenou vojenskou nebo civilní službou, zakotvené v německých práv-           ních  předpisech,  je  nepřímo  diskriminační  vůči  ženám,  neboť  povinnou           vojenskou službu měli povinnost vykonávat pouze muži. Takto zvýhodněni           mohou  být  prakticky  vždy  pouze  mužští  uchazeči.  ESD  v odpovědi  na           předběžnou otázku, zda se jedná o přímou či nepřímou diskriminaci z dů-           vodu pohlaví uvedl, že právní předpisy nejsou aplikovány rozdílně v závis-           losti na pohlaví uchazeče, tudíž se jedná o nepřímou diskriminaci.             Údajný diskriminátor musí v případech nepřímé diskriminace buď pro-           kázat  nesrovnatelnost  komparovaných  sociálních  skupin,  nebo  musí  zdů-           vodnit aplikaci neutrálního kritéria legitimním cílem a současně musí pou-           kázat na přiměřenost a nezbytnost zvolených prostředků k dosažení tohoto           cíle.             Uvedené  rozdíly  v případech  přímé  a nepřímé  diskriminace  vyplývají           přímo  z definic  v antidiskriminačním  zákoně.  Spoléhat  se  při  rozlišování           obou  forem  diskriminace  na  judikaturu  ESD,  případně  Ústavního  soudu,           může být problematické. Ústavní soud při rozhodování případů údajné dis-","80                                                       Petr Bouda              kriminace  obvykle  neuvádí,  o jakou  formu  diskriminace  se  jedná.  Ani           podle testu proporcionality nelze určit, zda se jedná o přímou či nepřímou           diskriminaci – to se dá poznat pouze ze skutkového stavu daného případu.             ESD ve svých rozsudcích rovněž ne vždy uvádí, o jaký typ diskriminace           se jedná, jako například v rozsudku ze dne 19. 11. 1998 ve věci C-66/96,           Berit  Høj  Pedersen  v Fællesforeningen  for  Danmarks  Brugsforeninger                 164           a další.  V tomto rozsudku se sice jednalo o přímou diskriminaci z důvo-           du těhotenství, ale soud explicitně neuvedl, že se jedná o přímou diskrimi-           naci. Protože ESD provedl test proporcionality, tak to některé autory vedlo           k závěru,  že  ESD  zde  postupoval  jako  v případě  nepřímé  diskriminace,                                           165           protože provedl test proporcionality.             Samotný  test  proporcionality  je  sice  užitečným  nástrojem  koherentní           a racionální argumentace, ale soudy by jej měly používat pouze při řešení           případů nepřímé diskriminace. Důvodem je skutečnost, že přímou diskri-           minaci ex definitionem nelze, narozdíl od diskriminace nepřímé, odůvodnit           legitimním cílem a přiměřenými a nutnými prostředky k jeho dosažení. Po-           kud  někdo  rozlišuje  osoby  na  základě  diskriminačního  důvodu  (v daném           případě je tímto důvodem pohlaví) a toto rozlišování vede ke znevýhodnění           osob s určitým pohlavím (v daném případě žen), pak se jedná o přímou dis-           kriminaci.  Skutečnost,  že  evropský  zákonodárce  připustil  omezený  počet           výjimek ze zákazu takového rozlišování, přičemž v právní konstrukci těch-           to  výjimek  převzal  některé  prvky,  používané  v testu  proporcionality,           neznamená, že by soudy měly test proporcionality aplikovat i v případech           přímé diskriminace. V takovém případě by totiž jednak existence taxativně           stanovených výjimek ze zákazu přímé diskriminace postrádala smysl, jed-           nak by tím došlo k rozšíření možných výjimek z tohoto zákazu, neboť test           proporcionality slouží k obecnému zdůvodnění rozdílného zacházení.             Podobně problematický je také rozsudek ESD ze dne 26. 6. 2001 ve věci           C-381/99, Susanna Brunnhofer v Bank der österreichischen Postsparkasse            164             Rozsudek ESD ze dne 19. 11. 1998 ve věci C-66/96, Berit Høj Pedersen v Fællesforenin-           gen  for  Danmarks  Brugsforeninger  a další.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/           smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61996J00           66>.           165             Viz HAVELKOVÁ, B. Rovnost v odměňování žen a mužů. 1. vyd. Praha: Auditorium,           2007, s. 109.","Nepřímá diskriminace                                            81                 166           AG.  Skutkově šlo patrně o přímou diskriminaci z důvodu pohlaví v ob-           lasti odměňování za práci stejné hodnoty (nebyly srovnávány dvě sociální           skupiny,  ale  dva  jedinci  opačného  pohlaví).  ESD  zde  opět  jednoznačně           neuvedl, zda jde o přímou či nepřímou diskriminaci. Hovořil pouze o dis-           kriminaci  jako  takové.  Použil  test  proporcionality.  Na  základě  toho,  jak           soud v tomto testu identifikoval jako příčinu diskriminace dopad neutrální-           ho kritéria na obě pohlaví, naznačoval spíše nepřímou diskriminaci.             3.1.3  Další formy diskriminace              Antidiskriminační zákon neposkytuje ochranu pouze před přímou či ne-           přímou  diskriminací,  ale  také  před  specifickými  formami  znevýhodnění,           které souvisí s rozlišováním osob na základě určitého diskriminačního dů-           vodu. Kromě toho považuje antidiskriminační zákon za diskriminaci rovněž           pronásledování oběti diskriminace, která se rozhodla domáhat svého práva           na rovné zacházení, resp. práva nebýt diskriminována. Lze konstatovat, že           AntiDZ poskytuje poměrně širokou právní ochranu před různými formami           znevýhodňujího zacházení, vyjmenovanými v § 2 odst. 2 zákona.             Co  se  týká  dalších  forem  diskriminace,  obtěžování  a sexuální  obtěžo-           vání lze poměrně snadno odlišit od případů nepřímé diskriminace. Z defini-           ce obtěžování v § 4 odst. 1 AntiDZ je (podle jazykového výkladu) zřejmé,           že se jedná o chování související s jedním z diskriminačních důvodů, které           bude obvykle úmyslné. Úmysl zde ovšem není třeba prokazovat a stačí, že           dojde k zákonem stanoveným důsledkům, které jsou obvykle zaměřené na                                                    167           konkrétní osobu, nikoli na celou skupinu osob.            166  Rozsudek ESD ze dne 26. 6. 2001 ve věci C-381/99, Susanna Brunnhofer v Bank der           österreichischen  Postsparkasse  AG.  Dostupný  z www:  <http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-           bin/form.pl?lang=en\&Submit=Rechercher\&alldocs=alldocs\&docj=docj\&docop=docop\&do           cor=docor\&docjo=docjo\&numaff=C-           381/99\&datefs=\&datefe=\&nomusuel=\&domaine=\&mots=\&resmax=100>.           167             Ačkoli v nálezu Ústavního soudu ze dne 13. 1. 2010, sp. zn. II. ÚS 1174/09 bylo v souvi-           slosti s obtěžováním konstatováno, že: „Za diskriminaci se však považuje i jednání zahrnují-           cí podněcování, navádění nebo vyvolávání nátlaku směřujícího k diskriminaci. Ponižování           lidské důstojnosti zahrnuje i tzv. obtěžování. K uvedeným případům zásahů do osobnostních           práv  fyzické  osoby  může  dojít  nejen  jejich  zacílením  vůči  individualizované  osobě,  ale           i zásahy,  které  jsou  vyjádřeny  obecnou  formou  a vztahují  se  tak  na  množinu  vymezených","82                                                       Petr Bouda                U sexuálního obtěžování ve smyslu § 4 odst. 2 AntiDZ je navíc nutná           „sexuální  povaha“  takového  chování,  tj.  obvykle  bude  sexuálně  motivo-           váno (ačkoli motivace je i v této formě diskriminace právně irelevantní, což                                                               168           potvrzují autoři komentáře k antidiskriminačnímu zákonu).             Velmi specifické, tedy od nepřímé diskriminace snadno odlišitelné, jsou           pak zbylé formy diskriminace, uvedené v § 4 odst. 3, 4 a 5 AntiDZ. Sku-           tečnost, že se v daném případě jedná o pronásledování, soud obvykle zjistí           již z tvrzení údajné oběti. Lze totiž předpokládat, že oběť bude dávat dis-           kriminační  jednání  do  souvislosti  s předchozím  uplatňováním  svých  práv           podle  antidiskriminačního  zákona,  neboť  musí  prokázat  kauzální  nexus.           Pronásledování však nemusí být samo o sobě nutně nezákonné. Postačí, že           dojde  k objektivnímu  znevýhodnění  osoby  v souvislosti  s předchozím           uplatňováním  práv  podle  antidiskriminačního  zákona.  Pokyn  a navádění           k diskriminaci jsou pak již natolik odlišné od nepřímé diskriminace, že je                                           169           v této studii není třeba dále rozebírat.             3.2  Kdo se může domáhat zákazu nepřímé diskriminace               Z ustanovení § 1 odst. 3 AntiDZ vyplývá, že práva na rovné zacházení           ve smyslu antidiskriminačního zákona se může domáhat pouze fyzická, ni-           koli právnická osoba. Toto omezení vychází primárně ze zásady respekto-           vání  lidské  důstojnosti,  zakotvené  jak  v čl. 1  Listiny  základních  práv           a svobod, tak v čl. 1 Listiny EU. Sekundárně je pak uvedené omezení odra-                fyzických osob... je již z povahy věci zřejmé, že pokud se určitý jednotlivec cítí být příslušný           k určité množině osob, skupině apod., může být objektivně dotčen na své osobnosti i v přípa-           dě formulace vyslovené pouze směrem k množině osob (tj. bez individualizace osob). Je-li           totiž výrok směřován proti množině osob (tj. vymezené obecně), je z povahy věci směřován           i proti jednotlivcům, neboť ti, resp. pouze ti, jsou jejím vlastním obsahem (podmnožinami).“           168             BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rovnost a diskriminace. Praha: C. H. Beck,           2007, s. 183.           169             V podrobnostech viz BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rovnost a diskriminace.           Praha: C. H. Beck, 2007, s. 173-191.","Nepřímá diskriminace                                            83              zem samotné povahy právních vztahů, v nichž antidiskriminační zákon ne-                                     170           přímou diskriminaci zakazuje.             Ustanovení § 1 odst. 2 AntiDZ obsahuje negativní vymezení působnosti           zákona,  který  se  nevztahuje  na  vstup  a pobyt  cizinců  (příslušníků  třetích           zemí, tj. příslušníků nečlenských států EU) na území České republiky ve           smyslu zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců a zákona č. 325/1999 Sb.,           o azylu. Toto vymezení je plně v souladu s ustanoveními příslušných směr-           nic EU, které sice garantují příslušníkům třetích zemí ochranu před diskri-           minací (včetně nepřímé diskriminace), ale připouštějí rozdílné zacházení na           základě státní příslušnosti, především v oblasti vstupu a pobytu (případně                                                      171           v dalších oblastech, např. přístupu k zaměstnání).  Pro úplnost je třeba do-           dat, že Česká republika musí jednat s příslušníky členských států EU jako           s vlastními  občany  (což  plyne  z čl. 20  SFEU)  a případná  diskriminace           z důvodu státní příslušnosti je zakázána v čl. 18 SFEU a čl. 21 odst. 2 Lis-                  172           tiny EU.             3.3  Působnost antidiskriminačního zákona               Antidiskriminační zákon sice představuje obecnou právní úpravu práva           nebýt diskriminován, to však neznamená, že podle něj mohou české soudy            170             Tento závěr potvrzuje také Veřejný ochránce práv, když uvádí, že: „Aby se jednalo o dis-           kriminaci podle antidiskriminačního zákona, musí jít o zásah do lidské důstojnosti. Diskri-           minována proto nemůže být např. obec nebo obchodní společnost.“ Veřejný ochránce práv:           Co je – co není diskriminace [online]. Změněno 11. 10. 2011 [cit. 2011-10-11]. Dostupné z:           <http://www.ochrance.cz/diskriminace/ochrance-a-diskriminace/co-je-co-neni-diskrimina           ce/>.           171              Toto  tvrzení  vyplývá  z čl. 13  preambule  a čl. 3  odst. 2  směrnice  2000/43/ES,  a také           z čl. 12 preambule a čl. 3 odst. 2 směrnice 2000/78/ES.           172             Podle čl. 20 odst. 1 SFEU: „Zavádí se občanství Unie. Každá osoba, která má státní pří-           slušnost členského státu, je občanem Unie. Občanství Unie doplňuje občanství členského           státu, nenahrazuje je.“ Čl. 20 odst. 2 SFEU: „Občané unie mají práva a povinnost stano-           vené  Smlouvami...“.  Ustanovení čl. 18  SFEU  pak  deklaruje,  že:  „V  rámci  použití  Smluv,           aniž jsou dotčena jejich zvláštní ustanovení, je zakázána jakákoli diskriminace na základě           státní příslušnosti...“. Konečně čl. 21 odst. 2 Listiny EU konstatuje, že: „V oblasti působ-           nosti smluv, a aniž jsou dotčena jejich zvláštní ustanovení, se zakazuje jakákoli diskriminace           na základě státní příslušnosti.“","84                                                       Petr Bouda              postupovat  v případech  nepřímé  diskriminace,  založené  na  jakémkoli  dů-           vodu  a v kterékoli  oblasti  společenského  života  (resp.  oblasti  právní                                              173           úpravy), v níž je zakázána diskriminace.  Je tedy třeba vymezit působnost           antidiskriminačního zákona. Toto vymezení je důležité pro určení, zda je           vůbec možné podřadit určitou „nepřímou diskriminaci“ pod rozsah antidis-           kriminačního  zákona,  nebo  pod  rozsah  jiných  právních  předpisů.  Těmito           předpisy může být například zákon č. 361/2003 Sb., o služebním poměru           příslušníků bezpečnostních sborů, zákon č. 221/1999 Sb., o vojácích z po-           volání,  zákon  č. 40/1964  Sb.,  občanský  zákoník,  zákon  č. 561/2004  Sb.,           školský zákon, zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, zákon č. 218/2002           Sb., služební zákon). Vymezení působnosti AntiDZ je důležité také pro pří-           padné  zohlednění  Listiny  EU  (resp.  komunitárního  práva)  při  výkladu           antidiskriminačního zákona.             Antidiskriminační zákon garantuje v § 1 odst. 3 fyzické osobě „...právo           v právních vztazích, na které se vztahuje tento zákon, na rovné zacházení           a na to, aby nebyla diskriminována.“             Právo  na  rovné  zacházení  je  v § 2  odst. 1  antidiskriminačního  zákona           ztotožněno s právem nebýt diskriminován z (diskriminačních) důvodů, uve-                          174           dených v zákoně.  Toto spojení představuje významný posun oproti před-           chozí české právní úpravě rovného zacházení, resp. zákazu diskriminace.             Zákon  č. 65/1965  Sb.,  zákoník  práce (ve  znění  do  31.  12.  2006)  totiž           upravoval právo na rovné zacházení a právo nebýt diskriminován jako dvě                          175           samostatná práva.  Proto z předchozí judikatury českých soudů, v níž byly            173             Obecný zákaz diskriminace je v českém právním řádu zakotven v čl. 1 a čl. 3 odst. 1 Lis-           tiny a v obecných souvislostech o něm bylo pojednáno v první části studie.           174             Antidiskriminační zákon neobsahuje obecnou definici „práva na rovné zacházení“ (jako           práva nebýt diskriminován z určitých důvodů), neboť ustanovení § 2 odst. 1 AntiDZ začíná           slovy: „pro účely tohoto zákona...“ Pro účely této studie je však takto chápané právo na           rovné zacházení dostačující.           175              Zákon  č. 65/1965  Sb.,  (bývalý)  zákoník  práce,  definoval  právo  na  rovné  zacházení           v ustanovení § 1 odst. 3, které nebylo vázáno na žádný určitý diskriminační důvod, zaměst-           navatel musel se všemi zaměstnanci zacházet v zásadě „rovně“; naproti tomu právo nebýt           diskriminován, zakotvené v § 1 odst. 4 až 10 zákoníku práce, bylo vázáno na diskriminační           důvody, taxativně uvedené v § 1 odst. 4 (výčet diskriminačních důvodů byl širší, než v § 2           odst. 3 AntiDZ). Definice forem diskriminace pak byly v zásadě shodné s definicemi, obsa-           ženými v antidiskriminačním zákoně.","Nepřímá diskriminace                                            85              rozhodovány  případy  diskriminace  v oblasti  zaměstnání,  tak  lze  vycházet           jen v omezeném rozsahu a s vědomím toho, že ne všechny případy nerov-           ného zacházení by bylo možno považovat za diskriminaci ve smyslu An-           tiDZ. Podle zákoníku práce totiž bylo možné namítat buď nerovné zachá-           zení  samo  o sobě,  bez  nutnosti  prokazovat  konkrétní,  v zákoně  uvedený           diskriminační důvod, nebo namítat diskriminaci v pracovněprávním vztahu,           ovšem  v takovém  případě  bylo  nutné  podřadit  diskriminační  jednání  pod           určitý, v zákoně uvedený diskriminační důvod.             Právní vztahy, v nichž je zakázána diskriminace, jsou vymezeny  v § 1           odst. 1 písm. a) až j) AntiDZ a pokrývají všechny oblasti společenského ži-                                                  176           vota, upravené výše uvedenými směrnicemi.  Zákonodárce v tomto ohle-           du nejde nad rámec směrnic EU. O diskriminaci podle antidiskriminačního           zákona tak nepůjde např. v oblasti přístupu k členství v politických stranách           či hnutích.             Antidiskriminační zákon: „...blíže vymezuje právo na rovné zacházení           a zákaz diskriminace ve věcech              a)  práva na zaměstnání a přístupu k zaměstnání,              b)  přístupu k povolání, podnikání a jiné samostatné výdělečné činnosti,              c)  pracovních, služebních poměrů a jiné závislé činnosti, včetně odmě-                 ňování,              d)  členství a činnosti v odborových organizacích, radách zaměstnanců                 nebo organizacích zaměstnavatelů, včetně výhod, které tyto organi-                 zace svým členům poskytují,              e)  členství a činnosti v profesních komorách, včetně výhod, které tyto                 veřejnoprávní korporace svým členům poskytují,             176             Ustanovení § 1 odst. 1 AntiDZ blíže vymezuje právo na rovné zacházení a právo nebýt           diskriminován ve věcech: práva na zaměstnání a přístupu k zaměstnání; přístupu k povolání,           podnikání a jiné samostatné výdělečné činnosti; pracovních, služebních poměrů a jiné zá-           vislé  činnosti,  včetně  odměňování;  členství  a činnosti  v odborových  organizacích,  radách           zaměstnanců nebo organizacích zaměstnavatelů, včetně výhod, které tyto organizace svým           členům poskytují; členství a činnosti v profesních komorách, včetně výhod, které tyto veřej-           noprávní korporace svým členům poskytují; sociálního zabezpečení; přiznání a poskytování           sociálních  výhod;  přístupu  ke  zdravotní  péči  a jejího  poskytování;  přístupu  ke  vzdělání           a jeho poskytování; přístupu ke zboží a službám, včetně bydlení, pokud jsou nabízeny veřej-           nosti nebo při jejich poskytování.","86                                                       Petr Bouda                 f)  sociálního zabezpečení,              g)  přiznání a poskytování sociálních výhod,              h)  přístupu ke zdravotní péči a jejího poskytování,              i)  přístupu ke vzdělání a jeho poskytování,              j)  přístupu ke zboží a službám, včetně bydlení, pokud jsou nabízeny ve-                 řejnosti nebo při jejich poskytování.“              Působnost antidiskriminačního zákona je však dána rovněž taxativním                                                 177           výčtem deseti tzv. diskriminačních důvodů.  Výčet jednotlivých diskrimi-           načních důvodů je obsažen v ustanovení § 2 odst. 3 AntiDZ a téměř zcela           se shoduje s důvody, vyjmenovanými ve výše uvedených směrnicích, s vý-                                                 178           jimkou „národnosti“ a „světového názoru“.  V ustanovení § 2 odst. 4 pak           AntiDZ uvádí podrobnější dělení diskriminace z důvodu pohlaví, pod níž           podřazuje  i diskriminaci  z důvodu  těhotenství,  z důvodu  mateřství  nebo                                                  179           otcovství  a z důvodu  pohlavní  identifikace.   Je  třeba  říci,  že  pro  postih           diskriminace není relevantní, zda je u oběti skutečně přítomen určitý dis-           kriminační důvod (např. zda údajná oběť diskriminace z důvodu sexuální           orientace je skutečně homosexuál), nebo zda je diskriminována pouze na           základě domnělého diskriminačního důvodu (tj. diskriminátor se domnívá,           že oběť diskriminace je homosexuál, ačkoli ve skutečnosti jde o heterose-           xuálního muže). Pro oběť diskriminace v tom totiž není rozdíl.            177             Jiní autoři uvádí nižší počet (např. osm) diskriminačních důvodů v závislosti na jejich           obsahové podobnosti (např. náboženské vyznání, víra nebo světový názor mohou být chá-           pány jako jeden diskriminační důvod).           178             Konkrétně se jedná o rasu, etnický původ, národnost, pohlaví, sexuální orientaci, věk,           zdravotní postižení, náboženské vyznání, víru či světový názor.           179             Jedná se o diskriminační důvody, vyvozené ESD při interpretaci komunitárního práva           a následně převzaté do příslušných směrnic EU. Problematický je pouze důvod „mateřství           nebo otcovství“, neboť tento výraz neodpovídá výrazům použitým ve směrnicích EU (např.           čl. 2 odst. 1 směrnice 76/207/EHS, ve znění směrnice 2002/73/ES, hovoří o „manželském           nebo rodinném stavu“, tedy postihuje širší oblast společenského života, než pouhé „mateř-           ství a otcovství“). To by znamenalo, že zákonodárce zúžil rozsah práva nabýt diskrimino-           ván, což by bylo v rozporu s komunitárním právem. Alternativní vysvětlení nabízí autorka           E. Ellis, podle níž použili evropští zákonodárci pojem „manželský nebo rodinný stav“ pouze           jako  příklady  diskriminace  z důvodu  pohlaví  (tudíž  je  tento  pojem  implicitně  obsažen           v pojmu „pohlaví“). V takovém případě by bylo znění antidiskriminačního zákona v souladu           s komunitárním právem. Viz k tomu ELLIS, E. EU anti-discrimination law. Oxford: Oxford           University Press, 2005, s. 28.","Nepřímá diskriminace                                            87                Z uvedeného výčtu diskriminačních důvodů lze zjistit, kterým sociálním           skupinám  (rozlišitelným  na  základě  jednoho  či  více  diskriminačních  dů-           vodů)  garantuje  antidiskriminační  zákon  právo  na  rovné  zacházení  (resp.           právo nebýt diskriminován). V případě jiných důvodů, pro které lze určitou           osobu  diskriminovat  (např.  sociální  původ,  majetek,  rod  či  jazyk,  které           uvádí  čl. 3  odst. 1  Listiny)  budou  muset  soudy  postupovat  podle  jiného           právního předpisu, nikoli podle antidiskriminačního zákona.             „Primární“ definice nepřímé diskriminace odkazuje ve výčtu diskrimi-                                              180           načních důvodů na § 2 odst. 3 AntiDZ.  Nepřímá diskriminace spadá ve           smyslu § 2 odst. 2 AntiDZ pod nadřazený (zastřešující) pojem „diskrimi-           nace“, použitý v § 1 odst. 1 AntiDZ. Protože právní úprava nepřímé diskri-           minace nehovoří o výjimkách z práva nebýt nepřímo diskriminován v urči-           té  oblasti,  lze  uzavřít,  že  zákaz  nepřímé  diskriminace  pokrývá  všechny           v antidiskriminačním zákoně uvedené oblasti společenského života. V kaž-           dé z těchto oblastí je fyzickým osobám poskytnuta ochrana před nepřímou           diskriminací ze všech v zákoně uvedených diskriminačních důvodů. Nemo-           hou  tak  nastat  případy,  kdy  by  se  například  oběti  nepřímé  diskriminace,           diskriminované kvůli své sexuální orientaci, nemohly domáhat práva nebýt           diskrimnován  v oblasti  vzdělávání,  ale  v jiných  oblastech  by  se  tohoto           práva domáhat mohly. V tomto ohledu splňuje antidiskriminační zákon po-                                                 181           žadavek na bezmezerovitost právní úpravy.             Ze srovnání antidiskriminačního zákona se směrnicemi EU je zřejmé, že           český  zákonodárce  šel  nad  rámec  komunitárního  práva  hned  v několika           ohledech a rozšířil výčet diskriminačních důvodů o „národnost“ a „světový           názor“. Zde je nutné uvést, že předjímal již přijetí tzv. Špidlovy směrnice.           Lze říci, že výklad nepřímé diskriminace z důvodu národnosti a světového           názoru v oblastech upravených antidiskriminačním zákonem nebude možné                                                182           opřít o Listinu EU, resp. o judikaturu ESD.            180             „Primární“ definice nepřímé diskriminace je obsažena v § 3 odst. 1 AntiDZ a je podrobně           popsána výše.           181             V jiných ustanoveních však již zákonodárce tento požadavek nesplnil. Například přene-           sení důkazního břemene poskytuje obětem nepřímé diskriminace odlišnou procesněprávní           ochranu  v závislosti  na  to,  v jaké  oblasti  společenského  života  a z jakého  důvodu  jsou           diskriminovány.           182             Tyto pojmy totiž komunitární právo nezná a ani rozsudky ESD takové pojmy neobsahují.           Pojem  „národnost“  nelze  ztotožňovat  s pojmy  „státní  příslušnost“  a „etnický  původ“,  je","88                                                       Petr Bouda                V případě  výkladu  nepřímé  diskriminace  z důvodu  náboženského  vy-           znání  či  víry,  zdravotního  postižení,  věku  nebo  sexuální  orientace  ve vě-           cech  uvedených  v § 1  odst. 1  písm. f)  až  j)  AntiDZ  (tedy  v oblastech,  na           něž dopadá tzv. Špidlova směrnice), by české soudy mohly zohlednit obsah           Listiny EU i přesto, že připravovaná směrnice dosud nebyla přijata. Jedná           se však pouze o doporučení, vycházející z eurokonformního výkladu, nikoli           povinnost soudů.             Zákaz nepřímé diskriminace z důvodu pohlaví ve věci vzdělání a posky-           tování  zdravotní  péče  nespadá  pod  směrnici  2006/54/ES.  Český  zákono-           dárce tak šel i v tomto případě nad rámec komunitárního práva, se všemi           z toho plynoucími důsledky.             Ve  zbylých  oblastech,  uvedených  v § 1  odst. 1  písm. a)  až  j)  AntiDZ           a v ostatních diskriminačních důvodech, které se plně kryjí s obsahem jed-           notlivých směrnic EU, budou muset české soudy při výkladu nepřímé dis-           kriminace  zohlednit  obsah  Listiny  EU,  komunitárního  práva  a judikatury           ESD. Stejně budou muset vykládat zákaz nepřímé diskriminace z důvodu           náboženského vyznání či víry, zdravotního postižení, věku nebo sexuální           orientace ve věcech uvedených v § 1 odst. 1 písm. a) až e) AntiDZ.             Tyto závěry plně odpovídají teoretickým východiskům, ze kterých bu-           dou muset české soudy při interpretaci pojmů (a institutů), použitých v anti-           diskriminačním zákoně, vycházet. „V oblastech, kde AntiDZ provádí právo           EU, působí současně také základní práva vyplývající z českého ústavního           pořádku.  Naproti  tomu  v těch  oblastech,  které  překračují  oblast  aplikace           práva EU, nutno nahlížet na AntiDZ výlučně jen perspektivou české ústav-           nosti. S ohledem na postulát jednoty právního řádu a právní jistoty by tu                                                                          183           však evropské právo mělo působit nezávazně, silou své přesvědčivosti.“             třeba jej vykládat v souladu s českou právní úpravou. Pojem „světový názor“ pak nelze zto-           tožnit s pojmem „náboženství“ (resp. „náboženského vyznání“), ani s pojmem „víra“. Nej-           více  se  blíží  pojmu  „přesvědčení“,  použitém  v anglickém  překladu  směrnice  2000/78/ES,           problém je, že česká verze směrnice 2000/78/ES překládá výraz „belief“ jako „víru“ (ačkoli           by jej bylo možno přeložit také jako „přesvědčení“). Pojmu „světový názor“ by pak nejvíce           odpovídal  výrazu  „opinion“,  ten  však  anglická  verze  směrnice  2000/78/ES  neobsahuje.           Podrobnější exkurz nicméně přesahuje rámec této studie.           183             BOUČKOVÁ, P., HAVELKOVÁ, B., KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační zákon.           Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 112.","Nepřímá diskriminace                                            89                Zdánlivě  široká  procesněprávní  ochrana  před  nepřímou  diskriminací,           kterou  antidiskriminační  zákon  poskytuje,  je  ve  skutečnosti  limitována           ustanovením § 14 AntiDZ, kterým byl novelizován § 133a OSŘ, a které se           striktně drží rozsahu směrnic EU. Důsledkem mechanického přístupu čes-           kého  zákonodárce,  který  doslovně  převzal  právní  úpravu  obsaženou  ve           směrnicích  EU,  je  vznik  dvojího  standardu  při  přenesení  důkazního  bře-           mene  z údajné  oběti  nepřímé  diskriminace  na  údajného  diskriminátora.           O tomto  problému  bude  podrobněji  pojednáno  v souvislosti  s institutem           přenesení důkazního břemene.             V následující  části  studie  jsou  rozebírány  prvky  nepřímé  diskriminace           ve smyslu „primární“ definice (§ 3 odst. 1 AntiDZ). Máme za to, že půjde           o nejčastější typ diskriminace, s nímž se české soudy budou ve své praxi           setkávat. Specifika nepřímé diskriminace ve smyslu „sekundární“ definice           (§ 3 odst. 2 AntiDZ) budou rozebrána níže v samostatné části této práce.              3.4  Zdánlivě neutrální ustanovení, kritérium nebo praxe, které               ve skutečnosti vede k diskriminaci               Existence zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe je klíčo-           vým  prvkem  definice  nepřímé  diskriminace.  Právě  v něm  se  totiž  odráží           pojetí  materiální  rovnosti,  konkrétně  požadavek  skutečné,  nikoli  jen  for-           mální,  nediskriminace.  Tento  požadavek  pak  směřuje  k dosažení rovnosti           příležitostí.  Aby  mohlo  být  ustanovení  (např.  právního  předpisu),  určité           kritérium či praxe označeno soudem za neutrální, nesmí být založeno na           žádném diskriminačním důvodu, uvedeném v § 2 odst. 3 AntiDZ.             Z definice  nepřímé  diskriminace  rovněž  vyplývá,  že  neutrální  ustano-           vení, kritérium nebo praxe musí buď dopadat formálně stejně na fakticky           odlišné sociální skupiny, nebo lze na jeho základě zacházet formálně od-           lišně s fakticky shodnými sociálními skupinami. Důsledkem je pak znevý-           hodnění určité sociální skupiny, na níž neutrální ustanovení dopadá.","90                                                       Petr Bouda                Typickým příkladem je rozsudek ESD ve věci Susanne Lewen v Lothar                 184           Denda.  Skutkově šlo o odepření mimořádné vánoční odměny zaměstnan-           kyni,  která  předtím  odešla  na rodičovskou  dovolenou.  Zaměstnavatel  vy-           plácel vánoční odměnu s podmínkou, že zaměstnanci, kterým byla tato od-           měna vyplacena, neukončí pracovní poměr dříve, než 1. července následu-           jícího  roku.  V takovém  případě  by  zaměstnanci  museli  vánoční  odměnu           vrátit. V uvedené kauze však zaměstnavatel odmítl své zaměstnankyni, paní           Lewen, vánoční odměnu vyplatit s tím, že v době, kdy jí měla být tato od-           měna vyplacena, již paní Lewen odešla na rodičovskou dovolenou. Zaměst-           nankyně následně podala žalobu, v níž namítala diskriminaci v odměňování           z důvodu pohlaví.             ESD ve svém rozsudku uvedl, že se nejedná o přímou diskriminaci z dů-           vodu  pohlaví,  pokud  dané  opatření  zaměstnavatele  (nevyplacení  vánoční           odměny osobám, které odešly na rodičovskou dovolenou) dopadá bez rozli-           šování na muže i ženy.             Zaměstnavatel  skutečně  nerozlišoval  své  zaměstnance  podle  pohlaví           a neodpíral  vánoční  odměnu  zaměstnankyním  přímo.  ESD  pokračoval           v rozboru a konstatoval, že pokud opatření zaměstnavatele fakticky znevý-           hodňuje zaměstnance jen jednoho pohlaví, pak se jedná o nepřímou diskri-           minaci. Protože na rodičovskou dovolenou odcházely převážně ženy, opat-           ření  zaměstnavatele  je  skutečně  znevýhodňovalo  oproti  jejich  mužským           kolegům.             Potud  bylo  rozhodnutí  ESD  ve  věci  Suzanne  Lewen  v Lothar  Denda           v pořádku. Problematické ovšem bylo konstatování soudu, že o nepřímou           diskriminaci by se jednalo i v případě, pokud by zaměstnavatel odmítl vy-           platit vánoční odměnu v době, kdy jsou zaměstnankyně na mateřské dovo-               185           lené.  Tento závěr je však v rozporu s předchozí judikaturou ESD, podle           níž se v takovém případě jedná o přímou diskriminaci zaměstnankyň.              184             Rozsudek ESD ze dne 21. 10. 1999 ve věci C-333/97, Susanne Lewen v Lothar Denda,           bod  č. 33.  rozsudku.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?           smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61997J0333>.           185             Rozsudek ESD ze dne 21. 10. 1999 ve věci C-333/97, Susanne Lewen v Lothar Denda,           body  č. 42  a 43.  rozsudku.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_           doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61997J0333>.","Nepřímá diskriminace                                            91                Například v rozsudku ESD ve věci Elisabeth Johanna Pacifica Dekker           v Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus           je  doslova  uvedeno:  „...  pouze  ženy  mohou  být  odmítnuty  v přístupu           k zaměstnání z důvodu těhotenství a takové odmítnutí tedy zakládá přímou                                       186           diskriminaci z důvodu pohlaví.“  Analogicky pouze žena může čerpat ma-           teřskou dovolenou, a to z důvodu svého těhotenství. Muž tedy mateřskou                                  187           dovolenou čerpat nemůže.  Závěr, že diskriminace z důvodu těhotenství           může  být  pouze  přímá,  pak  potvrzuje  též  čl. 23  preambule  směrnice           2006/54/ES.             Vhodnějším  příkladem  k demonstraci  prima  facie  neutrálního  ustano-           vení, které ve skutečnosti znevýhodňuje určitou sociální skupinu, je rozsu-                                                       188           dek ESD ve věci Julia Schnorbus v Land Hessen.  V tomto rozhodnutí se           ESD  zabýval  německou  právní  úpravou,  která  upřednostňovala  uchazeče           o možnost vykonat státní zkoušku, kteří absolvovali vojenskou službu, před           uchazeči,  kteří  vojenskou  službu  neabsolvovali.  Celkový  počet  uchazečů           o možnost  vykonat  státní  zkoušku  byl  totiž  omezen.  Navenek  neutrální           kritérium (absolvování vojenské služby), které dopadalo na všechny ucha-           zeče, ve skutečnosti zvýhodňovalo muže. Pouze muži totiž museli absolvo-           vat povinnou vojenskou službu. Ženy sice vojenskou službu mohly absol-           vovat také, ale v jejich případě se nejednalo o povinnost, tudíž této mož-           nosti využila jen malá část z nich.             ESD se odvolal na svou ustálenou judikaturu a konstatoval, že se v tom-           to  případě  nejedná  o přímou  diskriminaci,  neboť  ke  zvýhodňování  muž-           ských kandidátů nedochází na základě jejich pohlaví. Následně vyhodnotil           napadenou  právní  úpravu  jako  nepřímo  diskriminační  z důvodu  pohlaví,           neboť zvýhodněni byli prakticky pouze mužští uchazeči, zatímco uchazeč-             186             Rozsudek ESD ze dne 8. 11. 1990 ve věci C-177/88, Elisabeth Johanna Pacifica Dekker           v Stichting  Vormingscentrum  voor  Jong  Volwassenen  (VJV-Centrum)  Plus,  bod  12.  roz-           sudku.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celex           plus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61988J0177>.           187             K tomu srov. ustanovení § 195 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozděj-           ších předpisů.           188             Rozsudek ESD ze dne 7. 12. 2000 ve věci C-79/99, Julia Schnorbus v Land Hessen. Do-           stupný   z www:   <http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=en\&Submit=Recher           cher\&alldocs=alldocs\&docj=docj\&docop=docop\&docor=docor\&docjo=docjo\&numaff=C-7           9/99 %20\&datefs=\&datefe=\&nomusuel=\&domaine=\&mots=\&resmax=100>.","92                                                       Petr Bouda              ky tak byly prakticky vyloučeny z možnosti vykonat státní zkoušku (v dů-           sledku  čehož  jim  bylo  odepřeno  i uplatnění  v justici,  popřípadě  kariérní           postup v dosavadním zaměstnání).             Co  se  týká  formy,  může  mít  neutrální  ustanovení,  kritérium  či  praxe           formu obecně závazného právního předpisu (např. zákona), vnitřního naří-           zení, opatření obecné povahy či předpisu zaměstnavatele, kolektivní smlou-           vy či jen faktické praxe (např. nařizování přesčasové práce všem zaměst-                                                         189           nancům bez ohledu na ustanovení zákoníku práce).  Různorodost forem           nepřímé diskriminace lze demonstrovat na několika rozhodnutích ESD.             Jako první rozsudek ESD ve věci nepřímé diskriminace je tradičně uvá-           děn  rozsudek  ve  věci  Bilka  –  Kaufhaus  GmbH  proti  Karin  Weber  von                190           Hartz.  V tomto rozsudku šlo o nepřímou diskriminaci z důvodu pohlaví           v oblasti odměňování v zaměstnání. Zdánlivě neutrálním kritériem byl po-           žadavek na odpracování určitého počtu let, na jehož základě byli zaměst-           nanci  oprávněni čerpat  důchod  z doplňkového  důchodového  systému,  za-           vedeného zaměstnavatelem. Podmínky pro vyplácení zaměstnaneckého dů-           chodu byly v tomto případě stanoveny tak, že nárok na jeho vyplacení měli           pouze zaměstnanci, kteří pracovali na plný úvazek po dobu alespoň 15 z 20           let. Tím byly ve skutečnosti znevýhodněny ženy, které daleko častěji než           muži pracují na částečný úvazek z důvodu péče o rodinu a děti.             Konstatování  ESD,  že  zaměstnavatel  nemusí  při  stanovení  podmínek           doplňkového důchodového systému přihlížet k potřebám  zaměstnanců pl-           nícím rodičovské povinnosti, je třeba – s ohledem na další vývoj práva EU             189             Viz např. skutkový stav, popsaný v rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 7. 8. 2008, sp. zn.           21 Cdo 2875/2007. Teoreticky bylo možno namítat nepřímou diskriminaci mužů, kteří byli           nuceni pracovat přesčas „v podstatně větším rozsahu“ než ženy, žalobkyní však byla žena           a diskriminaci se nepodařilo prokázat.           190             Rozsudek ESD ze dne 13. 5. 1986 ve věci 170/84, Bilka – Kaufhaus GmbH v Karin We-           ber von Hartz. Dostupný z www: <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!           celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61984J0170>. Zároveň je nutné uvést, že           ESD již před tímto rozsudkem hovořil o „skryté“ diskriminaci, např. v rozsudku ze dne 13.           12. 1973 ve věci 150/73, Hollandse Melksuikerfabriek v Hoofdproduktschap voor Akker-           bouwprodukten.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smart           api!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61973J0150>. Viz k tomu BOUČKO-           VÁ, P., HAVELKOVÁ, B., KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační zákon. Komentář.           1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 151 an.","Nepřímá diskriminace                                            93                                     191           – považovat za překonané.  Aby se zaměstnavatel vyhnul nepřímé diskri-           minaci  z důvodu  pohlaví,  měl  by  zohlednit  faktický  stav,  tedy  že  daleko           větší počet žen než mužů plní rodičovské povinnosti (ve smyslu péče o ro-           dinu a děti).             Skutečnost, že podle zákazu nepřímé diskriminace lze postihnout také           prima  facie  neutrální  ustanovení  v kolektivní  smlouvě,  potvrdil  ESD  ve                                                            192           věci Maria Kowalska v Freie und Hansestadt Hamburg.  Podle ustanovení           kolektivní smlouvy vyplácel zaměstnavatel Freie und Hanselstadt Hamburg           odstupné ve výši čtyřnásobku průměrné měsíční mzdy jen zaměstnancům           pracujícím na plný úvazek. Zaměstnanci na částečný úvazek nárok na od-           stupné neměli. ESD s odkazem na svůj dřívější rozsudek ve věci Defrenne           v Sabena nejprve konstatoval, že zákaz diskriminace se vztahuje nejen na           orgány veřejné moci, ale také na všechny dohody, které kolektivně upravují           mzdové  podmínky,  stejně jako  na  všechny  smlouvy,  uzavírané  mezi jed-                  193           notlivci.  Následně uvedl, že pokud ustanovení kolektivní smlouvy rozli-           šuje dvě skupiny zaměstnanců a nárok na odstupné přiznává pouze jedné           skupině, přičemž  ve skupině, která je takto zbavena nároku na odstupné,           převažují ženy, jedná se o prima facie nepřímou diskriminaci z důvodu po-               194           hlaví.             V souvislosti s formou prima facie neutrálního ustanovení, kritéria nebo           praxe  vyvstává  otázka,  zda  je  možné  žalobou  podle  AntiDZ  napadnout           ustanovení  zákona,  které  je  ve  svých  důsledcích  nepřímo  diskriminační,           a požadovat jeho zrušení? Z judikatury ESD lze mít za to, že kromě prima           facie  neutrálního  ustanovení,  kritéria  nebo  praxe,  užívaného  soukromou           osobou, lze napadnout rovněž ustanovení zákona, pokud znevýhodňuje ur-                                                                           195           čitou sociální skupinu, identifikovatelnou podle diskriminačního důvodu.            191              Rozsudek  ESD  ze  dne  13. 5. 1986  ve  věci  170/84,  Bilka  –  Kaufhaus  GmbH  v Karin           Weber von Hartz, body č. 40. až 43. rozsudku.           192  Rozsudek ESD ze dne 27. 6. 1990 ve věci C-33/89, Maria Kowalska v Freie und Hanse-           stadt Hamburg.           193             Rozsudek ESD ze dne 8. 4. 1976 ve věci 43/75, Defrenne v Sabena, bod č. 39. rozsudku.           194             Rozsudek ESD ze dne 27. 6. 1990 ve věci C-33/89, Maria Kowalska v Freie und Hanse-           stadt Hamburg, bod č. 13 rozsudku. Ke stejnému závěru došel ESD v rozsudku ze dne 30. 3.           2000 ve věci C-236/98, Jämställdhetsombudsmannen v Örebro läns landsting.           195             Např. rozsudek ESD ze dne 13. 12. 1989 ve věci C-102/88, Ruzius Wilbrink v Bestuur           van de Bedrijfsvereniging voor Overheidsdiensten; rozsudek ESD ze dne 2. 10. 1997 ve věci","94                                                       Petr Bouda                Dle názoru českého ombudsmana však podle AntiDZ v takovém případě           postupovat nelze. „Odlišné zacházení založené zákonem není možné posu-           zovat podle antidiskriminačního zákona. Je-li tvrzeno, že právní předpis je           diskriminační,  je  na  místě  posuzovat  jeho  soulad  s ústavním  pořádkem           a mezinárodními smlouvami, jimiž je Česká republika vázána...k vyhodno-           cení souladu či nesouladu ustanovení zákona o důchodovém pojištění s Lis-                                                                        196           tinou základních práv a svobod je příslušný výhradně Ústavní soud.“             Soudy by tedy měly postupovat podle § 64 odst. 3 zákona č. 182/1993           Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů, tedy v souvislosti se           svou rozhodovací činností ve smyslu čl. 95 odst. 2 Ústavy podat Ústavnímu           soudu návrh na zrušení zákona nebo jeho ustanovení.             To ovšem dle našeho názoru neznamená, že podle AntiDZ nelze podat           žalobu na nepřímou diskriminaci, způsobenou ustanovením zákona. Výklad           ombudsmana je v této věci zavádějící. Je pravdou, že obecné soudy budou           muset  postupovat  výše  uvedeným  způsobem,  tzn.  přeruší  řízení  a podají           Ústavnímu  soudu  návrh  na  zrušení  zákona,  v jehož  důsledku  dochází           k nepřímé diskriminaci. Je pravdou, že obecný soud nemůže sám nepřímo           diskriminační zákon zrušit. To však neznamená, že nepřímo diskriminační           znění zákona nelze napadnout žalobou podle AntiDZ, resp. že odlišné za-           cházení založené zákonem nelze posoudit podle tohoto zákona.             Naopak, obecný soud bude muset posoudit, zda se v konkrétním případě           skutečně jedná o nepřímou diskriminaci podle AntiDZ. Teprve pokud do-           spěje k názoru, že zákon skutečně působí nepřímo diskriminačně vůči ur-           čité sociální skupině, bude postupovat uvedeným způsobem.               C-1/95,  Hellen  Gerster  v Freistaat  Bayern.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/           smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61995J00           01>; rozsudek ESD ze dne 2. 10. 1997 ve věci C-100/95, Brigitte Kordling v Senator für Fi-           nanzen; rozsudek ESD ze dne 27. 10. 1998 ve věci C-411/96, Margaret Boyle and Others           v Equal  Opportunities  Commission.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/           cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61996J0411>.           196              V daném  případě  šlo  o ustanovení  zákona,  odpírající  vdovecký  důchod  pozůstalým           registrovaných partnerů. Viz k tomu Zprávy pro poslaneckou sněmovnu: Souhrnná zpráva           o činnosti  Veřejného  ochránce  práv  za  rok  2010  [online].  Brno:  Veřejný  ochránce  práv,           s. 170. Změněno 11. 10. 2011 [cit. 2011-10-11]. Dostupné z: <http://www.ochrance.cz/file           admin/user_upload/zpravy_pro_poslaneckou_snemovnu/Souhrnna_zprava_VOP_2010.pdf>","Nepřímá diskriminace                                            95                V souvislosti  s případy  nepřímé  diskriminace,  způsobené  ustanovením           zákona,  je  třeba  upozornit  též  na  povinnost  obecných  soudů,  plynoucí           z komunitárního  práva.  Konkrétně  jde  o povinnost  respektovat  závazky,           plynoucí  z komunitárního  práva.  To  znamená  zajistit  právní  ochranu  ne-           přímo  diskriminované  osobě  v rozsahu  směrnic  EU,  provádějících  zákaz                      197           diskriminace.  Důsledkem takového postupu je, že soud nepoužije žádné           ustanovení vnitrostátního práva, které by bylo s tímto zákazem v rozporu.           Tento postup plyne jednak z výše uvedeného výkladu komunitárního práva,           jednak z rozsudku ESD ze dne 19. 1. 2010 ve věci C-555/07, Seda Kücük-                                          198           deveci v Swedex GmbH \& Co. KG.  Takto lze nicméně postupovat pouze           v rozsahu příslušných směrnic EU, resp. komunitárního práva. Tam, kde šel           český zákonodárce nad rámec práva EU, soudy takto postupovat nemohou.             Z definice nepřímé diskriminace vyplývá, že údajná oběť diskriminace           musí prokázat své znevýhodnění. To platí jak pro nepřímou diskriminaci           podle § 3 odst. 1 AntiDZ, tak pro nepřímou diskriminaci podle § 3 odst. 2           AntiDZ. Prokázat znevýhodnění by obvykle pro oběť nemělo představovat           problém samo o sobě. Například srovnáním výše mezd, přičemž oběť patří           do skupiny, její mzdy jsou nižší, nebo poukázáním na nižší standard výuky,           který je sociální skupině, do níž patří i údajná oběť, poskytován.             Údajná oběť tedy podle AntiDZ musí prokázat, že patří do znevýhod-                                199           něné  sociální  skupiny.   Nestačí  např.  pouhé  poukázání  na  statistiky,           z nichž vyplývá, že je určitá sociální skupina fakticky znevýhodněna, po-           kud  není  zřejmé,  zda  údajná  oběť  diskriminace  do  takové  znevýhodněné            197             Zakotvený v čl. 21 odst. 1 Listiny EU.           198             Rozsudek ESD ze dne 19. 1. 2010 ve věci C-555/07, Seda Kücükdeveci v Swedex GmbH           \& Co. KG, bod č. 51 rozsudku. Tento rozsudek je prvním rozhodnutím o údajné nepřímé           diskriminaci  po  přijetí  Lisabonské  smlouvy,  tedy  po  vstupu  Listiny  EU  v platnost           a účinnost. Přestože ESD konstatoval právní závaznost Listiny EU (resp. stejnou právní sílu           Listiny EU, jako mají Smlouvy), ve své argumentaci odkazoval na obecné právní zásady           EU. Stejně tak v rozsudku ze dne 16. 9. 2010 ve věci C-149/10, Zoi Chatzi v Ypourgos Oi-           konomikon ESD nedokázal jen na Listinu EU, ale svou argumentaci postavil na obecných           právních zásadách EU. Ačkoli ESD může argumentovat Listinou EU, i nadále argumentuje           zásadami komunitárního práva. O důvodech tohoto postupu ESD lze jen spekulovat.           199             Jen pro úplnost lze uvést rozsudek ESD ve věci Hilde Schönheit v Stadt Frankfurt am           Main a Silvia Becker v Land Hessen. Soud v něm uvedl, že i v případě, že napadené ustano-           vení zaměstnavatele dopadá negativně na všechny zaměstnance, půjde o nepřímou diskrimi-           naci v případě, že toto ustanovení přesto nepříznivěji dopadá na ženy než na muže.","96                                                       Petr Bouda              sociální skupiny vůbec patří. Problém tak nespočívá v obtížnosti poukázat           na faktický stav, ale v provedení komparace, která má konkrétní znevýhod-           nění určité sociální skupiny prokázat.             Podle některých autorů není nutné prokázat, že ke  znevýhodnění sku-           tečně došlo. Postačí pouhá možnost, že ke znevýhodnění v budoucnu do-              200           jde.   Tento  názor  se  opírá  o rozsudek  ESD  ve  věci  C-237/94,  John  O'-                                     201           Flynn v Adjudication Officer.  V tomto rozsudku ESD rozhodoval o údaj-           né  nepřímé  diskriminaci  migrujících  pracovníků.  Ti  měli  podle  britské           právní úpravy nárok na příspěvek na pohřeb či kremaci svých příbuzných           za podmínky, že pohřeb (nebo kremace) proběhne na území Velké Británie.           Takový  požadavek  však  nezohlednil  skutečnost,  že  řada  migrujících           pracovníků  má  zbylé  příbuzné  v cizím  státě,  což  může  vést  k tomu,  že           budou usilovat o pohřeb nikoli na území Velké Británie, ale na území ci-           zího  (původního)  státu. Tak  tomu  bylo  i v případě  pana  O'  Flynna,  který           měl irské občanství a byl „migrujícím pracovníkem“. Jeho syn zemřel ve           Velké Británii, ovšem pohřben byl v Irsku. Díky tomu pan O' Flynn ztratil           nárok na pohřebné. Vláda Velké Británie s odkazem na judikaturu ESD na-           mítala, že se nejedná o nepřímou diskriminaci, neboť O' Flynn neprokázal,           že  by  britská  právní  úprava  znevýhodňovala  daleko  více  migrujících           pracovníků než pracovníků nemigrujících.             ESD však konstatoval, že k prokázání nepřímé diskriminace není v tom-           to případě nutné prokázat skutečnost, že ke znevýhodnění skutečně došlo.           Postačí  již  pouhá  možnost,  že  ke  znevýhodnění  daleko  většího  počtu           migrujících pracovníků (oproti pracovníkům nemigrujícím) může dojít.             Takovou interpretaci je třeba odmítnout už ze samotné podstaty nepřímé           diskriminace,  založené  na  skutečném  (nikoli  pouze  hrozícím)  znevýhod-               202           nění.  Rovněž s ohledem na znění směrnic EU, definujících nepřímou dis-           kriminaci jako situaci, kdy prima facie neutrální ustanovení vyvolalo (ni-              200             ELLIS, E. EU Anti-discrimination law. Oxford: Oxford University Press, 2005, s. 94.           201             Rozsudek ESD ze dne 23. 5. 1996 ve věci C-237/94, John O'Flynn v Adjudication Offi-           cer, bod č. 20 a 21 rozsudku. Dostupný z www: <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga           _doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61994J0237>.           202             Ze stejného důvodu nelze v případech nepřímé diskriminace využít hypotetického kom-           parátora.","Nepřímá diskriminace                                            97              koli  vyvolá)  pro  členy  určité  sociální  skupiny  nevýhodu.  Nestačí  pouhá                                                203           možnost, že k nepřímé diskriminaci dojde.             Závěrem lze konstatovat, že prokázání toho, že navenek neutrální usta-           novení, kritérium nebo praxe má de facto znevýhodňující dopad na určitou           sociální skupinu, je obtížnější, než je tomu v případech údajné přímé dis-           kriminace. Tato forma diskriminace je totiž založena na rozlišování osob na           základě  určitého  diskriminačního  důvodu.  Soudy  by  tento  fakt  měly  zo-           hlednit  při  vyhodnocování  důkazů  nepřímé  diskriminace  a při  následném                                     204           přenesení důkazního břemene.            3.4.1  Příklady prima facie neutrálních kritérií podle ombudsmana               Na základě činnosti českého ombudsmana a jím publikovaných doporu-           čení, stanovisek a výzkumů lze vymezit rizikové oblasti společenského ži-           vota, resp. oblasti právní úpravy, v nichž může docházet k nepřímé diskri-                                          205           minaci  určitých  sociálních  skupin.   Lze  tak  uvést  příklady  prima  facie           neutrálních  kritérií,  která  mohou  znevýhodňovat  určité  sociální  skupiny,           včetně jejich možného ospravedlnění. Domníváme se, že tato doporučení           ombudsmana by měly reflektovat nejen správní orgány, ale také soudy ve           své rozhodovací praxi.             Vůbec prvním doporučením ombudsmana bylo „Doporučení veřejného           ochránce práv k naplňování práva na rovné zacházení s žadateli o proná-                            206           jem obecního bytu“.  Ombudsman v něm v prvé řadě konstatoval, že v ob-             203  Jiná situace by nastala v případě, že by se jednalo o abstraktní přezkum ústavnosti urči-           tého zákona, který by mohl vést k nepřímé diskriminaci. Tam by Ústavní soud musel rozho-           dovat za situace, kdy neexistuje skutečně znevýhodněná osoba, a musel by tedy uvažovat           o možném riziku takové diskriminace.           204             ČERMÁK, M., KVASNICOVÁ, J. Několik poznámek k českému antidiskriminačnímu           právu. Bulletin advokacie, č. 3, 2010, s. 22-23.           205              Uvedenou  činnost  provádí  ombudsman  na  základě  § 21b  písm. c)  zákona  č. 349/2009           Sb., o veřejném ochránci práv. Ustanovení § 21b bylo do zákona č. 349/1999 Sb. vloženo           § 13 AntiDZ.           206              Doporučení  ochránce:  Doporučení  veřejného  ochránce  práv  k naplňování  práva  na           rovné zacházení s žadateli o pronájem obecního bytu, sp. zn. 22/2010/DIS/AHŘ, ze dne 9. 3.           2010. Brno: Veřejný ochránce práv. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z:","98                                                       Petr Bouda              lasti bydlení chyběl až do přijetí antidiskriminačního zákona zákaz diskri-           minace  (který  je  výslovně  obsažen  v ustanovení  § 1  odst. 1  písm. j)                   207           AntiDZ).  Při výkladu nepřímé diskriminace vychází ombudsman z mate-           riálního  pojetí  rovnosti,  které  je  v souladu  nejen  s ustálenou  judikaturou                       208                                                209           ESD a ESLP,  ale také s právní naukou.  Ve svém doporučení ombud-           sman  poukázal  také  na  nutnost  zveřejnit  kritéria  pro  uzavření  smlouvy           o pronájmu obecního bytu, která jsou obvykle součástí usnesení rady obce.           Opačný postup obce, spočívající v utajování těchto kritérií, by byl v rozpo-                                                                210           ru  s § 16  odst. 2  písm. e)  zákona  č. 128/2000  Sb.,  o obcích   a v rozporu                                                    211           s § 35 odst. 3 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích.             Ombudsman ve svém doporučení uvedl některá diskriminační kritéria,           používaná obcemi v pravidlech pro ucházení se o pronájem obecního bytu           (počet dětí, výše příjmu, pobírání rodičovského příspěvku) a těmto se           dále podrobně věnoval.             Za nepřímo diskriminační při posuzování žadatelů o pronájem obecního           bytu označil ombudsman kritérium počtu dětí nebo počtu členů domác-           nosti. Toto kritérium „...je s vysokou pravděpodobností možné považovat            <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/Obecni_byt           y.pdf>.           207             Ustanovení § 1 odst. 1 písm. j) AntiDZ: „Tento zákon...blíže vymezuje právo na rovné           zacházení a zákaz diskriminace ve věcech...přístupu ke zboží a službám, včetně bydlení, po-           kud jsou nabízeny veřejnosti nebo při jejich poskytování.“           208             Např. rozsudek ESD ze dne ve věci C-170/84, Bilka-Kaufhaus GmbH v Karin Weber           von Hartz, rozsudek ESD ze dne ve věci Kowalska v Freie Hansestadt Hamburg, nebo roz-           sudek  ESD  ze  dne  ve  věci  Nimz  v Freie  Hansestadt  Hamburg.  Jako  příklady  judikatury           ESLP lze uvést rozsudek ze dne 4. 5. 2001, Hugh Jordan proti Spojenému království, stíž-           nost  č. 24746/94,  rozsudek  ESLP  ze  dne  20.  9.  2006,  Zarb  Adami  proti  Maltě,  stížnost           č. 17209/02, nebo rozsudek Velkého senátu ESLP ze dne 13. 11. 2007, D. H. a ostatní proti           ČR, stížnost č. 57325/00.           209             CRAIG, P., DE BÚRCA, G. EU Law, text, Cases and Materials. 4th Edition, Oxford:           Oxford University Press, 2008, s. 886 - 908.           210             Podle ustanovení § 16 odst. 2 písm. e) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozděj-           ších předpisů, má občan obce, který dosáhl věku 18 let, právo „...nahlížet do rozpočtu obce           a do závěrečného účtu obce za uplynulý kalendářní rok, do usnesení a zápisů z jednání za-           stupitelstva  obce,  do  usnesení  rady  obce,  výborů  zastupitelstva  obce  a komisí  rady  obce           a pořizovat si z nich výpisy.“           211             Podle ustanovení § 35 odst. 3 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích se obec při výkonu samo-           statné i přenesené působnosti musí řídit zákonem, tedy i antidiskriminačním zákonem.","Nepřímá diskriminace                                            99                                                                    212           za nepřímo diskriminační z důvodu etnicity (vůči Romům).“  Na druhou           stranu je takové kritérium možno použít v rámci tzv. pozitivních opatření           (pozitivní diskriminace).             Dalším diskriminačním kritériem pak může být podle ombudsmana po-           žadavek prokázání příjmu „v nepřiměřené výši“ pro zařazení osoby do           evidence uchazečů o pronájem bytu. Takové kritérium totiž vede k nepřímé           diskriminaci z důvodu pohlaví (ženy berou obecně nižší odměnu za práci           než muži), ev. z důvodu etnicity či věku (např. čerství absolventi vysokých           škol  budou  mít  obecně  nižší  příjmy,  než  jejich  starší  kolegové  s praxí).           Ombudsman  nezpochybňuje  právo  pronajímatele  vyžadovat  po  možném           nájemníkovi prokázat výši příjmů, a to prakticky v libovolné výši. Na dru-           hou stranu však ombudsman podrobuje takový požadavek testu proporcio-           nality a konstatuje, že v některých případech se skutečně jedná o nepřímou                      213           diskriminaci.             Kritérium pobírání rodičovského příspěvku pak ombudsman označil           za  přímo  diskriminační  z důvodu  pohlaví,  neboť  rodičovský  příspěvek  je           určen rodiči dítěte (matce či otci) a ve smyslu § 2 odst. 4 AntiDZ se za dis-           kriminaci z důvodu pohlaví považuje také diskriminace z důvodu mateřství           nebo otcovství. Podrobně však zdůvodnil, proč by se i v případě, že by se                212             Doporučení veřejného ochránce práv k naplňování práva na rovné zacházení s žadateli           o pronájem obecního bytu, s. 2, s. 16. Rovněž v podnětu sp. zn. 834/2009/VOP/JH/MČ om-           budsman  konstatoval, že  kritérium vylučující z možnosti uzavřít  nájemní smlouvu osobu,           která pobírá peněžitou pomoc v mateřství či rodičovský příspěvek jako jediný zdroj příjmu,           s výjimkou osob, které předtím, než začaly tyto dávky pobírat, pracovaly (ať už jako zaměst-           nanci či jako osoby samostatně výdělečně činné). takové ustanovení však znevýhodňovalo           ženy více než muže, navíc nebyla zohledněna možnost, že osoby mají další zdroje příjmů).           Podnět je obsažen v Zprávy pro poslaneckou sněmovnu: Souhrnná zpráva o činnosti Veřej-           ného ochránce práv za rok 2009 [online]. Brno: Veřejný ochránce práv, s. 150-151. Změně-           no  11.  10.  2011  [cit.  2011-10-11].  Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_           upload/zpravy_pro_poslaneckou_snemovnu/Souhrnna_zprava_VOP_2009.PDF>.           213              Doporučení  ochránce:  Doporučení  veřejného  ochránce  práv  k naplňování  práva  na           rovné zacházení s žadateli o pronájem obecního bytu, sp. zn. 22/2010/DIS/AHŘ, ze dne 9. 3.           2010. Brno: Veřejný ochránce práv, s. 18-19. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Do-           stupné  z:  <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/           Obecni_byty.pdf>.","100                                                      Petr Bouda              na kritérium pobírání rodičovských příspěvků pohlíželo jako na neutrální                                                          214           kritérium, jednalo o diskriminaci, tentokrát nepřímou.             V „Doporučení veřejného ochránce práv k naplňování práva na rovné           zacházení  v přístupu  k předškolnímu  vzdělávání“  se  ombudsman  zaměřil           především na přímou diskriminaci a na specifika právní úpravy přístupu ke                     215           vzdělávání.  Nepřímé diskriminaci se věnoval jen okrajově v souvislosti           s kritérii, na jejichž základě se rozhoduje o přijetí nebo nepřijetí dítěte do           zařízení předškolní výchovy (školky), a která tudíž mohou vést k faktické-           mu znevýhodnění určité sociální skupiny. Konkrétně se jednalo o kritérium           vztahu rodičů k orgánům veřejné moci, o kritérium zaměstnanosti rodi-           čů a o kritérium trvalého pobytu dítěte v obci.                    214             Doporučení veřejného ochránce práv k naplňování práva na rovné zacházení s žadateli           o pronájem obecního bytu, s. 14, pozn. č. 54: „Rodičem, který zajišťuje celodenní a řádnou           péči o dítě, a pobírá tedy rodičovský příspěvek, je v drtivé většině případů matka dítěte. Sta-           tistiky, které zpracovává Český statistický úřad, uvádějí, že v roce 2007 pobíraly 98,6 % ro-           dičovských  příspěvků  ženy.  Pokud  dojde  k rozpadu  rodiny,  zůstane  v čele  neúplné  rodiny           (čili s dětmi), opět dle údajů zjištěných Českým statistickým úřadem, spíše žena. Také uka-           zatelé  ekonomické  aktivity  vykazují  určující  rozdíl  mezi  muži  a ženami  v domácnosti           v neúplné rodině. Lze tak učinit závěr, že podmínka, aby žadatel o pronájem bytu z obecního           bytového fondu nebyl pobiratelem rodičovského příspěvku, dopadá ve větší míře nepříznivěji           na ženy.           Při posuzování legitimity cíle, který by nepřímou diskriminaci eventuálně vyloučil, je třeba           zvážit následující fakta: Ze statistických zjištění prováděných v rámci EU je riziko chudoby           vyšší v rodinách s jedním rodičem (většinou matkou). ESLP se v rozsudku Burghartz proti           Švýcarsku  (č. 16213/90;  bod  č. 27)  vyjádřil,  že  rovnost  pohlaví  je  dnes  hlavním  cílem           v členských státech Rady Evropy, a že musejí být dány skutečně velice závažné důvody pro           ospravedlnění rozlišení na základě pohlaví. V souvislosti s používáním kritéria rodičovského           příspěvku pro výběr žadatele o pronájem obecního bytu si ochránce, zcela ve shodě s uvede-           ným rozhodnutím, nedokáže představit jmenované závažné důvody.“           215             Doporučení ochránce: Doporučení veřejného ochránce práv k naplňování práva na rov-           né zacházení v přístupu k předškolnímu vzdělávání, sp. zn. 166/2010/DIS/JŠK, ze dne 21. 7.           2010. Brno: Veřejný ochránce práv. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z:           <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/Doporuceni           -skolky-orig.pdf>.","Nepřímá diskriminace                                           101                Ombudsman doporučil, aby se tato kritéria vztahovala výlučně k osobě           dítěte, nikoli k osobě rodiče. Tento požadavek zdůvodnil ombudsman tím,                                                             216           že adresátem práva na vzdělání je dítě, nikoli jeho rodiče.             Kritéria vztahu rodičů dítěte k orgánům veřejné moci (např. rodič je           zaměstnancem  veřejného sektoru, orgánu veřejné moci, policie, obecního           úřadu), nebo kritérium zaměstnanosti (výdělečné činnosti) rodiče sice ne-           spadají  pod  výčet  diskriminačních  důvodů  v § 2  odst. 3  AntiDZ,  to  však           neznamená,  že  by  nemohly  být  za  určitých  okolností  nepřímo  diskrimi-           nační.  Podobně  požadavek  trvalého  pobytu  dítěte  (ev.  rodičů  dítěte)           v obci, v níž se nachází zařízení předškolní výchovy, může vést k nepřímé                                                  217           diskriminaci např. „migrujících pracovníků“.             V „Doporučení veřejného ochránce práv k naplňování práva na rovné           zacházení s cizinci“ vymezil ombudsman čtyři dílčí oblasti, v nichž se cizi-           nec  (státní  příslušník  třetího  státu)  dostává  do  nerovného  postavení  vůči                                                                      218           občanu České republiky (resp. vůči občanům členských států EU).  Podle           něj  se  jedná  především  o oblast  a)  zdravotního  pojištění,  b)  vzdělávání,           c) volebního práva a d) sdružování. Pod věcný rozsah antidiskriminačního           zákona spadají první dvě oblasti, problematika nerovného postavení cizinců           však nespadá pod osobní rozsah zákona, což, jak bylo výše uvedeno, vy-           plývá z § 1 odst. 3 AntiDZ. Proto ustanovení AntiDZ nelze použít pro po-                 216             Ombudsman odmítá argumentaci, že tato zařízení pouze usnadňují rodičům výdělečnou           činnost zajištěním „pečovatelské služby“ o dítě, akcentuje výchovný charakter mateřských           škol.           217              Kritérium  trvalého  pobytu  nepatří  mezi  diskriminační  důvody,  nemůže  se  tedy  jednat           o přímou diskriminaci. Aplikace tohoto kritéria bez zohlednění státní příslušnosti rodičů dí-           těte (resp. samotného dítěte) však fakticky znevýhodňuje děti cizinců, a to jak ze členských           států EU, tak z tzv. třetích států, jedná se tedy o nepřímou diskriminaci z důvodu státní pří-           slušnosti.  Tento  závěr  potvrdil  ombudsman  v odpovědi  na  podnět  sp.  zn.  2831/2010/           VOP/DV.  Dostupný  z www:  <http://www.ochrance.cz/zpravy-o-cinnosti/zpravy-pro-           poslaneckou-snemovnu/>.           218             Doporučení ochránce: Doporučení veřejného ochránce práv k naplňování práva na rov-           né zacházení s cizinci, sp. zn. 29/2010/DIS/JŠK, ze dne 21. 7. 2010. Brno: Veřejný ochránce           práv. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z: <http://www.ochrance.cz/filea           dmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/Zachazeni_s_cizinci.pdf>.","102                                                      Petr Bouda              souzení, zda odlišná právní úprava vůči cizincům ve zmíněných oblastech                                219           je či není diskriminační.             Ombudsman rovněž provedl výzkum možné diskriminace v oblasti za-           městnání.  Zaměřil  se  na  možnou  diskriminaci  při  výběru  uchazečů  o za-                                                                    220           městnání, konkrétně na projevy diskriminace v pracovní inzerci.  Kromě           přímé  diskriminace,  jakou  je  například  přímý  požadavek  na  zaměstnání           ženy  (nebo  muže),  osoby do  35  let, osoby  s českým  občanstvím)  se  om-           budsman  zaměřil také na prima facie neutrální kritéria, použitá v inzerci,                                                                           221           která  mohou  vést  k nepřímé  diskriminaci  určitých  sociálních  skupin.           V této souvislosti se ombudsman dotkl problematiky, související s ustano-                                 222           veními § 3 a § 6 AntiDZ.  Jako potenciálně diskriminační vyhodnotil om-           budsman čtyři požadavky: nepřiměřeně dlouhou praxi, nabídku benefitu           „práce v mladém kolektivu“, požadavek výborné znalosti českého jazy-           ka a požadavek výborného zdravotního stavu.             Jako  nepřímo  diskriminační  kritérium  označil  ombudsman  požadavek           nepřiměřeně dlouhé praxe uchazeče s tím, že pozic, u nichž je požadavek                                                      223           např. na 10 či 15 let praxe, je naprosté minimum.  Požadavek dlouhé pra-              219             To ombudsman potvrdil a následně posoudil splnění širšího práva nebýt diskriminován           ve smyslu čl. 3 Listiny, čl. 14 Úmluvy a dalších evropských či mezinárodních smluv.           220             Doporučení ochránce: Výzkum veřejného ochránce práv – projevy diskriminace v pra-           covní inzerci, sp. zn. 110/2010/DIS/MČ, ze dne 15. 6. 2011. Brno: Veřejný ochránce práv.           Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z: <http://www.ochrance.cz/fileadmin/           user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/Doporuceni-Inzerce.pdf>.           221             Ze zjištění vyplývá, že nejčastější byla nepřímá diskriminace z důvodu věku. Proto je           velmi pravděpodobné, že se české soudy s tímto typem diskriminace mohou v oblasti přijí-           mání do  zaměstnání  setkat  nejčastěji.  Doporučení ochránce:  Výzkum  veřejného  ochránce           práv  –  projevy  diskriminace  v pracovní  inzerci,  sp.  zn.  110/2010/DIS/MČ,  ze  dne  15.  6.           2011. Brno: Veřejný ochránce práv, s. 3. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné           z:   <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/Dopo           ruceni-Inzerce.pdf>.           222              Doporučení  ochránce:  Výzkum  veřejného  ochránce  práv  –  projevy  diskriminace           v pracovní inzerci, sp. zn. 110/2010/DIS/MČ, ze dne 15. 6. 2011. Brno: Veřejný ochránce           práv,  s. 5-6  a s.  11  an.  Změněno  12.  10.  2011  [cit.  2011-10-12].  Dostupné  z:           <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/Doporuceni           -Inzerce.pdf>.           223             Doporučení ochránce: Výzkum veřejného ochránce práv – projevy diskriminace v pra-           covní inzerci, sp. zn. 110/2010/DIS/MČ, ze dne 15. 6. 2011. Brno: Veřejný ochránce práv,","Nepřímá diskriminace                                           103              xe vylučuje z možnosti ucházet se o zaměstnání čerstvé absolventy vyso-           kých škol, či obecně osoby např. do 25 nebo 30 let věku. Přijatelný je dle           názoru ombudsmana požadavek odborné praxe jen pokud je „nezbytný“ ve           smyslu  § 6  odst. 1  AntiDZ.  Soudy  budou  mít  usnadněnou  situaci  při           rozhodování  ve  věci  údajné  nepřímé  diskriminace  tam,  kde  „nezbytnou           délku  praxe“  stanoví  přímo  právní  normy.  V ostatních  případech  budou                                                                      224           muset určit „nezbytnost“ ad hoc, podle povahy daného zaměstnání.             Pokud  zaměstnavatel  nabízí  jako  „benefit“  práci  v mladém  kolekti-             225           vu,   jedná  se  podle  ombudsmana  opět  o projev  nepřímé  diskriminace           z důvodu věku, ačkoli by se dalo hovořit také o skryté přímé diskriminaci.           Pokud by zaměstnavatel skutečně přijímal starší zaměstnance, tento „bene-                                                                          226           fit“ by již nemohl poskytovat, resp. zaměstnanci by o něj fakticky přišli.             Požadavek  výborné  znalosti  českého  (či  jiného)  jazyka  může  vést           k nepřímé diskriminaci z důvodu národnosti, státní příslušnosti či etnického                                                                           227           původu.  Ombudsman  zde  mluvil  výslovně  pouze  o státní  příslušnosti.           O nepřímou diskriminaci se nebude jednat pouze v případě, že by takový           požadavek přímo souvisel s nabízenou pozicí (např. telefonní operátor na           zákaznické lince).             Konečně požadavek výborného zdravotního stavu nebo fyzické kon-           dice může vést k nepřímé diskriminaci především u zdravotně postižených             s. 12. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z: <http://www.ochrance.cz/file           admin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/Doporuceni-Inzerce.pdf>.           224              Ombudsman  naproti  tomu  podrobuje  požadavek  délky  praxe  „standardnímu“  testu           proporcionality, když uvádí, že § 6 odst. 1 AntiDZ je třeba interpretovat podle čl. 6 odst. 1           směrnice 2000/78/ES.           225             V případě „benefitu“ práce v mladém kolektivu se nejedná přímo o požadavek zaměstna-           vatele na konkrétního uchazeče. Z určení povahy kolektivu však plyne, že se zde požaduje           zaměstnávání převážně  mladých osob, což může podle ombudsmana již předem odrazuje           starší uchazeče o zaměstnání.           226             Doporučení ochránce: Výzkum veřejného ochránce práv – projevy diskriminace v pra-           covní inzerci, sp. zn. 110/2010/DIS/MČ, ze dne 15. 6. 2011. Brno: Veřejný ochránce práv,           s. 13. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z: <http://www.ochrance.cz/file           admin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/Doporuceni-Inzerce.pdf>.           227             Doporučení ochránce: Výzkum veřejného ochránce práv – projevy diskriminace v pra-           covní inzerci, sp. zn. 110/2010/DIS/MČ, ze dne 15. 6. 2011. Brno: Veřejný ochránce práv,           s. 16. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z: <http://www.ochrance.cz/file           admin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/Doporuceni-Inzerce.pdf>.","104                                                      Petr Bouda              osob nebo žen, ledaže by takový požadavek přímo souvisel s nabízenou po-           zicí.  Ombudsman  v souvislosti  s požadavkem  na  zavedení  „přiměřených           opatření“ ve smyslu § 3 odst. 2 AntiDZ poznamenává, že zaměstnavatel má           tuto povinnost (až) v situaci, kdy se zdravotně postižený uchazeč o zaměst-                                         228           nání přihlásí do výběrového řízení.             Problematiky nepřímé diskriminace se týká rovněž možnost zaměstna-           vatele  vyžadovat  od  uchazečů  o zaměstnání  výpis  z trestního  rejstříku.           Ačkoli se jedná o prima facie neutrální kritérium, může často působit dis-                     229           kriminačně.                                            230             Ombudsman ve svém doporučení  upozornil zejména na to, že mezi           zjištěnou  předchozí  trestnou  činností  uchazeče  o zaměstnání  a povahou           pracovní  pozice  musí  být  věcná  souvislost.V  opačném  případě  se  jedná           o nepřímou diskriminaci. Například osoba odsouzená za trestný čin zpro-           nevěry nemusí být přijata na pozici bankovního úředníka, může však být           přijata na pozici učitele tělesné výchovy.             Dále  by  se  zaměstnavatel  neměl  spokojit  s pouhou  skutečností,  že  se           uchazeč o zaměstnání dopustil určitého trestného činu, ale měl by zvažovat           i další okolnosti, např. zda se uchazeč o zaměstnání dopustil recidivy, zda           šlo o úmyslný nebo nedbalostní trestný čin, případně dobu, která uplynula           od trestné činnosti. Ombudsman upozornil také na to, že podle § 30 odst. 2           zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů, může           zaměstnavatel  před  zahájení  pracovního  poměru  vyžadovat  pouze  infor-            228             Doporučení ochránce: Výzkum veřejného ochránce práv – projevy diskriminace v pra-           covní inzerci, sp. zn. 110/2010/DIS/MČ, ze dne 15. 6. 2011. Brno: Veřejný ochránce práv,           s. 14. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z: <http://www.ochrance.cz/filea           dmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/Doporuceni-Inzerce.pdf>.           229             Trestní bezúhonnost není diskriminačním důvodem podle AntiDZ, proto se nemůže jed-           nat o přímou diskriminaci uchazeče o zaměstnání. Viz Zprávy pro poslaneckou sněmovnu:           Souhrnná zpráva o činnosti Veřejného ochránce práv za rok 2010 [online]. Brno: Veřejný           ochránce práv, s. 163. Změněno 11. 10. 2011 [cit. 2011-10-11]. Dostupné z:           <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/zpravy_pro_poslaneckou_snemovnu/Sou-           hrnna_zprava_VOP_2010.pdf>.           230             Doporučení ochránce: Doporučení ochránce k požadavku výpisu z rejstříku trestů jako           určujícímu kritériu pro přijetí do zaměstnání, sp. zn. 30/2010/DIS/LO, ze dne 22. 4. 2011.           Brno: Veřejný ochránce práv. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z: <http://           www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/Doporuceni_rejstri           k-trestu.pdf>.","Nepřímá diskriminace                                           105              mace  bezprostředně  související  s uzavřením  pracovní  smlouvy.  Bezúhon-           nost (ve smyslu „čistého“ výpisu z trestního rejstříku) není ani schopností,                                                                          231           ani kvalifikačním předpokladem, ani nezbytným obecným požadavkem.             Tyto závěry ombudsmana by měly vzít soudy v úvahu při posuzování,           zda je požadavek výpisu z trestního rejstříku nepřímo diskriminační např.           vůči konkrétnímu etniku či jiné sociální skupině. Je třeba doplnit, že om-           budsman  nehodnotil  požadavky  výpisu  z trestního  rejstříku,  zakotvené           přímo v právních předpisech. Přitom i tyto mohou vést k nepřímé diskrimi-           naci.             Zatím posledním stanoviskem, v němž se ombudsman vyjádřil k problé-           mu nepřímé diskriminace, je „Stanovisko veřejného ochránce práv k ceno-                           232           vému rozlišování“.  Ombudsman v něm hodnotí cenové rozlišování, zalo-           žené především na diskriminačních důvodech. Popisuje zde příklady, které           jsou  projevem  přímé  diskriminace.  Kromě  toho  se  zabývá  také  možnou           nepřímou  diskriminací  na  základě  prima  facie  neutrálních  kritérií,  která           mohou fakticky vyloučit určité sociální skupiny z přístupu k určitému zboží                                           233           či službám, jsou-li nabízeny veřejně.             V této souvislosti je nutné uvést, že již zmiňovaný požadavek znalosti           češtiny  či  jiného  jazyka  je  prima  facie  neutrální  kritérium,  které  však           může znevýhodňovat osoby z důvodu státní příslušnosti, národnosti, ev. et-           nického  původu.  Například  napsání  ceny  nabízené  služby  „pro  tuzemce“           slovy  v češtině  a „pro  cizince“  číslicí  evidentně  zvýhodňuje  osoby,  které           rozumí česky. Znevýhodněni pak mohou být nejen cizinci ze třetích zemí,           ale také občané členských států EU.             231             Doporučení ochránce: Doporučení ochránce k požadavku výpisu z rejstříku trestů jako           určujícímu kritériu pro přijetí do zaměstnání, sp. zn. 30/2010/DIS/LO, ze dne 22. 4. 2011.           Brno: Veřejný ochránce práv. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z: <http://           www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/Doporuceni_rejstri           k-trestu.pdf>.           232             Doporučení ochránce: Stanovisko veřejného ochránce práv k cenovému rozlišování, sp.           zn. 158/2010/DIS/JKV, ze dne 13. 9. 2011. Brno: Veřejný ochránce práv. Změněno 12. 10.           2011  [cit.  2011-10-12].  Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DIS           KRIMINACE/Stanoviska/Cenove_rozlisovani_158-2010-Stanovisko.pdf>.           233             Zákaz diskriminace  se nevztahuje na uzavírání individuálních smluv  mezi jednotlivci,           pokud není zboží či služba nabízena veřejně. Ombudsman se dále nevěnuje ani problematice           tzv. cenové diskriminace, neboť tato nespadá pod rozsah působnosti AntiDZ.","106                                                      Petr Bouda                Dalším příkladem nepřímé diskriminace z důvodu zdravotního postižení           by mohlo být stanovení zvláštních poplatků za vodícího psa či invalidní           vozík, neboť takové poplatky jsou v přímém rozporu s povinností poskyto-           vatele  služeb  přijmout  „přiměřené  opatření“  pro  dosažení  přístupnosti           služby zdravotně postižené osobě podle § 3 odst. 2 AntiDZ.             Dle stanoviska ombudsmana je použití dvojích cen v zásadě legitimní,           neboť se poskytovatelé zboží a služeb snaží nalákat určité skupiny spotře-           bitelů nižší cenou za předpokladu, že spotřebitelé, platící vyšší cenu, budou           zboží či služby poptávat i nadále. Současně se předpokládá, že ostatní spo-           třebitelé, platící sníženou cenu, by o zboží či služby neměli zájem, pokud           by  byli  nuceni  platit  vyšší  cenu.  Otázkou  však  zůstává,  zda  použité  ná-           stroje, zavedení dvojích cen, jsou oním přiměřeným prostředkem s ohledem                                        234           na účel, kterého mají dosáhnout.  Přesněji řečeno, zda může být některá           skupina  lidí  znevýhodněná  v přístupu  k nějakému  zboží  či  službám  jen           proto, aby byl dosažen ekonomický cíl (zisk) jiné skupiny lidí (podnikatelů,           majitelů apod.).             Naproti tomu v otázce dvojích cen pro cizince zastává ombudsman jiný           názor  a argumentuje  tím,  že  zde  legitimní  cíl  pro  takový  krok  absentuje,           neboť cizincům není vyšší cena kompenzována vyšší kvalitou poskytova-                      235           ných služeb.  Ve výše zmíněném příkladu dvojích cen pro cizince však           dle názoru ombudsmana legitimní cíl absentuje, neboť cizincům není vyšší           cena kompenzována vyšší kvalitou poskytovaných služeb.             Uvedený  přístup  ombudsmana  zároveň  prozrazuje,  že  jeho  pojetí  dis-           kriminace je velmi jednostranné. Již výše jsme uvedli, že diskriminaci ne-           lze chápat jen jako nerovné zacházení, ale pro její identifikaci je důležité           především to, zda je či není umožněn rovný přístup, v tomto případě k na-           bízenému zboží či službám. Pokud se zavedou jakákoli kritéria regulující           přístup, jde vždy o utváření diskriminačních podmínek. Zisk, resp. ekono-            234             Doporučení ochránce: Stanovisko veřejného ochránce práv k cenovému rozlišování, sp.           zn.  158/2010/DIS/JKV,  ze dne  13.  9.  2011.  Brno:  Veřejný  ochránce  práv,  s.  7. Změněno           12. 10. 2011  [cit.  2011-10-12].  Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_           upload/DISKRIMINACE/Stanoviska/Cenove_rozlisovani_158-2010-Stanovisko.pdf>.           235             Doporučení ochránce: Stanovisko veřejného ochránce práv k cenovému rozlišování, sp.           zn.  158/2010/DIS/JKV,  ze dne  13.  9.  2011.  Brno:  Veřejný  ochránce  práv,  s.  8. Změněno           12. 10.  2011  [cit.  2011-10-12].  Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_           upload/ DISKRIMINACE/Stanoviska/Cenove_rozlisovani_158-2010-Stanovisko.pdf>.","Nepřímá diskriminace                                           107              mické cíle, se nemohou naplňovat tímto způsobem, ale jen ekonomickými           prostředky, tzn. zlepšením služeb, kvality zboží apod.              3.5  Úmysl diskriminovat není třeba v případech nepřímé diskriminace               prokazovat               Z „primární“ i „sekundární“ definice nepřímé diskriminace v antidiskri-           minačním zákoně vyplývá, že úmysl diskriminovat se nevyžaduje k proká-                                                                236           zání a následnému právnímu postihu nepřímé diskriminace.  Ustanovení           § 3 odst. 1 hovoří o nepřímé diskriminaci jako o „jednání nebo opomenutí“,           § 3  odst. 2  pak  hovoří  o „odmítnutí  nebo  opomenutí“  provést  přiměřená           opatření.             Odpovědnost údajného diskriminátora za to, že jím vytvořené pravidlo           či  praxe  de  facto  znevýhodňuje  určitou  sociální  skupinu,  je  objektivní.           Údajný diskriminátor se tak nemůže úspěšně hájit před soudem tvrzením           (a prokázáním), že neměl v úmyslu diskriminovat. Právní úprava nepřímé           diskriminace není založena na prokázání viny diskriminátora. Skutečnost,           zda chtěl diskriminátor pomocí neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe           znevýhodnit určitou sociální skupinu, je právně nevýznamná. Diskriminá-           tor musí obhajovat důsledky svého jednání, které vždy vede k tomu, že po-           škozeným budou upřena určitá práva či uloženy dodatečné povinnosti ve           srovnání s ostatními.                 236             Což potvrzuje také ombudsman, když uvádí, že: „...u konceptu nepřímé diskriminace ne-           ní  třeba,  aby  existoval úmysl  směřující  k diskriminačním  důsledkům.  Není podstatné,  zda           diskriminující, ať již v roli toho, kdo normu aplikoval diskriminujícím způsobem, či diskrimi-           nační normu vytvořil, diskriminovat chtěl, či nechtěl. Důležitý je obecný nepříznivý dopad           na skupinu vymezenou zakázaným kritériem.“ Doporučení ochránce: Doporučení veřejného           ochránce práv k naplňování práva na rovné zacházení s žadateli o pronájem obecního bytu,           sp. zn. 22/2010/DIS/AHŘ, ze dne 9. 3. 2010. Brno: Veřejný ochránce práv, s. 6. Změněno           12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z: <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload           /DISKRIMINACE/Doporuceni/Obecni_byty.pdf>.","108                                                      Petr Bouda                                                          237                                                                 238             Tento závěr vyplývá rovněž z judikatury ESD  a ESLP.  Oba soudy           se ve svých rozsudcích v zásadě nikdy nezabývaly tím, zda k nepřímé dis-           kriminaci  došlo  úmyslně,  nebo  pouhým  opomenutím.  Vždy  postačila  už           samotná skutečnost, že prima facie neutrální ustanovení, kritéria nebo praxe           měly diskriminační dopad na určitou sociální skupinu.             Odlišný přístup zvolily soudy Spojených států amerických, které v pří-           padě nepřímé diskriminace, způsobené ustanovením zákona, vyžadují pro-           kázat též úmysl zákonodárce využít navenek neutrální právní normy k fak-                           239           tické diskriminaci.             České soudy tak podle antidiskriminačního zákona nemohou po údajné           oběti nepřímé diskriminace požadovat prokázání úmyslu údajného diskri-                                240           minátora diskriminovat.  I v případech, kdy úmysl údajného diskriminá-            237  Např. rozsudek ESD ze dne 17. 10. 1989 ve věci 109/88, Handels- og Kontorfunktionær-           ernes Forbund I Danmark proti Dansk Arbejdsgiverforening, acting on behalf of Danfoss;           rozsudek  ESD  ze  dne  7.  2.  1991  ve  věci  C-184/89,  Helga  Nimz  v Freie  und  Hansestadt           Hamburg; rozsudek ESD ze dne 27. 10. 1993 ve věci C-127/92, Dr. Pamela Mary Enderby           v Frenchay Health Authority and Secretary of State for Health a další.           238             Např. z rozsudku Velkého senátu ESLP ze dne 13. 11. 2007, D. H. a ostatní proti České           republice, stížnost č. 57325/00 vyplynulo, že zvláštní školy byly zavedeny nikoli s úmyslem           segregovat romské žáky, ale s úmyslem zohlednit zvláštní potřeby tělesně a duševně posti-           žených žáků a poskytnout jim adekvátní vzdělání. Stejně tak nebylo úmyslem chorvatské           vlády diskriminovat romské žáky, ale poskytnout jim adekvátní vzdělání s ohledem na jejich           nízkou znalost chorvatštiny, jak vyplynulo z rozsudku Velkého senátu ESLP ze dne 16. 3.           2010 ve věci Oršuš a ostatní proti Chorvatsku, stížnost č. 15766/03. Ani v jednom případě           ESLP absenci úmyslu diskriminovat neuznal jako právně relevantní a konstatoval nepřímou           diskriminaci  romských  žáků  v důsledku  zavedených  opatření.  Tím  ESLP  potvrdil  svou           předchozí judikaturu, např. rozsudek ze dne 4. 5. 2001 ve věci Hugh Jordan proti Spojenému           království, stížnost č. 24746/94, nebo rozsudek ze dne 20. 9. 2006 ve věci Zarb Adami proti           Maltě, stížnost č. 17209/02.           239  BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rovnost a diskriminace. Praha: C. H. Beck,           2007, s. 57. V České republice by za typický případ úmyslné nepřímé diskriminace mohlo           být považováno např. zavedení registračních pokladen, které sice dopadaly na všechny pod-           nikatele  stejně,  ale  byly  namířeny  především  proti  vietnamským  stánkařům,  což  v parla-           mentní  debatě  o přijetí  zákona  o registračních  pokladnách  výslovně  prohlásil  tehdejší           premiér Miloš Zeman. DOLANSKÝ, L. et al. Klaus vytáhl proti stánkařům z ciziny. MF           Dnes.cz [online]. Praha: MF Dnes, vydáno 14. května 2002 [cit. 2011-09-02]. Dostupné z:           <http://zpravy.idnes.cz/klaus-vytahl-proti-stankarum-z-ciziny-dh5-           /domaci.aspx?c=A020513_215128_zpr_volby_pol>.           240             Ačkoli závěr o tom, že v případě nepřímé diskriminace se nevyžaduje úmysl, resp. zavi-           nění, potvrzují též autoři komentáře k českému antidiskriminačnímu zákonu, nelze jej opírat","Nepřímá diskriminace                                           109              tora bude zcela absentovat, ale přesto dojde k faktickému znevýhodnění ur-           čité sociální skupiny, půjde o prima facie nepřímou diskriminaci a soud se           jí bude muset dále zabývat. Soudy nemohou případ údajné nepřímé diskri-           minace uzavřít s tím, že pokud nebylo znevýhodnění obětí diskriminace ná-           sledkem záměrného jednání prokázáno, nejedná se o nepřímou diskrimina-             241           ci.   Soudy  musí  požadovat  po  údajné  oběti  diskriminace  pouze  důkazy           skutečného  znevýhodnění,  způsobeného  v důsledku  navenek  neutrálního           ustanovení, kritéria nebo praxe, které údajný diskriminátor používá. Pokud           je tento požadavek splněn, musí soudy konstatovat prima facie nepřímou           diskriminaci a následně přenést důkazní břemeno na údajného diskriminá-           tora.             Lze navíc předpokládat, že zatímco v případech přímé diskriminace se           bude případný diskriminátor snažit zastřít své jednání prima facie objektiv-           ními důvody, tak v případech úmyslné nepřímé diskriminace se bude nao-           pak zcela otevřeně aplikovat kritérium, které fakticky povede k diskrimina-             242           ci.  Například se bude vyžadovat i po stavebních dělnících vykonávajících           pomocné  stavební  práce  středoškolské  vzdělání  ukončené  maturitou           z českého  jazyka.  Tím  dojde  k nepřímé  diskriminaci  např.  cizinců  nebo           Romů,  kterých  takové  kritérium  splní jen  minimum  a jejich  případné  za-                                                243           městnání  se  tak  stane  nepravděpodobné.   Tento  předpoklad  se  potvrdil            o rozsudek ESD ze dne 8. 11. 1990 ve věci C-177/88, Elisabeth Johanna Pacifica Dekker           v Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum) Plus, neboť se v něm           jedná o přímou, nikoli nepřímou diskriminaci. Srov. BOUČKOVÁ, P., HAVELKOVÁ, B.,           KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační zákon. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck,           2010, s. 153.           241             Usnesení Ústavního soudu ze dne 20. 10. 1999, sp. zn. I. ÚS 297/99, by podle dnešní           právní úpravy nepřímé diskriminace v § 3 odst. 1 AntiDZ neobstálo.           242             „...diskriminující subjekt není natolik otevřený, aby o diskriminaci hovořil přímo. „Trivi-           ální“ případy typu, že si provozovatel restaurace umístí na dveře nápis „Cikánům vstup za-           kázán“, nebo v inzerátu uvede, že nabízené pracovní místo je vyhrazeno výlučně mužům,           jsou dnes již, oproti nedávné minulosti, vzácné.“ Viz k tomu KÜHN, Z. Čaučevič vs. Praž-           ská teplárenská a. s.: Podmínky přesunu důkazního břemene v civilních antidiskriminačních           sporech. Jurisprudence, rok 2010, číslo 5, s. 49.           243             Uvedený příklad vychází z rozsudku Nejvyššího soudu Spojených států amerických ze           dne  8.  5.  1971  ve  věci  Griggs  v Duke  Power  Co.,  401  U.S.  424  (1971).  Find  US  Law:           Griggs v. Duke Power Co. (1971) 401 US 424, 91 S.Ct 849 [online]. Změněno 12. 08. 2011           [cit. 2011-08-12]. Dostupné z: <http://finduslaw.com/griggs_v_duke_power_co_1971_401_           us_424_91_s_ct_849>.","110                                                      Petr Bouda              např. v nálezu Ústavního soudu ze dne 30. 4. 2009, sp. zn. II. ÚS 1609/08,           neboť diskriminátor zde důsledně trval na (účelově zvolených) kritériích,           které mu umožnily propustit „nevyhovující“ zaměstnance, tedy v naprosté           většině případů zaměstnance starší 50 let.             Kromě toho je třeba si uvědomit, že motivaci (úmysl) údajného diskri-           minátora – např. odhalení „skutečného“ diskriminačního důvodu – údajná                                              244           oběť diskriminace ani prokázat nemůže.  Proto se motivace údajného dis-           kriminátora, resp. diskriminační důvod, předpokládá při přenesení důkaz-           ního břemene. Diskriminátor pak musí nejen tvrdit, ale i racionálně proká-           zat  opak.  Např.  že  skutečným  důvodem  rozdílného  zacházení  se  zaměst-                                                                    245           nanci je nevýkonnost, častější výskyt chyb, nikoli pohlaví či věk.             3.6  Problém nalezení vhodného komparátora               Jak  jsme  již  uvedli  při  definování  nepřímé  diskriminace,  o této  formě           diskriminace je možné hovořit pouze v relaci mezi dvěma sociálními sku-           pinami ve stejném, resp. srovnatelném postavení. Nelze tedy srovnávat ja-           kékoli dvě sociální skupiny. Nalezení správného (relevantního) kompará-           tora je pro vyhodnocení, zda se v daném případě jedná o prima facie ne-           přímou diskriminaci, zcela klíčové. Platí zde totiž, že špatně zvolený kom-            244             Což potvrzuje např. nález Ústavního soudu ze dne 26. 4. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 37/04,           v němž  Ústavní  soud  konstatuje,  že  údajná  oběť  diskriminace  kromě  tvrzení  a prokázání           znevýhodňujícího jednání: „...musí tvrdit, že znevýhodňující zacházení bylo motivováno dis-           kriminací na základě rasového nebo etnického původu. Tuto motivaci ovšem prokazovat ne-           musí, ta se v případě důkazu odlišného zacházení předpokládá, je však vyvratitelná, pro-           káže-li se (dokazováním) opak. Ostatně požadavek, aby strana žalující musela prokazovat,           že byla diskriminována právě a výlučně pro svůj rasový (etnický) původ, a nikoli z důvodu           jiného, je zcela zjevně nesplnitelný, neboť prokázat motivaci (pohnutku) žalované strany je           z povahy věci vyloučeno.“           245             To potvrzují i BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rovnost a diskriminace. Praha:           C. H. Beck, 2007, když na s. 63 ke smyslu přenesení důkazního břemene uvádí, že: „Žalo-           vaný tak samozřejmě nemusí prokazovat, že nediskriminoval (s ohledem na negativní fakt by           to  bylo  obdobně  nemožné,  jako  kdyby  měl  žalobce  prokázat  pohnutku  diskriminovat  na           straně žalovaného), ale jen to, že jeho rozhodnutí je založeno na takových důvodech, které           s ohledem na svůj charakter s vysokou mírou pravděpodobnosti nemohou skrývat diskrimi-           nační motiv.“","Nepřímá diskriminace                                           111              parátor  vede  ke  srovnávání  nesrovnatelného,  a tedy  ke  špatným  závěrům           soudu. Údajná oběť diskriminace musí na základě komparace prokázat, že           tvrzený diskriminační důvod (např. věk) je příčinou daného znevýhodnění.           Při špatně zvoleném komparátoru nebude možné příčinnou souvislost mezi           znevýhodňujícím zacházením a tvrzeným diskriminačním důvodem proká-              246           zat.  Z tohoto důvodu pak soud bude muset žalobu údajné oběti diskrimi-           nace  zamítnout,  a to  ještě  předtím,  než  by  došlo  k přenesení  důkazního           břemene.             Je poněkud paradoxní, že problematikou stanovení vhodného kompará-           tora se směrnice EU ani ustanovení antidiskriminačního zákona vůbec ne-           zabývají. Z tohoto důvodu je třeba vyjít z judikatury mezinárodních i čes-           kých soudů a také z právní teorie.             Narozdíl  od  přímé  diskriminace,  která  umožňuje  srovnávat  navzájem           dvě osoby, nacházející se ve srovnatelné situaci, přičemž s jednou z nich je           zacházeno méně příznivě, vychází právní konstrukce nepřímé diskriminace           ze vzájemného srovnání dvou sociálních skupin ve srovnatelné situaci, při-           čemž  se  členy  jedné  z nich  je  zacházeno  znevýhodňujícím  způsobem.  Je           tedy zřejmé, že v postupu soudů při určení, zda se v daném případě bude           jednat o diskriminaci, mohou existovat určité rozdíly.             Definice přímé i nepřímé diskriminace, obsažené v antidiskriminačním           zákoně,  naznačují,  že  výběr  komparátora  a jeho  vyhodnocení  probíhá           v obou případech odlišně. Soudy tedy musí při řešení případů údajné dis-           kriminace v prvé řadě určit, zda se jedná o přímou či nepřímou diskrimi-           naci.  Podle  výsledku  pak  soudy  musí  zohlednit  existující  rozdíly  mezi           oběma formami diskriminace, včetně rozdílů při stanovení vhodného kom-           parátora. Pokud budou soudy postupovat při stanovení komparátora v obou           případech stejně, mohou dospět k nesprávným závěrům a nebudou schopny           identifikovat nepřímou diskriminaci. Rozdíly při stanovení komparátora je           však třeba jasně vymezit.             Domníváme se, že hlavním rozdílem při stanovení komparátora v přípa-           dě nepřímé diskriminace je – kromě již zmíněného srovnávání jednotlivců             246             Ke stejnému závěru, byť v případech přímé diskriminace, dospěli též BOUČKOVÁ, P.,           HAVELKOVÁ, B., KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační zákon. Komentář. 1. vydání.           Praha: C. H. Beck, 2010, s. 134.","112                                                      Petr Bouda              a srovnávání  sociálních  skupin  –  také  možné  využití  tzv.  hypotetického           komparátora. Samostatným problémem je pak otázka, nakolik determinuje           výběr  určitého  komparátora  výsledek  soudního  řízení  v případě  údajné           nepřímé diskriminace? Těmto problémům se budeme věnovat v následují-           cím výkladu.             3.6.1  Srovnávání jednotlivců nebo srovnávání sociálních skupin              První otázkou, kterou se musí nejen údajné oběti nepřímé diskriminace,           ale  také  soudy  při  řešení  případů  nepřímé  diskriminace  zabývat,  je  to,           s kým se má oběť údajné diskriminace srovnávat, resp. kdo bude kompa-           rátorem? Možnosti jsou v zásadě tři.             V prvním případě se bude oběť diskriminace srovnávat se členem jiné           sociální skupiny, na něhož sice dopadá neutrální ustanovení, kritérium nebo           praxe, ale který není znevýhodněn.             Ve druhém případě se bude oběť diskriminace srovnávat s určitou soci-           ální skupinou, bez nutnosti zvolit si konkrétního člena této skupiny.             Ve třetím případě musí oběť diskriminace srovnávat postavení dvou so-           ciálních skupin mezi sebou, tj. oběť musí zohlednit faktickou situaci „své“           sociální skupiny ve srovnání s jinou sociální skupinou. Pro řešení případů           nepřímé diskriminace ve smyslu § 3 odst. 1 AntiDZ je však správná pouze           jedna z uvedených možností.             Z „primární“  definice  nepřímé  diskriminace  v § 3  odst. 1  AntiDZ  vy-           plývá, že v důsledku navenek neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe je           „...osoba znevýhodněna oproti ostatním.“ Na základě jazykového výkladu           by tedy mělo být srovnáváno postavení jedince s jakýmikoli osobami (čle-           ny  sociálních skupin),  přičemž  vlastnosti jedince a komparátora  musí  být           shodné, vyjma přítomnosti diskriminačního důvodu. Např. k prokázání ne-           přímé diskriminace z důvodu pohlaví v oblasti odměňování postačí to, že se           konkrétní  zaměstnankyně  srovná  se  svými  mužskými  kolegy,  kteří  vy-           konávají stejnou práci. Pokud bude výsledkem takového srovnání zjištění,           že muži mají vyšší plat než ženy, ačkoli na obě pohlaví dopadá formálně           rovné ustanovení zaměstnavatele o odměňování, pak se jedná o prima facie           nepřímou diskriminaci žen.","Nepřímá diskriminace                                           113                Definice nepřímé diskriminace ve směrnicích EU však nejsou jednotné           a umožňují  srovnávat  jak  jednotlivce  a jiné  sociální  skupiny,  tak  sociální                            247           skupiny  navzájem.   Naproti  tomu  logický  výklad  § 3  odst. 1  AntiDZ           vylučuje srovnávání jednotlivce a sociální skupiny jako srovnávání nesrov-           natelného, neboť není jasné, jaké vlastnosti by měly být poměřovány.             Z jazykového výkladu definice nepřímé diskriminace v antidiskriminač-           ním zákoně navíc vyplývá, že nelze srovnávat údajnou oběť diskriminace           s jiným  jednotlivcem  (komparátorem),  ale  že  srovnávaných  jedinců  musí           být více (minimálně dva). Nemožnost srovnání dvou jednotlivců potvrzují           někteří autoři s tím, že by tím byl „...podkopán skupinový aspekt, který tvo-                                                 248           ří samotnou esenci nepřímé diskriminace.“             S tímto názorem je možné souhlasit, neboť konstrukce nepřímé diskri-           minace předpokládá, že prima facie neutrální ustanovení bude mít negativní           dopad  pouze  na  členy  určité  sociální  skupiny  (nebo  skupin),  zatímco  na           členy  ostatních  sociálních skupin  nikoli. Jedinec bude  obětí nepřímé  dis-                                                                           249           kriminace  právě  proto,  že  je  členem  znevýhodněné  sociální  skupiny.           Jako indikátor nepřímé diskriminace pak slouží statistické údaje, z nichž je           patrná např. disproporce v zastoupení jednotlivých sociálních skupin v urči-           té profesi, nebo rozdílná výše mezd v závislosti na pohlaví. Pokud velikost           zjištěné disproporce neodpovídá pravděpodobnosti výskytu ve společnosti           v dané oblasti společenského života, může se jednat o nepřímou diskrimi-           naci.               247             Čl. 2 odst. 2 směrnice 97/80/EHS hovoří o nepřímé diskriminaci tam, kde je znevýhod-           něn podstatně větší podíl osob jednoho pohlaví; čl. 2 odst. 2 písm. b) směrnice 2000/43/ES           srovnává jedince se sociální skupinou; čl. 2 odst. 2 písm. b) směrnice 2000/78/ES srovnává           jedince se sociální skupinou, čl. 2 odst. 2 písm. b) směrnice 2000/43/ES srovnává jedince se           sociální skupinou; šl. 2 písm. b) směrnice 2004/113/ES srovnává sociální skupiny navzájem;           čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 2006/54/ES rovněž srovnává dvě sociální skupiny.           248              FREDMAN,  S.  Antidiskriminační  právo.  Praha:  Multikulturní  centrum  Praha,  2007,           s. 108.  O skupinovém  charakteru  nepřímé  diskriminace  hovoří  také  BOUČKOVÁ,  P.,           HAVELKOVÁ, B., KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační zákon. Komentář. 1. vydání.           Praha: C. H. Beck, 2010, s. 152.           249             Mohou totiž nastat případy, kdy srovnávané (a srovnatelné) skupiny bude tvořit pouze           několik jedinců, případně jen jedna osoba. V podrobnostech např. BALCAR, B., ŠTĚPÁ-           NEK, P. Teorie množin. 2. opr a rozš. vyd. Praha: Academia, 2000, 462 s.","114                                                      Petr Bouda                Nepřímá diskriminace tedy předpokládá „plošný“ dopad navenek neut-           rálního ustanovení. Znevýhodněn tak v konkrétním případě není pouze jed-           notlivec,  jako  je  tomu  v případech  přímé  diskriminace,  ale  celá  sociální           skupina.             Z judikatury ESD i ESLP je zřejmé, že se obvykle srovnávalo působení                                                                      250           neutrálního ustanovení, kritéria či praxe na určité sociální skupiny.  ESD           při řešení případů nepřímé diskriminace hledá komparátora nikoli na úrovni           jednotlivce, ale na úrovni sociální skupiny, přestože se řešené případy tý-                               251           kaly žalob jednotlivců.  Z toho plyne, že při hledání komparátora budou           muset soudy překonat striktní jazykový výklad (umožňující srovnávat jed-           notlivce  a sociální  skupinu)  výkladem  eurokonformním,  který  vyžaduje           srovnávání dvou sociálních skupin.             Hledáním  srovnatelného  komparátora  se  opakovaně  zabýval  ve  svých           nálezech  také  Ústavní  soud.  V nálezu  ze  dne  2.  4.  1996,  sp.  zn.  Pl.  ÚS           47/95  zkoumal  Ústavní  soud  údajně  diskriminační  dopad  zákona           č. 217/1994 Sb., o poskytnutí jednorázové peněžní částky některým obětem           nacistické perzekuce. Zákon neposkytoval všem obětem stejné finanční od-           škodnění, ale rozlišoval dvě skupiny: přímé oběti a osoby, které byly per-           zekucí dotčeny nepřímo. Jako kritérium pro vymezení nepřímo dotčených           osob zákonodárce zvolil „nejužší rodinné a příbuzenské vztahy“, které však           musely  v době  perzekuce  existovat.  Zvoleným  kritériem  byla  existence           manželství. Podle zákona tak měly nárok na odškodnění vdovy (či vdovci)           po občanech postižených nacistickou perzekucí, pokud manželství s posti-           ženým občanem existovalo v době perzekuce a trvalo až do smrti postiže-           ného občana. Stěžovatelka, vdova po perzekucí postiženém občanu, se však           stala  obětí takové  nacistické  perzekuce, jejíž  součástí  byl  též  zákaz  sňat-             252           ku.   Neměla  tedy  podle  zákona  nárok  na  finanční  odškodnění,  ačkoli           všechny ostatní podmínky nutné pro přiznání nároku na odškodnění splňo-           vala.              250             Viz dále rozebírané rozsudky v části 3.7 této studie.           251              ESLP  naproti  tomu  rozhodoval  i stížnosti  skupin  stěžovatelů,  např.  diskriminovaných           Romů.           252             V daném případě byla dokonce samotná žádost stěžovatelky o povolení sňatku prvotní           příčinou nacistické perzekuce, které byl vystaven její snoubenec.","Nepřímá diskriminace                                           115                V podané ústavní stížnosti stěžovatelka uvedla, že v jejím případě došlo           k (nepřímé)  diskriminaci,  když  zákonodárce  neposkytl  stejnou  výhodu           všem osobám, které byly vystaveny nacistické perzekuci ve stejném nebo           obdobném rozsahu. Ve své argumentaci se odvolala na předchozí rozsudek           Vrchního soudu v Praze. Ten ve svém odůvodnění konstatoval, že by stě-           žovatelce mělo být přiznáno odškodnění za nacistickou perzekuci, ovšem           absence  jakéhokoli  ustanovení  k odstranění  tvrdosti  zákona  neumožňuje           soudu nárok přiznat. Dále pak stěžovatelka argumentovala rozhodnutím R           11/92 Sbírky usnesení a nálezů Ústavního soudu ČSFR, z něhož vyplývá,           že: „...jestliže stát poskytne určité skupině méně výhod než jiné, může tak           činit pouze ve veřejném zájmu a pro veřejné blaho.“ Stěžovatelka však ve           svém vyloučení ze skupiny osob majících nárok na odškodnění takové zdů-           vodnění neshledává. Zákonodárce se tak měl dopustit nepřímé diskriminace           tím,  že  neposkytl  stejnou  výhodu  (nárok  na  odškodnění)  všem  osobám,           které byly vystaveny nacistické perzekuci ve stejném, resp. obdobném roz-           sahu,  neboť  na  základě  zvoleného  kritéria  (existence  manželství  v době           perzekuce) vyloučil z nároku osoby, „...které byly fakticky ve stejné situaci,                                                                    253           u nichž však k uzavření manželství nedošlo či ani dojít nemohlo.“             Ústavní soud však konstatoval, že „...nelze namítat nerovnost tam, kde           zákon  stanoví  pro  všechny  stejné  podmínky  nároku...o  nerovnost  by  se           mohlo jednat pouze tehdy, pokud by určitá skupiny osob musela pro zařa-           zení splňovat nějakou další (zvláštní) podmínku. To, že zákonodárce mohl           postupovat  i jinak...nelze  samo  o sobě  považovat  za  zvýhodnění  či  znevý-           hodnění určité skupiny občanů.“ Ústavní soud tak sice srovnal postavení           dvou skupin nepřímých obětí nacistické perzekuce (faktických obětí a obě-           tí, které měly nárok na odškodnění), ale nepovažoval daný případ za diskri-           minaci.             Ústavní  soud  v nálezu  přistoupil  na  zdůvodnění  nerovného  zacházení           zákonodárcem.  Ten  totiž  konstatoval,  že  všechny  oběti  nacistické  perze-           kuce odškodnit nemůže, a že účelem zákona bylo odškodnit pouze některé           sociální skupiny. Ačkoli v daném případě stačilo k odstranění nepřímé dis-           kriminace přijetí ustanovení, které by umožňovalo v individuálních přípa-           dech  odstranit tvrdost  zákona,  Ústavní  soud  napadené  ustanovení  zákona             253             Nález Ústavního soudu nálezu ze dne 2. 4. 1996, sp. zn. Pl. ÚS 47/95, s. 3.","116                                                      Petr Bouda              č. 217/1994  Sb.  nezrušil  s poměrně  alibistickým  dovětkem:  „...byť  by           i Ústavní soud byl názoru, že takové ustanovení by bylo vhodné do zákona                 254           vložit.“  Dle našeho názoru se jedná o typický příklad nepřímé diskrimi-           nace druhého typu, jehož správným řešením je zrušit výjimku, která znevý-           hodňuje členy určité sociální skupiny, pokud je tato skupina fakticky srov-                                                               255           natelná se sociální skupinou, na níž tato výjimka nedopadá.             Z hlediska otázky výběru komparátora je podstatné, že Ústavní soud ne-           srovnával  situaci  stěžovatelky  (jednotlivce)  se  situací  určité  sociální  sku-           piny, ale porovnával dvě sociální skupiny mezi sebou.             Stejně postupoval Ústavní soud v nálezu ze dne 5. 11. 1996, sp. zn. Pl.           ÚS 6/96. Skutkově šlo o údajnou diskriminaci z důvodu věku, způsobenou           ustanovením zákona č. 94/1963 Sb., o rodině, ve znění tehdy platných před-           pisů. Zákon č. 94/1963 Sb. totiž poskytoval právo na osvojení pouze nezle-                                                                 256           tilým dětem a pomíjel tak zájmy zletilých osob na osvojení.  V důsledku           této právní úpravy tak byla sociální skupina nezletilých dětí privilegována           ve srovnání se skupinou zletilých osob.             Ústavní soud ve svém nálezu konstatoval, že postavení obou skupin je           z hlediska  platné  právní  úpravy  nepochybně  nestejné,  tudíž  by  se  na  obě           sociální skupiny neměla vztahovat stejná ustanovení zákona. Z toho vyvo-           dil, že tento rozdíl není ani libovolný, ani neodůvodněný, a proto není ani           diskriminační.             Odlišný názor však měli ústavní soudci Vladimír Klokočka a Valdimír           Paul. Oba ve svých odlišných stanoviscích dospěli k závěru, že interpretace             254             Tamtéž, s. 4.           255             Je otázkou, zda by Ústavní soud dnes rozhodl jinak. Je třeba si uvědomit, že na počátku           90. let zastával Ústavní soud při řešení případů údajné diskriminace v zásadě pojetí formální           rovnosti,  které  byl  postupem  času  nucen  korigovat.  Na  druhou  stranu  v nálezu  akcentuje           míru  uvážení  zákonodárce,  zda  a jaké  skupiny  obětí  nacistické  perzekuce  budou  odškod-           něny.           256             Navrhovatel uvedl, že: „...současná právní úprava osvojení vychází z původní koncepce           osvojení  jako  nahrazení  rodinných  vztahů  tam,  kde  jsou  tyto  vztahy...zpřetrhány  a má  za           úkol chránit především práva nezletilého dítěte - na zajištění řádné výchovy, odpovídající           výživy a řádný a zdravý vývoj dítěte v dospělého jedince. Pomíjí však, že mohou existovat           i důvody  a zájem  ostatních  na  osvojení,  že  osvojení  zasahuje  nejen  do  rodinně  právních           vztahů, ale prostřednictvím těchto vztahů i do vztahů např. majetkoprávních, bytových apod.           (pokud se týká vztahů právních) a neméně i do vztahů společenských.“","Nepřímá diskriminace                                           117              ustanovení zákona č. 94/1963 Sb. je nesprávná (a ve svém důsledku rovněž           diskriminační).  Vladimír  Klokočka  argumentoval  čl. 8  Úmluvy,  který           garantuje právo každého na respektování soukromého a rodinného života.           Stát může do tohoto práva zasahovat pouze v nezbytných případech veřej-           ného zájmu. Rovněž čl. 1 Ústavy umožňuje omezit lidské svobody pouze           v případě, že takové omezení vykazuje „zřetelný a dostatečně silný veřejný                 257           zájem.“  Zákaz osvojení zletilých pak podle něj nelze zdůvodnit nezbyt-           ným veřejným zájmem.             Vladimír  Paul  argumentoval  rovněž  nedostatkem  veřejného  zájmu  na           zákazu  adopce  nezletilých  osob.  Dále  konstatoval,  že:  „Zákon  o rodině           nikde neuvádí, že adopce zletilých je nepřípustná ani nepoužívá jiného vý-           razu, který by zákaz činil nepochybným. A tak i zde je nutno vyjít z Listiny           základních práv a svobod, z jejího čl. 2 odst. 3, kde se uvádí, že každý může           činit, co není zákonem zakázáno. Interpretací, která vedla k zamítnutí ná-           vrhu Krajského soudu v Brně, v tomto případě byla porušena práva zleti-                                              258           lých osob jako osvojenců či osvojitelů.“             Oba disentující ústavní soudci by tak rozhodli případ v souladu s dnešní           právní úpravou nepřímé diskriminace, neboť absence veřejného zájmu na           znevýhodňující  právní  úpravě  by  byla  důvodem  ke  zrušení  napadeného           ustanovení zákona č. 94/1963 Sb. Pro úplnost je třeba dodat, že návrh no-                                                                       259           vého občanského zákoníku odstraňuje zákaz osvojení zletilých osob.             Dalším  příkladem  komparace  je  nález  Ústavního  soudu  ze  dne  21.  1.           2003, sp. zn. Pl. ÚS 15/02. Stěžovatel namítal neodůvodněnou nerovnost           v podmínkách odchodu do invalidního důchodu pro horníky a pro tělesně           postižené osoby. U obou skupin došlo ke změnám v právní úpravě, spočí-             257             Nález Ústavního soudu ze dne 5. 11. 1996, sp. zn. Pl. ÚS 6/96, s. 6.           258             Tamtéž, s. 7.           259              Návrh  nového  občanského  zákoníku  nabízí  dokonce  dva  právní  režimy  osvojení,  kdy           osvojovanou osobou je zletilý: osvojení, které je obdobou osvojení nezletilého, a osvojení,           při kterém nevzniká příbuzenský poměr vůči osvojiteli, ani nedochází k nabývání majetko-           vých práv vůči osvojiteli. Sněmovní tisk č. 362, část 1/2, 6. volební období 2006-2010, Vlád-           ní návrh na vydání zákona, občanský zákoník [online]. Praha: Parlament České republiky.           Změněno 9. 11. 2011 [cit. 2011-09-11]. Dostupné z: <http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?           O=6\&CT=362\&CT1=0>.  Stručné  shrnutí  je  k dispozici  na:  Občanský  zákoník:  Osvojení           [online].  Změněno  9.  11.  2011  [cit.  2011-09-11].  Dostupné  z:  <http://obcanskyzakonik.           justice.cz/cz/rodinne-pravo/co-upravuje-rodinne-pravo-zakoniku/osvojeni.html>.","118                                                      Petr Bouda              vající ve změně posuzování invalidity. Horníci měli intertemporálním usta-           novením  zákona  poskytnutu  výhodu  v aplikaci  předchozí  (výhodnější)           právní úpravy. Fakticky daleko závažněji postižení invalidní důchodci tuto           výhodu neměli. Ústavní soud ale odmítl srovnávat výše uvedené skupiny           osob  a uvedl,  že:  „Pro  posouzení,  zda  je  určitá  právní  úprava  diskrimi-           nační či nikoli, musí být srovnávané osoby ve stejném nebo analogickém           postavení.  Skupiny  \"stavovských\"  invalidních  důchodců  a tělesně  postiže-           ných osob však v takovém srovnatelném postavení nejsou, neboť jejich in-           validita  vyplývá  z rozdílných  příčin  a charakteristik  jejich  (ne)schopnosti           výkonu soustavné výdělečné činnosti.“ Ústavní soud tedy odmítl srovnávat           nesrovnatelné skupiny osob.             Z uvedených rozhodnutí Ústavního soudu plyne, že při řešení případů           nepřímé diskriminace je komparátorem určitá sociální skupina. Soud pak           nesrovnává údajnou oběť diskriminace se zvoleným komparátorem (tj. ne-           srovnává jednotlivce a sociální skupinu), ale srovnává komparátora a soci-           ální skupinu, jejímž členem je údajná oběť diskriminace, tzn. srovnává dvě           sociální skupiny. Tento postup Ústavního soudu je v souladu s judikaturou           ESD. Stejně budou muset postupovat obecné soudy při řešení případů ne-           přímé diskriminace ve smyslu § 3 odst. 1 AntiDZ. Konečně srovnávání jed-           notlivce a sociální skupiny není logické – došlo by ke srovnávání nesrovna-           telného.             3.6.2  Srovnávání osob nebo srovnávání právních institutů              Z právní úpravy nepřímé diskriminace vyplývá, že k nepřímé diskrimi-           naci může dojít mimo jiné ustanovením zákona, konkrétně právní úpravou,           která  sice  dopadá  na  všechny  adresáty  formálně  rovně,  ale  ve  svém  dů-           sledku znevýhodňuje určitou sociální skupinu. Jak jsme již v předchozím           výkladu naznačili, i při hledání relevantního komparátora je třeba srovnávat           dvě sociální skupiny, které se nachází ve srovnatelném postavení a na které           dopadá  údajně  diskriminační  právní  úprava.  O nepřímou  diskriminaci  se           jedná  též  v případě,  kdy  právní  úprava  sice  obsahuje  výjimku  z obecné           právní úpravy, ale tato výjimka má nepřiměřený dopad na určitou sociální           skupinu. Řešením je v takovém případě odstranění výjimky. Při prokazo-           vání takové nepřímé diskriminace je nutné srovnávat údajně znevýhodně-","Nepřímá diskriminace                                           119              nou sociální skupinu, na niž dopadá výjimka z obecné právní úpravy, se so-           ciální skupinou, která podléhá regulaci obecné právní úpravy. Smyslem to-           hoto  srovnání je  prokázat,  že  obě  sociální  skupiny  jsou  v zásadě  srovna-           telné,  nachází  se  v obdobné  situaci.  Tudíž  k existenci  výjimky  z obecné           právní úpravy není v daném případě důvod.             Problém nastává tehdy, pokud by soud takovou komparaci odmítl s tím,           že srovnávány nejsou sociální skupiny, ale dva právní instituty, ačkoli rov-           nost se důsledně vztahuje pouze na subjekty práva, nikoli na právní insti-           tuty. O tom, že se nejedná pouze o teoretický problém, se lze přesvědčit na           příkladu nálezu Ústavního soudu ze dne 28. 3. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 42/03.             Ústavní soud v tomto nálezu srovnával dvě skupiny nájemníků – nájem-           níky  družstevních  bytů  a nájemníky  „standardních“,  tedy  nedružstevních               260           bytů.  Stěžovatel poukazoval na fakticky znevýhodněné právní postavení                                                                      261           nájemníků družstevních bytů v případě zániku práva nájmu bytu.  Kon-           krétně šlo o možnost výpovědi z nájmu bytu v případě jeho neužívání, která           byla dána pouze u nájemníků družstevních bytů.             Ústavní  soud  ústavní  stížnost  zamítl,  mimo  jiné  s odůvodněním,  že:           „...navrhovatel  zaměňuje  kategorii  rovnosti...vztahujícím  se  důsledně           k subjektům  práva  za  „rovnost“  mezi  právními  instituty.  Vychází  totiž           z předpokladu,  že  mezi  nájmem  tzv.  družstevního  bytu  a nájmem  nedruž-           stevního bytu jsou rozdíly, které by si zasluhovaly rozdílnou úpravu i pokud           jde o ukončení nájmu výpovědí ze strany pronajímatele. Srovnávat nájem           bytu nedružstevního na straně jedné a nájem bytu družstevního na straně           druhé a dovozovat z rozdílů v těchto právních institutech ústavní požadavek           na  jejich  odlišnou  právní  úpravu  na  úrovni  občanského  práva  je  však           v kontextu principu rovnosti nepřípadné.“             260              Nález  je  problematický,  neboť  v něm  uplatnilo  odlišné  stanovisko  hned  sedm  soudců           (a soudkyň) Ústavního soudu. Viz nález Ústavního soudu ze dne 28. 3. 2006, sp. zn. Pl. ÚS           42/03, s. 12 an.           261             V konkrétním případě šlo o to, že: „...zákonodárce nerozlišoval mezi byty družstevními           a nedružstevními  a stanovil  stejné  podmínky  pro  zánik  práva  nájmu  bytu  družstevního           i nedružstevního.“  Podle  stěžovatele  tak  znevýhodňuje  nájemce  družstevních  bytů  oproti           nájemcům bytů nedružstevních, neboť „...na různé okruhy případů bezdůvodně stanoví tatáž           pravidla.“ Důsledkem je pak podle stěžovatele popření smyslu sdružování v bytových druž-           stvech.","120                                                      Petr Bouda                Tento svůj dosti formální závěr Ústavní soud odůvodnil tím, že: „Z hle-           diska  podústavního  práva  je  nájem  družstevního  bytu  co  do  pojmových           znaků nájemní smlouvy totožný s nájmem bytu nedružstevního. I nájemce –           člen družstva je účastníkem nájemního vztahu se všemi právy a povinnostmi           jako  každý  jiný  nájemce,  pokud  zákon  nestanoví  jinak.  Praktický  rozdíl           mezi těmito nájmy vyplývá ze skutečnosti, že nájem bytu družstevního je od-           vozen primárně od majetkové účasti člena družstva na pořízení bytu a jeho           členství  v bytovém  družstvu.  Specifikum  družstevního  bydlení  tedy  není           dáno  předmětem  nájmu,  ale  právně  odděleným  vztahem  člena  družstva           (nájemce)  k družstvu  (pronajímateli).  V tomto  vztahu  nachází  nájemce  –           člen družstva vyšší míru stability nájmu, která se blíží stabilitě, jakou skýtá           užívání  bytu  ve  vlastnictví...  Skutečnost,  že  nájemce  družstevního  bytu  je           členem  družstva,  které  je  jeho  pronajímatelem,  tedy  v jistých  směrech           opravdu zakládá jeho odlišné postavení ve vztahu k nájemci „nedružstevní-           ho bytu“...Tyto rozdíly jsou však dány odlišností právního vztahu, do něhož           vstoupil.“             Z odůvodnění  je  patrné,  že  Ústavní  soud  skutečně  porovnal  postavení           družstevních  a nedružstevních nájemníků,  avšak  konstatoval,  že existující           rozdíly  činí  takovou  komparaci  nesmyslnou;  tedy  došlo  by  podle  něj  ke           srovnávání  objektivně  nesrovnatelných  kategorií.  Nelze  však  souhlasit           s tvrzením, že stěžovatel srovnával právní instituty, na které ústavně chrá-           něný princip rovnosti nedopadá, a nikoli konkrétní subjekty práva.             Pokud bychom na tuto argumentaci přistoupili, znamenalo by to, že by           například nemohly být srovnávány dvě skupiny zaměstnanců, které vyko-           návající práci stejné hodnoty u téhož zaměstnavatele, ale jsou zařazeny do           různých kategorií. Například zdravotní sestra a sanitní lékař, případně za-           městnanci  pracující  na  plný  a částečný  úvazek.  Jednalo  by  se  totiž  o dva           různé  právní  instituty  a veškeré  rozdíly  mezi  uvedenými  skupinami  za-           městnanců by byly dány odlišností pracovněprávních vztahů, do nichž za-           městnanci  vstoupili.  Taková  argumentace  by  byla  absurdní  a nebyla  by                                        262           v souladu ani s judikaturou ESD.  Ústavní soud měl v daném případě vy-            262             Např. rozsudek ESD ze dne 27. 3. 1980 ve věci 129/79, Macarthy´s Ltd. v Wendy Smith;           rozsudek ESD ze dne 4. 2. 1988 ve věci 157/86, Mary Murphy and others v An Bord Tele-           com  Eireann.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!           celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61986J0157>;  rozsudek  ESD  ze  dne","Nepřímá diskriminace                                           121              hodnotit stěžovatelem navrhovanou komparaci buď jako nesprávnou, nebo           ji měl uznat za správnou. Pokud by komparaci označil za nesprávnou, pak           se případem nemusel z hlediska možného porušení práva na rovné zachá-           zení dále zabývat.             Na  základě  výše  uvedených  případů  můžeme  obecně  konstatovat,  že           v případech nepřímé diskriminace bude možné jako komparátora využít ji-           nou sociální skupinu, nikoli jednotlivce. To ostatně potvrzuje též judikatura           českých  i mezinárodních  soudů.  Údajná  oběť  diskriminace  pak  bude  po-           rovnávat svou situaci v kontextu sociální skupiny, do níž spadá, a následně           srovnávat „svou“, tedy znevýhodněnou sociální skupinu se zvoleným kom-           parátorem. Obě sociální skupiny budou muset mít shodné vlastnosti, sou-           časně se však budou muset lišit na základě tvrzeného diskriminačního dů-           vodu. Například v případě údajné nepřímé diskriminace z důvodu pohlaví           v oblasti přístupu ke konkrétnímu zaměstnání budou muset být srovnávány           dvě  skupiny  osob  se  stejnou  kvalifikací,  ale  s opačným  pohlavím,  tedy           muži a ženy, ucházející se o dané zaměstnání.             Ze srovnávání dvou sociálních skupin také vyplývá, že v zásadě nebude           možné (ale ani nutné) porovnávat všechny členy obou sociálních skupin,           ale postačí reprezentativní, statisticky významný vzorek osob. Nemělo by           tedy v zásadě vadit, pokud by se v obou porovnávaných sociálních skupi-           nách vyskytly výjimky, které by tvrzenou nepřímou diskriminaci popíraly.           O takovou výjimku by se jednalo například tehdy, pokud by některým čle-           nům srovnávané sociální skupiny byly negativní důsledky určitým způso-           bem  kompenzovány.  O výjimku  by  se  jednalo  také  v případě,  pokud  by           s některými členy srovnávané sociální skupiny bylo zacházeno znevýhod-           ňujícím způsobem, aniž by u nich byl přítomen tvrzený diskriminační dů-           vod.                 26. 6. 2001 ve věci C-381/99, Susanna Brunnhofer v Bank der österreichischen Postsparkas-           se AG; rozsudek ESD ze dne 3. 10. 2006 ve věci C-17/05, B. F. Cadman v Health \& Safety           Executive. Dostupný z www: <http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=en\& Sub-           mit=Rechercher\&alldocs=alldocs\&docj=docj\&docop=docop\&docor=docor\&docjo=docjo\&           numaff=C-17/05 %20\&datefs=\&datefe=\&nomusuel=\&domaine=\&mots=\&resmax=100 >.","122                                                      Petr Bouda              3.6.3  Lze použít hypotetického komparátora v případech nepřímé                 diskriminace?              Právní teorie hovoří v souvislosti se zákazem přímé diskriminace v § 2           odst. 3 AntiDZ o možnosti soudu srovnávat nejen oběť přímé diskriminace           s reálně existující, neznevýhodněnou osobou, ale také srovnávat oběť s tzv.           hypotetickým  komparátorem,  reálně  neexistující  osobou,  a z tohoto  srov-           nání činit závěry o existenci přímé diskriminace. K použití hypotetického           komparátora dochází, pokud je obtížné vhodného komparátora nalézt; na-           příklad ve zcela feminizovaných profesích. „Zákonodárce slovy „by se za-           cházelo“ umožňuje totiž vést v diskriminačních kauzách právní úvahu, zda           by např. se ženou pracující ve feminizované profesi zacházelo jinak, kdyby                       263           byla mužem.“  Je tedy třeba určit, zda lze tzv. hypotetického komparátora           použít i v případech nepřímé diskriminace nebo ne.             Použití hypotetického komparátora v případech nepřímé diskriminace je           z povahy  věci  vyloučeno.  Nepřímá  diskriminace,  založená  na  materiální           rovnosti, resp. na rovnosti příležitostí, vychází  z vyhodnocení faktických,           nikoli pouze hypotetických důsledků diskriminačně působícího ustanovení,           kritéria nebo praxe. Z tohoto důvodu musí soudy používat pouze skutečně           existujícího komparátora. Tento závěr je v souladu s jazykovým výkladem           definic přímé a nepřímé diskriminace, uvedených v § 2 odst. 3 a § 3 odst. 1           AntiDZ.             Definice přímé diskriminace hovoří o méně příznivém zacházení, než se           zachází nebo zacházelo nebo by se zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné                 264           situaci.  Je tedy přípustné srovnání jak s existujícím komparátorem (např.           aktuálně zaměstnaná žena srovnává výši své mzdy se svými kolegy), tak           s minulým komparátorem. Například v situaci, kdy je nová zaměstnankyně           přijata  na  post,  který  předtím  zastával  již  propuštěný  zaměstnanec  muž-           ského pohlaví a je třeba srovnat výši jejich mezd. Podmiňovací způsob pak           dává  údajné  oběti  diskriminace  možnost  srovnávání  s hypotetickým,  tedy            263             BOUČKOVÁ, P., HAVELKOVÁ, B., KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační zákon.           Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 134.           264              Rozsudek  ESD  ze  dne  27.  3.  1980  ve  věci  129/79,  Macarthys  Ltd  v Wendy  Smith,           v němž šlo o přímou diskriminaci z důvodu pohlaví v oblasti odměňování a v němž soud od-           mítl srovnávání s hypotetickým komparátorem, je nutno považovat za překonaný.","Nepřímá diskriminace                                           123              ve  skutečnosti  neexistujícím  komparátorem.  Například  zdravotní  sestra           bude srovnávat rozdílné pracovní podmínky s muži, aby prokázala přímou           diskriminaci  z důvodu  pohlaví,  na  daném  pracovišti  však  budou  zaměst-                          265           nány pouze ženy.             Definice  nepřímé  diskriminace  srovnatelnou  formulaci  neobsahuje,           údajná oběť nepřímé diskriminace tak bude muset využít k prokázání ne-                                                                           266           příznivých  účinků  pouze  skutečného  (reálně  existujícího)  komparátora.           Pokud bychom připustili možnost hypotetického, tzn. reálně neexistujícího           komparátora  v případech  nepřímé  diskriminace,  nebyli  bychom  schopni           prokázat reálný případ nerovného zacházení, tudíž paradoxně ani diskrimi-           naci jako takovou.             3.6.4  Determinuje výběr komparátora výsledek sporu?              Lze  říci,  že  výběr  komparátora  determinuje  výsledek  soudního  sporu           stejně, jako tomu je v případech přímé diskriminace. Údajná oběť nepřímé           diskriminace má zdánlivě usnadněnou pozici tím, že nemusí zvolit jednoho           konkrétního jedince, ale rovnou určitou sociální skupinu za předpokladu, že                                        267           zvolí vhodný rozsah komparace.  Tedy, zda má smysl v daném případě           srovnávat např. všechny mužské a ženské zaměstnance, zaměstnané u téhož           zaměstnavatele a postižené stejným ustanovením zaměstnavatele, nebo zda           lze  výběr  z nějakého  důvodu  zúžit.  Například  se  budou  srovnávat  muži            265             V případě povolání zdravotní sestry jde o tak „pohlavně segregovaný“ typ povolání, že           v českém jazyce neexistuje mužský ekvivalent pojmu „zdravotní sestra“ (uměle zavedený           pojem „zdravotní bratr“ se v běžném jazyce prakticky nepoužívá). Obdobně je segregováno           povolání horníka, které vykonávají pouze muži a které dokonce ženy (v souladu se zákonem           č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů) vykonávat vůbec nesmí.           266             S tím souvisí také možné použití statistických údajů coby důkazu – ve všech v této studii           analyzovaných případech byly využity skutečné údaje. Zatím nám není znám jediný případ,           v němž by byly použity např. statistické modely či prognózy vývoje.           267              Výhoda  srovnávání  skupiny  oproti  srovnávání  jedince  spočívá  v konstrukci  nepřímé           diskriminace, neboť údajné oběti stačí prokázat, že napadené ustanovení má nepříznivý do-           pad na většinu zaměstnanců, není nutné prokázat nepříznivý vliv na všechny zaměstnance           ve srovnávané skupině. Tím dochází ke snížení vlivu  komparátora na určení „standardu“           odpovídajícího  zacházení  v porovnání  s přímou  diskriminací.  Viz  BOUČKOVÁ,  P.,  HA-           VELKOVÁ,  B.,  KOLDINSKÁ,  K.  et  al.  Antidiskriminační  zákon.  Komentář.  1.  vydání.           Praha: C. H. Beck, 2010, s. 134.","124                                                      Petr Bouda              a ženy pouze v jednom konkrétním oddělení a jinými odděleními se nebu-           deme nezabývat.             Důsledky příliš široce určené sociální skupiny, s níž srovnávala své po-           stavení údajná oběť nepřímé diskriminace, lze demonstrovat na rozsudku           ESD  ve  věci  C-167/97,  Regina  v Secretary  of  State  for  Employment,  ex                                                       268           parte  Nicole  Seymour-Smith  and  Laura  Perez.   Údajná  diskriminace           z důvodu  pohlaví  v oblasti  zaměstnání  byla  spatřována  v britské  právní           úpravě, která poskytovala vyšší ochranu před propuštěním těm zaměstnan-           cům, kteří soustavně odpracovali u zaměstnavatele alespoň dva roky. Kon-           krétně šlo o nárok na odstupné, který nebyl přiznáván těm zaměstnancům,           kteří u jednoho zaměstnavatele neodpracovali nepřetržitě alespoň dva roky.           Podle údajných obětí diskriminace tak byly fakticky znevýhodněny ženy,           pro které byl požadavek soustavného, tedy nepřetržitého zaměstnání obtíž-                                      269           něji dosažitelný, než pro muže.             ESD  dal  za  pravdu  britské  vládě,  která  obhajovala  napadenou  právní           úpravu tvrzením, že v daném případě nestačí pouze srovnávat absolutní po-           čty znevýhodněných osob, neboť tyto počty závisí na množství pracujících           v členském  státě.  Stejně  tak  záleží  i na  procentuálním  zastoupení  mužů           a žen v „pracovní síle“, tedy na celkovém počtu pracujících osob. Proto je           třeba srovnávat počet pracujících mužů, kteří splňují podmínku dvouletého           zaměstnání  s počtem  pracujících  mužů,  kteří  tuto  podmínku  nesplňují           a následně tento poměr mužů srovnat se stejně zjištěným poměrem pracují-           cích žen.             V daném  případě  splňovalo  podmínku  dvouletého  zaměstnání  77,4 %           mužů  a 68,9 %  žen,  k čemuž  ESD  poznamenal,  že  se  tento  rozdíl  nejeví           prima facie diskriminační. ESD tak „zpřesnil“ použitého komparátora, když           odmítl srovnávat dopady napadeného ustanovení právní úpravy na zaměst-           nankyně s příliš obecně vymezenou sociální skupinou.              268             Rozsudek ESD ze dne 9. 2. 1999 ve věci C-167/97, Regina v Secretary of State for Emp-           loyment, ex parte Nicole Seymour-Smith and Laura Perez, bod č. 59, 63 a 64 rozsudku. Do-           stupné  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!  prod!           CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61997J0167>.           269             Tak se lze alespoň domnívat ze shrnutí případu v rozsudku ESD ze dne 9. 2. 1999 ve věci           C-167/97.","Nepřímá diskriminace                                           125                Opačný problém, tedy neuznání „příliš úzce“ vymezeného komparátora           a jeho nahrazení širším lze demonstrovat na usnesení Nejvyššího soudu ze           dne  15.  4.  2008,  sp.  zn.  21  Cdo  2091/2007-145.  V tomto  rozhodnutí  se           soud  zabýval  prokázáním  údajné  nepřímé  diskriminace  z důvodu  věku           v oblasti  zaměstnání.  Konkrétně  šlo  o věkovou  diskriminaci  na  Úřadu           vlády ČR. Oběť diskriminace své tvrzení prokazovala statistickými údaji „z           veřejně dostupných zdrojů“. Z nich vyplývalo, že z úseku rozvoje lidských           zdrojů na Úřadu vlády ČR byli propuštěni pro nadbytečnost v 80 % případů           zaměstnanci starší 50 let, zatímco nově přijatí zaměstnanci na tento úsek                                        270           byli v 93 % případů mladší 28 let.             Naproti tomu soud prvního stupně přinesl vlastní statistiky, podle nichž:           „...z  celkového  počtu  zaměstnanců Úřadu vlády České republiky je 60 %           starších 40 let, že nejvíce mladých zaměstnanců (do 35 let) pracuje v útva-           ru, jehož se předmětná organizační změna nedotkla, a že z 31 % případů           zaměstnanců,  kterým  se  v důsledku  organizační  změny  nepodařilo  nalézt           u žalované jinou práci, se ve 22 % jednalo o zaměstnance ve věku do 30 let,           ve 20 % ve věku 31–40 let, ve 37 % ve věku 41–50 let a ve 35 % ve věku           nad 50 let, „je třeba dospět k závěru“, že „při reálné nemožnosti dosáh-           nout  vždy  absolutní  vyváženosti  následků  organizační  změny  vůči  všem           různým  skupinám  zaměstnanců,  se  v podstatě  jedná  o rovnoměrný  účinek           rozhodnutí  zaměstnavatele  vůči  všem  věkovým  skupinám  jeho  zaměst-           nanců.“             Správnost samotných statistických údajů nebyla zpochybněna ani údaj-           nou obětí diskriminace, ani údajným diskriminátorem. Na první pohled je           však zřejmé, že při jiném určení komparátora lze dospět k podstatně odliš-           ným  závěrům  ohledně  velikosti  zjištěné  disproporce.  Pokud  byly  srovná-           vány věkové skupiny zaměstnanců na jednom konkrétním úseku, na kterém           pracovala i údajná oběť diskriminace, byla disproporce v zastoupení věko-           vých skupin hned zjevná. Rozdíl mezi skupinou propuštěných zaměstnanců           mladších 50 let a skupinou propuštěných zaměstnanců starších 50 let totiž           činil 60 %.             Pokud byly srovnávány věkové skupiny v celém úřadu vlády, byl rozdíl           mezi skupinou propuštěných zaměstnanců do 30 let věku a skupinou pro-             270             Údaje převzaty z nálezu Ústavního soudu ze dne 30. 4. 2009, sp. zn. II. ÚS 1609/08, s. 7.","126                                                      Petr Bouda              puštěných  zaměstnanců  nad  50  let  věku  daleko  nižší.  Činil  „pouhých“           17 %. Srovnáváním věkových skupin propouštěných zaměstnanců v rámci           celého  Úřadu  vlády  ČR  se  diskriminátorovi  podařilo  přesvědčit  soud,  že           nepřímé diskriminaci z důvodu věku v daném případě nedošlo.             Zejména  v případech,  kdy  nelze  uplatnit  institut  přenesení  důkazního           břemene a nepřímou diskriminaci je nutné prokázat za pomoci statistických           údajů,  může  špatně  zvolený  komparátor  zastřít  existující  nerovnost.  Tak           tomu  bylo  v uvedeném  případě,  kdy  nerovné  zacházení  se  zaměstnanci           z důvodu  věku  bylo  možno  prokázat  pomocí  statistických  údajů,  z nichž           byla patrná velká disproporce v zastoupení jednotlivých věkových skupin           mezi  propouštěnými  zaměstnanci  z konkrétního  úseku  Úřadu  vlády  ČR.           Soud však použil širšího komparátora, čímž se rozdíl v zastoupení jednotli-           vých  věkových  skupin  propouštěných  zaměstnanců  z Úřadu  vlády  stal           méně výrazným a tedy pro soud „přijatelným“.             To potvrdil nález Ústavního soudu ze dne 30. 4. 2009, sp. zn. 1609/08,           na nějž se obrátil diskriminovaný zaměstnanec z výše uvedeného případu.           Ústavní soud ke zmíněným statistikám uvedl, že: „Za klíčový ukazatel pří-           pustného  či  nepřípustného  zacházení  se  stěžovatelem  považuje  Ústavní           soud statistiku přijatých a propuštěných zaměstnanců v závislosti na jejich           věku. Stěžovateli je přitom nutno dát za pravdu v tom, že relevantními údaji           mohou být jen ty, které se týkají úseku, na němž pracoval. Dle Ústavního           soudu  je  podstatné  při  hodnocení  diskriminačního  přístupu  vycházet           z údajů vztahujících se jen k této organizační části...tvrzenou diskriminaci           z důvodu  věku  nelze  vyvracet  celkovou  statistikou  věkové  struktury  všech           zaměstnanců vedlejšího účastníka, neboť v rámci celého úřadu se vzhledem           k poměru jejich počtu zcela logicky stanou do očí bijící čísla zcela přiroze-           nými, když...nelze v rámci provádění organizační změny reálně dosáhnout           absolutní vyváženosti věkové struktury zaměstnanců. Jistě, vypovídací hod-           notu  předmětné statistiky úzce vázané  na  úsek  pod Martinem  Jahnem  by           eliminovalo, pokud by počet jeho zaměstnanců, resp. počet těch, kterých by           se  dotkla  organizační  změna,  byl  příliš  nízký.  Tak  tomu  ale  nebylo           a stěžovatelem uvedené údaje jsou dostačující k tomu, aby podporovaly tvr-           zení  o zřejmé  snaze dosáhnout  generační  obměny  příslušného  pracoviště.           Zde je...nebezpečí, že tato obměna bude vedena podle diskriminačních kri-           térií, reálné a dokonce velmi pravděpodobné. Již samo o sobě toto zjištění","Nepřímá diskriminace                                           127              činí postup vedlejšího účastníka vůči stěžovateli problematickým a v rozpo-           ru se sílícím trendem, který Ústavní soud podporuje, podle něhož hraje věk           v pracovněprávních  vztazích  svou  roli  jen  tehdy,  je-li  to  motivováno           potřebou ochrany zaměstnance či třetích osob.“             Ústavní soud v tomto nálezu rozpoznal důležitost zvoleného kompará-           tora a narozdíl od předchozích rozhodnutí soudů zvolil správného kompa-           rátora. Tím byla skupina zaměstnanců do 30 let věku, propuštěných z kon-           krétního  úseku.  S tímto  komparátorem  pak  Ústavní  soud  srovnal skupinu           zaměstnanců, do níž patřil také stěžovatel a na základě zjištěného výrazné-           ho  rozdílu  pak  konstatoval  prima  facie  nepřímou  diskriminaci  z důvodu               271           věku.             Jiným příkladem, kdy výběr komparátora rozhodl o výsledku sporu, je                                                                      272           rozsudek ESD ve věci Stadt Lengerig v Angelika Helmig a ostatní.  Soud           se v něm zabýval údajnou nepřímou diskriminací z důvodu pohlaví v oblas-           ti odměňování za práci. Konkrétně šlo o to, že zaměstnancům pracujícím na           částečný  úvazek,  což  byly  převážně  ženy,  nebyly  přiznány  příplatky  za           práci přesčas ve srovnání se zaměstnanci, pracujícími na plný úvazek, což           byli převážně muži. Zaměstnancům na plný úvazek byly přesčasové hodiny           propláceny formou zvláštního příplatku. Nepřímá diskriminace tak údajně           spočívala  v tom,  že  zaměstnanec  na  částečný  úvazek,  pracující  20  hodin           týdně,  nedostával  za  další  přesčasové  hodiny  zvláštní  příplatek,  zatímco           zaměstnanec na plný úvazek, pracující 40 hodin týdně, dostával za každou           další hodinu práce přesčas zvláštní příplatek.             ESD měl při výběru komparátora pouze dvě možnosti: buď by posuzo-           val zacházení se zaměstnanci v závislosti na délce jejich celkové pracovní           doby, nebo by posuzoval zacházení se zaměstnanci po odpracování doby,           odpovídající  částečnému  úvazku.  V prvním  případě  by  ESD  dospěl           k závěru,  že  obě  skupiny  mají  při  jejím  překročení  nárok  na  proplacení           přesčasových hodin bez ohledu na rozdílnou délku pracovní doby. Nepro-            271              Případu  tzv.  věkové  diskriminace  na  Úřadu  vlády  ČR  se  podrobněji  věnujeme  též           v souvislosti s institutem přenesení důkazního břemene.           272             Rozsudek ESD ze dne 15. 12. 1994 ve věci C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-           50/93  a C-78/93,  Stadt  Lengerig  v Angelika  Helmig  a ostatní.  Dostupné  z www:  <http://           eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&           lg=en\&numdoc=61992J0399>.","128                                                      Petr Bouda              plácení přesčasových hodin zaměstnancům na částečný úvazek by pak bylo           nepřímo diskriminační.             Ve druhém případě by ESD konstatoval, že se nejedná o nepřímou dis-           kriminaci,  neboť  zaměstnanec  na  plný  úvazek  nemá  nárok  na  příplatek           poté, co odpracuje 20 hodin týdně. Naopak zaměstnanec na částečný úva-           zek má nárok na příplatek poté, co odpracuje 40 hodin týdně, tudíž se se           všemi  zaměstnanci  zachází  nejen  formálně,  ale  i fakticky  stejným  způso-               273           bem.   Výběrem  komparátora,  v tomto  případě  zaměstnance  pracujícího           určitý počet hodin, tak bylo možno dojít ke zcela odlišným závěrům.             Při  výběru  komparátora  je  nejdůležitější  otázkou  samotná  kategorie           „srovnatelnosti“. Je třeba říci, že vzhledem k široké věcné působnosti anti-           diskriminačního zákona, který dopadá na celou řadu oblastí společenského           života, resp. právní úpravy, nelze poskytnout jednoznačný návod, jak srov-           natelné sociální skupiny v konkrétním případě určit. Soudy tak budou mu-           set vzít v potaz celou řadu skutečností. I v případech nepřímé diskriminace           v konkrétní oblasti společenského života budou za srovnatelné považovány           odlišné sociální skupiny, což se pokusíme demonstrovat na příkladech ne-           přímé diskriminace v oblasti odměňování za práci.             Pro určení relevantního komparátora např. v případě nepřímé diskrimi-           nace z důvodu věku v oblasti odměňování za stejnou práci je nezbytné de-                                                              274           finovat  „stejnou  práci“,  případně  „práci  stejné  hodnoty“.   Dále  je  třeba           definovat pojem „odměna“ a teprve poté se případně zabývat např. jednot-           livými  složkami  mzdy  a jejich  vztahu  k tvrzenému  diskriminačnímu  dů-           vodu. Pojem „odměny“ definuje § 5 odst. 1 AntiDZ. Orientačně je možné           v případech, kdy je zaměstnavatelem stát, resp. orgán veřejné moci k určení           práce stejné hodnoty vyjít také z platových tříd pro jednotlivé profese, po-                                                                  275           kud ovšem předmětem sporu není již samotné platové zařazení.             273             Rozsudek ESD ze dne 15. 12. 1994 ve věci C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-           50/93 a C-78/93, Stadt Lengerig v Angelika Helmig a ostatní, body č. 28 a 29 rozsudku.           274             Domníváme se, že je potřeba definovat uvedené pojmy, ačkoli z rozsudku ESD ze dne           3. 10. 2006 ve věci C-17/05, B. F. Cadman v Health \& Safety Executive vyplývá, že mezi           oběma pojmy ESD nedělá rozdíl.           275             Jako tomu bylo v již zmíněném rozsudku ESD ze dne 11. 5. 1999 ve věci C-309/97, An-           gestelltenbetriebsrat  der  Wiener  Gebietskrankenkasse  v Wiener  Gebietskrankenkasse,           v němž  skupina  psycholožek  napadala  systém  mzdových  tříd  u Vídeňské  zdravotní pojiš-","Nepřímá diskriminace                                           129                České soudy mají v případech určování „práce stejné hodnoty“ situaci           usnadněnou především díky ustanovení § 110 zákona č. 262/2006 Sb., zá-           koník práce, ve znění pozdějších předpisů, který poskytuje obecná kritéria.           Na jejich základě lze posoudit, zda údajná oběť diskriminace srovnává svou           situaci se skutečně srovnatelnou sociální skupinou. Dle § 110 odst. 2 záko-           níku práce se stejnou prací nebo prací stejné hodnoty se rozumí práce stejné           nebo srovnatelné složitosti, odpovědnosti a namáhavosti, která se koná ve           stejných  nebo  srovnatelných  pracovních  podmínkách.  Tento  výčet  v sobě           implicitně obsahuje též dosaženou kvalifikaci. Zohlednit je však nutné také           subjektivní, resp. individuální kritéria, kterými jsou podle § 110 odst. 2 zá-           koníku práce pracovní výkonnost a výsledky.             V rozsudku ESD ve věci Ruzius Wilbrink v Bestuur van de Bedrijfsve-           reniging  voor  Overheidsdiensten  byly  dotčenou  sociální  skupinou  osoby,           které pracovaly pouze na částečný úvazek. Díky tomu měly nárok na nižší           než minimální dávky, ačkoli obdobné sociální skupiny měly nárok alespoň           na dávky ve výši minimální mzdy. Mezi tyto „obdobné sociální skupiny“           patřili například  studenti, dále  osoby  samostatně  výdělečně činné, jejichž           příjem byl nižší než minimální mzda, nebo svobodné osoby, které se staraly                                                            276           o dům svých rodičů nebo o své svobodné sourozence.  Nutno dodat, že           v důsledku takto nastaveného systému sociálního zabezpečení byly znevý-           hodněny ženy v porovnání s muži. V daném případě nebyl při určení kom-           parátora  problém  v nedostatku  sociálních  skupin.  Naopak,  problém  před-           stavoval výběr vhodné sociální skupiny, s níž by bylo možné diskrimino-           vané zaměstnance na částečný úvazek srovnávat.             ESD případ vyřešil za pomoci analogie s předchozím rozsudkem ve věci           Netherlands  v Federatie  Nederlandse  Vakbeweging  tak,  že  prohlásil  vý-           jimku  v systému  sociálního  zabezpečení,  znevýhodňující  zaměstnance  na           částečný úvazek, za diskriminační bez ohledu na to, zda diskriminuje ženy                     277           nebo muže.  Dospěl k závěru, že v důsledku špatné implementace směr-             ťovny, podle něhož byli psychologové odměňováni lépe, ačkoli obě skupiny zaměstnanců           vykonávaly stejnou práci – psychoterapii.           276             Svobodné ve smyslu neprovdané, resp. neženaté.           277             Rozsudek ESD ze dne 4. 12. 1986 ve věci 71/85, Netherlands v Federatie Nederlandse           Vakbeweging. Jednalo se o případ přímé diskriminace vdaných žen, kterým nebyl přiznán","130                                                      Petr Bouda              nice Rady 79/7/EHS budou muset být na tuto sociální skupinu, tzn. na za-           městnance na částečný úvazek, uplatněna stejná pravidla, jako na zbylé so-           ciální  skupiny,  které  rovněž  z nejrůznějších  příčin  nedosáhly  minimální           mzdy a přesto pobírají dávky, jako by jí dosáhly.             Pro správné určení komparátora k prokázání nepřímé diskriminace v ob-           lasti odměňování je v některých případech nutné přesně určit podmínky, za           jakých je odměna zaměstnanci poskytnuta. V rozsudku ESD ve věci Susan-           ne  Lewen  v Lothar  Denda šlo  o vyplácení  mimořádné  „vánoční“  odměny                        278           zaměstnancům.   Účelem  mimořádné  odměny,  vyplácené  každoročně           k datu 1. prosince, bylo podle zaměstnavatele lépe motivovat zaměstnance           v další  práci  a současně  si  je  udržet.  Podmínkou  přijetí  odměny  totiž  byl           slib zaměstnance, že neukončí svůj pracovní poměr dříve, než k 1. 7. násle-           dujícího roku, jinak bude muset mimořádnou odměnu vrátit.             Problém nastal v momentě, kdy jedna ze zaměstnankyň otěhotněla, ode-           šla na mateřskou dovolenou a 7. 9. 1996 odešla na rodičovskou dovolenou           s datem návratu 12.7. 1999. Fakticky tedy přestala po dobu mateřské a ná-           sledně  rodičovské  dovolené  pracovat,  avšak  pracovněprávní  vztah  stále           trval,  nedošlo  k jeho  ukončení.  Zaměstnavatel  přesto  odmítl  vyplatit  této           zaměstnankyni mimořádnou vánoční odměnu v roce 1996 s tím, že pro něj           nepracuje a že není důvod motivovat ji k lepší práci, pokud bude až do po-           loviny  roku  1999  na  rodičovské  dovolené.  Zaměstnankyně  odepření  od-           měny považovala za diskriminaci z důvodu pohlaví ve srovnání s ostatními           zaměstnanci, kterým byla vánoční odměna poskytnuta.             ESD v daném případě konstatoval, že pokud je vánoční odměna posky-           tována  s úmyslem  motivovat  zaměstnance  k lepším  pracovním  výkonům           v dalším roce a její výše nijak nesouvisí s předchozí prací zaměstnance, pak           nelze srovnávat zaměstnance, kteří fakticky pracují, se zaměstnanci, kteří           jsou  na  rodičovské  dovolené.  Zatímco  prvně  uvedení  zaměstnanci  budou           v dalším roce fakticky pracovat, v případě zaměstnanců na rodičovské do-           volené  jsou  vzájemné  povinnosti  mezi  zaměstnancem  a zaměstnavatelem            status „živitele rodiny“, pokud nežily odděleně od svých manželů, a tudíž jim nebyly po-           skytnuty ani sociální dávky, vázané na tento status.           278             Rozsudek ESD ze dne 21. 10. 1999 ve věci C-333/97, Susanne Lewen v Lothar Denda.           Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod           !CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61997J0333>.","Nepřímá diskriminace                                           131              po dobu trvání rodičovské dovolené pozastaveny. V případě, že zaměstnan-           kyni  nebude  mimořádná  vánoční  odměna  poskytnuta,  neboť  v budoucím           roce nebude fakticky pracovat, se nejedná o diskriminaci z důvodu pohlaví.             Pokud je ovšem vánoční odměna vyplácena v závislosti na práci, vyko-           nané za konkrétní rok, pak úplné odepření poskytnutí vánoční odměny za-           městnankyni,  která část roku  pracovala  a poté  odešla  na rodičovskou  do-           volenou, bude představovat diskriminaci. Komparátorem budou v takovém           případě zaměstnanci, kteří rovněž vykonávali v daném roce práci, ale kteří           na rodičovskou dovolenou neodešli. ESD dále konstatoval, že na rodičov-           skou dovolenou odchází daleko více žen než mužů, tudíž by se v takovém           případě jednalo o nepřímou diskriminaci žen.             Nejproblematičtější  je  obvykle  určení  srovnatelnosti  v případě,  že  se           jedná  o „stejnou  práci“.  V takovém  případě  totiž  soudy  často  mohou  zo-           hlednit  nesouvisející  vlastnosti  srovnávaných  sociálních  skupin  a dospět           k závěru, že se nejedná o diskriminaci, neboť srovnávané sociální skupiny           jsou „nesrovnatelné“. Tak tomu bylo například v rozsudku ESD ve věci ve           věci  C-309/97,  Angestelltenbetriebsrat  der  Wiener  Gebietskrankenkasse                                      279           v Wiener Gebietskrankenkasse.  V daném případě šlo o údajnou diskrimi-           naci žen v oblasti odměňování za práci stejné hodnoty. U zaměstnavatele,           kterým bylo zdravotnické zařízení, vykonávaly psychoterapii dvě skupiny           zaměstnanců:  psychoterapeuti  s doktorským  titulem,  což  byli  převážně           muži,  a vystudovaní  psychologové,  což  byly  převážně  ženy.  Ačkoli  obě           skupiny zaměstnanců vykonávaly tutéž práci – poskytovaly psychoterapii –           psychoterapeuti s doktorským titulem byli odměňováni lépe, než psycholo-           gové. ESD v rozsudku uvedl, že o „stejnou práci“ se nejedná v případě, že           je stejná činnost vykonávána po značně dlouhou dobu osobami s odlišnou           kvalifikací pro výkon profese. Převážně  mužští psychoterapeuti měli for-           málně  vyšší  vzdělání.  I když  se  v daném  případě jednalo  o stejnou  práci,           ESD  zohlednil  nesouvisející  kritérium,  kterým  bylo  formální  vzdělání           a konstatoval nesrovnatelnost obou skupin psychoterapeutů. V daném pří-           padě se tedy nemohlo jednat o diskriminaci.              279             V odborné literatuře je tento judikát ESD často kritizován. Srov. ELLIS, E. EU anti-dis-           crimination  law.  Oxford:  Oxford  University  Press,  2005,  s.  162;  též  HAVELKOVÁ,  B.           Rovnost v odměňování žen a mužů. 1. vyd. Praha: Auditorium, 2007, s. 92.","132                                                      Petr Bouda                Z uvedeného můžeme učinit závěr, že určení, které vlastnosti srovnáva-           ných sociálních skupin jsou relevantní pro daný případ a které nikoliv, bude           záležitostí  soudů.  Právní  úprava  poskytuje  obecná  kritéria  pouze  pro  ně-           které typy případů nepřímé diskriminace. Soudy tak budou muset při posu-           zování „relevantnosti“ komparátora brát v potaz různé vlastnosti a charak-           teristiky v závislosti na konkrétním účelu, pro který ke komparaci dochá-             280           zí.  Jiné vlastnosti budou muset soudy zohlednit při posuzování zdravotně           postiženého člověka vykonávat stejnou práci, jiné vlastnosti budou muset           soudy  zohlednit  při  určení,  zda  má  zdravotně  postižená  osoba  nárok  na           důchod či sociální dávky. V tomto ohledu se však nejedná o nic výjimečné-           ho,  neboť  stejné  problémy  musí  soudy  řešit  v průběhu  dokazování  skut-           kového stavu i v jiných případech.             Kromě toho musí vzít soudy v potaz, že osoby, tvořící určitou sociální           skupinu,  nejsou  členy  pouze  této  jedné  sociální  skupiny.  Každý  jedinec           může být současně členem několika sociálních skupin, proto nelze automa-           ticky  považovat  za  „srovnávání  nesrovnatelného“  skutečnost,  že  členové           srovnávané  sociální  skupiny  jsou  současně  členy  další  sociální  skupiny.           Například vietnamské studentky střední školy budou současně ženy, sou-           časně členky určité etnické skupiny a současně budou spadat do určité vě-           kové  skupiny.  Je  záležitostí  soudu,  aby  vyhodnotil,  které  vlastnosti  jsou           v daném případě relevantní. To mu do jisté míry usnadňuje samotná oběť           diskriminace,  pokud  splní  povinnost  tvrzení  a uvede  konkrétní  diskrimi-                      281           nační důvod.              280              Viz  BOBEK,  M.,  BOUČKOVÁ,  P.,  KÜHN,  Z.  Rovnost a diskriminace. Praha:  C.  H.           Beck, 2007, s. 12-13.           281             Soud může dojít na základě provedených důkazů k závěru, že se v daném případě ne-           jedná o diskriminaci z důvodu, který tvrdí údajná oběť diskriminace, ale že se v daném pří-           padě jedná o diskriminaci z jiného, rovněž právem zakázaného důvodu. Ani to však samo           o sobě nemusí vést k zamítnutí žaloby. Postačí, pokud bude u údajné oběti přítomen i tento           nově zjištěný diskriminační důvod. V takovém případě však soud bude muset odpovídajícím           způsobem doplnit dokazování. Naproti tomu pro soud nebude relevantní zjištění, že údajné           oběti diskriminace, které tvrdily diskriminaci z jednoho konkrétního důvodu, byly ve sku-           tečnosti  diskriminovány  hned  z několika  důvodů  současně.  Antidiskriminační  zákon  totiž           nijak nepostihuje případy tzv. vícečetné diskriminace. Takové zjištění může mít ovšem vý-           znam pro údajného diskriminátora v rámci změny svých kritérií nebo praxe.","Nepřímá diskriminace                                           133               3.7  Statistiky jako důkazní prostředek               Prokázat  nepřímou  diskriminaci  může  být  poměrně  obtížné,  neboť  je           třeba  dokázat,  že  prima  facie  neutrální  ustanovení,  kritérium  nebo  praxe           (dále též „napadené ustanovení“), dopadající obecně na členy všech sociál-           ních  skupin,  vedou  ve  svém  důsledku  k faktickému  znevýhodnění  kon-           krétní sociální skupiny. Jak jsme již uvedli, k prokázání nepřímé diskrimi-           nace je třeba provést plošné srovnávání (komparaci) členů údajně diskrimi-           nované sociální skupiny se členy ostatních sociálních skupin, na které na-           padené ustanovení nemá diskriminační dopad, tzn. nevede k jejich znevý-           hodnění a exkluzi ze společnosti.             K tomuto  účelu,  kromě  popisu  diskriminačních  dopadů  napadeného           ustanovení, kritéria nebo praxe slouží k prokazování disproporčního zastou-           pení znevýhodněné sociální skupiny často statistika, resp. jiné důkazy.             Například  ze  srovnání  dvou  sociálních  skupin  vyplyne,  že  ženy  jsou           daleko  méně  častěji  zaměstnány  na  vysokých  manažerských  postech  než           muži,  nebo  například,  že  lidé  starší  55  let  mají  nižší  platy  ve  srovnání           s jejich mladšími kolegy. Podobně může vyplynout, že Romové prakticky           nestudují na vysokých školách ve srovnání s jinými etnickými menšinami,           jejichž zastoupení mezi studenty je početnější. Zjištěná disproporce spolu           s prokazovaným znevýhodněním by měla stačit k tomu, aby soudy konsta-           tovaly, že se v daném případě může jednat o nepřímou diskriminaci. Proto           je třeba přenést důkazní břemeno na údajného diskriminátora, aby prokázal               282           opak.             Podobně argumentovali stěžovatelé před ESLP ve věci D. H. a ostatní                              283           proti České republice.  V daném případě šlo o údajnou nepřímou diskri-           minaci stěžovatelů - romských dětí, které byly ve srovnání s ostatními (ne-           romskými)  dětmi  velmi  často  zařazovány  do  zvláštních  škol,  nikoli  do           „běžných“ základních škol. K tomuto zařazování dětí docházelo na základě           zákonem  předepsaného  postupu,  konkrétně  aplikací  jednotných  didaktic-             282              Za  předpokladu,  že  lze  údajnou  nepřímou  diskriminaci  podřadit  pod  ustanovení  § 3           odst. 1 AntiDZ.           283             Rozsudek Velkého senátu ESLP ze dne 13. 11. 2007, D. H. a ostatní proti České repub-           lice, stížnost č. 57325/00.","134                                                      Petr Bouda              kých  testů.  Tyto  testy  nezohledňovaly  specifika  dětí  romského  původu.           Stěžovatelé v tom spatřovali nepřímou diskriminaci v oblasti vzdělání z dů-           vodu etnického původu, neboť: „...na postiženou osobu byl uplatněn zákon-           ný postup, politika nebo požadavek, jemuž může vyhovět toliko nepoměrně           malá část jeho rasové skupiny. To znamená, že pouhý fakt rasově neutrální           dikce zákona jej nečiní imunním od právního zpochybnění, pokud je výsled-                                                    284           kem jeho aplikace rasově diskriminační efekt.“             V důsledku odlišného obsahu školních osnov obou typů základních škol           totiž bylo žákům zvláštních škol poskytnuto méně obsáhlé a patrně méně           kvalitní základní vzdělání, než kterého se dostalo žákům „běžných“ základ-           ních škol. Stěžovatelé pak v daném případě prokazovali nepřímou diskrimi-           naci vlastními statistickými údaji, které naznačovaly výraznou disproporci           v zastoupení romských dětí ve zvláštních školách na Ostravsku.             S připuštěním  statistických  údajů  coby  hlavního  důkazního  prostředku           k prokázání nepřímé diskriminace je však spojena řada problémů, které bu-           dou muset české soudy vyřešit. V prvé řadě bude nutné ověřit přípustnost           statistických údajů jako důkazního prostředku v řízení před českými sou-           dy. Souvisejícím problémem je pak přesvědčivost statistik, předkládaných           soudu. Konkrétně, zda musí statistiky splňovat určitá kritéria, aby mohly           být uznány soudem jako důkaz nepřímé diskriminace a kde jsou tato krité-           ria stanovena. Dalším problémem je pak velikost disproporce mezi znevý-           hodněnou sociální skupinou a komparátorem, zjištěná soudem z předlože-           ných statistik.             Praktický problém vyjadřuje otázka, zda lze statistickými údaji prokázat           nepřímou  diskriminaci  z libovolného  diskriminačního  důvodu,  nebo  zda           české právní předpisy v některých případech diskriminace stanoví omezení           tvorby statistik. S řešením tohoto problému pak úzce souvisí to, zda lze           nepřímou  diskriminaci  prokázat  i bez  použití  statistiky  coby  důkazního           prostředku.             Posledním  problémem,  kterým  se  v souvislosti se  statistikami  budeme           v této  studii  zabývat,  je  pak  případná  desinterpretace  statistických  údajů,           způsobená neznalostí statistiky jako vědy.              284             Usnesení Ústavního soudu ze dne 20. 10. 1999, sp. zn. I. ÚS 297/99.","Nepřímá diskriminace                                           135              3.7.1  Statistika jako důkaz               Otázka  přípustnosti  statistických  údajů  coby  důkazního  prostředku  je           v českém právním řádu poměrně jednoznačná. V případech údajné nepřímé           diskriminace  je  k jejímu  prokázání  možno  použít  všech  důkazních  pro-           středků,  včetně  statistických  údajů.  Tento  závěr  platí  jak  v občanském                                                      285           soudním řízení, tak ve správním řízení soudním.  Použít statistické údaje           jako  důkazní  prostředek  je  možné  rovněž  v řízení  před  Ústavním  sou-               286           dem.   Lze  tedy  říci,  že česká  procesně  právní  úprava  umožňuje  využití           statistických údajů coby důkazního prostředku v celém rozsahu antidiskri-                           287           minačního zákona.             Rovněž ombudsman argumentuje ve svých stanoviscích a doporučeních           statistickými údaji. Například v souvislosti s nepřímou diskriminací z důvo-           du pohlaví či etnického původu v oblasti bydlení jsou podle něj statistické                                                                           288           údaje stěžejním, nikoli však výlučným ukazatelem nepřímé diskriminace.               285             Ustanovení § 125 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších před-           pisů: „Za důkaz mohou sloužit všechny prostředky, jimiž lze zjistit stav věci, zejména výslech           svědků, znalecký posudek, zprávy a vyjádření orgánů, fyzických a právnických osob, notář-           ské nebo exekutorské zápisy a jiné listiny, ohledání a výslech účastníků. Pokud není způsob           provedení důkazu předepsán, určí jej soud.“           Ustanovení § 64 zákona č. 150/2002 Sb., správní řád soudní, ve znění pozdějších předpisů:           „Nestanoví-li  tento  zákon  jinak,  použijí  se  pro  řízení  ve  správním  soudnictví  přiměřeně           ustanovení  prvé  a třetí  části  občanského  soudního  řádu.“  Z toho  plyne,  že  kromě  velmi           stručného  § 52  zákona  č. 150/2002  Sb.  musí  správní  soudy  aplikovat  též  § 125  zákona           č. 99/1963 Sb., který se věnuje důkazním prostředkům a je obsažen ve třetí části občanského           soudního řádu.           286             Ustanovení § 49 odst. 1 zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších           předpisů:  „Za  důkaz  mohou  sloužit  všechny  prostředky,  jimiž  lze  zjistit  skutkový  stav,           zejména výslech svědků, znalecký posudek, zprávy a vyjádření orgánů a právnických osob,           listiny, ohledání, jakož i výslech účastníků.“           287             Viz § 1 odst. 1 AntiDZ vymezující taxativním výčtem jeho věcnou působnost.           288             Doporučení ochránce: Doporučení veřejného ochránce práv k naplňování práva na rov-           né zacházení s žadateli o pronájem obecního bytu, sp. zn. 22/2010/DIS/AHŘ, ze dne 9. 3.           2010. Brno: Veřejný ochránce práv, s. 16. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Do-           stupné  z:  <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/           Obecni_byty.pdf>.","136                                                      Petr Bouda                Statistiky  coby  důkazní  prostředek  výslovně  připustil  také  Evropský                                                                  289           soudní dvůr, a to ve svém rozsudku ve věci C-127/92 Enderby.  Již z jeho           předchozích rozsudků lze dovodit, že k prokazování nepřímé diskriminace           je třeba využít statistické údaje například o zastoupení mužů a žen v urči-                        290           tých profesích.  Statistiky k prokazování nepřímé diskriminace v několika                                     291           případech  využil  také  ESLP.   Lze  tedy  konstatovat,  že  použití  statistic-           kých údajů jako důkazního prostředku v případech údajné diskriminace je           považováno za přípustné.             3.7.2  Kritéria, které musí statistiky coby důkaz splňovat              Problémem, který s přípustností statistických údajů coby důkazního pro-           středku  úzce  souvisí,  je  jejich  správnost  a přesvědčivost.  Zde  se  nabízí           otázka  zda  mohou  soudy při  řešení  případů  údajné nepřímé  diskriminace           uznat  jakékoli  statistiky,  předložené  údajnou  obětí  diskriminace?  Nebo           musí statistiky splňovat určitá kritéria, aby je bylo možno považovat za dů-           kaz nepřímé diskriminace?             Odpovědi  na  tyto  otázky  se  pokusíme  hledat  především  v judikatuře           ESD,  protože  český  antidiskriminační  zákon  se  této  problematice  nevě-               292           nuje.   Směrnice  EU  se  otázkou  přípustnosti  použití  statistických  údajů            289              Rozsudek  ESD  ze  dne  27.  10.  1993  ve  věci  C-127/92,  Dr.  Pamela  Mary  Enderby           v Frenchay Health Authority and Secretary of State for Health, body č. 16 a 19 rozsudku.           290             Např. rozsudek ESD ze dne 27. 6. 1990 ve věci C-33/89, Maria Kowalska v Freie und           Hansestadt  Hamburg;  rozsudek  ESD  ze  dne  7.  2.  1991  ve  věci  C-184/89,  Helga  Nimz           v Freie und Hansestadt Hamburg; rozsudek ESD ze dne 23. 10. 2003 ve věci C-4/02 a C-           5/02, Hilde Schönheit v. Stadt Frankfurt am Main a Silvia Becker v. Land Hessen.           291             Např. rozsudek ESLP ze dne 4. 5. 2001 ve věci Hugh Jordan v. the United Kingdom,           stížnost č. 24746/94, rozsudek ESLP ze dne 6. 1. 2005 ve věci Hoogendijk v Nizozemí, stíž-           nost č. 58641/00, rozsudek ESLP ze dne 13. 11. 2007, D. H. a ostatní proti České republice,           stížnost č. 57325/00, nebo rozsudek Velkého senátu ESLP ze dne 16. 3. 2010 ve věci Oršuš           a ostatní proti Chorvatsku, stížnost č. 15766/03.           292             A ani důvodová zpráva se použitím statistických údajů při prokazování nepřímé diskrimi-           nace nezabývá. Sněmovní tisk č. 253, část 1/3, 5. volební období 2006-2010, Vládní návrh           na vydání zákona, o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací           a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon) [online]. Praha: Parlament České re-           publiky. Změněno 19. 05. 2011 [cit. 2011-05-19]. Dostupné z: <http://www.psp.cz/sqw/text/           tiskt.sqw?O=5\&CT=253\&CT1=0>.","Nepřímá diskriminace                                           137              coby důkazního prostředku ve věcech údajné diskriminace výslovně zabý-           vají pouze v preambulích a nikoli ve vlastních normativních ustanoveních           jednotlivých článků. V preambulích použití statistických údajů k prokázání                                        293           nepřímé diskriminace připouštějí.             K náležitostem statistických údajů, použitých obětí k prokázání diskri-           minace,  se  ESD  poprvé  zabýval  ve  věci  Dr.  Pamela  Mary  Enderby                                                                    294           v Frenchay Health Authority and Secretary of State for Health.  Jednalo           se o kauzu nepřímé diskriminace žen v oblasti zaměstnání. Konkrétně šlo           o to, že řečoví terapeuti pobírali za práci stejné hodnoty nižší mzdu než lé-           kárníci. Soud uvedl, že pokud je mzda řečových terapeutů výrazně nižší než           mzda  lékárníků  a pokud  práci  řečových  terapeutů  vykonávají  převážně           ženy, zatímco práci lékárníků vykonávají převážně muži, jedná se o prima           facie (nepřímou) diskriminaci. Tuto skutečnost potvrdil alespoň v situaci,           kdy se jedná o práci stejné hodnoty a statistiky, popisující situaci, jsou plat-           né. Podle ESD jsou statistiky považovány za platné, pokud vychází z dosta-           tečně velkého statistického souboru, nebo pokud nejsou zkresleny náhod-           nými faktory nebo tím, že pokrývají příliš krátké období.             V již zmíněném rozsudku ESD ve věci Regina v Secretary of State for           Employment, ex parte Nicole Seymour-Smith and Laura Perez, kde se jed-           nalo  o snadnější  propuštění  zaměstnanců,  kteří  u jednoho  zaměstnavatele           nepracovali souvisle minimálně dva roky, musel soud rozhodnout, zda brit-           ská právní úprava nevede k nepřímé diskriminaci. Oběti diskriminace na-           mítaly, že podmínka souvislého zaměstnání znevýhodňuje ženy ve srovnání           s muži.  Svá  tvrzení  prokazovaly  statistickými  údaji  o počtu  mužů  a žen,           propuštěných  na  základě  tohoto  ustanovení.  Oběti  diskriminace  rovněž           uvedly, že pokud je zde „podstatné“ riziko, že opatření, přijaté členským           státem EU, bude mít různý dopad na mzdy mužů a žen a že takový účinek           bude ve skutečnosti prokázán spolehlivými a významnými statistikami, pak           se  jedná  o diskriminaci.  ESD  musel  rozhodnout,  zda  jsou  tyto  statistické           údaje „spolehlivé“ a „významné“.              293              Viz  čl. 15  preambule  směrnice  2000/43/ES,  čl. 15  preambule  směrnice  2000/78/ES,           čl. 10 preambule (již zrušené) směrnice 2002/73/ES.           294             Rozsudek ESD ze dne 27. 10. 1993 ve věci C-127/92, Dr. Pamela Mary Enderby v Fren-           chay Health Authority and Secretary of State for Health, body č. 16 a 17 rozsudku.","138                                                      Petr Bouda                Evropská Komise ve svém písemném vyjádření k případu navrhla „sta-           tisticky významný“ test, pomocí něhož by bylo možno přenést důkazní bře-           meno z údajné oběti diskriminace na údajného diskriminátora. Podle tohoto           „testu“ by statistické údaje musely poskytovat adekvátní základ pro kompa-           raci a soud by musel ověřit, že nejsou zkreslené okolnostmi daného přípa-           du. Existence statisticky významného důkazu je podle Komise dostatečná           k prokázání  disproporčního  dopadu  a k přenesení  důkazního  břemene  na           tvůrce údajně diskriminačního ustanovení, kritéria nebo praxe.             ESD  konstatoval,  že  pokud  jsou  statistiky  významné,  pokrývají  celou           pracovní sílu a dokazují dlouhodobý jev, který nemůže být vysvětlen jako           náhodný. Proto větší než minimální rozdíl v dopadu na muže a ženy před-           stavuje porušení zásady rovného zacházení. ESD poté dospěl k závěru, že           v daném případě je nejlepším způsobem, jak určit nepříznivé důsledky brit-           ského  zákona,  porovnání  procentuálního  zastoupení  pracujících  mužů,           schopných splnit požadavek stanovený zákonem a pracujících mužů, kteří           takový požadavek nejsou schopni splnit. Dále je podle soudu třeba porov-           nat takto získané údaje s údaji o procentuálním zastoupení žen, které bude           zjištěno  podobným  způsobem.  Dle  názoru  ESD  totiž  nestačí  porovnávat           počty dotčených osob, neboť tyto počty závisí jednak na celkovém počtu           pracujících, jednak závisí na procentuálním zastoupení zaměstnaných mužů           a žen.             Evropský soud pro lidská práva zaujal k používání statistických údajů           jako důkazu nepřímé diskriminace obezřetný postoj. Například v rozsudku           ve věci Hoogendijk proti Nizozemí vyžadoval k prokázání nepřímé diskri-                                                      295           minace existenci nesporných oficiálních statistik.             V daném  případě  stěžovatelka  tvrdila  údajnou  nepřímou  diskriminaci           z důvodu pohlaví v oblasti sociálního zabezpečení, způsobené ustanovením           nizozemského zákona o dávkách v pracovní neschopnosti. Jako zdroj sta-           tistických údajů, předložených ESLP, použila stěžovatelka průzkum nizo-           zemské Rady pro sociální pojištění. Rada pro sociální pojištění je orgán ve-           řejné moci, který se v průzkumu přímo zabýval dopadem zákona o dávkách                                                         296           v pracovní neschopnosti na určité sociální skupiny.  Z průzkumu vyply-            295             Rozsudek ESLP ze dne 6. 1. 2005 ve věci Hoogendijk v Nizozemí, stížnost č. 58641/00.           296             Lze mít za to, že důkazy nepřímé diskriminace tak de facto vytvořil nizozemský stát sám           proti sobě.","Nepřímá diskriminace                                           139              nulo, že zmíněný zákon zbavil nároku na dávky v úplné pracovní neschop-           nosti téměř dvakrát více žen (3300) než mužů (1700).             ESLP uznal předložené statistiky jako oficiální a nesporné. Na základě           toho konstatoval, že nizozemský zákon o dávkách v pracovní neschopnosti           má disproporční, tudíž prima facie nepřímo diskriminační dopad na ženy.           Následně přenesl důkazní břemeno na nizozemský stát, který musel proká-           zat opak.             S tímto postupem velmi ostře kontrastuje již námi zmiňovaný rozsudek           Velkého  senátu  ESLP  ve  věci  D.  H.  a ostatní  proti  České  republice.  Jak           jsme  již  naznačili,  jednalo  se  o případ  nepřímé  diskriminace  romských           žáků,  kteří  byli  na  základě  jednotných  didaktických  testů  zařazováni  do           zvláštních škol daleko častěji, než žáci neromského původu. Zařazení dítěte           do zvláštní školy pak limitovalo přístup k dalšímu vzdělávání a také přístup           k zaměstnání.  ESLP  vycházel  při  svém  rozhodování  kromě  „oficiálních“           statistik, vytvořených českými orgány veřejné moci a uváděných ve zprá-           vách nejrůznějších nevládních organizací a mezinárodních organizací, pri-                                                             297           márně ze „statistik“, vytvořených samotnými stěžovateli.             Tyto statistiky vznikly na základě dotazníkového průzkumu, v němž od-           povídali ředitelé 8 zvláštních a 69 „standardních“ základních škol na Ost-           ravsku.  Výsledky  tohoto  průzkumu  vyvolávaly  dojem  existence  nepřímé                                               298           diskriminace Romů v oblasti vzdělávání.  Dotazníky však zachytily pouze           subjektivní názory ředitelů základních škol na Ostravsku o tom, které žáky           považují za Romy a které za příslušníky jiných etnických skupin. Zjišťo-           vání  některých  údajů  o žácích,  včetně  jejich  národnosti  či  etnického  pů-           vodu, totiž prakticky není možné. Předložené statistické údaje dále neměly           ani  potřebnou  vypovídací  hodnotu,  neboť  nijak  nereflektovaly  ani  socio-             297             Viz rozsudek ESLP ze dne ze dne 13. 11. 2007, D. H. a ostatní proti České republice,           stížnost č. 57325/00, body č. 41 až 45 rozsudku a bod č. 78 rozsudku.           298             Citováno z usnesení Ústavního soudu ze dne 20. 10. 1999, sp. zn. 1. ÚS 297/99, s. 7:           „...z celkového  počtu  1.360  žáků  na  zvláštních  školách  v Ostravě  je  762  Romů,  tedy           56,03 %. Naopak na základních školách v Ostravě je z celkového počtu 33.372 žáků pouze           753 Romů, tedy 2,26 %. Podíl romských žáků navštěvujících zvláštní školy tak přesahuje po-           díl Romů, navštěvujících základní školy. Ačkoliv Romové představují méně než 5 % všech           školou povinných dětí v Ostravě, tvoří více než 50 % žáků zvláštních škol.“ Jedná se o vý-           sledky dotazníkového průzkumu, vytvořeného samotnými stěžovateli.","140                                                      Petr Bouda                                  299           kulturní situaci Romů.  Nebyla v nich zohledněna ani skutečnost, že na           Ostravsku žije významná Romská menšina.             ESLP přesto tyto neoficiální statistiky akceptoval s tím, že sice nemusejí           být  „zcela  spolehlivé“,  ale  že  odráží  převažující  trend.  Důvodem,  proč           ESLP  akceptoval  uvedené  „statistiky“,  byla  skutečnost,  že  jiné,  oficiální           statistiky, které by byly vytvořené například ministerstvem školství či Čes-                                               300           kým  statistickým  úřadem,  neexistovaly.   Na  základě  statistik,  vytvoře-           ných stěžovateli pak ESLP konstatoval nepřímou diskriminaci Romů v ob-           lasti  vzdělávání  v České  republice  a přiznal  jim  finanční  kompenzace  za           utrpěnou újmu.             Z judikatury ESD a ESLP lze dojít k závěru, že statistiky musí mít určité           kvality. Pro české soudy to znamená, že se nemohou spokojit s jakýmikoli           údaji, poskytnutými jednou ze stran soudního řízení a označenými za „sta-           tistiku“. Soudy se musí zabývat tím, nakolik jsou předložené údaje spoleh-           livé a zda porovnávají srovnatelné sociální skupiny.             Také musí být zohledněna kritéria, používaná ESD, konkrétně: velikost           vybraného statistického souboru; délka období, které je zachyceno ve sta-                   301           tistikách.  Důležitým kritériem je také to, zda byly při zjišťování statistic-           kých údajů vyloučeny náhodné jevy. Soudy by rovněž měly zohlednit veli-           kost statistické chyby.             Soudy by měly, pokud je to možné, vycházet při řešení případů nepřímé           diskriminace z „oficiálních“ statistik, vypracovaných např. Českým statis-           tickým úřadem, Sociologickým ústavem Akademie věd ČR, Úřady práce,           jednotlivými  ministerstvy  a dalšími  orgány  veřejné  správy,  pokud  takové           statistiky vyhovují uvedeným kritériím. Pouze v případě, že takové statis-           tiky z nějakého důvodu nejsou vytvářeny, lze připustit předložení vlastních,                299             Včetně hodnoty, kterou Romové přisuzují vzdělání, v porovnání s jinými sociálními hod-           notami.           300             Respektive podle zákona č. 273/2001 Sb., o ochraně příslušníků národnostních menšin,           ve znění pozdějších předpisů.           301             Příliš krátké období může znamenat, že se jedná o náhodný výkyv způsobený jinou příči-           nou, než je prima facie neutrální ustanovení, kritérium nebo praxe. V takovém případě bu-           dou statistiky málo spolehlivé.","Nepřímá diskriminace                                           141              „neoficiálních“ statistických údajů jako důkazu. V takovém případě je ale                                                                      302           nezbytné přesvědčit se o spolehlivosti těchto důkazních prostředků.            3.7.3  Velikost disproporce mezi dvěma sociálními skupinami              Dalším problémem, který úzce souvisí s využitím statistiky coby důkaz-           ního prostředku, je otázka, jak velký musí být rozdíl mezi dvěma sociál-           ními skupinami, aby bylo možné jej označit za nepřímo diskriminační?                                                           303             Směrnice EU na tuto otázku neposkytují odpověď.  Určitou výjimkou           je ustanovení čl. 2 odst. 2 směrnice 97/80/ES, podle něhož musí být v pří-           padě nepřímé diskriminace z důvodu pohlaví zasažen „podstatně větší po-           díl“ mužů než žen (a vice versa). Z jazykového výkladu směrnic EU tak lze           dovodit dvojí standard, používaný při prokazování nepřímé diskriminace.           Pro  přenos  důkazního  břemene  v případě  údajné  nepřímé  diskriminace           z důvodu pohlaví je vyžadována „kvalifikovaná disproporce“, tzn. podstat-           ně větší podíl. V ostatních případech nepřímé diskriminace postačí jakákoli           disproporce.             Judikatura českých soudů na otázku, jak velká musí být zjištěná dispro-           porce, aby se jednalo o nepřímou diskriminaci, také nepodává žádnou od-                                                                           304           pověď, protože se tímto problémem soudy nikdy explicitně nezabývaly.            302             Rozsudek Velkého senátu ESLP ve věci D. H. a ostatní proti České republice lze považo-           vat (nejen z hlediska kvality statistik) za exces z do té doby konzistentní judikatury ESLP.           303             Z mlčení evropského zákonodárce lze těžko dovodit jednoznačné závěry, faktem je, že           pozdější směrnice EU, poskytující ochranu před diskriminací, již v souvislosti s přenesením           důkazního břemene nehovoří o nutnosti prokázat „podstatný rozdíl“, „daleko větší počet“           apod., ale vyžadují přenesení důkazního břemene, jakmile se osoba cítí poškozena nedodr-           žením zásady rovného zacházení a předloží soudu skutečnosti nasvědčující tomu, že došlo           k přímé nebo nepřímé diskriminaci. K tomu srov. čl. 8 odst. 1 směrnice 2000/43/ES, čl. 10           odst. 1 směrnice 2000/78/ES, čl. 9 odst. 1 směrnice 2004/113/ES a čl. 19 odst. 1 směrnice           2006/54/ES. Pouze čl. 22 preambule směrnice 2004/113/ES hovoří v souvislosti s přenese-           ním důkazního břemene o „zjevném případu diskriminace“, nevyžaduje však prokázání „da-           leko většího počtu“, „podstatného rozdílu“ apod.           304             Jediné rozhodnutí, v němž se český soud přímo vyjádřil v souvislosti s tvrzenou nepří-           mou  diskriminací  k disproporci  v zastoupení  jednotlivých  sociálních  skupin,  je  rozsudek           Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 9. 6. 2006, sp. zn. 27 C 5/2005-83, v němž soud ke           statistikám, které měly dokládat věkovou diskriminaci starších zaměstnanců na Úřadě vlády           (rozdíl mezi nejmladší a nejstarší věkovou skupinou v počtu propuštěných zaměstnanců či-","142                                                      Petr Bouda              V takovém případě, kdy absentuje relevantní judikatura, je nutné vycházet           z judikatury mezinárodních soudů, především pak z rozhodnutí Evropského           soudního dvora.             Otázkou  velikosti  disproporce  mezi  komparovanými  sociálními  skupi-           nami se ESD opakovaně zabýval  ve svých rozsudcích, přičemž je v jeho           judikatuře patrný určitý posun. V již zmiňovaném rozsudku ve věci Bilka           ESD uvedl, že o nepřímou diskriminaci půjde v případě, kdy mnohem men-           ší procento žen než mužů pracuje na plný úvazek, tudíž vyloučení zaměst-           nanců na částečný úvazek dopadne na mnohem větší počet žen než mužů.             Problém je v neurčitém výrazu „mnohem větší počet“, který implikuje           výraznou  disproporci  mezi  komparovanými  sociálními  skupinami.  V dal-           ších rozsudcích ESD volil při hodnocení statistických údajů, kterými měla           být  prokazována  nepřímá  diskriminace,  výrazy  typu:  „procentuálně  pod-                                           305           statně  nižší  počet  žen  než  mužů“;   „podstatně  nižší  počet  mužů  než                nil 17 %), uvedl, že: „...při reálné nemožnosti dosáhnout vždy absolutní vyváženosti násled-           ků organizační změny vůči všem různým skupinám zaměstnanců, se v podstatě jedná o rov-           noměrný  účinek  rozhodnutí  zaměstnavatele  vůči  všem  věkovým  skupinám  jeho  zaměst-           nanců.“           305             Rozsudek ESD ze dne 13. 7. 1989 ve věci 171/88, Ingrid Rinner-Kühn v FWW Spezial-           Gebäudereinigung GmbH \& Co. KG., bod č. 11 rozsudku. Shodnou formulaci volil ESD           v rozsudku ze dne 7. 2. 1991 ve věci C-184/89, Helga Nimz v Freie und Hansestadt Ham-           burg, bod č. 12 rozsudku.","Nepřímá diskriminace                                           143                  306                                                       307           žen“;   „daleko  větší  procento  žen  než  mužů“;   „podstatně  vyšší  pro-                                                                      309                             308           cento žen než mužů“;  nebo „...značně vyšší počet žen než mužů“.             V rozsudku ESD ve věci Dr. Pamela Mary Enderby v Frenchay Health           Authority and Secretary of State for Health soud uvedl, že o nepřímou dis-           kriminaci  může  jít  v případě,  pokud  je  ze  statistik  patrný  znatelný  rozdíl                                                         310           v platech mezi dvěma zaměstnáními stejné hodnoty.  To znamená, pokud           je jedno zaměstnání „téměř výhradně“ vykonáváno ženami a druhé je vy-           konáváno „převážně“ muži. Použité formulace rovněž implikují výraznou           disproporci mezi muži a ženami.             Výjimkou  z této  ustálené  judikatury  je  rozsudek  ESD  ve  věci  Regina           v Secretary of State for Employment, ex parte Nicole Seymour-Smith and                      311           Laura  Perez.   Soud  zde  uvedl,  že  pokud  existují  významné  statistiky,           které  pokrývají  veškeré  pracovní  síly  a které  dokládají  dlouhodobý  jev,           který nelze vysvětlit jako náhodný (resp. nezaviněný), pak je třeba jakýkoli           rozdíl v dopadu na určitou sociální skupinu, který je větší než minimální,           nutno považovat za porušení zákazu nepřímé diskriminace. Britská vláda se            306             Rozsudek ESD ze dne 27. 6. 1990 ve věci C-33/89, Maria Kowalska v Freie und Hanse-           stadt  Hamburg.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smart           api!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61989J0033>.           307             Rozsudek ESD ze dne 17. 7. 1998 ve věci C-243/95, Kathleen Hill and Ann Stapleton           v The  Revenue  Commissioners  and  Department  of  Finance.  Dostupný  z www:  <http://           eurlex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&n           umdoc=61995J0243>. V daném případě bylo v rámci job-sharingu, který měl za následek           znevýhodnění takto pracujících zaměstnanců oproti „standardně“ pracujícím zaměstnancům,           zaměstnáno  98 %  žen  a jen  2 %  mužů.  Znevýhodněny  tak  byly  prakticky  pouze  ženy.           Obdobnou formulaci volil ESD i v rozsudku ve věci Jämställdhetsombudsmannen v Örebro           läns landsting (bod č. 54 rozsudku). ESD konstatoval, že na diskriminátora přejde důkazní           břemeno v případě, „...že mezi oběma skupinami existuje rozdíl v odměňování a že dostupná           statistická  data  naznačují,  že  podstatně  větší  procento  žen  než  mužů  je  ve  znevýhodněné           skupině.“           308              Rozsudek  ESD  ve  věci  C-4/02  a C-5/02,  Hilde  Schönheit  v Stadt  Frankfurt  am  Main           a Silvia Becker v Land Hessen.           309             Rozsudek ESD ze dne 27. 5. 2004 ve věci C-285/02, Elsner-Lakeberg v Land Nordrhein-           Westfalen.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=           CELEX:62002CJ0285:CS:PDF>.           310             Rozsudek ESD ze dne 27. 10. 1993 ve věci C-127/92, Dr. Pamela Mary Enderby v Fren-           chay Health Authority and Secretary of State for Health, bod 19. rozsudku.           311             Rozsudek ESD ze dne 9. 2. 1997 ve věci C-167/97, Regina v Secretary of State for Em-           ployment, ex parte Nicole Seymour-Smith and Laura Perez.","144                                                      Petr Bouda              v této souvislosti odkazovala na předchozí judikaturu ESD, z níž vyplývá,           že musí jít o „výrazný“ rozdíl. ESD však konstatoval, že v daném případě           může  být  za  nepřímou  diskriminaci  považována  i nižší,  ovšem  trvalá                                                           312           a relativně konstantní disproporce mezi muži a ženami.             Rovněž  ESLP  vyžaduje  k prokázání  nepřímé  diskriminace  „kvalifiko-                                                                         313           vanou“ disproporci v zastoupení dvou srovnávaných sociálních skupin.             Právní úprava v § 3 odst. 1 AntiDZ jde nad rámec směrnic EU a judika-           tury  ESD  a ESLP,  neboť  uvádí,  že:  „Nepřímou  diskriminací  se  rozumí           takové jednání nebo opomenutí, kdy...je...osoba znevýhodněna oproti ostat-           ním.“  K prokázání  prima  facie  nepřímé  diskriminace  je  tedy  dostačující           jakákoli  disproporce  v zacházení  mezi  členem  jedné  sociální  skupiny                                          314           a členy ostatních sociálních skupin.  Nevyžaduje se prokázání „kvalifiko-               312             V daném případě tvořil rozdíl mezi oběma pohlavími, schopnými splnit podmínky stano-           vené zákonem, toliko 8,5 % v neprospěch žen.           313              V rozsudku  ESLP  ve  věci  Zarb  Adami  proti  Maltě  se  stěžovatel  domáhal  prohlášení           právního  předpisu,  ukládajícího  občanům  Malty  možnost  být  zapsán  na  seznam  porotců           a následně povinnost vykonávat funkci porotce na požádání soudu, za diskriminační. Důvo-           dem bylo tvrzení stěžovatele, že tato povinnost ve skutečnosti dopadá téměř výhradně na           muže a představuje pro ně dodatečné břemeno, které musí snášet. Svá tvrzení doplnil stěžo-           vatel  statistickými  údaji,  z nichž  vyplývalo,  že  i přes  snahu  Malty  vyrovnat  počty  mužů           a žen, zapsaných na seznamy porotců, pouze pět žen ročně bylo v období let 1995-1997 sku-           tečně požádáno o výkon funkce porotce. Procentuální zastoupení žen na pozici předsedů po-           roty bylo pouze 0,74 % ve srovnání s 99,26 % mužů, kteří zastávali tuto pozici. Procentuální           zastoupení žen na pozici „řadového“ porotce činilo 3,4 %. ESLP na základě předložených           statistik konstatoval, že: „...pouze zanedbatelné procento žen bylo zapsáno na seznamy po-           rotců a bylo skutečně požádáno o výkon této funkce.“ V této skutečnosti pak soud spatřoval           prima facie nepřímou diskriminaci mužů a přenesl důkazní břemeno na maltský stát, který           musel prokázat, že se v daném případě o nepřímou diskriminaci nejedná. Rozsudek ESLP ze           dne 20. 6. 2006 ve věci Zarb Adami proti Maltě, stížnost č. 17209/02. Dostupný z www:           <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=2\&portal=hbkm\&action=html\&highlight           =17209/02\&sessionid=80271615\&skin=hudoc-en>.  Rovněž  v rozsudku  Velkého  senátu           ESLP ve věci D. H. a ostatní proti České republice konstatoval soud „kvalifikovanou“ dis-           proporci. Viz Rozsudek Velkého senátu ESLP ze dne 13. 11. 2007, D. H. a ostatní proti Čes-           ké republice, stížnost č. 57325/00, s. 45.           314             Ustanovení § 3 odst. 1 AntiDZ zní: „Nepřímou diskriminací se rozumí takové jednání           nebo  opomenutí,  kdy  na  základě  zdánlivě  neutrálního  ustanovení,  kritéria  nebo  praxe  je           z některého z důvodů uvedených v § 2 odst. 3 osoba znevýhodněna oproti ostatním...“","Nepřímá diskriminace                                           145              vané“ disproporce, a to ani v případě přenosu důkazního břemene z důvo-                                           315           dů, uvedených v § 2 odst. 3 AntiDZ.             Pokud by tomu mělo být jinak, volil by český zákonodárce patrně jinou           formulaci,  např.  „výrazně  znevýhodněna“  nebo  „podstatně  znevýhodně-           na“. Ani důvodová zpráva k návrhu antidiskriminačního zákona však ne-           naznačuje,  že  by  chtěl  zákonodárce  vyžadovat  „kvalifikovanou“  dispro-                316           porci.             Z toho plyne dvojí možný výklad. V prvním případě budou muset české           soudy přihlížet k judikatuře ESD a ESLP a vyžadovat – minimálně v přípa-           dech nepřímé diskriminace z důvodu pohlaví – „kvalifikovanou“ dispropor-           ci. Jen v takovém případě by pak mohly posoudit nerovné zacházení jako           prima facie nepřímo diskriminační a následně přenést důkazní břemeno na                                 317           údajného  diskriminátora.   Ve  druhém  případě  českým  soudům  postačí           prosté prokázání disproporce komparovaných sociálních skupin, bez ohledu           na skutečnou velikost zjištěné disproporce.             Domníváme se, že vzhledem k jazykovému výkladu § 3 odst. 1 AntiDZ,           spolu  s možností  členských  států  zavést  pravidla  dokazování  výhodnější           pro  údajnou  oběť  diskriminace  je  třeba  dát  přednost  druhé  variantě  vý-                318           kladu.   Tento  závěr  lze  podpořit  i zohledněním  obtížnějšího  procesního           postavení  údajné  oběti  diskriminace  oproti  údajnému  diskriminátorovi,                                                  319           který má obvykle k dispozici více informací.  Závěr, že k prokázání prima             315             Viz ustanovení § 14 AntiDZ, které novelizuje § 133a OSŘ.           316             Sněmovní tisk č. 253, část 1/3, 5. volební období 2006-2010, Vládní návrh na vydání zá-           kona, o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně           některých  zákonů  (antidiskriminační  zákon)  [online].  Praha:  Parlament  České  republiky.           Změněno 19. 05. 2011 [cit. 2011-05-19]. Dostupné z: <http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw           ?O=5\&CT=253\&CT1=0>.           317             Prokázání disproporce mezi dvěma komparovanými sociálními skupinami se jeví jako           podstatné pro navazující přesun důkazního břemene na údajného diskriminátora, jakmile je           soud přesvědčen, že k nepřímé diskriminaci mohlo dojít.           318              Viz  čl. 14  preambule  a čl. 4  odst. 2  směrnice  97/80/EHS,  čl. 10  odst. 2  směrnice           2000/78/ES  („odstavec  1 nebrání  členským  státům  přijmout  pravidla o dokazování,  která           jsou  pro  žalobce  příznivější“),  čl. 8  odst. 2  směrnice  2000/43/ES,  čl. 9  odst. 2  směrnice           2004/113/ES, čl. 31 preambule a čl. 19 odst. 2 směrnice 2006/54/ES.           319             ČERMÁK, M., KVASNICOVÁ, J. Několik poznámek k českému antidiskriminačnímu           právu. Bulletin advokacie, č. 3, 2010, s. 22.","146                                                      Petr Bouda              facie nepřímé diskriminace postačí libovolně velká disproporce, potvrzují                                                        320           též autoři komentáře k antidiskriminačnímu zákonu.            3.7.4  Lze použít statistiky k prokázání diskriminace z jakéhokoli důvodu?              Zde se dostáváme k dalšímu zásadnímu problému, a sice, zda lze na zá-           kladě zákona omezit tvorbu statistiky, případně ji úplně zakázat. Důsled-           kem takového omezení či zákazu je snížení praktické vymahatelnosti práva           nebýt nepřímo diskriminován. Lze totiž předpokládat, že ne všechny dis-           kriminační důvody bude možné prokázat „oficiálními“ statistikami. Údajné           oběti nepřímé diskriminace tak budou muset vytvářet statistiky samy, pří-           padně prokazovat nepřímou diskriminaci jinými důkazními prostředky.             Ačkoli  komunitární  právo  v zásadě  vytváření  statistik  k prokázání  ne-           přímé  diskriminace  výslovně  nezakazuje,  směrnice  95/46/ES,  týkající  se                                                                           321           ochrany osobních údajů, může jejich tvorbu v některých případech ztížit.           Antidiskriminační  zákon  tvorbu  a následné  použití  statistických  údajů           k prokázání  nepřímé  diskriminace  z libovolného  diskriminačního  důvodu           nezakazuje.  Omezení  však  mohou  vyplývat  z jiných  českých  právních           předpisů, především ze zákona č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů,           ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 101/2000 Sb.“).             Působnost zákona č. 101/2000 Sb. se podle § 3 odst. 1 a 2 vztahuje na           veškeré zpracování osobních údajů státními orgány, orgány územní samo-           správy, jinými orgány veřejné moci, fyzickými a právnickými osobami, ať           už  k němu  dochází automatizovaně  nebo jinými  prostředky.  Výjimkou je           podle § 3 odst. 3 zákona č. 101/2000 Sb. zpracování osobních údajů fyzic-           kou osobou výlučně pro její osobní potřebu. Je otázkou, zda lze pod tuto           výjimku podřadit případnou tvorbu statistických údajů za účelem prokázání           nepřímé diskriminace konkrétní osoby?             Komentář k zákonu č. 101/2000 Sb. na tuto otázku neposkytuje jedno-           značnou odpověď. Tvorba statistik je ex definitione systematická činnost,             320             BOUČKOVÁ, P., HAVELKOVÁ, B., KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační zákon.           Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 153.           321             Směrnice Evropského parlamentu a Rady 95/46/ES ze dne 24. 10. 1995, o ochraně jedno-           tlivců při spravování osobních údajů a o volném pohybu takových údajů.","Nepřímá diskriminace                                           147                                                  322           na níž se zákon č. 101/2000 Sb. vztahuje.  Směrnice 95/46/ES, týkající se           ochrany osobních údajů, v čl. 12 preambule vylučuje „...zpracování údajů           fyzickou  osobou  při  výkonu  činností,  které  mají  výlučně  osobní  povahu,           jako je korespondence nebo vedení adresáře.“ V čl. 3 odst. 2 pak směrnice           95/46/ES vylučuje ze své působnosti zpracování osobních údajů, „...prová-           děné fyzickou osobou pro výkon výlučně osobních či domácích činností.“             Na  druhou  stranu  podle  autorů  komentáře  k zákonu  č. 101/2000  Sb.:           „...jakékoli nakládání s osobními údaji, které prování fyzická osoba takří-           kajíc „pro sebe“, nebude spadat pod působnost ZoOU (zákon č. 101/2000           Sb. – pozn. autor), i kdyby fyzická osob údaje, kterými disponuje v rámci           zmíněných  osobních  či  domácích  činností,  někomu  dále  sdělila,  nebo           i zaslala  údaje,  které  jsou  ex  definitione  údaji  osobními...naopak  je  však           zcela vyloučeno, aby fyzická osoba využila údaje (osobní) např. pro svou           komerční činnost. V takovém případě by se totiž nejednalo o osobní potřebu           ve smyslu ZoOU, naopak, pak by se taková osoba stala správcem osobních           údajů  podle  § 4  písm. j)  ZoOU  se  všemi  povinnostmi,  které  ZoOU  pro                                        323           správce osobních údajů stanoví.“             Ustanovení  § 4  zákona  č. 101/2000  Sb.  pak  rozlišuje  osobní  údaje           a citlivé  údaje.  Mezi  citlivé  údaje  patří  v prvé  řadě  národnostní,  rasový           nebo etnický původ. Tyto údaje odpovídají diskriminačním důvodům ná-           rodnosti, rasy a etnického původu ve smyslu AntiDZ. Za citlivý údaj ozna-           čuje § 4 zákona č. 101/2000 Sb. také politické postoje, náboženství a filo-           zofické  přesvědčení.  Tyto  citlivé  údaje  odpovídají  diskriminačním  důvo-           dům světového názoru, náboženství a víře podle AntiDZ. K těmto citlivým           údajům patří také informace o zdravotním stavu a dále informace o sexuál-           ním životě. Informace o zdravotním stavu zakládají diskriminační důvody           odpovídající znevýhodnění zdravotně postižených osob ve smyslu AntiDZ,           informace o sexuálním životě zakládají diskriminační důvody odpovídající             322              Viz  § 4  písm. e)  a f)  zákona  č. 101/2000  Sb.,  definující  pojmy  „zpracování  osobních           údajů“ (jakákoliv operace nebo soustava operací, které správce nebo zpracovatel systema-           ticky provádějí s osobními údaji, a to automatizovaně nebo jinými prostředky) a „shromaž-           ďování osobních údajů“ (systematický postup nebo soubor postupů, jehož cílem je získání           osobních údajů).           323             BARTÍK, V., JANEČKOVÁ, E. Zákon o ochraně osobních údajů s komentářem. 1. vy-           dání. Olomouc: ANAG, 2010, s. 25-26.","148                                                      Petr Bouda              znevýhodnění  osob  na  základě  jejich  sexuální  orientace,  případně  také           pohlavní identifikace. Za citlivé údaje není považován věk a pohlaví, včet-           ně těhotenství, mateřství nebo otcovství, i když se mohou stát diskriminač-           ním důvodem.             Rozlišení osobních údajů na „standardní“ osobní údaje a citlivé osobní           údaje má pak vliv na jejich případné shromažďování a zpracování správ-           cem osobních údajů (dále jen „zpracování“).             Podle § 5 zákona č. 101/2000 Sb. je správce povinen zpracovávat osob-           ní údaje v zásadě pouze se souhlasem subjektu údajů. Bez souhlasu je mož-           né  zpracovávat  osobní  údaje  pouze  za  podmínek  § 5  odst. 2  zákona           č. 101/2000  Sb.,  přičemž  písm. e)  umožňuje  zpracovávat  osobní  údaje:           „pokud  je  to  nezbytné  pro  ochranu  práv  a právem  chráněných  zájmů           správce,  příjemce  nebo  jiné  dotčené  osoby;  takové  zpracování  osobních           údajů však nesmí být v rozporu s právem subjektu údajů na ochranu jeho           soukromého a osobního života.“             Obdobnou dikci má také čl. 7 písm. f) směrnice 95/46/ES, podle něhož           lze osobní údaje zpracovat i bez souhlasu: „...pouze pokud je nezbytné pro           uskutečnění oprávněných zájmů správce nebo třetí osoby či osob, kterým           jsou  údaje  sdělovány,  za  podmínky,  že  nepřevyšují  zájem  nebo  základní           práva a svobody subjektu údajů...“             Domníváme se, že pro účely ochrany práva nebýt nepřímo diskrimino-           ván  lze  zpracovávat  a dále  nakládat  s osobními  údaji. Jinými  slovy,  oběť           nepřímé  diskriminace  může  vytvářet  vlastní  statistiky,  obsahující  údaje                                                        324           o věku a pohlaví, pokud dodrží limit daný zákonem.             Zpracování  citlivých  údajů  je  podrobně  upraveno  v § 9  zákona           č. 101/2000 Sb. Podle ustanovení § 9 písm. a) lze citlivé údaje zpracovávat           s výslovným souhlasem subjektu údajů, nebo lze citlivé údaje zpracovávat           podle § 9 písm. h), pokud je to nezbytné pro zajištění a uplatnění právních           nároků.               324             Tímto limitem je nezasahování do práva na ochranu soukromého a rodinného života sub-           jektu údajů. Tuto domněnku potvrzují též autoři komentáře k zákonu č. 101/2000 Sb. Viz           k tomu  BARTÍK,  V.,  JANEČKOVÁ,  E.  Zákon  o ochraně  osobních  údajů  s komentářem.           1. vydání. Olomouc: ANAG, 2010, s. 94.","Nepřímá diskriminace                                           149                Ze  srovnání  ustanovení  § 5  odst. 2  písm. e)  a § 9  písm. h)  zákona           č. 101/2000  Sb. je  na  základě jazykového  výkladu  zřejmé,  že  zpracování           citlivých osobních údajů není limitováno právem na ochranu soukromého           a rodinného  života  subjektu  údajů,  „...přesto by  měl  platit  i zde,  nicméně           bude třeba jej dovozovat na základě ustanovení § 10 ZoOU.“             Z toho můžeme vyvodit, že lze vytvářet statistiky, které budou obsaho-           vat údaje o národnosti, etnickém původu, sexuální orientaci či zdravotním           postižení, pokud jejich účelem bude uplatnění právního nároku nebýt dis-           kriminován. I v takovém případě však musí být dodrženo ustanovení § 10                                325           zákona č. 101/2000 Sb.  To může být pro údajné oběti diskriminace vý-           razná překážka.             Kromě  toho  se  na  správce  osobních  údajů,  postupujícího  podle  § 5           odst. 2  písm. e)  a § 9  písm. h)  vztahuje  povinnost,  uvedená  v § 11  odst. 5           zákona  č. 101/2000  Sb.  Konkrétně  se  jedná  o povinnost  bez  zbytečného           odkladu informovat subjekt údajů o zpracování jeho osobních údajů, což je           pro oběti nepřímé diskriminace další výrazná komplikace.             Kromě  samotných  obětí  nepřímé  diskriminace  mohou  osobní  údaje           zpracovávat také další subjekty, především orgány veřejné moci. Ty zpra-           covávají osobní údaje například při zajišťování zdravotní péče, při posuzo-           vání zdravotního stavu, při provádění nemocenského pojištění atd. Obvykle           je k tomuto zpracování správce osobních údajů zmocněn zvláštním záko-               326           nem.             Orgány veřejné moci tedy v zásadě mohou zpracovávat citlivé údaje, ale                                                 327           pouze za zákonem stanovených podmínek.  To výrazně stěžuje možnost           vytvářet spolehlivé oficiální statistiky k pokrytí některých diskriminačních           důvodů. Citlivé údaje je totiž možné sbírat pouze za účelem stanoveným                                                                           328           v zákoně. V opačném případě je nutný souhlas subjektu citlivých údajů.            325             Ustanovení § 10 zákona č. 101/2000 Sb. nepochybně provádí ustanovení čl. 10 Listiny.           326             Například podle § 17 odst. 1 zákona č. 435/2004 Sb. lze osobní údaje o fyzických oso-           bách  a zaměstnavatelích  úřady  práce:  „...získávat,  zpracovávat  a sdělovat  jen  pro  účely           zprostředkování zaměstnání, poskytování příspěvků na nástroje a opatření aktivní politiky           zaměstnanosti, příspěvku na podporu zaměstnávání osob se zdravotním postižením a statis-           tické účely. Pokud tento zákon nestanoví jinak, platí pro zpracování osobních údajů zvláštní           právní předpis (zákon č. 101/2000 Sb. – pozn. autor).“           327             Viz ustanovení § 9 písm. c), d), f), ch), i) zákona č. 101/2000 Sb.           328             Což plyne zejm. z ustanovení § 5 odst. 1 písm. a), f), g), h) zákona č. 101/2000 Sb.","150                                                      Petr Bouda              Na tuto komplikaci upozornila Liga lidských práv, když uvedla, že pro sběr           citlivých údajů za účelem prevence možné diskriminace (resp. za účelem           možného  zjištění  nepřímé  diskriminace)  by  bylo  nutné  postupovat  buď           podle § 9 písm. a) zákona č. 101/2000 Sb., (a tedy zajistit si výslovný sou-           hlas subjektu údajů), nebo novelizovat § 9 písm. f) zákona č. 101/2000 Sb.                                                              329           tak, aby bylo možno data sbírat i bez výslovného souhlasu.             Zpracování osobních údajů dalšími subjekty je omezeno ještě více. Na-           příklad  odbory  mohou  v zásadě  zpracovávat  citlivé  údaje  bez  souhlasu           subjektu  pouze  podle  § 9  písm. e)  zákona  č. 101/2000  Sb.  Osobní  údaje           však přesto nemohou být dále zpřístupněny bez souhlasu subjektu údajů.             Se  zákonem  č. 101/2000  Sb.  úzce  souvisí  zákon  č. 273/2001  Sb.,           o ochraně příslušníků národnostních menšin, ve znění pozdějších předpisů           (dále  jen  „zákon  č. 273/2001  Sb.“).  Ustanovení  § 4  odst. 2  zákona           č. 273/2001 Sb. v prvé řadě obecně zakazuje orgánům veřejné správy vést                                                   330           evidenci  příslušníků  národnostních  menšin.   Pokud  už  orgány  veřejné           správy nakládají s údaji o příslušnosti konkrétní osoby k určité národnostní                                                                           331           menšině, musí se řídit příslušnými ustanoveními zákona č. 101/2000 Sb.           V případě, že orgány veřejné správy provádí sčítání lidu, domů a bytů, pak:           „...údaje o přihlášení se k národnosti získané těmito orgány při sčítání lidu           nebo  podle  jiného  zvláštního  zákona,  které  umožňují  určení  příslušnosti           k národnostní menšině, nesmějí být použity pro jiný účel, než pro který byly           shromážděny  a uloženy,  a po  statistickém  zpracování  musejí  být  zniče-              332           ny.“              329             Liga lidských práv: Sběr dat určujících etnickou příslušnost jako nástroj pro zjištění roz-           měru diskriminace romských dětí [online]. Brno: Liga lidských práv, s. 11. Změněno 07. 06.           2011 [cit. 2011-06-07]. Dostupné z: <http://www.llp.cz/_files/file/systemova %20doporuce           ni/Systemove_doporuceni_cislo_4-CZ.pdf>.           330  Ustanovení § 4 odst. 2 zákona č. 273/2001 Sb. konstatuje, že: „Orgány veřejné správy           nevedou evidenci příslušníků národnostních menšin.“           331              Ustanovení  § 4  odst. 2  zákona  č. 273/2001  Sb.:  „Získávání,  zpracovávání  a používání           osobních údajů ohledně příslušnosti k národnostní menšině se řídí ustanoveními zvláštních           právních předpisů.“ V odkazu je pak přímo uveden zákon č. 101/2000 Sb., o ochraně osob-           ních údajů, ve znění pozdějších předpisů.           332             Ustanovení § 4 odst. 2 zákona č. 273/2001 Sb., o ochraně příslušníků národnostních men-           šin.","Nepřímá diskriminace                                           151                Důsledkem je praktická absence oficiální statistiky početního zastoupení           jednotlivých národnostních menšin v České republice, což ztěžuje možnost           oběti  nepřímé  diskriminace  prokázat  disproporční  zastoupení  v určité  ob-           lasti společenského života. Oběť nepřímé diskriminace často nebude mít ji-           nou  možnost,  než  se  pokusit  vytvořit  vlastní  statistiky  obdobným  způso-           bem,  jakým  postupovali  diskriminovaní  Romové  v kauze  D.  H.  a ostatní           proti České republice.             Na problémy, spojené s absencí oficiální statistiky početního zastoupení                                                                           333           národnostních  menšin  upozornil  jak  ombudsman  ve  svém  doporučení,                                                                   334           tak Liga lidských práv ve svém „Systémovém doporučení č. 4“.  Liga lid-           ských práv v něm poukázala na výsledky sčítání lidu, domů a bytů z roku           2001,  které  se  výrazně  lišily  od  odhadů  počtu  příslušníků  národnostních           menšin, žijících na území České republiky, a zvlášť důrazně v této souvis-           losti  upozornila  na  problém  „Romů  nehlásících  se  k romství“.  Možnými           důvody tohoto jevu mohou být podle Ligy lidských práv negativní zkuše-           nosti s diskriminací, záměna kategorie „národnosti“ a „státní příslušnosti“                                                            335           na sčítacím formuláři a také obecná nedůvěra ke státu.  Tyto skutečnosti           se  mohou  negativně  projevit  i při  tvorbě  vlastních  statistik,  potřebných           k prokázání nepřímé diskriminace z důvodu národnosti.             Jednou  z mála  možností, jak  získat  oficiální  statistiky  k prokázání  ne-           přímé  diskriminace,  je  využití  údajů,  zjištěných  ze  „Sčítání  lidu,  domů           a bytů“ (dále jen „sčítání“), které se koná pravidelně jednou za deset let na               333            Doporučení ochránce: Doporučení veřejného ochránce práv k naplňování práva na rovné           zacházení s žadateli o pronájem obecního bytu, sp. zn. 22/2010/DIS/AHŘ, ze dne 9. 3. 2010.           Brno: Veřejný ochránce práv, s. 16-17. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné           z:  <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/  Obecni_           byty.pdf>.           334             Viz Liga lidských práv: Sběr dat určujících etnickou příslušnost jako nástroj pro zjištění           rozměru diskriminace romských dětí [online]. Brno: Liga lidských práv, s. 11. Změněno 07.           06.  2011  [cit.  2011-06-07].  Dostupné  z:  <http://www.llp.cz/_files/file/systemova%20           doporuceni/Systemove_doporuceni_cislo_4-CZ.pdf>.           335             Liga lidských práv: Sběr etnických dat: pomoc pro zajištění plnohodnotného vzdělávání           romských dětí i pro dobré hospodáře spravující státní finance [online]. Brno: Liga lidských           práv, s. 3. Změněno 07. 06. 2011 [cit. 2011-06-07]. Dostupné z: <http://www.llp.cz/_files/           file/systemova %20doporuceni/Systemove_doporuceni_cislo_4_kratka_verze-CZ.pdf>.","152                                                      Petr Bouda                                               336           základě  zvláštního  (ad  hoc)  zákona.   Takto  získanými  údaji  však  lze           prokázat nepřímou diskriminaci pouze v určitých případech.             Statistiky, vytvořené na základě zpracování údajů zjištěných při sčítání                                                    337           lidu, postihují spolehlivě pouze věk a pohlaví.  Dobrovolně uváděné úda-           je pak mohou sloužit k tvorbě statistik týkajících se národnosti a nábožen-                        338           ství nebo víry.  Nevýhodou takto zjištěných údajů je skutečnost, že mají           jen  velmi  malou  vypovídací  hodnotu  a nelze  je  tedy  označit  za  spolehli-             339           vé.  Statistické údaje o sexuální orientaci lze z výsledků sčítání lidu dovo-           zovat jen nepřímo, z dotazu na rodinný stav respondenta. Ani takto vytvo-           řené statistiky tak nelze označit jako spolehlivé. Pro prokazování nepřímé           diskriminace ve smyslu AntiDZ se nehodí.             Rovněž údaje o víře či náboženském vyznání respondentů jsou značně           nespolehlivé. Podle čl. 15 Listiny má každý právo kdykoli změnit své ná-           boženské vyznání, resp. víru buď na jiné náboženské vyznání (víru), nebo           zůstat bez vyznání. Spolehlivá evidence věřících až na výjimky, jako jsou           například záznamy o křtu či církevním sňatku, které vede římskokatolická           církev, neexistuje. Jediným zdrojem informací tak zůstávají dobrovolně po-           skytnuté  údaje samotných  věřících,  uvedené  v odpovědních  arších sčítání           lidu.             Jiné diskriminační důvody (např. zdravotní postižení nebo etnický pů-           vod) nelze podle údajů získaných ze sčítání lidu prokázat vůbec, neboť tyto           údaje nebyly zjišťovány.            336             Od roku 1989 proběhla na území České republiky celkem tři sčítání v letech 1991, 2001           a 2011. Údaje, získané z letošního sčítání lidu se teprve vyhodnocují.           337              Spolehlivě  ve  smyslu  požadavků,  kladených  na  statistické  údaje  judikaturou  ESD           a ESLP.           338             Viz § 6 zákona č. 296/2009 Sb., o sčítání lidu, domů a bytů v roce 2011, který obsahuje           výčet povinně a dobrovolně uváděných údajů.           339             Typickým příkladem je národnost, kterou lze navíc kdykoli změnit. Zatímco odhady ho-           voří o tom, že na území České republiky žije přibližně 150 až 300 tisíc Romů (Vláda ČR:           Romská národnostní menšina [online]. Změněno 10. 08. 2011 [cit. 2011-08-10]. Dostupné z:           <http://www.vlada.cz/cz/pracovni-a-poradni-organy-vlady/rnm/mensiny/romska-narodnost           ni-mensina-16149>.),  k romské  národnosti  se  podle  výsledků  sčítání  v roce  2001,  hlásilo           pouze  necelých  12  tisíc  osob.  Český  statistický  úřad:  Sčítání  lidu,  domů  a bytů  2001           [online]. Změněno 10. 08. 2011 [cit. 2011-08-10]. Dostupné z: <http://www.czso.cz/sldb/sl           db2001.nsf/tabx/CZ0000>. Rozdíl mezi skutečným a zjištěným počtem Romů tak činí i při           spodním odhadu celkového počtu Romů 92 %.","Nepřímá diskriminace                                           153                Problematickou  oblastí  při  prokazování  nepřímé  diskriminace  na  zá-           kladě statistických údajů pak bude oblast pracovněprávních vztahů. Podle           ustanovení § 12 odst. 2 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění           pozdějších  předpisů,  nesmí  zaměstnavatel  při  výběru  zaměstnanců:           „...vyžadovat  informace  týkající  se  národnosti,  rasového  nebo  etnického           původu, politických postojů, členství v odborových organizacích, nábožen-           ství, filozofického přesvědčení, sexuální orientace, není-li jejich vyžadování           v souladu s § 4 odst. 3 a 4 (ustanovení obsahující výjimky ze zásady rov-           ného zacházení – pozn. autor), dále informace, které odporují dobrým mra-           vům, a osobní údaje, které neslouží k plnění povinností zaměstnavatele sta-           novených zvláštním právním předpisem. Na žádost uchazeče o zaměstnání           je  zaměstnavatel  povinen  prokázat  potřebnost  požadovaného  osobního           údaje.“             Je zřejmé, že zaměstnavatel nebude moci sám vytvářet statistiky, týka-           jící se některých citlivých osobních údajů, resp. některých diskriminačních           důvodů. Absence těchto statistik však může být problematická v případě, že           se  údajná  oběť  bude  snažit  prokázat  nepřímou  diskriminaci.  V některých           případech  by  údajná  oběť mohla  k tvorbě  statistiky  použít  údaje,  získané           z kontroly  inspekce  práce  u zaměstnavatele,  provedené  podle  zákona           č. 251/2005 Sb., o inspekci práce, ve znění pozdějších předpisů.             Samostatným problémem je situace, kdy údajný diskriminátor (zaměst-           navatel), neposkytne zaměstnanci, který jej žaluje pro nepřímou diskrimi-           naci,  potřebné  údaje  k vytvoření  statistiky  (např.  údaje  o průměrné  výši           mezd  určitých  sociálních  skupin).  V takovém  případě  si  potřebné  údaje                                                                          340           může vyžádat soud a zaměstnavatel je povinen takové údaje poskytnout.             Protože  antidiskriminační  zákon  zakazuje  také  nepřímou  diskriminaci           z důvodu zdravotního postižení, je vhodné zaměřit se též na omezení, ply-           noucí ze zákona č. 20/1966 Sb., o zdraví lidu, ve znění pozdějších předpisů.           Tento zákon v § 67 an. upravuje zpracování osobních údajů souvisejících           se zajišťováním zdravotní péče. Ze zákona č. 20/1966 Sb. vyplývá, že pří-           stup  k osobní  údajům  pacienta  –  včetně  údajů  o zdravotním  postižení  –           mají pouze taxativně uvedené subjekty podle § 67b odst. 10 zákona, včetně           soudů.  V případě  jiných  osob  má  pacient  právo  odmítnout  poskytování             340             Např. prostřednictvím § 129 odst. 2 OSŘ, pokud jsou důkazem listiny.","154                                                      Petr Bouda              osobních údajů jakékoli osobě podle § 67b odst. 12 písm. d), což prakticky           znemožňuje tvorbu vlastních statistik (pochopitelně se tento zákaz nevzta-           huje na osoby, uvedené v § 67b odst. 10 zákona). Bude tak třeba se spoleh-           nout  na  statistiky,  vytvářené  orgány  veřejné  moci,  podle  § 67c  zákona           č. 20/1966 Sb. v kombinaci s § 67b odst. 10 písm. l) téhož zákona.             Z výše uvedeného je zřejmé, že údajné oběti diskriminace mají poměrně           ztížené prokazování nepřímé diskriminace pomocí statistik. Splnění poža-           davků,  formulovaných  ESD  a ESLP  na  kvalitu  statistických  údajů,  před-           kládaných  k prokázání  diskriminace,  tak  bude  pro  některé  oběti  nepřímé           diskriminace prakticky vyloučeno.             Pouze dva diskriminační důvody - věk a pohlaví - jsou považovány za           osobní  údaje,  ostatní  diskriminační  důvody  jsou  považovány  za  citlivé           údaje. Ačkoli údajná oběť diskriminace může zpracovávat tyto údaje i bez           souhlasu subjektů,  musí  o tom  subjekt  údajů informovat  a současně  musí           respektovat ústavně zaručené právo na soukromí ve smyslu čl. 10 Listiny.             V  plném  rozsahu  nelze  využívat  ani  statistiky,  vytvářené  státními  or-           gány, resp. orgány veřejné moci. Sběr osobních a citlivých údajů je pro or-           gány veřejné moci komplikovaný. Sběr přímo za účelem odhalování a pre-           vence nepřímé diskriminace není možný bez souhlasu subjektu údajů (po-           kud  nebude  novelizován  zákon  č. 101/2000  Sb.).  Zjišťování  národnosti           a vytváření  statistik  o zastoupení  národnostních  menšin  je  dokonce  zaká-           záno  zákonem.  Výjimkou  je  zjišťování  národnosti  respondentů  v rámci           sčítání lidu, domů a bytů. Výsledky sčítání lidu jsou ovšem v takovém pří-           padě nepřesné a nesplňují kritéria, kladená na spolehlivost statistiky.             Tvorba statistik jinými osobami, jako jsou například odbory, neziskové           organizace  nebo  zaměstnavatelé,  je  omezena  ještě  ve  větší  míře,  než  je           tomu u státních orgánů.             Vzhledem  k těmto  skutečnostem  by  tedy  české  soudy  měly  zohlednit                                                              341           požadavky na kvalitu předkládaných statistických údajů.  Pokud spoleh-           livé a reprezentativní statistiky neexistují, měly by soudy jako důkaz prima             341             Na problém dokazování (nejen nepřímé) diskriminace spočívající v tom, že více důkazů           má  obvykle  údajný  diskriminátor  než  údajná  oběť  diskriminace  upozornili  např.  ČER-           MÁK, M.,  KVASNICOVÁ,  J.  Několik  poznámek  k českému  antidiskriminačnímu  právu.           Bulletin advokacie, č. 3, 2010, s. 22.","Nepřímá diskriminace                                           155              facie  nepřímé  diskriminace  uznat  i statistiky  méně  reprezentativní,  které           nedosahují tak vysokého stupně jistoty, nicméně vypovídají o určitých ten-           dencích.  Soudy  by  měly  postupovat  podobně,  jako  tomu  bylo  v případě           kauzy D. H. a ostatní proti České republice. Ostatně, v konečném důsledku                                                                          342           záleží vždy na posouzení soudu, které statistické údaje uzná jako důkaz.             V případech,  kdy  údajná  oběť  diskriminace  pouze  nemá  k dispozici           údaje, potřebné k vytvoření statistiky, neboť jí je údajný diskriminátor od-           mítne poskytnout, musí soud potřebné údaje vyžádat od údajného diskrimi-           nátora (obvykle podle § 129 odst. 2 OSŘ) a teprve poté rozhodnout o pře-           nesení důkazního břemene.             3.7.5  Statistické údaje jako důkaz sám o sobě              Jak  jsme  již  naznačili,  prokázání  prima  facie  nepřímé  diskriminace           může být pro její oběť v řadě případů poměrně obtížné. Zatímco prokázání           existujícího znevýhodnění by oběti nepřímé diskriminace v zásadě nemělo           působit problémy, prokázání disproporce mezi znevýhodněnou a komparo-           vanou sociální skupinou již problematické být může. Statistiky jsou často           jediným důkazem, kterým lze prima facie nepřímou diskriminaci prokázat.           Otázkou,  kterou  se  v této souvislosti  soudy  musí  zabývat, je,  zda  mohou           být statistické údaje samy o sobě důkazem nepřímé diskriminace, nebo zda           mohou být pouze důkazem prima facie nepřímé diskriminace?             Protože  tato  otázka  není  výslovně  řešena  ani  ve  směrnicích  EU,  ani           v antidiskriminačním zákoně, je třeba vyjít z judikatury českých soudů, pří-            342             „Zde by bylo možno uzavřít, že absence dostatečně seriózních dat specificky se vztahují-           cích k počtu dětí žen romského etnika ochránci sice neumožňuje podložit nepřímé diskrimi-           nační dopady výše rozebíraného kritéria, nicméně pravděpodobnost, že se jedná o nerovné           zacházení, se blíží jistotě. Pro systematický sběr dat o etnickém či rasovém původu v České           republice nejsou dány jasné legislativní mantinely, nicméně rozsudek Evropského soudu pro           lidská práva ve věci D. H. a ostatní proti České republice ukazuje, že i za těchto podmínek           nepřímou diskriminaci na základě rasy pomocí statistiky prokázat jde. Závisí zcela na po-           souzení soudní instituce, která data shledá validními, a která nikoliv.“ Doporučení ochrán-           ce: Doporučení veřejného ochránce práv k naplňování práva na rovné zacházení s žadateli           o pronájem obecního bytu, sp. zn. 22/2010/DIS/AHŘ, ze dne 9. 3. 2010. Brno: Veřejný och-           ránce práv, s. 17. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z: <http://www.ochran           ce.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/Obecni_byty.pdf>","156                                                      Petr Bouda              padně  z rozhodovací  praxe  ESLP,  neboť  ESD  se  k této  otázce  explicitně                    343           nevyjádřil.             Nález Ústavního soudu ze dne 17. 5. 1994, Pl. ÚS 36/93 byl prvním,           v němž byly v souvislosti s nepřímou diskriminací použity také statistické           údaje. V daném případě šlo o údajnou nepřímou diskriminaci vysokoškol-           ských  pedagogů,  kteří  zastávali  určitý  (komunistický)  světonázor,  resp.           kteří  byli  členy  KSČ  do  roku  1989,  ve  srovnání  s jinými  zaměstnanci,           způsobenou  přijetím  zákona  č. 216/1993  Sb.,  kterým  se  mění  a doplňuje           zákon  č. 172/1990  Sb.,  o vysokých  školách.  Tento  zákon  totiž  ve  svém           čl. II stanovil, že: „učitelům a vědeckým pracovníkům vysokých škol, kteří           ke  dni  nabytí  účinnosti  tohoto  zákona  mají  sjednaný  pracovní  poměr  na           dobu  neurčitou,  se  mění  v pracovní  poměr  na  dobu  určitou  do  30.  září           1994.“  V tom  spatřovala  skupina  43  poslanců  (mimo  jiné)  diskriminaci           a domáhala  se  zrušení  zákona  č. 216/1993  Sb.  pro  rozpor  s čl. 1  a čl. 3           Listiny, čl. 26 MPOPP a dalších mezinárodních smluv, zakazujících diskri-           minaci.             Statistiky byly v nálezu použity pouze podpůrně, neboť jimi byla odů-           vodněna nutnost přijetí novely zákona o vysokých školách. Statistiky tedy           nebyly  použity  k prokázání  nepřímé  diskriminace,  neargumentovala  jimi           skupina poslanců, která podala návrh na zrušení zákona. Na jejich základě           bylo prokázáno, že z vysokých škol odešli po 1. 1. 1990 především asisten-           ti, zatímco docenti a profesoři (jmenovaní na základě kádrového pořádku                                                       344           ÚV  KSČ)  na  vysokých  školách  i nadále  zůstali.   Cílem  zákona  přitom            343             ESD v naprosté většině zkoumaných případů poskytoval odpovědi na předběžné otázky           soudů členských států ohledně přípustnosti statistiky jako důkazu, případně o tom, kdy dojde           k přenesení důkazního břemene, avšak definitivní závěry, zda se jedná či nejedná o nepří-           mou  diskriminaci,  ponechával  na  rozhodnutí  soudů  členských  států,  včetně  vyhodnocení,           zda  lze  méně  výhodný  dopad  na  určitou  sociální  skupinu  ospravedlnit  legitimním  cílem           a přiměřeností a nezbytností použitých prostředků.           344              Tato  skutečnost  pak  vedla  ústavního  soudce Pavla  Varvařovského  k vydání  odlišného           stanoviska, v němž mimo jiné uvedl: „...jak vyplývá ze zprávy, která byla Ústavnímu soudu           podána Ministerstvem školství, mládeže a tělovýchovy ČR, z 12 648 učitelů zaměstnaných na           VŠ k 31. 10. 1993 jich bylo po 1. lednu 1990 přijato 5 941. Jestliže tito noví pracovníci byli           přijati po vzájemné dohodě na dobu neurčitou, pak vůči nim je zákonodárcův zásah beze-           sporu  neadekvátní  a těžko  jej  odůvodnit  snahou  po  mobilitě  pedagogických  pracovníků           a vyšším zájmem na zajištění práva na vzdělání v žádoucí kvalitě.“ Viz nález Ústavního sou-           du ze dne 17. 5. 1994, sp. zn. Pl. ÚS 36/93, s. 13.","Nepřímá diskriminace                                           157              bylo umožnit přijmout nové, komunistickou minulostí nezatížené (a komu-                                                                           345           nisticky  nesmýšlející)  vysokoškolské  pedagogy  a vědecké  pracovníky.           Nutno  dodat,  že  samotné  statistické  údaje  zde  patrně  nebyly  jediným           důkazem  potřebnosti  přijetí  napadeného  zákona  č. 216/1993  Sb.,  Ústavní           soud vzal v úvahu i konkrétní okolnosti a předchozí praxi jmenování vyso-           koškolských  pedagogů  a vědeckých  pracovníků.  Ústavní  soud  na  základě           zvážení  všech  okolností  návrh  skupiny  poslanců  na  zrušení  zákona           č. 216/1993 Sb. zamítl.             Z nálezu Ústavního soudu lze dovodit, že samotné statistické údaje, do-           kazující  faktické  změny  ve  složení  vysokoškolských  pedagogů  po  1.  1.           1990, by ke zdůvodnění nezbytnosti přijmout zákon č. 216/1993 Sb. nepo-           stačovaly. Teprve ve spojení s dalšími důkazy bylo možné zasadit statistiky           do správného kontextu.             Statistikami jako důkazem nepřímé diskriminace se Ústavní soud zabý-           val také v usnesení ze dne 20. 10. 1999, sp. zn. I. ÚS 297/99, které před-           cházelo  rozsudku  Velkého  senátu  ESLP  již  ve  zmiňované  věci  D.  H.                                      346           a ostatní proti České republice.  Jak jsme již naznačili výše, stěžovatelé se           snažili prokázat diskriminaci vlastními statistickými údaji, z nichž bylo pa-           trné  disproporční  zastoupení  romských  a ne-romských  dětí  ve  zvláštních           školách na Ostravsku. V těchto školách převažovaly romské děti.             Ústavní soud ke statistikám, předloženým stěžovateli, uvedl: „Pokud se           stěžovatelé domáhají vyslovení závěru, že k porušení jejich základních práv           došlo tím, že nebyli dostatečně průběžně sledováni a že byli vystaveni ra-           sové  diskriminaci  a segregaci,  je  podle  názoru  Ústavního  soudu  ústavní           stížnost zjevně neopodstatněná. Stěžovatelé sice svoje tvrzení dokládají ce-           lou  řadou  statistických  údajů  a odborných  expertiz,  leč  pomíjejí  to,  že           Ústavní soud je orgánem, který je oprávněn vydávat - v případě ústavních           stížností  -  jen  individuální  právní  akty  a je  povinen  hodnotit  pouze  kon-           krétní okolnosti jednotlivých případů, nikoliv celkový společenský, kulturní            345             Někteří autoři hovoří v souvislosti s tímto nálezem Ústavního soudu o tzv. „militantní de-           mokracii“, neboť se v nich projevuje snaha vypořádat se se zastánci dřívějšího nedemokra-           tického  režimu.  Viz  BOBEK,  M.,  BOUČKOVÁ,  P.,  KÜHN,  Z.  Rovnost  a diskriminace.           Praha: C. H. Beck, 2007, s. 187.           346              Šlo  v zásadě  o ty  stejné  stěžovatele,  kteří  se  následně  domáhali  práva  nebýt  nepřímo           diskriminován před ESLP ve věci D. H. a ostatní proti České republice.","158                                                      Petr Bouda              nebo sociální kontext, byť argumentaci stěžovatelů nelze upřít jistou míru           přesvědčivosti.              V tomto směru -na základě prostudování příslušných správních spisů -            Ústavní soud konstatuje, že tvrzení stěžovatelů o tom, že nebyli dostatečně           průběžně  sledováni  a že  byli  vystaveni  rasové  segregaci  a diskriminaci,           nejsou  v konkrétních  případech  žádným  způsobem  doložena  a stěžovatelé           se o to v podstatě ani nepokoušejí. Poukazují toliko na statistické, sociální           a kulturní aspekty této problematiky, které však při posuzování konkrétních           případů  nemohou být  rozhodující.  Naopak, stěžovatelé  výslovně  sami  ne-           tvrdí,  že  by  v jejich  případě  došlo  k záměrné  selekci  nebo  že  by  byli  do           zvláštních škol zařazováni podle své rasové příslušnosti. Pouze namítají, že           státní  orgány  jsou  odpovědny  i za  \"objektivní  a faktické  důsledky,  které           nejsou následkem záměrného jednání\".“             Z usnesení plyne, že pouze statistiky samy o sobě nestačily Ústavnímu           soudu k prokázání nepřímé diskriminace. Podle něj v daném případě nee-           xistovala přesvědčivá vazba mezi statistickými údaji a individuálními skut-           kovými  okolnostmi.  Z toho  důvodu  Ústavní  soud  následně  nespatřoval           v české  školní  politice,  která  počítá  se  zvláštními  školami,  diskriminační           důvod.             Přesvědčivá vazba mezi statistickými údaji a individuálními skutkovými           okolnostmi  však  k prokázání  prima  facie  nepřímé  diskriminace  existovat                 347           nemusí.  Zde je dostačující, že údajná oběť nepřímé diskriminace prokáže           své znevýhodnění, kterým v tomto případě byla objektivně nižší úroveň zá-           kladního vzdělání a z toho plynoucí budoucí znevýhodnění. Stěžovatelé ale           na sebe tuto disproporci přímo vztáhli a zdůvodňovali ji jako důsledek pří-           slušnosti k určité sociální skupině a vytvořená statistika to měla prokázat.           Mohli bychom říci, že i stěžovatelé se dopustili chyby ve zdůvodňování své           diskriminace,  založené  na  odlišném  etnickém  původu,  kterou  zde  přímo           prokazovali  stigmatizací,  způsobenou  svým  zařazením  do  zvláštní  školy.           Příslušnost k určitému etniku či sociální skupině se zde nestává podstatným           důvodem diskriminace. Stručně řečeno, nikdo by neměl být stigmatizován           školskou politikou státu. Stěžovatelé se proto ve své statistice neměli zamě-             347              To  vyplývá  přímo  ze  samotné  „primární“  definice  nepřímé  diskriminace  v § 3  odst. 1           AntiDZ.","Nepřímá diskriminace                                           159              řit na to, kolik romských dětí je zařazováno do zvláštních škol, ale napří-           klad na to, kolik „absolventů“ tohoto typu škol je úspěšných na trhu práce.           Počet takto vyloučených Romů by byl potvrzením nepřímé diskriminace,           ke které dochází v důsledku špatně nastavené školské politiky státu, která           vede nejen k segregaci Romů do zvláštních škol ale v konečném důsledku           k jejích vyloučení na okraj společnosti.             Závěrem je nutné říci, že pokud by Ústavní soud rozhodoval ve stejném           případě podle antidiskriminačního zákona, musel by na základě předlože-           ných statistických údajů přenést důkazní břemeno na údajného diskriminá-           tora  a teprve  poté  rozhodnout,  zda  se  v daném  případě  jedná  o nepřímou           diskriminaci nebo ne. Námitka stěžovatelů, že údajný diskriminátor je od-           povědný  i za  faktické  důsledky,  je  totiž  v případě  nepřímé  diskriminace           právně relevantní.             Kromě  českých  soudů  se  otázkou,  zda  k prokázání  nepřímé  diskrimi-           nace stačí pouze statistické údaje, opakovaně zabýval ve svých rozsudcích           také Evropský soud pro lidská práva.             V rozsudku ze dne 4. 5. 2001 ve věci Hugh Jordan v. the United King-           dom ESLP konstatoval, že: „...kde má politika nebo opatření disproporční           efekt na určitou skupinu, není vyloučeno, že může být považována za dis-           kriminační,  přestože  není  zvláště  zaměřena  na  danou  skupinu.  Nicméně           i když  to  na  základě  statistik  vypadá,  že  většina  lidí,  kteří  byli  zastřeleni           bezpečnostními  silami,  byli  katolíci  nebo  nacionalisté,  soud  nepovažuje           statistiky  samy  o sobě  za  schopné  prokázat,  že  taková  praxe  je  diskrimi-                                       348           nační ve smyslu čl. 14 Úmluvy“.             V rozsudku ESLP v již námi zmiňovaném případě ve věci Zarb Adami           proti  Maltě  stěžovatel  namítal  nepřímou  diskriminaci  z důvodu  pohlaví,                                                                349           způsobenou ustanovením zákona a jeho skutečnou aplikací.  Jak jsme již             348             Rozsudek ESLP ze dne 4. 5. 2001 ve věci Hugh Jordan v. the United Kingdom, stížnost           č. 24746/94, bod č. 154 rozsudku. Tento názor ESLP následně potvrdil v rozsudku ze dne           6. 1. 2005 ve věci Hoogendijk v Nizozemí, stížnost č. 58641/00. V něm ESLP konstatoval,           že  statistiky  samy  o sobě  nestačí  k prohlášení  praxe  za  diskriminační  ve  smyslu  čl. 14           Úmluvy, ale nanejvýš k prokázání prima facie nepřímé diskriminace, což je nezbytná pod-           mínka pro přenesení důkazního břemene z údajné oběti diskriminace na údajného diskrimi-           nátora.           349             Rozsudek ESLP ze dne 20. 6. 2006 ve věci Zarb Adami proti Maltě, stížnost č. 17209/02.","160                                                      Petr Bouda              uvedli, ze statistik vyplývalo, že ženy byly fakticky vyloučeny z povinnosti           být členem poroty, neboť pouze 3,05 % členů poroty tvořily ženy, 96,95 %           členů poroty tvořili muži.             ESLP konstatoval, že statistiky samy o sobě nejsou dostačující k tomu,           aby byla praxe prohlášena za diskriminační ve smyslu čl. 14 Úmluvy. Ná-           sledně však ESLP uvedl, že ze statistik vyplývá rozdílné zacházení s muži           a ženami, když jen zanedbatelné procento žen je členem poroty. V daném           případě se tak může jednat o nepřímou diskriminaci, a je na údajném dis-           kriminátorovi, aby prokázal, že zjištěná disproporce nijak nesouvisí s po-           hlavím člena poroty, ani s jiným diskriminačním důvodem. ESLP tedy stě-           žovatelem  předložené  statistiky  považoval  za  přesvědčivé  a přistoupil                                       350           k přenesení důkazního břemene.             Z judikatury je zřejmé, že statistické údaje samy o sobě k prokázání ne-           přímé diskriminace stačit nemohou. Zjištění byť výrazné disproporce mezi           srovnávanými sociálními skupinami ještě nevypovídají nic o příčinách této           disproporce.  Neutrální  ustanovení,  kritérium  nebo  praxe,  kterou  údajná           oběť nepřímé diskriminace považuje za příčinu svého znevýhodnění, totiž           nemusí být jedinou příčinou zjištěné disproporce v zastoupení různých so-           ciálních  skupin,  resp.  příčinou  disproporce  nemusí  být  vůbec.  Statistické           údaje  mohou  soudu  spolu  s tvrzením  oběti  údajné  nepřímé  diskriminace           posloužit  jako  indicie,  že  daná  disproporce  je  patrně  způsobena  zdánlivě           neutrálním ustanovením, kritériem nebo praxí.             Například  ze  statistických  údajů  může  soud  vyčíst,  že  povolání  pilota           vykonává daleko větší procento mužů než žen. Údajná oběť diskriminace,           například neúspěšná uchazečka o zaměstnání, bude tvrdit, že příčinou této           disproporce  jsou  požadavky  zaměstnavatele  (letecké  společnosti),  které           jsou  sice  neutrální  (nerozlišují  uchazeče  přímo  podle  pohlaví),  ale  které           jsou schopni splnit téměř výhradně muži. Skutečným důvodem, proč povo-           lání pilota vykonávají téměř výhradně muži, však může být třeba nezájem           žen o toto zaměstnání, takže o něj ani neusilují.               350              Stejně  postupoval  ESLP  i v dalších  případech,  například  v rozsudku  Velkého  senátu           ESLP  ze  dne  16. 3.  2010  ve  věci  Oršuš  a ostatní  proti  Chorvatsku,  stížnost  č. 15766/03,           body č. 152 a 153 rozsudku.","Nepřímá diskriminace                                           161                Prokázání  příčinné  souvislosti  mezi  prima  facie  neutrálním  ustanove-           ním,  kritériem  nebo  praxí  a disproporčního  zastoupení  sociálních  skupin           může  být  pro  údajnou  oběť  nepřímé  diskriminace  ještě  obtížnější,  než           předložení  statistických  údajů.  Proto  zvolil  zákonodárce  takovou  právní           úpravu zákazu nepřímé diskriminace, podle které stačí údajné oběti proká-           zat prima facie nepřímou diskriminaci, aby následně došlo k přenesení dů-           kazního břemene na údajného diskriminátora.             Obecně můžeme konstatovat, že pokud oběť nepřímé diskriminace pro-           káže  existující  znevýhodnění  a ze  statistických  údajů  bude  patrná  dispro-           porce znevýhodněné sociální skupiny s jinou komparovanou sociální sku-           pinou, jde o dostatečné důkazy možné (resp. prima facie) nepřímé diskri-           minace.  Právě  tato  skutečnost,  že  se  presumuje  příčinná  souvislost  mezi           napadeným ustanovením, kritériem nebo praxí a zjištěnou disproporcí mezi           dvěma sociálními skupinami, je často kritizována jako „presumpce viny“                                 351           údajného  diskriminátora.   Ten  totiž  musí  po  přenesení  důkazního  bře-           mene prokázat opak, tedy, že nedošlo k porušení zásady rovného zacházení           ve smyslu antidiskriminačního zákona.             Z definice nepřímé diskriminace v ustanovení § 3 odst. 1 AntiDZ zdán-           livě  vyplývá,  že  o tuto  formu  diskriminace  se  bude  jednat  vždy,  ledaže           údajný diskriminátor obhájí existenci napadeného ustanovení, kritéria nebo           praxe  objektivně  legitimním  cílem,  přičemž  prostředky  k dosažení  tohoto           cíle musí být přiměřené a nezbytné. Podle takové interpretace by se údajný           diskriminátor nemohl hájit jiným způsobem, například prokázáním neexis-           tence příčinné souvislosti mezi neutrálním ustanovením a existující dispro-           porcí. Důsledkem takové interpretace je pak možná situace, kdy je údajný           diskriminátor  odsouzen  v důsledku  skutečností,  na  které  neměl  vůbec           žádný vliv.             V uvedeném příkladu by letecká společnost byla odsouzena za údajnou           diskriminaci a musela by změnit své požadavky na uchazeče o zaměstnání.           Teprve po odstranění původních požadavků na zaměstnance však můžeme           dojít  ke  zjištění,  zda  právě  napadené  požadavky  vedly  k disproporčnímu             351             Bez ohledu na to, že v případech nepřímé diskriminace není nutné podle antidiskriminač-           ního zákona či směrnic EU prokázání úmyslu diskriminovat, není tedy nutné prokázat zavi-           nění.","162                                                      Petr Bouda              zastoupení mezi muži a ženami, nebo zda příčinou byly jiné osobní prefe-           rence žen, které se projevily jejich disproporčním zastoupením mezi piloty.             Taková interpretace zákazu nepřímé diskriminace a institutu přenesení           důkazního  břemene  je  nesprávná.  Údajný  diskriminátor  se  nemusí  hájit           pouze způsobem, uvedeným v § 3 odst. 1 AntiDZ. Může se hájit také způ-           sobem, uvedeným v § 133a OSŘ, tedy dokázat, že nedošlo k porušení zá-           sady rovného zacházení. Ustanovení § 133a OSŘ tak poskytuje údajnému           diskriminátorovi širší možnosti vysvětlení, než je postup podle § 3 odst. 1           AntiDZ.             Diskriminátor může prokázat neporušení zásady rovného zacházení také           popřením příčinné souvislosti mezi údajným znevýhodněním, způsobeným           neutrálním  ustanovením,  kritériem  nebo  praxí  a disproporčním  zastoupe-           ním  znevýhodněné  sociální  skupiny.  Pokud  nabídne  jinou  příčinu  takové           disproporce, tedy jiné vysvětlení disproporčního zastoupení, například od-           lišné  preference  znevýhodněné  sociální  skupiny,  a tuto  příčinu  bude  též           schopen dokázat, pak se nebude jednat o nepřímou diskriminaci.             V uvedeném příkladu by letecká společnost mohla popřít příčinnou sou-           vislost  předložením  vlastních  statistických  údajů,  z nichž  by  byla  patrná           existující  disproporce  mezi  absolventy  leteckého  učiliště.  Pokud  by  i zde           výrazně převažovali muži nad ženami, nasvědčovalo by to tvrzení údajného           diskriminátora,  že  ženy  mají  odlišné  preference  a o povolání  pilota  mají           daleko  nižší  zájem.  Letecká  společnost  by  mohla  použít  také  statistiky           z výběrových řízení na pozice pilota, které prováděla. Pokud by zde mezi           uchazeči  o zaměstnání  výrazně  převažovali  muži,  opět  by  to  zpochybňo-           valo  tvrzení,  že  si  letecká  společnost  vybírá jako  piloty  muže,  a že  tento           výběr zastírá navenek neutrálními požadavky na zaměstnance.             Závěrem můžeme uvést, že soudy pouze na základě předložených sta-           tistických  údajů,  které  prokazují  disproporční  zastoupení  určitých  sociál-           ních  skupin,  nemohou  „bez  dalšího“  konstatovat  nepřímou  diskriminaci.           Soudy  může  zjištěná  disproporce  vést  nanejvýš  k závěru,  že  se  v daném           případě jedná o prima facie nepřímou diskriminaci. Následně ale musí pře-           nést důkazní břemeno na údajného diskriminátora a umožnit mu prokázat,           že k porušení zásady rovného zacházení nedošlo. Soudy tedy budou muset","Nepřímá diskriminace                                           163                                                           352           postupovat ve smyslu zásady audietur et altera pars.  Tato zásada platí jak                                                                353           v občanskoprávním, tak ve správněprávním soudním řízení.  Údajný dis-           kriminátor však není ustanoveními antidiskriminačního zákona omezen ve           způsobu, jakým neporušení zásady rovného zacházení prokáže.             3.7.6  Prokázání nepřímé diskriminace bez použití statistických důkazů              Vzhledem k dosud popsaným problémům při používání statistiky coby           důkazního prostředku vyvstává otázka, zda lze prokázat nepřímou diskri-           minaci bez jakéhokoli využití statistických údajů?             V naprosté  většině  případů,  které  jsou  popisovány  v judikatuře  ESD,           ESLP  i českých  soudů,  jsou  statistiky  použity  coby  důkazní  prostředek           k prokázání  prima  facie  nepřímé  diskriminace.  Přesto  v některých  přípa-           dech údajné nepřímé diskriminace nebude možno statistické údaje z nejrůz-           nějších důvodů použít. Oběti údajné diskriminace pak budou muset proka-           zovat  existenci  znevýhodnění  určité  sociální  skupiny,  způsobené  neutrál-           ním ustanovením, kritériem nebo praxí, za pomoci jiných důkazních pro-           středků.             Odpověď na výše uvedenou otázku poskytl ESLP v již výše uvedeném                                                        354           rozsudku ve věci Oršuš a ostatní proti Chorvatsku.  Skutkově se jednalo           o případ  diskriminace  Romů  ve  vzdělávání,  způsobené  praxí  v chorvat-           ských základních školách. Tato praxe spočívala v segregaci Romů do rom-             352             Zásada „audietur et altera pars“ je součástí širší zásady rovného postavení stran sporu,           která je v českém právním řádu zakotvena v čl. 96 odst. 1 Ústavy („Všichni účastníci řízení           mají před soudem rovná práva.“) a v čl. 37 odst. 3 Listiny („Všichni účastníci jsou si v řízení           rovni.“).           353             Zásada audietur et altera pars je součástí širší zásady rovného postavení stran, obsažené           v § 18 odst. 1 OSŘ, podle něhož: „Účastníci mají v občanském soudním řízení rovné posta-           vení. Mají právo jednat před soudem ve své mateřštině. Soud je povinen zajistit jim stejné           možnosti  k uplatnění  jejich  práv.“  Ustanovení  § 64  zákona  č. 150/2002  Sb.,  správní  řád           soudní,  ve  znění  pozdějších  předpisů,  odkazuje  na  první  a třetí  část  OSŘ,  přičemž  usta-           novení § 18 odst. 1 je součástí první části, třetí hlavy OSŘ.           354             Rozsudek Velkého senátu ESLP ze dne 16. 3. 2010 ve věci Oršuš a ostatní proti Chor-           vatsku,  stížnost  č. 15766/03.  Dostupný  z www:  <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.           asp?action=html\&documentId=864619\&portal=hbkm\&source=externalbydocnumber\&table           =F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649>.","164                                                      Petr Bouda              ských tříd, tedy v jejich odděleném vzdělávání od neromských spolužáků,           kteří měli vyhrazeny samostatné třídy. Ačkoli z romských tříd bylo možno           přestoupit do smíšených tříd, které navštěvovali jak romští, tak ne-romští           žáci, k takovým přestupům docházelo zcela výjimečně.             Narozdíl od skutkově obdobné kauzy D. H. a ostatní proti České repub-           lice  však  důsledkem  odděleného  vzdělávání  nebylo  poskytnutí  horšího           vzdělání romským žákům. Dále je třeba poukázat na fakt, že romští žáci           nebyli segregováni zcela, obvykle romské třídy navštěvovalo pouze 33 až           75 % romských žáků, zatímco zbytek navštěvoval smíšené třídy. Zařazová-           ní romských žáků do čistě romských tříd nebylo ani automatické, docházelo           k němu jen na některých školách.             ESLP po vyhodnocení statistik konstatoval, že samy o sobě nepostačují           k prokázání prima facie diskriminačního dopadu napadené praxe a poté vý-           slovně uvedl, že: „...nepřímá diskriminace může být prokázána bez použití                              355           statistických důkazů.“  Následně jako důkaz prima facie nepřímé diskri-           minace využil skutečnost, že zařazování romských žáků do čistě romských           tříd bylo sice odůvodněno jejich nedostatečnou znalostí chorvatštiny, ale že           k segregaci docházelo pouze u romských žáků. Žáci jiného etnického půvo-           du, kteří rovněž neuměli dobře chorvatsky, do romských tříd zařazeni neby-           li. Na základě tohoto zjištění pak ESLP přenesl důkazní břemeno na údaj-           ného diskriminátora.             V odlišném  stanovisku  s tímto  rozsudkem  osm  částečně  disentujících           soudců ESLP potvrdilo, že nepřímou diskriminaci lze prokázat i bez použití           statistických důkazů, v takovém případě je však nutné prokázat, že prima           facie neutrální ustanovení nebo praxe má nepříznivý dopad na stěžovatele,           a nemůže být vysvětleno jiným způsobem než tak, že se jedná o diskrimi-           naci.             Disentující soudci již neuvedli žádný příklad takového důkazního pro-           středku, lze se však domnívat, že stěžovatelé mohou předložit soudu jaké-           koli důkazní prostředky, na jejichž základě bude možné předpokládat, že           došlo k diskriminaci.              355             Rozsudek Velkého senátu ESLP ze dne 16. 3. 2010 ve věci Oršuš a ostatní proti Chorvat-           sku, stížnost č. 15766/03, bod č. 153 rozsudku.","Nepřímá diskriminace                                           165                                                         356             Například  z rozsudku  ESD  ve  věci  Feryn,   který  se  ovšem  týkal           potenciální přímé diskriminace, lze dovodit, že dostatečným důkazním pro-           středkem  může  být  veřejné  prohlášení  zaměstnavatele.  V daném  případě           zaměstnavatel  v souvislosti  se svou  náborovou  politikou  prohlásil,  že  ne-           bude přijímat zaměstnance určité rasy, resp. etnického původu. Takovýto           důkazní prostředek stačí k přenesení důkazního břemene a teoreticky také           k prokázání  diskriminace  v případě,  že  údajný  diskriminátor  neunese  dů-           kazní břemeno.             Zajímavé  je,  že  v rozsudku  ve  věci  Oršuš  a ostatní  proti  Chorvatsku           ESLP odkázal na předchozí rozsudek ve věci D. H. a ostatní proti České           republice. Ten v bodě č. 188 údajně rovněž potvrzuje, že k prokázání ne-           přímé diskriminace nemusí být použity statistické údaje. To je sice pravda,           na druhou stranu Velký senát ESLP v uvedeném rozsudku D. H. a ostatní           proti  České  republice  konstatuje,  že  „statistiky“,  předložené  stěžovateli,           nejsou zcela spolehlivé, ale nic nenasvědčuje tomu, že by je proto za statis-           tiky nepovažoval.             Je možné, že Velký senát ESLP ve věci Oršuš a ostatní proti Chorvatsku           poněkud přehodnotil závěry ohledně statistických údajů a nepovažoval již           „statistiky“, předložené stěžovateli ve věci D. H. a ostatní proti České re-           publice, za statistiky v pravém slova smyslu, ale za jiné důkazy, jimiž lze           nepřímou diskriminaci prokázat. Tím se ESLP „vrátil“ k předchozím roz-           sudkům, v nichž  vyžadoval (stejně, jako ESD), aby  statistiky, předložené           coby důkazní prostředek, měly jisté vlastnosti (např. aby byly „nezpochyb-           nitelné“,  „oficiální“,  „spolehlivé“)  a aby  jejich  použití  bylo  „oprávněné“                         357           a „odůvodněné“.             V případě, že nepřímá diskriminace nemusí, resp. nemůže být prokázána           na základě statistik, je nutné se ve zdůvodňování zaměřit na nepříznivé do-           pady prima facie neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe na určitou so-           ciální skupinu v porovnání s ostatními sociálními skupinami.            356             Rozsudek ESD ze dne 18. 7. 2008 ve věci C-54/07, Centrum voor gelijkheid van kansen           en voor racismebestrijding v Firma Feryn NV.           357             Rozsudek Velkého senátu ESLP ze dne 13. 11. 2007, D. H. a ostatní proti České republi-           ce, stížnost č. 57325/00, bod 187. rozsudku: „...it permits claimants to rely on statistical           evidence and the national courts to take such evidence into account where it is valid and           significant.“","166                                                      Petr Bouda                Jako  důkazní  prostředek  pak  může  v souladu  s § 125  OSŘ  posloužit           prakticky  cokoliv:  svědecké  výpovědi  ostatních  zaměstnanců;  listiny,           z nichž  plyne,  že  existují  rozdíly  v poskytovaném  vzdělání  (např.  obsah           školních osnov) či odměňování (např. výplatní pásky zaměstnanců srovná-           vaných sociálních skupin); písemnou komunikaci s údajným diskrimináto-           rem (včetně elektronické); obsah kolektivní smlouvy či vnitřního předpisů,           z něhož lze dovodit odlišné zacházení s určitou skupinou zaměstnanců; vý-           sledky kontrol inspekce práce.             3.7.7  Desinterpretace statistických údajů              Na závěr pojednání o používání statistických údajů coby důkazního pro-           středku  lze  doporučit, aby  čeští  soudci,  rozhodující kauzy  týkající se  ne-                                                                  358           přímé  diskriminace,  měli  alespoň  základní  znalosti  statistiky.   Bez  zna-           lostí statistiky totiž nebudou moci některé případy správně vyhodnotit.             Odstrašujícím  příkladem,  kdy  neznalost  statistiky  vedla  k nesprávným           závěrům,  je  již  zmíněný  rozsudek  Velkého  senátu  ESLP  ve  věci  D.  H.           a ostatní  proti  České  republice.  ESLP  vycházel  při  svém  rozhodování           ze statistik, týkajících se počtu Romů na ostravských základních a zvlášt-           ních školách v porovnání s ostatními žáky. Podle usnesení Ústavního soudu           ze dne 20. 10. 1999, sp. zn. 1. ÚS 297/99, s. 7: „...z celkového počtu 1.360           žáků na zvláštních školách v Ostravě je 762 Romů, tedy 56,03 %. Naopak           na  základních  školách  v Ostravě  je  z celkového  počtu  33.372  žáků  pouze           753 Romů, tedy 2,26 %. Podíl romských žáků navštěvujících zvláštní školy           tak přesahuje podíl Romů, navštěvujících základní školy. Ačkoliv Romové           představují méně než 5 % všech školou povinných dětí v Ostravě, tvoří více           než 50 % žáků zvláštních škol.“                358             V této souvislosti lze doporučit základní studijní literaturu, týkající se statistiky: BUDÍ-           KOVÁ,  M.,  KRÁLOVÁ,  M.,  MAROŠ,  B.  Průvodce  základními  statistickými  metodami.           vydání první. Praha: Grada Publishing, a.s., 2010. 272 s. edice Expert. ISBN 978-80-247-           3243-5;  BUDÍKOVÁ,  M.,  MIKOLÁŠ,  Š.,  OSECKÝ,  P.  Popisná  statistika.  3.,  doplněné           vyd. Brno: Masarykova univerzita, 1998. 52 s. ISBN 80-210-1831-3; ANDĚL, J. Statistické           metody. 1. vyd. Praha: Matfyzpress, 1993. 246 s.","Nepřímá diskriminace                                           167                Z těchto statistik ESLP vyvodil z nich naprosto zavádějící závěr o tom,           že: „V Ostravě tedy byla u romského dítěte sedmadvacetkrát vyšší pravdě-                                                                           359           podobnost, že bude zařazeno do zvláštní školy, než u dítěte neromského.“             Z uvedených údajů však takovýto závěr učinit nelze. Z uvedené statis-           tiky nepochybně vyplývá, že pokud si náhodně zvolím ze všech školou po-           vinných ostravských Romů jednoho, je pravděpodobnost (přibližně) 50 %,           že  takto  náhodně  zvolený  Rom  bude  žákem  zvláštní  školy.  Pokud  si  ná-           hodně  zvolím  ze  všech  neromských,  školou  povinných  ostravských  dětí           jedno, je pravděpodobnost pouze 1,8 %, že půjde o žáka zvláštní školy. Ji-           nými slovy, pokud si náhodně vyberu jednoho žáka, pak za podmínky, že           jsem si vybral Roma, tak pravděpodobnost toho, že chodí do zvláštní školy,           je padesát procent, kdežto pravděpodobnost toho, že chodí do zvláštní ško-           ly za podmínky, že jsem si nevybral Roma, je 1,8 procenta, což je zhruba           27krát méně.             Z toho ovšem nevyplývá, že pravděpodobnost, že dítě bude zařazeno do           zvláštní školy, je 27krát vyšší u Romů. Bylo by tomu tak pouze, pokud by           proces zařazení probíhal náhodně.             V případě stěžovatelů tomu tak ovšem nebylo, naopak, proces zařazení           žáka do zvláštní (dnes praktické) školy je upraven kogentními normami ve-           řejného práva, v nichž se neuplatňuje žádné diskriminační kritérium, jakým                                                         360           by bylo např. rozlišování rasy nebo národnosti žáků.  Česká právní úprava           vyžadovala jednak provedení psychologických testů, jednak souhlas rodičů           dítěte s jeho zařazením do zvláštní školy (přičemž bez tohoto souhlasu ne-           bylo zařazení dítěte do zvláštní školy možné, což byl jeden z hlavních ar-           gumentů České republiky). O náhodném výběru tak v daném případě nelze           vůbec hovořit. Proto je interpretace statistických údajů v rozsudku ve věci           D. H. a ostatní proti České republice nesprávná. Tím ovšem nechceme říct,           že romští žáci netvoří v těchto školách většinu.             359             Rozsudek Velkého senátu ESLP ze dne 13. 11. 2007, D. H. a ostatní proti České repub-           lice, stížnost č. 57325/00. s. 4. Tento závěr je pak bez dalšího přejímán i do odborné litera-           tury, např. BOUČKOVÁ, P. Zvláštní náprava: důsledkem fungování systému zvláštních škol           v České republice byla segregace romských dětí ve školách poskytujících vzdělání nižšího           standardu. Jurisprudence, č. 1, 2008, s. 40.           360             Volně podle BOUDA, P. Zákaz diskriminace – analýza problému s ohledem na právní           úpravu EU a ČR. Diplomová práce. Brno: Masarykova univerzita, 2010, s. 93.","168                                                      Petr Bouda                Dalším  příkladem  neznalosti  statistiky  je  desinterpretace  Tematické           zprávy České školní inspekce (dále jen „ČŠI“) o praktických (dříve zvlášt-                       361           ních)  školách.   V daném  případě se jednalo  o informace  o návratu  žáků           z těchto  škol  „do  hlavního  vzdělávacího  proudu“. V roce  2009  byl  podle           zjištění ČŠI doporučen návrat 100 žáků, přičemž k realizaci přestupu došlo           ve 36 případech. Celkový počet žáků zvláštních škol byl přitom přibližně                 362           16000.  Podle sociologa PhDr. Ivana Gabala to znamená, že: „ČSI uvádí,           že v roce 2009 byl navržen návrat do běžné školy jen pro 100 dětí, a usku-           tečnilo jej pouze 36(!!). Vzhledem k celkovému počtu cca 16 tisíc to zname-           ná 0,00225 šanci pro děti, které se ve speciálních vzdělávacích programech                                                              363           ocitnou, dostat se zpět do hlavního vzdělávacího proudu.“  Tato interpre-           tace by byla pravdivá pouze v případě, že by se o návrat do „hlavního vzdě-           lávacího proudu“ pokusilo všech 16000 žáků zvláštních škol, přičemž by           bylo zcela náhodně vybráno pouze 36 žáků. Tak tomu ovšem není, o návrat           se  pokusilo  celkem  100  žáků  a uspělo  36  z nich,  tedy  36 %  úspěšnost           (neboť ani v tomto případě nebyl výběr náhodný).             Nesprávná interpretace statistiky, jak jsme se pokusili ukázat na zvole-           ných  příkladech,  má  vždy  za  následek  nepřípustnou  instrumentalizaci           a v námi uvedených případech dokonce ideologizaci rozhodování, z něhož           byla patrná snaha za každou cenu prokázat, že se v daném případě jedná           o nepřímou diskriminaci z důvodu rasy, resp. etnického původu.                    361             Tematická zpráva – souhrnné poznatky z tematické kontrolní činnosti v bývalých zvlášt-           ních školách [online]. Praha: Česká školní inspekce. Změněno 25. 6. 2011[cit. 2011-06-25].           Dostupné z: <http://www.csicr.cz/file/85127/TZ %20Kontroln%C3 %AD %20 %C4 %8Din           nost %20praktick %C3 %A9 %20 %C5 %A1koly %20duben %202010.pdf>.           362             Tematická zpráva – souhrnné poznatky z tematické kontrolní činnosti v bývalých zvlášt-           ních  školách  [online].  Praha:  Česká  školní  inspekce,  s.  10-11.  Změněno  25.  6.  2011[cit.           2011-06-25].  Dostupné  z:  <http://www.csicr.cz/file/85127/TZ %20Kontroln %C3 %AD %           20 %C4 %8Dinnost%20praktick %C3 %A9 %20 %C5 %A1koly %20duben %202010.pdf>.           363             GABAL, I. 0,00225 šance na běžné základní vzdělání. Aktualne.cz [online]. Praha: Aktu-           alne.cz,  vydáno  19.  dubna  2010  [cit.  2011-08-09].  Dostupné  z:  <http://blog.aktualne.           centrum.cz/blogy/ivan-gabal.php?itemid=9558>.","Nepřímá diskriminace                                           169               3.8  Přenesení důkazního břemene               Nedílnou  součástí  právní  úpravy,  poskytující  ochranu  před  nepřímou           diskriminací, je institut tzv. obráceného důkazního břemene, neboli přene-           sení důkazního břemene z údajné oběti diskriminace na údajného diskrimi-           nátora. Diskriminátor pak musí prokázat, že jím přijaté (či zavedené) usta-           novení,  kritérium  nebo  praxe  nepředstavují  diskriminaci,  ale  přípustnou                                    364           formu rozdílného zacházení.  Bez institutu přenesení důkazního břemene           by měla zejména oběť nepřímé diskriminace ztíženu možnost prokázat, že           k nepřímé  diskriminaci  došlo.  Proto  je  správné  přenesení  důkazního  bře-           mene klíčovým prvkem ochrany před nepřímou diskriminací.             Antidiskriminační  zákon  v ustanovení  § 14  novelizuje  ustanovení           § 133a OSŘ tak, že rozšiřuje jeho aplikaci na další oblasti právní úpravy,           v nichž  může  dojít  k diskriminaci.  Ustanovení  § 133a  OSŘ  tak  po  přijetí           antidiskriminačního zákona zní:             „Pokud žalobce uvede před soudem skutečnosti, ze kterých lze dovodit,           že ze strany žalovaného došlo k přímé nebo nepřímé diskriminaci              a)  na základě pohlaví, rasového nebo etnického původu, náboženství,                 víry, světového názoru, zdravotního postižení, věku anebo sexuální                 orientace  v oblasti  pracovní  nebo  jiné  závislé  činnosti  včetně  pří-                 stupu  k nim,  povolání,  podnikání  nebo  jiné  samostatné  výdělečné                 činnosti včetně přístupu k nim, členství v organizacích zaměstnanců                 nebo zaměstnavatelů a členství a činnosti v profesních komorách,             364             Ačkoli se lze v literatuře setkat s oběma pojmy, tedy jak s „obráceným důkazním břeme-           nem“,  tak  s „přenesením  důkazního  břemene“,  v našem  výkladu  budeme  používat  pojem           „přenesení důkazního břemene“. Důvodem této volby je skutečnost, že pojem „obrácení dů-           kazního břemene“ implikuje jednostrannost povinnosti důkazní, přestože ve skutečnosti jde           o rovnoměrné rozložení důkazního břemene mezi obě strany sporu. K tomu srov. WINTE-           ROVÁ, A et al. Civilní právo procesní. Praha: Linde, 2004, s. 266 an.; OLEXA, L. Česko           má konečně antidiskriminační zákon. Bezpečnost a hygiena práce, č. 10, 2009, s.13; nebo           Právní  stanoviska  ochránce  k rovnému  zacházení:  Stanovisko  veřejného  ochránce  práv           k některým procesním aspektům antidiskriminačního zákona, zejm. věcné příslušnosti soudů           ze dne 5. 1. 2010. Brno: Veřejný ochránce práv. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12].           Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/diskriminace/pravni-stanoviska-pro-odborniky/stano           visko-vecna-prislusnost-soudu-leden-2010/>.","170                                                      Petr Bouda                 b)  na základě rasového nebo etnického původu při poskytování zdra-                 votní a sociální péče, v přístupu ke vzdělání a odborné přípravě, pří-                 stupu k veřejným zakázkám, přístupu k bydlení, členství v zájmových                 sdruženích  a při  prodeji zboží  v obchodě  nebo  poskytování  služeb,                 nebo              c)  na základě pohlaví při přístupu ke zboží a službám, je žalovaný po-                 vinen dokázat, že nedošlo k porušení zásady rovného zacházení.“              Navzdory  tvrzení  některých  kritiků  antidiskriminačního  zákona  však           není  institut  přenesení  důkazního  břemene  v českém  právním  řádu  ničím                           365           „zásadně“  novým.   Přenesení  důkazního  břemene  v případech  údajné           (přímé i nepřímé) diskriminace bylo poprvé obsaženo ve směrnici 97/80/ES           ze dne 15. 12. 1997. K tomu mělo dojít pouze v případě údajné diskrimi-           nace z důvodu pohlaví. Pozdějšími směrnicemi EU však došlo k rozšíření                                          366           také na další diskriminační důvody.             K transponování směrnice 97/80/ES do českého právního řádu došlo až           1. 1. 2003 novelizací ustanovení § 133a odst. 2 OSŘ. Novelizované znění           bylo ve srovnání se zněním směrnice poměrně striktní: „Skutečnosti o tom,           že  účastník  byl  přímo  nebo  nepřímo  diskriminován...má  soud...za  proká-           zané, pokud v řízení nevyšel najevo opak.“             Směrnice naopak vyžadovala uvedení skutečností, ze kterých lze dovo-           dit, že k přímé, resp. nepřímé diskriminaci došlo. Obsahuje tedy pojistku           proti možnému zneužití institutu přenesení důkazního břemene. Ustanovení           § 133a OSŘ pak bylo před přijetím antidiskriminačního zákona novelizo-           váno ještě jednou, konkrétně zákonem č. 151/2002 Sb., aby tak došlo k řád-            365             Např. prezident České republiky Václav Klaus zdůvodnil své veto antidiskriminačního           zákona ze dne 16. 5. 2008 mimo jiné tím, že: „Zcela nový a naší právní tradici dosud ne-           známý je princip přenesení důkazního břemene ze strany žalujícího na stranu žalovaného.           Nové znění §133a, odst. 3 občanského soudního řádu: „Pokud žalobce uvede před soudem           skutečnosti, ze kterých lze dovodit, že ze strany žalovaného došlo k přímé nebo nepřímé dis-           kriminaci...je žalovaný povinen dokázat, že nedošlo k porušení zásady rovného zacházení“,           je naprosto absurdní. Je v rozporu s našimi, ale i evropskými právními principy a tradicemi           a může přinášet nové křivdy a nespravedlnosti.“ Citováno z: Klaus.cz: Prezident republiky           vetoval antidiskriminační zákon [online]. Změněno 20. 05. 2011 [cit. 2011-05-20]. Dostupné           z: <http://www.klaus.cz/clanky/418>.           366             BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rovnost a diskriminace. Praha: C. H. Beck,           2007, s. 133.","Nepřímá diskriminace                                           171              né  transpozici  směrnic  2000/43/ES  a 2000/78/ES  do  českého  právního           řádu.  Ani  v této  novelizaci  však  nebylo  změněno  „striktní“  znění  § 133a           OSŘ.             Důsledkem toho byla nesprávná interpretace institutu přenesení důkaz-           ního břemene, podle níž stačilo údajné oběti diskriminace splnit povinnost           tvrzení,  že  k diskriminaci došlo. To stačilo  k tomu, aby  soud  přenesl  dů-           kazní břemeno na údajného diskriminátora, který by pak musel nejen tvrdit,           ale též prokázat, že se nedopustil diskriminace. Tuto nesprávnou interpre-           taci  zastávalo  i ministerstvo  spravedlnosti  České  republiky:  „V  souladu            s ustanovením čl. 8 odst. 2 citované směrnice (2000/43/ES - pozn. autor),           které poskytuje státům možnost mírnějšího nastavení podmínek pro přene-           sení důkazního břemene na žalovaného, pak přistoupil zákonodárce k im-           plementaci  benevolentnější  dikce  a straně  žalující  umožnil  v diskrimi-           načním sporu toliko \"tvrdit skutečnosti\", nikoliv \"předložit skutečnosti na-           svědčující přímé či nepřímé diskriminaci\", jak stanoví čl. 8 odst. 1 směrni-              367           ce.“  Z výše uvedeného vyjádření ministerstva lze, za použití jazykového           a historického výkladu, vyvodit, že pouze na žalovaném leží důkazní bře-           meno, kdežto žalobce má pouze povinnost tvrzení (bez dalšího), že došlo                        368           k diskriminaci.   Takto  striktní  výklad  § 133a  OSŘ  by  podle  některých           kritiků  antidiskriminačního  zákona  fakticky  zaváděl  „presumpci  viny“,                                                369           která je v českém právní řádu nepřípustná.  Striktní jazykový výklad usta-           novení § 133a OSŘ je tak třeba modifikovat tzv. eurokonformním výkla-           dem.             Právní úprava přenesení důkazního břemene v případech údajné diskri-           minace není bezproblémová. Prvním problematickým bodem, jak jsme již           naznačili,  je  příliš  striktní  znění  § 133a  zákona  č. 99/1963  Sb.,  občanský           soudní  řád  (dále  jen  „OSŘ“).  Jeho  jazykový  výklad  sám  o sobě  vede           k presumpci viny a musí tak být modifikován dalšími výkladovými meto-             367             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 4. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 37/04, s. 7. Ministerstvo ná-           sledně zaujalo alibistický postoj tvrzením, že přenesení důkazního břemene je důsledkem           transpozice směrnice, která je závazná pro členský stát co do výsledku.           368             BOUDA, P. Zákaz diskriminace – analýza problému s ohledem na právní úpravu EU           a ČR. Diplomová práce. Brno: Masarykova univerzita, 2010, s. 81.           369             ČURDOVÁ, A. et al. Antidiskriminační zákon, pomoc slabším, nebo převrácení práva?           Praha: Centrum pro ekonomiku a politiku, 2006, s. 36-37 a s. 46.","172                                                      Petr Bouda                  370           dami.  Tato situace nás přivádí k otázce, kdy dochází k přenesení důkaz-           ního břemene? Dále je třeba prověřit, zda je institut přenesení důkazního           břemene  v souladu  s českým  ústavním  pořádkem.  Jako  poslední  krok  je           nutné určit, zda k přenesení důkazního břemene dochází ve všech případech           nepřímé  diskriminace,  nebo  zda  k němu  dochází  pouze  v případech  ne-           přímé diskriminace v některých oblastech právní úpravy (resp. v oblastech           společenského života) a pouze z některých diskriminačních důvodů.             Tyto problémy se pokusíme řešit v následujícím výkladu, opět za pou-           žití rozhodnutí, které učinily české soudy, případně ESD. Domníváme se,           že je to nejvhodnější způsob osvětlení celého problému přenesení důkaz-           ního břemene, protože nám umožní poukázat nejen na existující tendence           při aplikaci tohoto institutu, ale také na možné chybné přístupy.             3.8.1  Přenesení důkazního břemene v judikatuře ESD               Přenesením důkazního břemene se ve své judikatuře opakovaně zabýval           ESD, a to jak v souvislosti s přímou, tak nepřímou diskriminací. Již v roz-           sudku ve věci Bilka se ESD zabýval vyloučením zaměstnanců pracujících           na  částečný  úvazek  ze  soukromého  penzijního  pojištění,  provozovaného                                   371           obchodním  řetězcem  Bilka.   Vyloučenými  zaměstnanci  byly  v převážné           většině ženy, včetně paní Weber von Hartz, která takové zacházení považo-           vala  za  nepřímou  diskriminaci  z důvodu  pohlaví  v oblasti  odměňování.           Obchodní  řetězec  Bilka  hájil  vyloučení  zaměstnanců  pracujících  na           částečný úvazek snahou vyloučit ze zaměstnávání osoby ochotné pracovat           pouze  na  částečný  úvazek.  Důvodem  k tomuto  vyloučení  byly  předchozí           zkušenosti vedení obchodního řetězce se zaměstnanci, pracujícími pouze na           částečný  úvazek.  Tito  zaměstnanci  totiž  velmi  často  odmítali  pracovat           v pozdních odpoledních hodinách a v sobotu. Paní Weber von Hartz k tomu           uvedla, že obchodní řetězec Bilka nemá povinnost zaměstnávat osoby na            370             Někteří autoři považují „striktní“ výklad § 133a OSŘ za nesprávný. Srov. BOBEK, M.,           BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rovnost a diskriminace. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 212. Též           BRŮHA,  D.  Praktické  problémy  antidiskriminačního  zákona  (z  pohledu  zaměstnance).           Práce a mzda, Wolters Kluwer ČR a. s., 2010, č.1, s. 34 an.           371  Rozsudek ESD ze dne 13. 5. 1986 ve věci 170/84, Bilka - Kaufhaus GmbH v Karin            Weber von Hartz, body 35. a 36. rozsudku.","Nepřímá diskriminace                                           173              částečný  úvazek,  ale  pokud je  zaměstná,  nemůže  je následně  vyloučit  ze           soukromého penzijního pojištění. ESD při řešení tohoto případu uvedl, že           pokud bude zjištěno, že daleko menší část žen než mužů pracuje na plný           úvazek, vyloučení zaměstnanců pracujících na částečný úvazek ze systému           soukromého penzijního pojištění bude v rozporu s čl. 119 SES (dnes čl. 157           SEU).             Tento rozsudek ESD ukazuje, že údajné oběti diskriminace stačí tvrdit           a prokázat, že neutrální opatření má ve skutečnosti diskriminační dopad na           určitou sociální skupinu, jíž je oběť členkou, aby došlo k přenesení důkaz-           ního břemene na údajného diskriminátora.             Hlavním důvodem pro zavedení institutu přenesení důkazního břemene           v případech údajné nepřímé diskriminace bylo problematické prokazování           takové diskriminace, které plyne z faktu, že údajný diskriminátor má ob-           vykle více informací, než má samotná oběť diskriminace. Oběť se mnohdy           může jen domnívat, co je důvodem jejího znevýhodnění. Bez přenesení dů-           kazního  břemene  na  údajného  diskriminátora  by  tedy  bylo  prokázání  ne-           přímé  diskriminace  pro  oběť  velmi  obtížné.  Typickým  příkladem  takové                                                                      372           situace je skutkový stav, popsaný v rozsudku ESD ve věci Danfoss.             ESD se v něm zabýval přenesením důkazního břemene v případě údajné           nepřímé  diskriminace  z důvodu  pohlaví  v oblasti  odměňování.  Hlavním           problémem  byla  neprůhlednost  systému  odměňování,  aplikovaného  za-           městnavatelem.  Odbory  zastupující  zaměstnance  společnosti  Danfoss  tak           měly  problém  prokázat,  že  se  jedná  o prima  facie nepřímou  diskriminaci           z důvodu pohlaví.             Odbory prokazovaly nepřímou diskriminaci použitím statistických úda-           jů,  z nichž  vyplývalo,  že  odměny  žen,  vyplácené  zaměstnavatelem  (Dan-           foss), byly v průměru o 6,85 % nižší než odměny mužů, ačkoli se jednalo           o práci stejné hodnoty. Konkrétnější důkazy odbory předložit nemohly.             ESD  ve  svém  rozsudku  v prvé  řadě  konstatoval,  že  spor  mezi  oběma           stranami má svůj původ ve skutečnosti, že systém individuálních příplatků           k základnímu platu je prováděn takovým způsobem, že žena není schopná           identifikovat důvody, které vedou k rozdílu mezi její mzdou a mzdou muže,            372             Rozsudek ESD ze dne 17. 10. 1989 ve věci 109/88, Handels- og Kontorfunktionærernes           Forbund I Danmark proti Dansk Arbejdsgiverforening, acting on behalf of Danfoss.","174                                                      Petr Bouda              který vykonává stejnou práci. Zaměstnanci neví, která kritéria týkající se           příplatků jsou na ně aplikována a jak jsou aplikována. Znají pouze celko-           vou výši příplatku, aniž by však byli schopni určit působení jednotlivých           kritérií. Členové určité mzdové skupiny (wage group) tudíž nejsou schopni           srovnat nejrůznější složky své mzdy se mzdami svých kolegů, kteří spadají           do stejné mzdové skupiny.             ESD následně poukázal na to, že v situaci, v níž systém individuálních           příplatků naprosto postrádá jakoukoli transparentnost, mohou ženy proká-           zat rozdíly v odměňování pouze odkazem na průměrnou výši mzdy. Pokud           by  nebylo  možné  přenesení  důkazního  břemene  na  zaměstnavatele,  který           by měl prokázat, že jeho praxe odměňování nevede k diskriminaci, byly by           zaměstnankyně zbaveny jakéhokoli účinného prostředku k vynucení zásady           rovného  odměňování  před  vnitrostátními  soudy.  Aby  společnost  Danfoss           prokázala, že její praxe v odměňování systematicky neznevýhodňuje ženy,           musí soudu popsat, jakým způsobem aplikuje kritéria pro udělení příplatků.           Ve svém důsledku byla společnost nucena zveřejnit kritéria pro odměňo-                           373           vání zaměstnanců.             Obdobným případem se zabýval také Nejvyšší soud ČR ve svém usne-           sení ze dne 2. 10. 2009, sp. zn. 21 Cdo 5061/2009. Žalobce, zaměstnanec                                                           374           dopravního podniku, namítal „nepřímou diskriminaci“  v oblasti odměňo-           vání, která byla podle něj způsobena netransparentním mzdovým systémem           zaměstnavatele.  Nejasná  a neurčitá  kritéria,  používaná  dopravním  podni-           kem pro zařazování zaměstnanců do různých mzdových pásem, totiž mohla           vytvářet prostor i pro nespravedlivé mzdové zařazení zaměstnanců.             Nejvyšší soud v řízení konstatoval, že jednotlivá kritéria pro zařazování           zaměstnanců  do  mzdových  pásem  skutečně  nebyla  objektivně  měřitelná           a kvantifikovatelná,  byla  formulována  poměrně  obecně.  Rozhodnutí           o zařazení zaměstnance do konkrétního mzdového pásma tak záleželo jen             373             Rozsudek ESD ze dne 17. 10. 1989 ve věci 109/88, Handels- og Kontorfunktionærernes           Forbund I Danmark proti Dansk Arbejdsgiverforening, acting on behalf of Danfoss, body           č. 10, 13 a 15 rozsudku.           374             Žalobce namítal „nepřímou diskriminaci“ ve smyslu § 1 odst. 7 v kombinaci s § 1 odst. 4           zákona č. 65/1965 Sb., zákoník práce, ve znění do 31. 12. 2006, ale neuváděl žádný diskri-           minační důvod, na jehož základě byl diskriminován. Ve skutečnosti se v jeho případě mohlo           jednat pouze o porušení rovného zacházení podle § 1 odst. 3 zákona č. 65/1965 Sb.","Nepřímá diskriminace                                           175              na úvaze žalovaného dopravního podniku. Na základě provedeného doka-           zování však obecné soudy zjistily, že rozdíly v zařazení do mzdového pás-           ma vyplývají z aplikace tzv. seniorátu, tedy principu, který spočívá v odmě-           ňování zaměstnanců v závislosti na délce trvání pracovního poměru, kom-           binovaného s kritériem počtu zaviněných nehod a počtu stížností na řidiče.           Žalobce však v předchozím řízení neunesl důkazní břemeno a ani výpověď-           mi navržených svědků neprokázal existující rozdíly ve mzdách. Dovolání           žalobce proto Nejvyšší soud odmítl.             Toto usnesení Nejvyššího soudu ukazuje, že k přenesení důkazního bře-           mene ve věci údajné nepřímé diskriminace nestačí pouze prokázat existenci           netransparentního systému odměňování zaměstnanců, ale je potřeba proká-           zat také rozdílné zacházení. To se zaměstnanci dopravního podniku, naroz-           díl od odborů v kauze Danfoss, prokázat nepodařilo.             Přenesením důkazního břemene v případě údajné nepřímé diskriminace           se  ESD  také  podrobně  zabýval  v již  umiňovaném  rozsudku  ve  věci  En-                375           derby.  V daném případě šlo o rozdíly v odměňování mezi dvěmi skupi-           nami zaměstnanců vykonávajících práci stejné hodnoty, a to u stejného za-           městnavatele.  Paní  Enderby,  zaměstnaná  jako  řečová  terapeutka,  u soudu           uvedla,  že  rozdíl  ve  mzdách  řečových  terapeutů  a klinických  psychologů           činil  přibližně  19 %  (a v případě  lékárníků  činil  rozdíl  přibližně  40 %).           Tento rozdíl ve mzdách spolu se skutečností, že jako řečoví terapeuti jsou           zaměstnány  v naprosté  většině  případů  ženy,  a naproti  tomu  práci  klinic-           kých psychologů vykonává více mužů než žen, pak podle paní Enderby za-           kládá  nepřímou  diskriminaci  z důvodu  pohlaví  v oblasti  odměňování  za           práci stejné hodnoty.             ESD  k přenesení  důkazního  břemene  uvedl,  že  obvykle  osoba,  která           tvrdí v žalobě určité skutečnosti, předkládá důkazy na podporu svých tvr-           zení.  V zásadě  tedy  důkazní  břemeno,  spočívající  v prokázání  existence           diskriminace z důvodu pohlaví, spočívá na zaměstnanci, který se považuje           za oběť takové diskriminace a žaluje svého zaměstnavatele za účelem je-           jího  odstranění  a dosažení  patřičného  odškodnění.  Nicméně,  z judikatury           ESD je zřejmé, že k přenesení důkazního břemene na zaměstnavatele může             375             Rozsudek ESD ze dne 27. 10. 1993 ve věci C-127/92, Dr. Pamela Mary Enderby v Fren-           chay Health Authority and Secretary of State for Health.","176                                                      Petr Bouda              dojít, pokud je nutné zajistit diskriminovaným zaměstnancům účinný pro-           středek k prosazení zásady rovnosti v odměňování v situaci, kdy je již na           první pohled zřejmá diskriminace.             ESD  v rozsudku  konstatoval,  že  pokud  jsou  platy  řečových  terapeutů           podstatně  nižší  než  platy  lékárníků  a pokud  vykonávají  prvně  uvedenou           práci téměř výlučně ženy a druhou práci vykonávají převážně muži, jedná           se  o prima  facie  (nepřímou)  diskriminaci  z důvodu  pohlaví.  Práce  obou           profesí  však  musí  mít  stejnou  hodnotu  a statistiky,  kterými  je  rozdíl  ve           mzdách  prokazován,  musí  být  platné.  ESD  dospěl  k závěru,  že  pokud  se           jedná o prima facie nepřímou diskriminaci, je na zaměstnavateli, aby pro-           kázal, že existují objektivní důvody pro rozdíly ve mzdách (resp. platech).           Diskriminovaní  zaměstnanci  by  podle  soudu  nebyli  schopni  vynutit  na           svém  zaměstnavateli  dodržování  zásady  rovného  odměňování,  pokud  by           důkazy  prima  facie  nepřímé  diskriminace  nevedly  k přenesení  důkazního                                     376           břemene  na  zaměstnavatele.   V zásadě  stejným  způsobem  rozhodoval           ESD  o přenesení  důkazního  břemene  v řadě  dalších kauz,  lze  tak  hovořit                                  377           o ustálené judikatuře ESD.             Z judikatury ESD vyplývá, že údajné oběti nepřímé diskriminace nestačí           k přenesení důkazního břemene na diskriminátora jen tvrdit, že byla znevý-           hodněna neutrálním ustanovením, kritériem nebo praxí. Oběť diskriminace           musí  splnit  také  svou  povinnost  důkazní  a předložit  soudu  prostředky,           z nichž je patrný rozdíl v zacházení. Důvod rozdílného zacházení již údajná           oběť nepřímé diskriminace prokazovat nemusí a v některých případech ani           prokázat nemůže (viz rozsudek ESD ve věci Danfoss). Z judikatury ESD je           zřejmé, že k přenesení důkazního břemene na údajného diskriminátora po-           stačí prokázání „prima facie“ diskriminace, nižší standard důkazů, než by           soud  vyžadoval  v jiných  případech.  Pokud  by  ESD  takto  nepostupoval           a důkazní břemeno nepřenesl, byly by oběti nepřímé diskriminace zbaveny           právní ochrany.             376             Srov. Rozsudek ESD ze dne 27. 10. 1993 ve věci C-127/92, Dr. Pamela Mary Enderby           v Frenchay Health Authority and Secretary of State for Health, body č. 13, 14, 16, 17 a 18           rozsudku.           377             Kromě již zmíněného rozsudku ve věci 170/84 Bilka-Kaufhaus (bod č. 31 rozsudku) do-           spěl ESD ke stejným závěrům ve věci C-33/89 Kowalska (bod č. 16 rozsudku), ve věci C-           184/89 Nimz (bod č. 15 rozsudku).","Nepřímá diskriminace                                           177              3.8.2  Soulad přenesení důkazního břemene s Ústavou               Ustanovení § 133a OSŘ se díky své formulaci poměrně záhy po svém           přijetí do českého právního řádu stalo předmětem přezkumu Ústavním sou-           dem,  který  provedl  v nálezu  ze  dne  26.  4.  2006,  sp.  zn.  Pl.  ÚS  37/04.           Ústavní  soud  se  v něm  vypořádal nejen  se  „striktním“  jazykovým  výkla-           dem § 133a OSŘ, ale zevrubně v něm popsal postup soudu při přenášení           důkazního  břemene  z údajné  oběti  diskriminace  na  údajného  diskriminá-           tora. Dle našeho názoru má uvedený nález Ústavního soudu pro interpretaci           institutu přenesení důkazního břemene zásadní význam.             Východiskem nálezu Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 37/04 se stal pří-           pad přímé diskriminace z důvodu rasy v oblasti služeb. Jednalo se o případ,           kdy  skupinka  Romů  nebyla  obsloužena  personálem  restaurace,  ačkoli           ostatní,  ne-Romští  hosté  byli  personálem  bez  problému  obslouženi.  Dis-           kriminovaní  Romové  následně  podali  žalobu  ke  Krajskému  soudu  v Ústí           nad Labem (žaloba byla podána podle § 13 an. zákona č. 40/1964 Sb., ob-           čanského zákoníku, v tehdy platném a účinném znění). Krajský soud v sou-           vislosti s projednáváním daného případu podal Ústavnímu soudu návrh na           zrušení ustanovení § 133a odst. 2 OSŘ v tehdy platném a účinném znění,                                              378           o kterém se domníval, že je protiústavní.             Krajský soud svůj návrh odůvodnil tím, že: „Přesunem důkazního bře-           mene – oproti standardnímu pořádku – z žalobců na žalované je strana ža-           lující nespravedlivě zvýhodněna, neboť nemusí prokazovat, co se mělo stát           a proč  je  žalováno,  zatímco  strana  žalovaná  je  nespravedlivě  znevýhod-           něna, neboť by měla prokázat, co se nestalo, ačkoliv s potřebností takového           důkazu nemohla předem počítat. Z logiky věci přitom vyplývá, že zatímco           první důkaz je možný relativně snadno, důkaz druhý je obtížný, případně –            jako  v předmětné  věci  - i zcela  nemožný...žalobce  je  \"pánem  procesu\"           a jeho ukončení může vždy...vcelku jednoduše dosáhnout; naproti tomu ža-           lovaný takovou možnost nemá. Je tudíž spravedlivé, aby tato procesní sla-                                                                     379           bost žalovaného byla kompenzována snětím důkazního břemene.“            378             Kromě rozporu s čl. 96 odst. 1 Ústavy, podle něhož „všichni účastníci řízení mají před           soudem rovná práva“ namítal Krajský soud též rozpor s čl. 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně lid-           ských práv a základních svobod.           379             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 4. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 37/04, s. 4.","178                                                      Petr Bouda                Protože stejné námitky by bylo možno uplatnit i proti zbylé části § 133a           OSŘ,  přezkoumával  Ústavní  soud  soulad  celého  § 133a  OSŘ  s Ústavou.           V souvislosti se směrnicemi EU je třeba dodat, že případné vyhovění ná-           vrhu Krajského soudu by došlo k porušení závazku České republiky. Kon-           krétně by se jednalo o porušení závazku, který počívá v řádné transpozici           směrnic EU. Kromě možného postihu ze strany Komise by došlo k nepří-           mému účinku neřádně transponovaných směrnic.             Uvedený nález Ústavního soudu byl již předmětem analýzy v diplomo-                                                                    380           vé práci, na kterou se budeme v dalším výkladu volně odkazovat.             Námitky, které zazněly proti přenesení důkazního břemene, především           porušení práva na spravedlivý proces, byly relevantní a Ústavní soud věno-                                                381           val jejich posouzení patřičnou pozornost.  Dotýkaly se zásadních otázek           celé koncepce rovnosti stran v soudním řízení ve smyslu čl. 37 odst. 3 Lis-           tiny  v kombinaci  s ustanovením  čl. 96  odst. 1  Ústavy  a jejího  dopadu  na           obecný  koncept  rovnosti, zakotvený  již  v čl. 1  Listiny.  Tyto  koncepce  se           pak odráží ve výkladu § 18 OSŘ, který upravuje rovné postoje účastníků           v občanském soudním řízení, přičemž jde o: „...rovné postavení obou stran           při  aplikaci  materiálních  i procesních  předpisů  před  kterýmkoliv  soudem           vůči  kterékoliv  fyzické  nebo  právnické  osobě.  Princip  rovnosti  stran  se           projevuje vytvářením stejných procesních podmínek a procesního postavení           subjektů, o jejichž právech a povinnostech soud rozhoduje. Vylučuje, aby se           určité skupině účastníků nebo jednotlivcům přiznávalo výjimečné postavení           spojené  s přiznáním  zvláštních  práv  nebo  naopak  povinností.  Samotná           skutečnost, že je zpravidla na žalobci, aby dokazoval svá tvrzení uvedená           v žalobě, ještě neznamená, že žalobce nemá rovná práva jako protistrana,                                       382           která takovou povinnost nemá.“             Ústavní soud konstatoval, že podstatou výše uvedeného návrhu je tvr-           zená  protiústavnost  § 133a  odst. 2  OSŘ,  neboť  přenesení  důkazního  bře-             380             BOUDA, P. Zákaz diskriminace – analýza problému s ohledem na právní úpravu EU           a ČR. Diplomová práce. Brno: Masarykova univerzita, 2010, s. 82-84.           381             Důležitost nálezu Pl. ÚS 37/04 podtrhuje skutečnost, že byl využit „amicus brief“ Evrop-           ského střediska pro práva Romů, které ve svém stanovisku dospělo ohledně výkladu přene-           sení důkazního břemene ke stejnému závěru, jako Ústavní soud. Autorovi této studie není           znám jiný nález Ústavního soudu, v němž by byl „amicus brief“ uplatněn.           382             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 4. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 37/04, s. 7.","Nepřímá diskriminace                                           179              mene diskriminuje žalovanou stranu a dotýká se tak principu procesní rov-           nosti  a nediskriminace  při  rozhodování  soudů,  principu  rovnosti  zbraní           a principu  kontradiktornosti  (oba  posledně  jmenované  principy  zmiňuje           čl. 6 odst. 1 Úmluvy).             Ohledně principu rovnosti zbraní Ústavní soud odkázal na své předchozí           nálezy – konkrétně na nález Ústavního soudu ze dne 3. 9. 1998, sp. zn. IV.           ÚS  13/98  a nález  Ústavního  soudu  ze  dne  31.  10.  2001,  sp.  zn.  Pl.  ÚS           15/01  –  přičemž  v posledně  jmenovaném  uvedl,  že:  „Princip  „rovnosti           zbraní“ se výrazně promítl v dosavadní judikatuře Evropského soudu pro           lidská práva. Lze jej v této souvislosti charakterizovat zejména tím, že dle           názoru  soudu  jeho  základem  je  myšlenka  rovnosti,  pročež  je  srovnatelný                                                         383           s principem zákazu diskriminace dle čl. 14 Úmluvy.“             Ústavní soud se musel vypořádat rovněž s obsahem práva na spraved-           livý proces, resp. s jeho pomítnutím do dokazování před civilními soudy.           Ústavní soud konstatoval, že právo na spravedlivé projednání věci je neur-                                                  384           čitý, otevřený a přesně neohraničený pojem.  Odůvodnil to tím, že zahr-           nuje jak procesní záruky explicitně uvedené v čl. 6 odst. 1 Úmluvy, tak zá-           ruky, které vyplývají z judikatury ESD, přičemž toto právo nelze oddělit od           obecného  požadavku  rovnosti  a nediskriminace.  Ústavní  soud  uvedl,  že:           „Proces je spor, který se odehrává prostřednictvím kontradiktorní diskuse,           při níž strany sporu musejí mít \"rovné zbraně\", tj. stejnou možnost mluvit           a obhajovat \"svoji\" pravdu. V praktickém životě zpravidla nepůjde o abso-           lutní, matematickou rovnost; jde o pojem relativní, zejména v tom smyslu,           že  nemůže  zcela  setřít  rozdíl  v procesním  a zejména  faktickém  postavení                                                     385           stran vyplývající z jejich rozdílných možností.“  Dle ESLP pak z ustano-           vení čl. 6 odst. 1 Úmluvy nevyplývají jakákoli pravidla přípustnosti či dů-           kazní hodnoty důkazů, použitých k přenesení důkazního břemene. To jsou                                                          386           otázky, které v zásadě podléhají vnitrostátnímu právu.              383             Nález Ústavního soudu ze dne 31. 10. 2001, sp. zn. Pl. ÚS 15/01, s. 17.           384             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 4. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 37/04, s. 10.           385             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 4. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 37/04, s. 10.           386             K tomu viz rozsudek ESLP ze dne 11. 5. 2005 ve věci Blücher proti České republice,           stížnost č. 58580/00, v němž stěžovatel A. Blücher mimo jiné namítal, že důkazní břemeno           nesmí být nepřiměřené, jinak by řízení nebylo lze považovat za spravedlivé.","180                                                      Petr Bouda                Ústavní soud dále při posuzování dodržení principu rovnosti procesních           stran  odkázal  na  svůj  nález  ze  dne  7.  10.  1996  sp.  zn.  IV.  ÚS  167/96,           v němž uvedl, že: „...si je vědom důležitosti institutu důkazního břemene..           .tento institut je však podřízen určitému procesněprávnímu rámci, jak jej           vymezují  především  principy  nestranného  a spravedlivého  procesu...soud           nemůže některou z procesních stran zatížit důkazním břemenem bez dalšího           a jednostranným  způsobem,  ale  pouze  v kontextu  všech  relevantních           okolností případu.“ a z tohoto dovodil, že: „...v právu na spravedlivý pro-           ces obsažená zásada rovnosti zbraní v civilním řízení obecně zahrnuje též                                                             387           rovnost břemen, která jsou na účastníky řízení kladena.“             Ústavní soud se dále zabýval zásadou projednací, podle níž je soud po-           vinen provést jen ty důkazy, které navrhnou strany sporu. Podle této zásady           v civilním sporném řízení nese dle § 120 OSŘ každý z účastníků důkazní           břemeno ohledně jím tvrzených skutečností. Účastník má dvě povinnosti –                                         388           tvrdit a dokázat určitou skutečnost.             Ustanovení § 133a OSŘ je přitom výjimkou z tohoto pravidla v přípa-           dech  tvrzené  diskriminace.  V těchto  případech  zavádí  vyvratitelnou  do-           mněnku  ohledně  povinnosti  žalovaného  dokázat  opak,  čímž  „do  určité                                           389           míry“ skutečně zvýhodňuje žalobce.  Toto zvýhodnění však není diskri-                                                               390           minační, protože úspěšně obstojí v „testu proporcionality.“  Sleduje legi-           timní  cíl,  kterým  je  prosazování  lidských  práv  dle  judikatury  Ústavního                                     391           soudu  jako  veřejného  zájmu.   Současně  existuje  přiměřený  vztah  mezi           použitými prostředky a legitimním cílem: „...ústavně konformním výkladem           napadeného ustanovení § 133a odst. 2 o. s. ř. nelze dospět k jinému závěru,             387             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 4. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 37/04, s. 11.           388              Povinnost  tvrzení  a povinnost  důkazní  naplňují  zásadu  projednací.  K tomu  viz           BUREŠ, J.,  DRÁPAL,  L.,  KRČMÁŘ,  Z.  a kol.  Občanský  soudní  řád.  Komentář.  I.  díl.           7. vydání. Praha: C. H. Bech, 2006, s. 440; nebo WINTEROVÁ, A. a kol. Civilní právo pro-           cesní. 5. vydání. Praha: Linde Praha, a.s., 2008, s. 78.           389             Ústavní soud ve svém nálezu ze dne 26. 4. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 37/04 na s. 12 doslova           uvádí, že: „Z tohoto ryze formálního pohledu lze tvrdit, že strana žalovaná je v řízení, kde se           aplikuje ustanovení § 133a odst. 2 o. s. ř., ve srovnání se stranou žalující do určité míry zne-           výhodněna.“           390             BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rovnost a diskriminace. Praha: C. H. Beck,           2007, s. 211.           391             K tomu viz nález Ústavního soudu ze dne 28. 2. 1996, sp. zn. Pl. ÚS 9/95.","Nepřímá diskriminace                                           181               než jaký vyplývá z výše uvedené směrnice (2000/43/ES -pozn. autor)...tedy           že ustanovení § 133a odst. 2 o. s. ř. nemá povahu nevyvratitelné presumpce           odpovědnosti strany žalované. Jeho aplikace tudíž vyžaduje, aby na prvním           místě  strana  žalující  sama  prokázala  prima  facie  zásah;  nepostačí  tedy                                                                392           pouhé její ničím nepodložené tvrzení o údajné diskriminaci.“             Závěrem je možné konstatovat, že dle výše uvedeného nálezu Ústavního           soudu  přenesení  důkazního  břemene:  „...není  ani  úplné  ani  automatické.           Osoba, která tvrdí, že je obětí diskriminace, musí nejdříve soudu předložit           skutečnosti dostatečně odůvodňující závěr o existenci možné diskriminace,           byť to ze slovního znění ustanovení § 133a odst. 2 o. s. ř. dostatečně jasně                     393           nevyplývá.“             Ústavní soud tak svým eurokonformním výkladem § 133a OSŘ v tehdy           platném a účinném znění odmítl interpretaci, založenou pouze na jazyko-           vém výkladu uvedeného paragrafu, kdy jen a pouze žalovaném leží důkazní                   394           břemeno.  Taková interpretace by totiž vedla k porušení zásady rovného           postavení  stran  v soudním řízení  a nebyla  by  ústavně  konformní.  Ústavní           soud ve svém nálezu sp. zn. Pl. ÚS 37/04 takříkajíc napravil nesprávnou           transpozici směrnic EU českým zákonodárcem.             Ke kvalitě právní úpravy přenosu důkazního břemene uvedl, že: „Jak-           koli není primárním úkolem Ústavního soudu samostatně hodnotit, do jaké           míry, resp. v jaké legislativně-technické kvalitě se zákonodárci podařilo zá-           vazky vyplývající ze Směrnice Rady 2000/43/EC promítnout do občanského           soudního řádu, resp. zda se zákonodárci podařilo legitimní cíle směrnice           vyjádřit  jasnou  řečí  zákona,  nutno  konstatovat,  že  na  první  pohled  je           zřejmé, že podmínka obsažená v čl. 8 odst. 1 citované směrnice...že strana           žalující  soudu  předloží  skutečností  nasvědčující,  že  došlo  k diskriminaci,           není ve stávajícím znění ustanovení § 133a o. s. ř. dostatečně transparentně               392             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 4. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 37/04, s. 13.           393             Tamtéž, s. 12.           394             Na zavádějící formulaci § 133a OSŘ upozorňovali jak kritici přijetí antidiskriminačního           zákona,  tak  jeho  zastánci.  Viz  ČIŽINSKÝ,  P.,  ŠTĚPÁNKOVÁ,  M.  Antidiskriminace  -           pravdy a mýty o rovnosti. Poradna pro občanství, občanská a lidská práva [online]. Praha:           Poradna pro občanství, občanská a lidská práva, 2007, s. 21. [cit. 2011-07-22]. Dostupné z:           <http://www.poradna-prava.cz/folder05/anti-diskriminace_web.pdf>.","182                                                      Petr Bouda                        395           vyjádřena.“  a dále konstatoval, že: „...považuje za nepochybné, že for-           mulace napadeného ustanovení občanského soudního řádu vyžaduje zejmé-           na  z hlediska  testu  proporcionality  takovou  interpretaci,  která  je  téměř           hraničním případem, kdy je ještě možno výkladem zákonného textu dospět           k závěru, že právě v důsledku tohoto výkladu lze napadené ustanovení po-           važovat za ústavně konformní. Proto by bylo krajně žádoucí, aby zákono-           dárce uvážil, zda transpozici citovaných směrnic Rady EC nelze pro adre-           sáty  příslušných  procesních  norem  provést  způsobem  poněkud  zřetelněj-               396           ším.“             Na  tomto  místě je  nutné uvést,  že  zákonodárce  doporučení  Ústavního           soudu  nevyužil  v návrhu  ustanovení  § 14  AntiDZ,  kterým  bylo  novelizo-           váno ustanovení § 133a OSŘ.             Problematikou přenesení důkazního břemene se Ústavní soud podrobně           zabýval také v již námi výše zmiňovaném nálezu ze dne 30. 4. 2009, sp. zn.           II. ÚS 1609/08. Jednalo se o údajnou nepřímou diskriminaci z důvodu věku           v oblasti zaměstnání na Úřadu vlády. Žalobce, starší zaměstnanec propuš-           těný  z určitého  oddělení  Úřadu  vlády  tvrdil,  že  důvodem  jeho  propuštění           byl  pouze  jeho  věk.  Jak  jsme  již  uvedli,  poukazoval  na  skutečnost,  že           „v naprosté většině případů“ došlo na oddělení Úřadu vlády, na němž pra-           coval, k propuštění zaměstnanců starších 50 let „pro nadbytečnost“. Záro-           veň  byli  přijati  zaměstnanci  mladší  28  let,  kteří pak  vykonávali  v zásadě           tutéž práci, jako předtím propuštění zaměstnanci. Z toho bývalý zaměstna-           nec vyvodil, že se zaměstnavatel pokoušel nikoli o „racionalizaci“ výkonu           pracovní činnosti, ale o generační obměnu zaměstnanců. V tomto počínání           pak spatřoval věkovou diskriminaci a po neúspěšných pokusech domoci se           spravedlnosti před obecnými soudy podal ústavní stížnost.             Ústavní soud nejdříve v souladu se svou dosavadní judikaturou vymezil           podmínky  přenesení  důkazního  břemene  z údajné  oběti  na  údajného  dis-           kriminátora. Údajná oběť diskriminace, která o sobě tvrdí, že byla diskri-           minována, musí:                395             Nález Ústavního soudu ze dne 26. 4. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 37/04, bod č. 72. nálezu, s. 11.           396             Tamtéž, bod č. 78. nálezu, s. 12.","Nepřímá diskriminace                                           183                 a)  tvrdit a prokázat, že s ní bylo zacházeno znevýhodňujícím způsobem.                 Tvrzené skutečnosti je nutno doložit tak, aby z nich nerovné zachá-                 zení opravdu vyplývalo;              b)  dále musí tvrdit, že její znevýhodnění bylo motivováno určitým dis-                 kriminačním důvodem. Tuto motivaci však již prokazovat nemusí.             Teprve po splnění těchto dvou podmínek se musí soud řídit domněnkou,           že zacházení bylo diskriminační. Údajný diskriminátor pak musí prokázat                                                               397           opak, tedy že se v daném případě nejednalo o diskriminaci.             Ústavní soud v daném případě konstatoval, že obecné soudy nepřenesly           důkazní břemeno na údajného diskriminátora, ačkoli žalobce splnil povin-           nost  tvrzení  i povinnost  důkazní,  takže  bylo  možné  se  domnívat,  že  se           v jeho případě jedná o prima facie nepřímou diskriminaci.             Ústavní soud poukázal na špatné vyhodnocení důkazních prostředků –           statistik – předložených údajnou obětí diskriminace. Podle něj: „...ve fázi           řízení, kde se již vede dokazování opaku, musí obecný soud mimo jiné po-           soudit i to, zda nově stanovená kritéria pro zastávání určité pozice, z níž je           dávána  výpověď,  nebyla  vytvořena  účelově.  Vytvořením  umělých  poža-           davků a kritérií nelze legitimovat rozlišování zaměstnanců v pracovněpráv-           ních  vztazích  dle  jinak  zakázaných  parametrů.  To  by  z \"antidiskriminač-           ních\"  norem  činilo  prázdná  ustanovení  bez  šance  vynutit  jejich  splnění.           Těžko lze totiž reálně předpokládat, že v praxi někdy zaměstnavatel otevře-           ně  zdůvodní  učinění  pracovněprávního  úkonu  například  právě  věkem  za-           městnance.“             Obecné soudy se však v daném případě nezabývaly skutečnou pracovní           náplní „nové“ pozice. Tvrzením oběti diskriminace, že zaměstnavatel ne-           prování organizační změny „z důvodu nadbytečnosti“, ale že se ve skuteč-           nosti jedná o generační obměnu zaměstnanců na základě účelově nastave-           ných kritérií, se soudy nezabývaly. Tato kritéria přitom byla zvolena na zá-           kladě znalosti osobních složek zaměstnanců tak, aby jimi došlo k eliminaci                                                                           398           zaměstnanců  starších  50  let  (oběť  diskriminace  byla  stará  59  let).            397             Nález Ústavního soudu ze dne 30. 4. 2009, sp. zn. II. ÚS 1609/08, s. 6-7.           398             Právě zde se projevuje informační převaha údajného diskriminátora nad svou obětí, ne-           boť zaměstnavatel měl v daném případě možnost přístupu k osobním údajům svých zaměst-           nanců (včetně citlivých osobních údajů) a nemusel tak diskriminovat přímo (např. otevře-","184                                                      Petr Bouda              Zaměstnavatel tak nemusel prokazovat, že zvolená kritéria, na jejichž zá-           kladě  byli  přijímáni  noví  zaměstnanci  (a současně  propouštěni  stávající           zaměstnanci), skutečně odpovídají potřebám zastávaných pracovních pozic.           V důsledku toho měl údajný diskriminátor usnadněné splnění důkazní po-           vinnosti.             Obecné  soudy  v daném  případě  díky  opomenutí  výše  uvedených  sku-           tečností dospěly k závěru, že se o nepřímou diskriminaci žalobce z důvodu           věku  nejedná.  Odvolací  soud  dokonce  uvedl,  že  skutečnost,  že  pracovní           poměr byl se žalobcem rozvázán pro nadbytečnost, jakoukoli diskriminaci           ze  strany  zaměstnavatele  v souvislosti  s rozvázáním  pracovního  poměru           vylučuje. Obecné soudy konstatovaly, že žalobce neprokázal rozdílné za-           cházení,  neunesl  tedy  vlastní  důkazní  břemeno.  K přenesení  důkazního           břemene na údajného diskriminátora tak už ani nedošlo.             Obecné soudy měly v daném případě údajné nepřímé diskriminace vy-           hodnotit tvrzení a předložené důkazní prostředky ve dvou krocích. V prv-           ním  kroku  měly  zjišťovat,  zda  se  s údajnou  obětí  diskriminace  skutečně           zacházelo  hůře,  než  se  zacházelo  s jinými  zaměstnanci.  Pokud  by  soudy           dospěly  k závěru,  že  s údajnou  obětí  diskriminace  bylo  zacházeno  méně           příznivě,  měly  přenést  důkazní  břemeno  na  údajného  diskriminátora,  aby           podal důkaz opaku. Tedy, aby prokázal, že k diskriminaci z důvodu věku           v daném případě nedošlo např. proto, že nová kritéria byla nutná k zajištění           potřeb zaměstnavatele.             Ústavní soud proto konstatoval porušení čl. 36 Listiny (právo na spra-           vedlivý proces), neboť obecné soudy neposkytly oběti diskriminace dosta-                                                                         399           tečnou ochranu základního práva na rovné, nediskriminační zacházení.            ným  propouštěním  na  základě  určitého  věku),  ale  výběrem  zdánlivě  neutrálních  kritérií           (znalost  cizích  jazyků,  vysokoškolské  vzdělání)  a současným  opomenutím  jiných  kritérií           (délka praxe, fakticky nabyté zkušenosti) mohl zaměstnance diskriminovat nepřímo. V da-           ném případě se projevil „informační deficit“ oběti diskriminace a diskriminátora, kdy diskri-           minátor využil znalostí osobních údajů zaměstnanců pro výběr „neutrálních“ kritérií, která           by mu umožnila rozvázat pracovní poměr se zaměstnanci nad 50 let věku.           399             V souvislosti s kauzou nepřímé diskriminace z důvodu věku na Úřadu vlády lze zmínit           obdobný případ možné nepřímé diskriminace z důvodu věku, který opakovaně rozhodoval           Okresní soud v Ostravě (rozsudek ze dne 29. 3. 2011, sp. zn. 85 C 145/2009, žalobkyně po-           dala odvolání ke krajskému soudu, věc tedy není skončena). Ačkoli žalobkyně, propuštěná           pro nadbytečnost, uvedla na podporu svého tvrzení o diskriminaci z důvodu věku řadu dů-","Nepřímá diskriminace                                           185              3.8.3  Přenesení důkazního břemene v judikatuře Nejvyššího soudu               Kromě Ústavního soudu se přenesením důkazního břemene opakovaně           zabýval též Nejvyšší soud, který v zásadě převzal interpretaci § 133a OSŘ,           používanou Ústavním soudem.             V usnesení ze dne 6. 11. 2007, sp. zn. 21 Cdo 3069/2006 se Nejvyšší           soud zabýval údajnou přímou diskriminací z důvodu pohlaví v oblasti od-           měňování za stejnou práci, resp. za práci stejné hodnoty. V dané věci šlo           o údajnou pětiletou platovou diskriminaci a mobbing, kterého se měla do-           pustit nejmenovaná společnost vůči své ekonomce. Ekonomka S. převzala           pracovní činnost po svém mužském předchůdci, ekonomovi G., a to v ne-           změněném  rozsahu.  Přesto  však  byl  její  roční  příjem  o 40 %  nižší,  než           příjem jejího předchůdce. Ekonomka S. v tom spatřovala platovou diskri-           minaci  z důvodu  pohlaví  a domáhala  se  svého  práva  na  rovné  zacházení           žalobou.  Ačkoli  se  v daném  případě  jedná  o přímou  diskriminaci,  závěry           Nejvyššího  soudu,  týkající  se  přenesení  důkazního  břemene,  jsou  použi-           telné i pro řešení případů údajné nepřímé diskriminace.             „Ve sporném řízení, kde strany stojí proti sobě a mají opačný zájem na           výsledku  řízení,  důkazní  povinnost  zatěžuje  každou  ze  sporných  stran  ve           zcela  jiném  směru.  Je  totiž  vyloučeno,  aby  prokázání  těchže  skutečností           mohlo přivodit ve sporném řízení rozhodnutí ve prospěch žalobce a zároveň           i ve prospěch žalovaného. Proto důkazní povinnost, která zatěžuje žalobce,           se  týká  jiných  tvrzení  než  důkazní  povinnost,  která  zatěžuje  žalovaného.           Splněním důkazní povinnosti jedním z účastníků se nic nemění na důkazní            kazů (skutečnost, že na pracovišti byli k odchodu nuceni pouze starší zaměstnanci a naopak           byli přijímáni pouze čerství absolventi do 25 let věku, vedoucí pracoviště v rozhovoru hovo-           řil o mladých nadšených lidech atd.), Okresní soud konstatoval, že v daném případě žalob-           kyně neprokázala nerovné zacházení, není tedy možné aplikovat § 133a OSŘ o přenesení           důkazního břemene. Ačkoli žalobkyně nepředložila statistické údaje, z nichž by bylo patrno           rozdílné  zacházení  se  dvěma  skupinami  pracovníků  (podobně,  jako  tomu  bylo  v kauze           nepřímé diskriminace z důvodu věku na Úřadu vlády), měl Okresní soud Ostrava důkazní           břemeno přenést. Namísto toho se soud spokojil s tím, že výpověď pro nadbytečnost dostala           též  pracovnice  ve  věku  „pouhých“  38  let  a na  pracovišti  zůstaly  nadále  zaměstnáno  šest           pracovnic starších 45 let (z celkového počtu 18 zaměstnanců, nepočítaje v to propuštěnou           žalobkyni  a její  kolegyni).  Tento  případ  je  ukázkou  toho,  jak  problematické  je  pro  oběti           nepřímé diskriminace přesvědčit soud, aby přenesl důkazní břemeno na údajného diskrimi-           nátora.","186                                                      Petr Bouda              povinnosti  druhého  účastníka,  neboť  obecně  platí,  že  každá  ze  sporných           stran v závislosti na hypotéze právní normy musí tvrdit skutečnosti a ozna-           čit důkazy, na základě kterých bude moci soud rozhodnout v její prospěch           (břemeno tvrzení a důkazní břemeno).“             Institut  důkazního  břemene  umožňuje  soudu  meritorně  rozhodnout           i v takových  případech,  v nichž  jeden  z účastníků  řízení  zůstane  nečinný           a nesplní povinnost tvrzení, případně povinnost důkazní.             K institutu přenesení důkazního břemene ve věcech údajné diskriminace           pak Nejvyšší soud uvedl, že ustanovení § 133a OSŘ představuje výjimku           z popsaného  procesu  dokazování.  „Podle  zmíněného  ustanovení  v občan-           ském soudním řízení ve věcech vyplývajících z pracovních nebo jim obdob-           ných vztahů neprokazuje tvrzené skutečnosti o přímé nebo nepřímé diskri-           minaci na základě pohlaví ten účastník, který je tvrdí, nýbrž druhý účastník           (jeho protistrana)“ tvrzené skutečnosti vyvrací; rozhodující tu ovšem není           pouhé  přesvědčení  účastníka  o tom,  že  byl  diskriminován,  ale  jen  takové           tvrzené skutečnosti, z nichž diskriminace (jednání, které představuje přímou           nebo nepřímou diskriminaci) opravdu vyplývá. „Opak“ vyjde najevo tehdy,           „jestliže  druhý  účastník  prokáže,  že  nedošlo  k porušení  zásady  stejného           zacházení“. Vzhledem k tomu, že negativní skutečnosti z povahy věci proka-           zovat nelze, podá protistrana důkaz opaku tím, že prokáže rovné zacházení                                                                         400           se všemi zaměstnanci, resp. s těmi, jichž se tvrzená diskriminace týká.“             Nejvyšší soud nás ve svých rozhodnutích upozorňuje na to, že pro pře-           nesení  důkazního  břemene  nestačí  pouze  splnění  povinnosti  tvrzení,  tzn.           nestačí pouhé subjektivní přesvědčení účastníka řízení, že byl diskrimino-           ván,  ale  též  splnění  povinnosti  důkazní.  To  znamená  předložení  určitých           důkazních prostředků soudu, z nichž se lze prima facie domnívat, že účast-           ník byl diskriminován. Ke splnění důkazní povinnosti pak bude patrně vy-           žadován  nižší  standard,  než  jaký  by  byl  vyžadován  v případě  „běžného“           dokazování. Tedy dokazování, v němž by soud nemohl vycházet z domněn-           ky, že k diskriminaci došlo, pokud údajný diskriminátor neprokáže opak.             Pokud by bylo totiž vyžadováno po údajné oběti diskriminace, aby před-           ložila  takové  důkazy,  z nichž  by  bylo  zcela  zřejmé,  že  k diskriminaci           skutečně došlo, neměla by existence institutu přenesení důkazního břemene             400             Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 6. 11. 2007, sp. zn. 21 Cdo 3069/2006.","Nepřímá diskriminace                                           187              smysl a to bez ohledu na to, zda by údajná oběť diskriminace takové dů-           kazy vůbec mohla reálně předložit soudu.             Nejvyšší soud však i přes výše uvedený popis dokazování v daném pří-           padě platové diskriminace ekonomky S. špatně vyhodnotil splnění podmí-           nek přenesení důkazního břemene. Spokojil se s tím, že údajný diskrimi-           nátor popřel tvrzení údajné oběti o tom, že by k diskriminaci došlo, aniž by           předložil jiné důkazy, než svědeckou výpověď přímého nadřízeného údajné           oběti  diskriminace.  Tím  sice  údajný  diskriminátor  nepochybně  splnil  po-           vinnost tvrzení, ale je otázka, jestli tím také dostatečně splnil povinnost dů-           kazní. Pracovní náplň obou zaměstnanců – ekonomky S. a ekonoma G. –           byla  přinejmenším  z větší  části  shodná  a bylo  třeba  provést  podrobnější           komparaci.             Postup Nejvyššího soudu by byl správný pouze v případě, kdy by byla           nesrovnatelnost  pracovní  náplně  srovnávaných  zaměstnanců  prima  facie           zřejmá.  Pak  by  mohla  být  i svědecká  výpověď  dostačující  k prokázání                                               401           skutečnosti, že se o diskriminaci nejedná.             Zevrubně  se  přenesením  důkazního  břemene  zabýval  Nejvyšší  soud           v rozsudku ze dne 11. 11. 2009, sp. zn. 21 Cdo 246/2008 (kauza Ing. M.           Čauševič  proti  Pražské  teplárenské,  a.s.).  Ačkoli  ani  zde  se  nejednalo           o žalobu podle § 3 odst. 1 AntiDZ, lze tento rozsudek chápat jako mode-           lový příklad při přenesení důkazního břemene z údajné oběti nepřímé dis-           kriminace na údajného diskriminátora. Zároveň lze na tomto rozsudku de-           monstrovat  nižší  úroveň  důkazních  prostředků,  které  by  měly  dostačovat              401             Přenesením důkazního břemene v případě údajné nepřímé diskriminace se Nejvyšší soud           zabýval také v rozsudku ze dne 7. 8. 2008, sp. zn. 21 Cdo 2875/2007. V daném případě šlo           o údajnou nepřímou diskriminaci prodavačky z důvodu pohlaví v oblasti podmínek výkonu           zaměstnání.  Diskriminace  měla  spočívat  v protiprávní  praxi  evidování  přesčasů  zaměst-           nanců obchodu, kdy tito byli nuceni fakticky pracovat delší dobu, než kterou jim zaměstna-           vatel proplácel na základě zfalšovaných údajů o počtu přesčasových hodin. Nejvyšší soud           v tomto rozsudku zčásti potvrdil svou předchozí judikaturu, týkající se institut důkazního           břemene. V daném případě ovšem konstatoval, že prodavačce nelze dát za pravdu v tom, že           by byla touto praxí nepřímo diskriminována. Z dokazování obecných soudů totiž vyplynulo,           že uvedenou praxí bylo ve skutečnosti postiženo více mužů než žen. Z toho plyne, že kdyby           žalobu  na  údajnou  nepřímou  diskriminaci  podal  mužský  zaměstnanec,  byl  by  patrně           úspěšný.","188                                                      Petr Bouda              údajné  oběti  k prokázání  „prima  facie“  nepřímé  diskriminace  (a tedy  by           měly dostačovat soudu k přenesení důkazního břemene).             V daném  případě  šlo  o nepřímou  diskriminaci  v oblasti  přístupu  k za-                                   402           městnání z důvodu pohlaví.  Skutkový stav spočíval v tom, že paní Čau-           ševič se zúčastnila výběrového řízení na pozici finančního ředitele společ-           nosti Pražská teplárenská, a.s. Ačkoli byla vyhodnocena jako nejlepší kan-           didát  na  tuto  pozici,  představenstvo  uvedené  společnosti  ve  výběrovém           řízení nakonec nevybralo žádného kandidáta. Protože však bylo nutné po-           zici obsadit, uspořádala společnost další výběrové řízení, kterého se však           paní Čauševič nemohla zúčastnit. Na základě výsledků tohoto nového vý-           běrového řízení byl pak představenstvem uvedené společnosti vybrán jiný           kandidát  mužského  pohlaví.  Paní  Čauševič  následně zažalovala  Pražskou           teplárenskou, a.s., a to pro údajnou diskriminaci z důvodu pohlaví, ovšem           u obecných  soudů  nebyla  úspěšná  a případem  se  tak  musel  zabývat  Nej-           vyšší  soud,  který  poukázal  na  řadu  pochybení,  kterých  se  soudy  prvního                                                   403           a druhého stupně při řešení kauzy dopustily,  včetně špatně vyhodnoce-           ných podmínek přenesení důkazního břemene z údajné oběti diskriminace           (dále jen „žalobkyně“) na údajného diskriminátora (dále jen „žalovaná“).           Výklad § 133a OSŘ ve znění platném do 31. 8. 2009 však vyvolává po-           chybnosti o správnosti některých úvah Nejvyššího soudu.             Ve svém dovolání k Nejvyššímu soudu žalobkyně mimo jiné uvedla, že           soudy  při  výkladu  ustanovení  § 133a  odst. 1  OSŘ  nesprávně  posoudily           otázku  přenesení  důkazního  břemene,  neboť  ponechaly  celé  důkazní  bře-           meno  na  žalobkyni.  Žalobkyně je  však  nemohla  „s ohledem  na omezené           možnosti  poznání  pohnutek  rozhodování  představenstva  žalované  ustát“.             402              Ačkoli  žalobkyně,  paní  Čauševič,  tvrdila,  že  šlo  o přímou  diskriminaci:  „Vzhledem           k tomu, že přímou diskriminací je jednání nebo opomenutí, kdy je, bylo nebo by bylo se za-           městnancem zacházeno nevýhodněji či výhodněji než s jiným zaměstnancem, bylo v projed-           návané věci namístě \"srovnání žalobkyně\" s jakýmkoliv jiným uchazečem o práci finančního           ředitele bez ohledu na to, jakého výběrového řízení (jeho části nebo kola) se zúčastnil, jinak           by absurdně postačilo, aby \"zaměstnavatel nejprve zorganizoval výběrové řízení pro první           skupinu osob, v níž budou i osoby diskriminované, se všemi zacházel rovně, tedy všechny           osoby by neuspěly, a v druhém kole by pak vybral osobu na danou funkci, která by byla ve           srovnání  s osobou  diskriminovanou  zvýhodněna.\"“  Rozsudek  Nejvyššího  soudu  ze  dne           11. 11. 2009, sp. zn. 21 Cdo 246/2008.           403             Např. špatně provedená komparace, nepřihlédnutí k některým důkazním prostředkům.","Nepřímá diskriminace                                           189              Žalobkyně  dále  poukázala  na  „vůdčí  princip  pro  přesun  důkazního  bře-                                                                     404           mene“,  uplatňovaný  ve  Velké  Británii  formou  tzv.  Barton  testu.   Tento           test spočívá v tom, že je „úkolem žalobce prokázat taková fakta, na základě           kterých by v situaci, kdy by tato fakta nebyla adekvátně vysvětlena žalova-           ným,  mohl  soud  dovodit,  že  se  zaměstnavatel  dopustil  diskriminačního           aktu“,  že  „při  rozhodování,  zda  tato  fakta  byla  či  nebyla  prokázána,  je           nutno  pamatovat  na  to,  že  jen  zcela  výjimečně  lze  dohledat  přímý  důkaz           diskriminace“ a že „při prokazování prima facie diskriminace není nutné           dosáhnout  jistoty,  ale  postačí  určitá  míra  pravděpodobnosti.“  Žalobkyně           uzavřela,  že  podle  těchto  zásad  měly  soudy  postupovat  též  v jejím  pří-               405           padě.             Nejvyšší soud ve svém rozsudku nejprve konstatoval, že: „Podle usta-           novení § 133a odst.1 o.s ř. má soud ve věcech pracovních skutečnosti tvr-           zené o tom, že účastník byl přímo nebo nepřímo diskriminován na základě           svého pohlaví...za prokázané, pokud v řízení nevyšel najevo opak. Právní           úprava  obsažená  v tomto  ustanovení  mimo  jiné  představuje  naplnění  zá-           vazku,  který  pro  Českou  republiku  vyplývá  ze  Směrnice  Rady  ze  dne           15. 12. 1997 č. 97/80/ES, o důkazním břemenu v případech diskriminace na           základě pohlaví, spočívajícího v tom, že v zájmu zajištění zásady rovného           zacházení  (odstranění jakékoliv  diskriminace  založené  na  pohlaví)  budou           přijata  též  v oblasti  občanského  soudního  řízení  nezbytná  opatření,  aby,           pokud se určitá osoba cítí poškozena nedodržením zásady rovného zachá-           zení a předloží soudu nebo jinému příslušnému orgánu skutečnosti nasvěd-           čující tomu, že došlo k přímé nebo nepřímé diskriminaci, příslušelo žalova-                                                                      406           nému prokázat, že nedošlo k porušení zásady rovného zacházení\".“             K jednotlivým  povinnostem  účastníků  sporu  pak Nejvyšší soud uvedl,           že: „Dojde-li v pracovněprávních vztazích k diskriminaci, má zaměstnanec           právo se po zaměstnavateli domáhat, aby bylo upuštěno od diskriminace...           v případě,  že  se  zaměstnanec  domáhá  některého  z uvedených  nároků,  má             404             Tzv. „Barton test“ je blíže popsán např. v BOUČKOVÁ, P., HAVELKOVÁ, B., KOL-           DINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační zákon. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010,           s.  347–350;  nebo  v BOBEK,  M.,  BOUČKOVÁ,  P.,  KÜHN,  Z.  Rovnost  a diskriminace.           Praha: C. H. Beck, 2007, s. 65–67.           405             Podle rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 11. 11. 2009, sp.  zn. 21 Cdo 246/2008.           406             Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 11. 11. 2009, sp.  zn. 21 Cdo 246/2008.","190                                                      Petr Bouda              v občanském  soudním  řízení  procesní  povinnost...tvrdit...že  jednáním  za-           městnavatele  byl  (je  nebo  bude)  ve  srovnání  s jinými  (ostatními)  zaměst-           nanci znevýhodněn (samozřejmě včetně údaje o tom, v čem konkrétně jeho           znevýhodnění spočívá) a že pohnutkou (motivem) takového jednání zaměst-           navatele je některý ze stanovených diskriminačních důvodů. Účastník, který           má v občanském soudním řízení povinnost tvrzení, má také povinnost své           tvrzení prokázat prostřednictvím jím označených důkazů (§ 120 odst.1 věta           první o.s.ř.), ledaže by šlo o shodné tvrzení účastníků (§ 120 odst.4 o.s.ř.),           nestanoví-li zákon jinak. Jedním z případů, v nichž se tvrzení účastníka po-           važuje  za  prokázané,  aniž by  účastník  měl  v tomto  směru  důkazní  povin-           nost,  je  upraven  v ustanovení  § 133a  odst.1  o.s.ř.  Tvrzení  účastníka  (za-           městnance)  o tom,  že  byl  v pracovních  věcech  diskriminován  z důvodů           v něm uvedených, má totiž soud za prokázané vždy, nevyšel-li v řízení na-           jevo opak. Opak z pohledu ustanovení § 133a odst.1 o.s.ř. vyjde v řízení –           s ohledem na obecně platnou zásadu, že v občanském soudním řízení nelze           prokazovat tzv. negativní skutečnosti – najevo, jen jestliže druhý účastník           (zaměstnavatel) bude tvrdit a prostřednictvím jím označených důkazů pro-           káže  nebo  za  řízení  jinak  vyplyne,  že  vůči  svým  zaměstnancům  neporušil                                                         407           (neporušuje) zásadu rovného (stejného) zacházení.“  Zde Nejvyšší správ-           ní soud jakoby potvrzuje „striktní“ jazykový výklad § 133a OSŘ, tudíž by           mu k přenesení důkazního břemene ve věci paní Čauševič mělo stačit její           tvrzení o tom, že byla oproti ostatním uchazečům znevýhodněna.             Nejvyšší soud ovšem dále upřesnil rozsah přenesení důkazního břemene           z žalobkyně na žalovanou, když uvedl, že: „Ustanovení § 133a odst.1 o.s.ř.           nelze současně vykládat tak, že by se popsané \"přesunutí\" důkazní povin-           nosti  na  druhého  účastníka  (zaměstnavatele)  týkalo  celého  tvrzení  účast-           níka o jeho diskriminaci. Tvrzením a prokázáním toho, že neporušil (nepo-           rušuje) zásadu rovného (stejného) zacházení, druhý účastník (zaměstnava-           tel) může z povahy věci dokázat jen to, že pohnutka (motiv) jeho jednání ne-           spočívala v tvrzeném diskriminačním důvodu; tímto způsobem nemůže být           vyvrácena  pravdivost  tvrzení  účastníka  o tom,  že  byl  jednáním  druhého           účastníka  (zaměstnavatele)  ve  srovnání  s jinými  (ostatními)  zaměstnanci               407             Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 11. 11. 2009, sp. zn. 21 Cdo 246/2008.","Nepřímá diskriminace                                           191              znevýhodněn, a proto důkazní povinnost v tomto směru spočívá na účast-           níku, který je tvrdil (na zaměstnanci).“             Z tohoto nepříliš jasně formulovaného tvrzení Nejvyššího soudu lze vy-           vodit,  že  diskriminační  důvod,  který  uvádí  údajná  oběť  diskriminace,  se                                        408           považuje za skutečný a pravdivý,  pokud údajný diskriminátor neprokáže           v řízení opak. Tedy, že důvodem rozdílného zacházení byl jiný než záko-           nem zakázaný (tzv. diskriminační) důvod. To však samo o sobě ještě nesta-           čí  ke  zbavení  se  právní  odpovědnosti  za  (nepřímou)  diskriminaci,  neboť           motiv  údajně  diskriminačního  jednání  není  rozhodující  (odpovědnost  za           nepřímou  diskriminaci  nevyžaduje  zavinění)  a navíc,  i pokud  by  motiv           údajného diskriminátora sledoval legitimní cíl, nestačilo by to ještě ke zba-                                    409           vení se právní odpovědnosti.             Co se týká údajného nepříznivého zacházení ve srovnání s jinými oso-           bami,  to  musí  údajná  oběť  diskriminace  nejen  tvrdit,  ale  také  prokázat.           Musí tedy soudu nabídnout důkazní prostředky, na jejichž základě se soud           může  domnívat,  že  v daném  případě  skutečně  došlo  (resp.  mohlo  dojít)           k diskriminaci. Údajný diskriminátor pak bude muset nejen tvrdit, ale též           vlastními  důkazními  prostředky  prokázat  opak.  Někteří  autoři  v této  sou-           vislosti poukazují na nejasnost ohledně obsahu sousloví „znevýhodnění ve            408             Důvodem k tomuto řešení je zejména snaha o postih nepřímé diskriminace, u níž je pro           oběť velmi obtížné prokázat, že navenek neutrální ustanovení, kritérium nebo praxe bylo           zavedeno za účelem diskriminovat určitou sociální skupinu z konkrétního důvodu. To ne-           přímo potvrzuje KÜHN, Z. Čaučevič vs. Pražská teplárenská a. s.: Podmínky přesunu dů-           kazního  břemene  v civilních  antidiskriminačních  sporech.  Jurisprudence,  2010,  číslo  5,           s. 49, když uvádí, že: „Pravidlem bude situace, kdy k diskriminaci sice došlo, ovšem subjekt,           který  se  diskriminačního  jednání  dopustil,  o tom  nehovoří  a ani  to  výslovně  nepřipustí.           V takovémto případě se žalobce pravidelně dostane do obtížně řešitelné důkazní situace, ne-           boť by musel nejen prokázat, co se v jeho případě stalo, ale též diskriminační důvod sa-           motný, tedy proč se tak stalo. Například žalobkyně v nyní komentovaném případě (v kauze           Čauševič proti Pražské teplárenské, a.s. – pozn. autor) by musela prokázat nejen to, že ne-           byla na určité místo přijata, ale též to, proč na dané místo nebyla přijata. Z praktického hle-           diska by to ovšem bylo velmi obtížné, ne-li dokonce nemožné. Naopak pro žalovaného bude           pravidelně podstatně jednodušší prokázat skutečnost odůvodňující legitimní motiv jeho na           první pohled diskriminačního jednání. Legitimním motivem bude vždy motiv nesouvisející se           zakázaným diskriminačním důvodem, např. skutečnost, že vybraný kandidát lépe splňoval           vypsaná kritéria než žalobkyně, zaměstnavatel se obával blízkých osobních vazeb žalobkyně           na jednoho z jeho akcionářů atd.“           409             Musel by být proveden test proporcionality.","192                                                      Petr Bouda              srovnání s jinými zaměstnanci“, a uvádějí přitom, že: „...Z odůvodnění roz-           hodnutí se zdá, že znevýhodněním je již jen prosté rozhodnutí zaměstnava-           tele o tom, že určitý zaměstnanec byl odmítnut a jiný zaměstnanec přijat.           Takovýmto  výkladem  by  však  NS  otevřel  dveře  k přesunu  důkazního  bře-           mene až příliš dokořán. Je totiž otázkou, zda má k přesunu důkazního bře-           mene dojít při jakémkoliv odlišném zacházení mezi mužem a ženou, gayem           a heterosexuálem, resp. Romem a Ne-romem. Vedle skutečnosti samotného           rozdílného zacházení totiž takové zacházení musí alespoň na prvý pohled           vyvolávat dojem, že k odlišnému zacházení došlo právě z důvodu zakázané           diskriminace (na základě pohlaví, sexuální orientace, rasy atd.).“  410             Domnívám se, že tato „nejasnost“ je spíše teoretická a opomíjí kontext           kauzy Čauševič proti Pražské teplárenské, a.s. V daném případě totiž Nej-           vyšší soud nepovažoval za diskriminaci jakékoli rozdílné zacházení per se,                                                                       411           ale skutečné znevýhodnění paní Čauševič oproti jiným kandidátům.  Zne-            410             KÜHN, Z. Čaučevič vs. Pražská teplárenská a. s.: Podmínky přesunu důkazního břeme-           ne v civilních antidiskriminačních sporech. Jurisprudence, 2010, číslo 5, s. 50. Bohužel z na-           bízeného výkladu, podle něhož by rozdílné zacházení muselo „alespoň na první pohled vy-           volávat  dojem,  že  došlo  k odlišnému  zacházení  právě  z důvodu  zakázané  diskriminace“,           není jasné, co si lze představit pod vágním pojmem „na první pohled“. Většina případů ne-           přímé diskriminace, prokazovaná statistickými údaji, totiž tento požadavek „prvního pohle-           du“ splňuje.           411             Nejvyšší soud ve svém rozsudku v kauze Čauševič proti Pražské teplárenské, a.s. uvedl,           že:  „Byla-li  žalobkyně  z účasti  v dalším  výběrovém  řízení  vyloučena,  je  již  z toho  samo           o sobě  zřejmé,  že  tímto  jednáním  žalované  byla  ve  srovnání  s jinými  (možnými)  uchazeči           o práci finančního ředitele znevýhodněna. Na tomto závěru nic nemění to, že žalobkyně ne-           byla do dalšího výběrového řízení přibrána proto, že neuspěla v původním výběrovém řízení           a že její \"angažování\" jako finanční ředitelky bylo pro představenstvo žalované \"neakcepto-           vatelné\". Žalobkyně v této souvislosti správně poukazuje na to, že výsledek původního výbě-           rového  řízení  (v podobě  \"neobsazení\"  místa  finančního  ředitele)  mohl  být  jen  projevem           zdánlivě  neutrálního  rozhodnutí,  které  mělo  (mohlo)  zakrývat  diskriminaci  některého           z uchazečů v přístupu k této práci ze zákonem vymezeného diskriminačního důvodu a které           mělo (mohlo) být prostředkem jeho vyloučení z takového výběrového řízení, v němž se po-           sléze o obsazení pracovního místa finančního ředitele skutečně mělo rozhodovat...Z uvede-           ného vyplývá, že za tohoto stavu věci byl odůvodněn závěr, že žalobkyně byla jednáním žalo-           vané (jejího představenstva), jímž byla vyloučena z možné účasti v dalším výběrovém řízení,           přestože nebyla v prvním výběrovém řízení vyhodnocena jako uchazečka nesplňující stano-           vené podmínky, ve srovnání s jinými (možnými) uchazeči znevýhodněna v přístupu k práci           finančního ředitele žalované. Žalobkyně v průběhu řízení tvrdila, že důvodem k její diskri-           minaci,  kterou  jí  byla  upřena  příležitost  dosáhnout  funkčního  nebo  jiného  postupu           v zaměstnání, bylo ženské pohlaví. Ve smyslu ustanovení § 133a odst.1 o.s.ř. bylo třeba po-","Nepřímá diskriminace                                           193              výhodnění bylo v jejím případě dáno jednak odlišnými podmínkami ve vý-           běrových řízeních. Konkrétně v tom, že druhé výběrové řízení, kterého se           paní  Čauševič  nemohla  zúčastnit,  bylo  méně  náročné,  jednak  vyplývalo           z korespondence  mezi  paní  Čauševič  a členkou  představenstva  (přičemž           korespondence naznačovala diskriminaci z důvodu pohlaví).             Kromě toho již z definice nepřímé diskriminace vyplývá, že ne  každé           rozdílné zacházení bude možno označit za (nepřímou) diskriminaci. Usta-           novení § 3 odst. 1 AntiDZ (shodně i předchozí pojetí nepřímé diskriminace           v českém  právním  řádu)  umožňuje  údajnému  diskriminátorovi  odůvodnit           rozdílné důsledky svého prima facie neutrálního ustanovení, kritéria nebo           praxe legitimním cílem a nezbytnými a přiměřenými prostředky. Nelze se           tedy domnívat, že by soudy (včetně Nejvyššího soudu) považovaly za dis-           kriminaci „jakékoli rozlišování“ samo o sobě. Navíc by taková interpretace           pojmu „diskriminace“ nebyla ani ústavně konformní, neboť rovnost nelze                           412           pojímat absolutně.             Problematický je spíše závěr Nejvyššího soudu v kauze paní Čauševič,           týkající se o kvality důkazních prostředků k prokázání (nepřímé) diskrimi-           nace. Nejvyšší soud totiž uvedl, že: „Se žalobkyní nelze souhlasit v tom, že             važovat tento tvrzený diskriminační důvod za prokázaný, ledaže by žalovaná tvrdila a pro-           střednictvím jí označených důkazů prokázala nebo by za řízení jinak vyplynulo, že žalovaná           vůči  zaměstnancům  neporušila  (neporušuje)  zásadu  rovného  (stejného)  zacházení  (§ 1           odst. 3 zák. práce).“           Nejvyšší soud následně uzavřel, že: „Odvolací soud – veden jiným (nesprávným) právním           názorem o tom, že dokazováním nebylo prokázáno, že by žalovaná jednala se žalobkyní pro           ni  znevýhodňujícím  způsobem  –  se  věcí  z tohoto  pohledu  náležitě  nezabýval.  Jeho  závěr           o neopodstatněnosti žaloby proto zatím nemůže obstát.“ Z toho plyne, že Nejvyššímu soudu           nestačilo k přesunu důkazného břemene pouze prokázání rozdílného zacházení, ale také pro-           kázání znevýhodnění žalobkyně oproti jiným kandidátům.           412             Dle Ústavního soudu nelze rovnost, zakotvenou v českém právním řádu, chápat jako rov-           nost absolutní, ze které by plynulo právo každého jednotlivce na přiznání jakéhokoli práva.           V souvislosti s tímto pojetím rovnosti lze hovořit o ustálené judikatuře, neboť toto pojetí za-           stával již Ústavní soud ČSFR ve svém nálezu ze dne 8. 10. 1992, sp. zn. Pl. ÚS 22/92, jehož           závěry byly opakovaně potvrzeny Ústavním soudem ČR např. v nálezu ze dne 17. 5. 1994,           sp. zn. Pl. ÚS 36/93, s. 7; v nálezu Ústavního soudu ze dne 7. 6. 1995, sp. zn. Pl. ÚS 4/95;           v nálezu  Ústavního  soudu  ze  dne  5.  11.  1996,  sp.  zn.  Pl.  ÚS  6/96,  publikováno  pod           č. 295/1996 Sb., s. 5; v nálezu Ústavního soudu ze dne 25. 6. 2002, sp. zn. Pl. ÚS 36/01;           nebo  v nálezu  Ústavního  soudu  ze  dne  21.  1.  2003,  sp.  zn.  Pl.  ÚS  15/02,  s.  5  a v řadě           dalších.","194                                                      Petr Bouda              by k prokázání znevýhodňujícího jednání zaměstnavatele mohla postačovat           pouze \"určitá míra pravděpodobnosti\". Má-li zaměstnanec opravdu za to,           že  ho  zaměstnavatel  svým  jednáním  (konáním  nebo  opomenutím)  znevý-           hodnil či znevýhodňoval oproti jiným svým zaměstnancům, nic mu nebrání           v tom, aby je tvrdil (popsal, v čem takové jednání spočívalo), a je třeba –           v zájmu naplnění zásad spravedlivého procesu – trvat na tom, aby takové           tvrzení prostřednictvím důkazů prokázal.“             Tento závěr Nejvyššího soudu není v souladu s výše uvedenou judikatu-           rou  ESD  a ESLP,  v níž  dochází  k přenesení  důkazního  břemene  na  údaj-           ného diskriminátora, pokud je údajná oběť diskriminace schopná prokázat           „prima  facie“  diskriminaci.  Použití  sousloví  „prima  facie“  implikuje,  že           ESD (ale i ESLP) postačí určitá míra přesvědčivosti důkazů. V případech           nepřímé diskriminace totiž bude pro její oběť prakticky nemožné poskyt-           nout soudu jednoznačný důkaz a pokud by soudy aplikovaly takto striktní           výklad Nejvyššího soudu, oběti nepřímé diskriminace by se prakticky ne-           mohly domoci svých práv.             Možný  je  však  také  alternativní  výklad  rozsudku  Nejvyššího  soudu           v kauze Čauševič proti Pražské teplárenské, a.s. Podle něj žalobkyni k pře-           nesení důkazního břemene na žalovanou společnost postačí tvrdit a proká-           zat  rozdílné  zacházení,  zatímco  podle  britských  soudů,  uplatňujících  tzv.           Barton  test,  by  žalobkyně  musela  nejen  tvrdit  a prokázat  rozdílné  za-           cházení, ale také prokázat přinejmenším rozumnou pravděpodobnost diskri-           minace.  Postup  britských  soudů  se  tak  jeví  rozumnější  a vstřícnější  vůči                                    413           procesním právům žalované.             Domníváme se, že tento alternativní výklad není správný. Za nesprávný           nepovažujeme popis procesního postupu britských soudů, které aplikují tzv.           Barton test, ale závěr, že britské soudy jsou vůči údajnému diskrimináto-           rovi vstřícnější.             Ve skutečnosti britským soudům pro přenesení důkazního břemene na           údajného diskriminátora postačí ona „rozumná míra pravděpodobnosti“, že           k diskriminaci došlo. Naproti tomu Nejvyšší soud vyžaduje pro přenesení             413              Volně  podle  KÜHN,  Z.  Čaučevič  vs.  Pražská  teplárenská  a.  s.:  Podmínky  přesunu           důkazního  břemene  v civilních  antidiskriminačních  sporech.  Jurisprudence,  2010,  číslo  5,           s. 50 an.","Nepřímá diskriminace                                           195              důkazního břemene naprostou jistotu. Z tohoto pohledu se postup Nejvyš-           šího soudu jeví jako výhodnější pro údajného diskriminátora. Tento závěr           ostatně  potvrzuje  popis  procesního  postupu  britských  soudů,  aplikujících           tzv. Barton test: „K přesunu podle tribunálu nepostačí pouhý fakt, že ža-           lobkyně jako žena a černoška nebyla vybrána, ale je třeba její tvrzení pod-           ložit dalšími důkazy. Těmi bylo to, že její kvalifikace byla v zásadě rovno-           cenná kvalifikaci úspěšných kandidátů, a že daný konkurs trpěl některými           formálními  pochybeními  (např.  vedoucí  konkursu  nevěnoval  všem  kandi-           dátům stejný čas). Požadavky na přesun důkazního břemene by neměly být           příliš náročné, protože je to žalovaný zaměstnavatel, kdo disponuje rele-           vantními  daty.  Pokud  pak zaměstnavatel  v druhé  fázi,  po  přesunu  důkaz-           ního břemene, vysvětlí, proč učinil ten výběr, který učinil, a pokud důvody                                                                        414           jeho výběru nemají nic společného s diskriminací, ve své věci uspěje.“             Z uvedeného výkladu můžeme učinit závěr, že Nejvyšší soud postupo-           val při přenesení důkazního břemene ve věci údajné diskriminace paní Čau-           ševič v souladu se smyslem a účelem právní úpravy, kterým je zajistit sku-           tečné rovné postavení stran. Tento postup je plně v souladu s interpretací           institutu přenesení důkazního břemene Ústavním soudem a plně v souladu           s komunitárním  právem  a relevantní judikaturou  ESD.  Lze  mít  za  to,  že           postup Nejvyššího soudu by byl správný i v případě, že by v kauze Čauše-           vič proti Pražské teplárenské, a.s., postupoval již podle antidiskriminačního           zákona. Jedinou chybou Nejvyššího soudu je pak konstatování, že k proká-           zání prima facie nepřímé diskriminace a tedy k přenesení důkazního břeme-           ne nepostačí „určitá míra pravděpodobnosti“, že k diskriminaci mohlo dojít.           Naopak, již tato pravděpodobnost, pokud bude údajnou obětí nepřímé dis-           kriminace prokázána přesvědčivě, by měla soudům stačit k přenesení dů-           kazního břemene.             3.8.4  Přenesení důkazního břemene podle antidiskriminačního zákona              Kromě již popsaných problémů, týkajících se interpretace § 133a OSŘ           a souladu tohoto ustanovení s Ústavou je dalším problémem odlišný rozsah            414             KÜHN, Z. Čaučevič vs. Pražská teplárenská a. s.: Podmínky přesunu důkazního břeme-           ne v civilních antidiskriminačních sporech. Jurisprudence, 2010, číslo 5, s. 51.","196                                                      Petr Bouda              uvedeného paragrafu a § 1 odst. 1 AntiDZ. K přenesení důkazního břemene           tedy nedojde při dokazování diskriminace vždy, ale pouze, pokud k ní do-           šlo  z konkrétního  diskriminačního  důvodu  a v konkrétní  oblasti  společen-           ského života.             Na základě srovnání § 133a OSŘ a ustanovení § 1 odst. 1 AntiDZ mů-           žeme rozlišit tři skupiny případů v závislosti na konkrétním diskriminačním           důvodu:              a)  případy, v nichž dojde k přenesení důkazního břemene vždy;              b)  případy, v nichž k přenesení  důkazního břemene  dojde  jen  v určité                 oblasti společenského života a              c)  případy, v nichž k přenesení důkazního břemene nedojde nikdy, byť                 i zde fakticky dochází k diskriminaci.             K přenesení důkazního břemene dojde v případech údajné diskriminace           ve smyslu antidiskriminačního zákona z důvodu:              1.  rasového nebo etnického původu v oblasti pracovní nebo jiné závislé                 činnosti včetně přístupu k nim; povolání, podnikání nebo jiné samo-                 statné výdělečné činnosti včetně přístupu k nim; členství v organiza-                 cích  zaměstnanců  nebo  zaměstnavatelů  a členství  a činnosti  v pro-                 fesních komorách a dále při poskytování zdravotní a sociální péče,                 v přístupu ke vzdělání a odborné přípravě, přístupu k veřejným za-                 kázkám,  přístupu  k bydlení,  členství  v zájmových  sdruženích  a při                                                            415                 prodeji zboží v obchodě nebo poskytování služeb;            415             V § 133a OSŘ uvedené oblasti se v zásadě shodují s oblastmi, uvedenými v § 1 odst. 1           písm. a) až j) AntiDZ. Výjimkou je ustanovení § 133a písm. a) OSŘ, hovořící o diskriminaci           „při prodeji zboží v obchodě nebo poskytování služeb.“ Naproti tomu § 1 odst. 1 písm. j)           AntiDZ hovoří o „přístupu ke zboží a službám, včetně bydlení, pokud jsou nabízeny veřej-           nosti nebo při jejich poskytování“. Ustanovení § 133a písm. a) OSŘ tak nelze vykládat do-           slovně,  ale  ve  smyslu  uvedeného  ustanovení  antidiskriminačního  zákona  (tedy  za  použití           teleologického výkladu). Doslovný výklad by totiž vedl k závěru, že pokud by zboží bylo           prodáváno  mimo  „obchod“  (ve  smyslu  provozovny  –  viz  § 17  zákona  č. 455/1991  Sb.),           k přenesení důkazního břemene by nedošlo (např. při domovním prodeji nebo na prodejních           zájezdech).  Takový  výklad  by  však  byl  v rozporu  s čl. 3  odst. 1  písm. h)  směrnice           2000/43/ES („přístup ke zboží a službám, které jsou k dispozici veřejnosti“) a s čl. 3 směr-           nice 2004/113/ES (která se „vztahuje na všechny osoby poskytující veřejně dostupné zboží           a služby“). Text § 133a písm. a) OSŘ je tak dalším dokladem nedbalosti českého zákono-           dárce.","Nepřímá diskriminace                                           197                 2.  pohlaví v oblasti pracovní nebo jiné závislé činnosti včetně přístupu                 k nim, povolání, podnikání nebo jiné samostatné výdělečné činnosti                 včetně  přístupu  k nim,  členství  v organizacích  zaměstnanců  nebo                 zaměstnavatelů  a členství  a činnosti  v profesních  komorách  a dále                                             416                 při přístupu ke zboží a službám;              3.  sexuální orientace; náboženství, víry nebo světového názoru; zdra-                 votního postižení a věku v oblasti pracovní nebo jiné závislé činnos-                 ti včetně přístupu k nim, povolání, podnikání nebo jiné samostatné                 výdělečné  činnosti  včetně  přístupu  k nim,  členství  v organizacích                 zaměstnanců nebo zaměstnavatelů a členství a činnosti v profesních                          417                 komorách.             K přenesení  důkazního  břemene  naopak  nedojde  v případech  údajné           diskriminace ve smyslu antidiskriminačního zákona z důvodu:              1.  pohlaví  při  poskytování  zdravotní  a sociální  péče,  v přístupu  ke                 vzdělání  a odborné  přípravě,  přístupu  k veřejným  zakázkám,  pří-                 stupu k bydlení, členství v zájmových sdruženích;              2.  sexuální orientace; náboženství, víry nebo světového názoru; zdra-                 votního postižení a věku při poskytování zdravotní a sociální péče,                 v přístupu ke vzdělání a odborné přípravě, přístupu k veřejným za-                 kázkám, přístupu k bydlení, členství v zájmových sdruženích a dále                 při přístupu ke zboží a službám;              3.  národnosti v oblasti pracovní nebo jiné závislé činnosti včetně pří-                 stupu  k nim,  povolání,  podnikání  nebo  jiné  samostatné  výdělečné                 činnosti včetně přístupu k nim, členství v organizacích zaměstnanců                 nebo  zaměstnavatelů  a členství  a činnosti  v profesních  komorách                 a dále při poskytování zdravotní a sociální péče, v přístupu ke vzdě-                 lání  a odborné  přípravě,  přístupu  k veřejným  zakázkám,  přístupu                 k bydlení, členství v zájmových sdruženích a při prodeji zboží v ob-                                             418                 chodě nebo poskytování služeb.            416             V § 133a OSŘ uvedené oblasti se v zásadě shodují s oblastmi, uvedenými v § 1 odst. 1           písm. a) až e) a písm. j) AntiDZ.           417             V § 133a OSŘ uvedené oblasti se v zásadě shodují s oblastmi, uvedenými v § 1 odst. 1           písm. a) až e) AntiDZ.           418             Tyto závěry plynou z interpretace § 133a OSŘ a contrario.","198                                                      Petr Bouda                Z tohoto srovnání lze dovodit, že zákonodárce rozlišuje tři skupiny dis-           kriminačních  důvodů,  kterým  poskytuje  odlišnou  míru  právní  ochrany           v určitých oblastech. V případech diskriminace z důvodu rasy či etnického           původu  dochází  k přenesení  důkazního  břemene  vždy,  tedy  ve  všech  ob-           lastech  společenského  života,  uvedených  v § 1  odst. 1  písm. a)  až  j)  An-           tiDZ. Naproti tomu v případě diskriminace z důvodu národnosti k přenese-           ní důkazního břemene nedochází vůbec. V ostatních diskriminačních důvo-           dech  dochází  k přenesení  důkazního  břemene  jen  v určitých  oblastech,                                                   419           které jsou taxativně uvedeny v § 133a OSŘ.  Tento přístup přejímá také           ombudsman a potvrzuje jej ve svém stanovisku, když konstatuje, že: „Roz-           sah věcí, v nichž přechází důkazní břemeno na žalovaného, se však v celé                                                                       420           šíři nepřekrývá s úpravou obsaženou v antidiskriminačním zákoně.“             Typickým příkladem důsledků „omezeného“ přenesení důkazního bře-           mene  je  právní  ochrana  před  specifickou  formou  nepřímé  diskriminace           z důvodu zdravotního postižení, obsažená v ustanovení § 3 odst. 2 AntiDZ.           Podle tohoto ustanovení se za nepřímou diskriminaci z důvodu zdravotního           postižení v určitých oblastech považuje také: „...odmítnutí nebo opomenutí           přijmout  přiměřená  opatření,  aby  měla  osoba  se  zdravotním  postižením           přístup k určitému zaměstnání, k výkonu pracovní činnosti nebo funkčnímu           nebo jinému postupu v zaměstnání, aby mohla využít pracovního poraden-           ství, nebo se zúčastnit jiného odborného vzdělávání, nebo aby mohla využít           služeb určených veřejnosti.“             K přenesení důkazního břemene ze zdravotně postižené osoby na jejího           údajného diskriminátora zde dojde pouze v oblasti přístupu k zaměstnání,           výkonu  pracovní  činnosti,  funkčnímu  či  jinému  postupu  v zaměstnání           a v oblasti  poskytování  pracovního  poradenství.  V přístupu  ke  vzdělávání             419             Tyto závěry do jisté míry potvrzuje i BOUČKOVÁ, P., HAVELKOVÁ, B., KOLDIN-           SKÁ,  K.  et  al.  Antidiskriminační  zákon.  Komentář.  1.  vydání.  Praha:  C.  H.  Beck,  2010,           s. 351–352.           420             Právní stanoviska ochránce k rovnému zacházení: Stanovisko veřejného ochránce práv           k některým procesním aspektům antidiskriminačního zákona, zejm. věcné příslušnosti soudů           ze dne 5. 1. 2010. Brno: Veřejný ochránce práv. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12].           Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/diskriminace/pravni-stanoviska-pro-odborniky/stano           visko-vecna-prislusnost-soudu-leden-2010/>.  Shodně  ČERMÁK,  M.,  KVASNICOVÁ,  J.           Několik  poznámek  k českému  antidiskriminačnímu  právu.  Bulletin  advokacie,  č. 3,  2010,           s. 20–21.","Nepřímá diskriminace                                           199              a odborné  přípravě  a v přístupu  ke  zboží  a službám  nabízeným  veřejnosti           (včetně bydlení) k přenesení důkazního břemene na údajného diskriminá-           tora nedochází.             Tento nekonzistentní přístup zákonodárce, způsobený doslovným „opsá-           ním“  relevantních  ustanovení  směrnic  EU  do  textu  § 14  AntiDZ,  kterým           bylo  novelizováno  ustanovení  § 133a  OSŘ,  odporuje  samotnému  smyslu           přijetí  antidiskriminačního  zákona.  Jeho  smyslem  je,  resp.  mělo  by  být,           poskytnutí  účinné  právní  ochrany  před  diskriminací  ze  všech  v zákoně           taxativně uvedených diskriminačních důvodů ve všech v zákoně uvedených           oblastech právní úpravy.             „Dvojí  standard“,  zakotvený  v české  právní  úpravě  ochrany  před  dis-                                                  421           kriminací,  odpovídá  komunitárnímu  právu.   Z toho  plyne,  že  eurokon-           formním výkladem tedy nebude možné tuto „mezeru“ v právní úpravě pře-           klenout. Soudce nemá jinou možnost, než postupovat při dokazování údaj-           né diskriminace odlišným způsobem, ovšem v intencích jazykového výkla-           du § 133a OSŘ.             Těžko lze totiž vytýkat českému zákonodárci „mezeru v právní úpravě“           vzniklou tím, že zákonodárce nešel nad rámec právní úpravy příslušných           směrnic  EU,  byť  tak  v některých  v některých  ustanoveních  antidiskrimi-           načního zákona zákonodárce učinil, což potvrzuje historický výklad anti-                                 422           diskriminačního  zákona.   Údajnou  „mezeru“  v právní  úpravě,  která  ve           skutečnosti  žádnou  mezerou  není,  by  šlo  překlenout  snad  jen  za  použití            421             Ve skutečnosti se jedná dokonce o „trojí standard“ právní úpravy ochrany před diskrimi-           nací.  Kromě  nepřímé  diskriminace  z důvodů  a v oblastech  podle  antidiskriminačního  zá-           kona,  v nichž  je  aplikován  § 133a  OSŘ,  a nepřímé  diskriminace  z důvodů  a v oblastech           podle antidiskriminačního zákona, které nespadají do rozsahu § 133a OSŘ, jsou možné i pří-           pady nepřímé diskriminace z jiných důvodů (ev. v jiných oblastech), než které jsou uvedeny           v antidiskriminačním  zákonu  (a na  něž  dopadá  např.  § 13  zákona  č. 40/1964,  občanský           zákoník, ve znění pozdějších předpisů a jiné právní předpisy).           422             Z důvodové zprávy k návrhu antidiskriminačního zákona je zřejmé, že zákonodárce chtěl           v českém právním řádu již existující institut přenesení důkazního břemene uvést do souladu           s příslušnými směrnicemi EU, ovšem současně, že zákonodárce neměl v úmyslu jít nad rá-           mec směrnic EU. Viz Sněmovní tisk č. 253, část 1/3, 5. volební období 2006-2010, Vládní           návrh na vydání zákona, o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskri-           minací  a o změně  některých  zákonů  (antidiskriminační  zákon)  [online].  Praha:  Parlament           České republiky. Změněno 19. 05. 2011 [cit. 2011-05-19]. Dostupné z: <http://www.psp.cz/           sqw/text/tiskt.sqw?O=5\&CT=253\&CT1=0>.","200                                                      Petr Bouda              analogie legis. Není nutné však dodávat, že tento výklad je extrémně pro-           blematický, proto jej nelze soudům doporučit.             Soudy  tak  budou  muset  v případech,  v nichž  nedojde  k přenesení  dů-           kazního břemene, aplikovat standardní proceduru dokazování. Bude záležet           na jejich úvaze, zda i v takových případech akceptují důkazy nepřímé dis-           kriminace jako dostačující k právnímu postihu údajného diskriminátora.             Pro oběti nepřímé diskriminace v oblastech právní úpravy, které nelze           podřadit pod rozsah ustanovení § 133a OSŘ to znamená, že nebude uplat-           něna  domněnka  nepřímé  diskriminace. To  může  mít za  následek  zvýšení                                                            423           „standardu“ důkazů k prokázání nepřímé diskriminace.  S tím souvisí ale           také nebezpečí, že údajný diskriminátor nebude muset obhajovat ve svém           důsledku diskriminační ustanovení, kritérium nebo praxi, protože oběť dis-           kriminace nedokáže přesvědčit soud, že k diskriminaci vůbec došlo.             K institutu přenesení důkazního břemene a k jeho praktické aplikaci lze           doplnit, že samotné přenesení důkazního břemene z údajné oběti nepřímé           diskriminace na údajného diskriminátora není v rozporu s principem „rov-           ného postavení stran“, resp. není v rozporu s principem „rovnosti zbraní“.           Údajné  oběti  diskriminace  totiž  přenesení  důkazního  břemene  nepřináší           více výhod, než údajnému diskriminátorovi. V souladu s principem materi-           ální  rovnosti,  z něhož  vychází  zákaz  nepřímé  diskriminace,  tento  institut           rovnoměrně rozkládá důkazní břemeno mezi obě strany sporu. To má vý-           znam zejména v případech nepřímé diskriminace, kdy by aplikací principu           formální rovnosti byla výrazně ztížena možnost údajné oběti nepřímé dis-           kriminace  prokázat,  že  prima  facie  neutrální  ustanovení,  kritérium  nebo                                             424           praxe má de facto diskriminační dopad.             Konečně je potřeba v souvislosti s přenesením důkazního břemene pou-           kázat na § 120 odst. 2 OSŘ, obsahující taxativní výčet řízení, v nichž soud              423             Tento závěr potvrzuje též BRŮHA, D. Praktické problémy antidiskriminačního zákona           (z pohledu zaměstnance). Práce a mzda, Wolters Kluwer ČR a. s., 2010, č.1, s. 34 an., když           uvádí, že: „...po 1. 9. 2009 budou ti zaměstnanci, kteří jsou diskriminovaní z jiných důvodů,           než výslovně uvedených v zákoně ve značně složité důkazní situaci, neboť nebudou moci vy-           užít výhody obráceného důkazního břemene.“           424              Při  výkladu  práva  nebýt  nepřímo  diskriminován  je  tedy  třeba  dát  přednost  principu           materiální rovnosti před principem formální rovnosti. Tato potřeba plyne ze samotné pod-           staty právní úpravy nepřímé diskriminace, která je založena na materiální rovnosti.","Nepřímá diskriminace                                           201                                                                      425           neaplikuje zásadu projednací, ale aplikuje zásadu vyšetřovací.  V těchto           řízeních nedochází k přenesení důkazního břemene, což je v souladu s pří-           slušnými  směrnicemi  EU.  Pro  soudy  je  tato  skutečnost  významná  přede-           vším  při  rozhodování  o možné  diskriminaci  v řízení o přivolení  výpovědi           z nájmu bytu.             Závěrem  je  možné  uvést,  že  pro  to,  aby  došlo  k přenesení  důkazního           břemene z údajné oběti nepřímé diskriminace ve smyslu AntiDZ na údaj-           ného diskriminátora, bude muset údajná oběť:              a)  v prvé řadě tvrdit, že zdánlivě neutrální ustanovení, kritérium nebo                 praxe  má  na  ni  samotnou  znevýhodňující  dopad  v porovnání  se                 členy jiných sociálních skupin. K rozlišení jiných sociálních skupin                 dojde na základě tvrzeného diskriminačního důvodu. Například po-                 kud je tímto důvodem pohlaví a oběť nepřímé diskriminace je žena,                 bude komparátorem skupina mužů, pokud je diskriminačním důvo-                 dem etnický původ, pak budou komparátorem členové jiných etnik.              b)  Údajná oběť diskriminace dále bude muset uvést oblast právní úpra-                 vy (resp. společenského života), v níž k nepřímé diskriminaci mělo                 dojít (např. podmínky přístupu k zaměstnání).              c)  Následně bude muset označit ustanovení, kritérium nebo praxi, které                 je  podle  ní  diskriminační.  To  znamená,  že  musí  identifikovat  dis-                 kriminační  překážku,  neboť  bez  toho  nelze  hovořit  o nepřímé  dis-                 kriminaci.              d)  Dále  bude  muset  oběť  diskriminace  tvrdit,  že  takové  ustanovení,                 kritérium nebo praxe má na ni znevýhodňující dopad oproti kompa-                 rované sociální skupině. Nestačí tedy pouhé tvrzení, že je s obětí za-                 cházeno rozdílně.              e)  Konečně údajná oběť diskriminace musí uvést, z jakého důvodu je                 údajně diskriminována, ačkoli to může být implicitně obsaženo ve            425             Ustanovení § 120 odst. 1 OSŘ: „Ve věcech, v nichž lze zahájit řízení i bez návrhu (viz           § 81  odst. 1  OSŘ  –  pozn.  autor),  jakož  i v řízení  o povolení  uzavřít  manželství,  v řízení           o určení a popření rodičovství, v řízení o určení, zda je třeba souhlasu rodičů dítěte k jeho           osvojení, v řízení o osvojení, v řízení o jmenování rozhodce nebo předsedajícího rozhodce,           v řízení o přivolení k výpovědi z nájmu bytu, v řízení o zákonnosti zajištění cizince a o jeho           propuštění a v řízení o některých otázkách obchodních společností, družstev a jiných práv-           nických osob (§ 200e)...“","202                                                      Petr Bouda                    zvoleném komparátorovi. Tento důvod se pak, na základě institutu                 přenesení  důkazního  břemene,  předpokládá  jako  reálně  existující,                 protože  dokázat  „skutečný“  diskriminační  důvod  by  pro  oběť  dis-                 kriminace bylo prakticky nemožné. Motivaci údajného diskriminá-                 tora tedy postačí pouze tvrdit.           Soudy budou muset při řešení údajné nepřímé diskriminace jak v civil-           ním, tak ve správněprávním řízení:              a)  V prvé řadě zjistit z tvrzení údajné oběti diskriminace konkrétní dis-                 kriminační důvod a oblast právní úpravy, v níž k diskriminaci došlo                 a takto  zjištěné  údaje  porovnat  s ustanovením  § 133a  OSŘ.  Pouze                 v případech  výslovně  uvedených  v tomto  ustanovení  bude  moci                 soud uvažovat o přenesení důkazního břemene na údajného diskri-                 minátora. Lze tedy předpokládat, že pokud byla údajná oběť diskri-                 minována z více důvodů současně, patrně si vybere takový diskrimi-                 nační důvod, který povede k přenesení důkazního břemene a který jí                 tedy usnadní splnění povinnosti tvrzení a povinnosti důkazní.              b)  Splnění  povinnosti  tvrzení  údajnou  obětí  diskriminace  však  ještě                 k přenesení  důkazního  břemene  nestačí.  Údajná  oběť  musí  splnit                 povinnost  důkazní,  tedy  přesvědčit  soud  o faktických  důsledcích                 prima  facie  neutrálního  ustanovení,  kritéria  nebo  praxe.  Oběť  dis-                 kriminace musí prokázat, že s ní bylo zacházeno rozdílně a že toto                 rozdílné zacházení vedlo k jejímu znevýhodnění.              c)  Ke splnění důkazní povinnosti bude muset údajná oběť diskriminace                 obvykle využít nepřímé důkazy, především statistické údaje. K tomu                 lze uvést, že v případech diskriminace nejsou ani údajná oběť, ani                 údajný diskriminátor limitováni v předkládaných tvrzeních a důkaz-                 ních  prostředcích.  Také  soudu  není  předepisováno,  jakou  důkazní                 hodnotu, resp. míru přesvědčivosti, má přiznat jednotlivým důkaz-                 ním  prostředkům.  Soudce  by  však  neměl  posuzovat  daný  případ                 automaticky  jako  diskriminační  a přenášet  důkazní  břemeno  bez                 ohledu na všechny souvislosti daného případu.              d)  Soud  pak  v kontextu  všech  okolností  případu  vyhodnotí,  nakolik                 jsou předložené (byť nepřímé) důkazy přesvědčivé. Pokud bude mít                 důkazní povinnost údajné oběti diskriminace za splněnou, tedy po-","Nepřímá diskriminace                                           203                    kud bude z předložených důkazů možno dovodit alespoň „prima fa-                 cie“ diskriminaci, přenese soud důkazní břemeno na údajného dis-                 kriminátora na základě domněnky, že rozdílné zacházení je nepřímo                 diskriminační. Výše uvedený postup v zásadě potvrdil ve svém sta-                                                  426                 novisku ombudsman a právní experti.              e)  Údajný diskriminátor pak bude muset nejen tvrdit, ale také dokázat,                 že rozdílné zacházení neslouží k diskriminaci z důvodu, který zaka-                 zuje  antidiskriminační  zákon.  Respektive,  že  důvodem  rozdílného                 zacházení  je  sice  skutečně  důvod  tvrzený  údajnou  obětí  diskrimi-                 nace, ale že samotné rozdílné zacházení nelze považovat za diskri-                 minaci ve smyslu § 3 odst. 1 AntiDZ.                 Další možností údajného diskriminátora je popřít, že by k rozdílné-                 mu zacházení vůbec došlo. V takovém případě bude moci diskrimi-                 nátor použít statistiky coby důkazní prostředek. I zde musí soud brát                 v úvahu, že se může jednat o nepřímé důkazy, které nebudou proka-                                  427                 zovat diskriminaci.              f)  Pokud ovšem údajný diskriminátor, na nějž bylo soudem přeneseno                 důkazní břemeno, skutečnosti tvrzené a prokazované údajnou obětí                 diskriminace  vůbec  nepopírá,  nebo  je  není  schopen  popřít  (např.                 předložením  vlastních  důkazů),  případně  pokud  zůstane  skutkový                 stav  i po  skončení  dokazování  neobjasněn  (tedy  non  liquet),  pak                 bude mít soud na základě domněnky diskriminace tvrzení oběti dis-                426             Právní stanoviska ochránce k rovnému zacházení: Stanovisko veřejného ochránce práv           k některým procesním aspektům antidiskriminačního zákona, zejm. věcné příslušnosti soudů           ze dne 5. 1. 2010. Brno: Veřejný ochránce práv. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12].           Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/diskriminace/pravni-stanoviska-pro-odborniky/stano           visko-vecna-prislusnost-soudu-leden-2010/>.  Viz  k tomu  ČERMÁK,  M.,  KVASNICO-           VÁ, J. Několik poznámek k českému antidiskriminačnímu právu. Bulletin advokacie, č. 3,           2010, s. 22–23.           427             Pokud však dojde k situaci, kdy údajná oběť diskriminace předloží statistiku k prokázání           prima facie diskriminace a údajný diskriminátor předloží vlastní, stejně spolehlivou statis-           tiku prokazující prima facie nediskriminaci, pak bude muset dát soud alespoň v těch přípa-           dech, v nichž podle § 133a OSŘ dochází k přenesení důkazního břemene, za pravdu údajné           oběti diskriminace.","204                                                      Petr Bouda                                         428                 kriminace za prokázaná.  Diskriminátor pak za nepřímou diskrimi-                                          429                 naci ponese právní následky.             Z výše uvedených kroků při přenesení důkazního břemene je zřejmé, že           ani jedna ze stran nemusí v případě nepřímé diskriminace tvrdit (a ani pro-           kazovat) úmysl, resp. absenci úmyslu diskriminovat.                                                428              Viz  např.  rozsudek  Nejvyššího  soudu  ze  dne  28.  2.  2002,  sp.  zn.  21  Cdo  762/2001,           v němž Nejvyšší soud řešil diametrálně odlišné výsledky dokazování před soudy prvního           a druhého stupně (skutkový stav byl tedy nejasný), tak, že rozsudek odvolacího soudu zrušil           a věc vrátil k dalšímu řízení.           429             Právní následky jsou uvedeny v § 10 odst. 1 a 2 AntiDZ, diskriminátor tak bude muset           v případě prokázané nepřímé diskriminace obvykle změnit, ev. zrušit diskriminační ustano-           vení, kritérium nebo praxi a dále bude muset odstranit nepříznivé následky. V úvahu připadá           též  uložení  povinnosti  poskytnout  přiměřené  zadostiučinění,  včetně  náhrady  nemajetkové           újmy v penězích.","Nepřímá diskriminace                                           205                4.  „SEKUNDÁRNÍ“ DEFINICE NEPŘÍMÉ               DISKRIMINACE               Antidiskriminační  zákon  zdánlivě  obsahuje  pouze jedinou  definici  ne-           přímé diskriminace. Ta je definována v § 3 odst. 1 AntiDZ s tím, že za ne-           přímou diskriminaci z důvodu zdravotního postižení se rozumí také nepři-           jetí  „přiměřených  opatření“  vůči  zdravotně  postiženým  osobám  v oblasti           zaměstnání a veřejně dostupných služeb. Z jazykového výkladu lze dovo-           dit, že soud bude i případy nepřímé diskriminace, spočívající v neposkytnu-           tí „přiměřených opatření“ zdravotně postižené osobě řešit obdobně, jako by           postupoval v případech nepřímé diskriminace např. národnostních menšin           či osob s odlišnou sexuální orientací.             Takový výklad § 3 AntiDZ by byl ovšem zavádějící. Ve skutečnosti an-           tidiskriminační  zákon  obsahuje  dvě  definice  nepřímé  diskriminace:  „pri-           mární“ v § 3 odst. 1 AntiDZ a „sekundární“ v § 3 odst. 2 AntiDZ. Tyto dva           druhy nepřímé diskriminace se navzájem liší svým charakterem (sekun-           dární definice je spíše individuální), použitým komparátorem (sekundární           definice  nevyžaduje  srovnávat  dvě  sociální  skupiny),  rozsahem  (sekun-           dární  definice  se  vztahuje  pouze  na  dvě  oblasti  společenského  života),           a také  přípustností  rozdílného  zacházení.  Požadavek  realizace  přiměře-                                                                   430           ných opatření pak nelze zaměňovat s tzv. pozitivní diskriminací.              430             Pozitivní diskriminací (označovanou také jako pozitivní akce, affirmative action) se ro-           zumí přijímání opatření, která zvýhodňují určitou sociální skupinu, a která nejsou poskyto-           vána ostatním sociálním skupinám. Zvýhodňování určité sociální skupiny je přitom odůvod-           něno objektivně existující potřebou takovou skupinu zvýhodnit. Např. poskytování stipendií           studentům středních škol romské národnosti je odůvodněno jejich nízkým materiálním za-           bezpečením, které je výsledkem předchozí diskriminace této národnostní menšiny v oblasti           zaměstnání či bydlení. Pozitivní diskriminace vychází z materiální rovnosti a usiluje o dosa-           žení rovnosti příležitostí, nebo o dosažení rovnosti výsledků (např. ve formě kvót na přijetí           určitého  počtu  žen  do  zaměstnání).  V podrobnostech  viz  BOUČKOVÁ,  P.,  HAVELKO-           VÁ, B., KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační zákon. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H.           Beck, 2010, s. 241 an., nebo BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rovnost a diskrimi-           nace. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 22–32.","206                                                      Petr Bouda                Těmto rozdílům se budeme v následujícím výkladu podrobně věnovat,           protože české soudy budou muset při řešení případů nepřímé diskriminace           zdravotně  postižených  osob  tyto  odlišnosti  zohledňovat.  V opačném  pří-           padě  by  totiž  mohly  případ  nepřímé  diskriminace  zdravotně  postižené           osoby nesprávně vyhodnotit.             „Sekundární“  definice  nepřímé  diskriminace  je  obsažena  v § 3  odst. 2           AntiDZ, podle níž se za nepřímou diskriminaci z důvodu zdravotního po-           stižení:  „...rozumí  také  odmítnutí  nebo  opomenutí  přijmout  přiměřená           opatření, aby měla osoba se zdravotním postižením přístup k určitému za-           městnání, k výkonu pracovní činnosti nebo funkčnímu nebo jinému postupu           v zaměstnání, aby mohla využít pracovního poradenství, nebo se zúčastnit           jiného odborného vzdělávání, nebo aby mohla využít služeb určených ve-           řejnosti, ledaže by takové opatření představovalo nepřiměřené zatížení.“             Z definice je patrné, že tento druh nepřímé diskriminace vychází z mate-           riálního pojetí rovnosti, konkrétně z rovnosti příležitostí. Vyžaduje realizaci           „přiměřených opatření“, která by umožnila zdravotně postiženým osobám           realizovat svá práva ve stejném rozsahu, v jakém je mohou realizovat oso-                    431           by zdravé.             Za nepřímou diskriminaci označuje AntiDZ i odmítnutí nebo opomenutí           přijetí přiměřených opatření sloužících k tomu, aby měla osoba se zdravot-           ním postižením přístup k zaměstnání, k výkonu pracovní činnosti, k odbor-           nému vzdělávání (v souvislosti se zaměstnáním) a k službám určeným ve-           řejnosti.             Srovnání „sekundární“ definice nepřímé diskriminace s „primární“ defi-           nicí nepřímé diskriminace vede některé autory k tvrzení, že považovat ne-           poskytnutí „přiměřeného opatření“ osobě se zdravotním postižením za typ                                                 432           nepřímé diskriminace je poněkud nepřesné.  Argumentují tím, že nepřímá             431             Skutečnost, že nepřímá diskriminace ve smyslu § 3 odst. 2 AntiDZ směřuje k zajištění           rovnosti příležitostí, potvrzuje též ombudsman v Doporučení ochránce: Doporučení veřej-           ného ochránce práv pro přístup vodicích a asistenčních psů do veřejných prostor, sp. zn.           31/2010/DIS/JKV, ze dne 10. 8. 2010. Brno: Veřejný ochránce práv, s. 5. Změněno 12. 10.           2011  [cit.  2011-10-12].  Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/           DISKRIMINACE/Doporuceni/31-10-DIS-JKV_doporuceni-psi.pdf>.           432             BOUČKOVÁ, P., HAVELKOVÁ, B., KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační zákon.           Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 161.","Nepřímá diskriminace                                           207              diskriminace podle § 3 odst. 2 AntiDZ nemá skupinový, ale spíše individu-           ální charakter.             To  lze  dovodit  z definice  zdravotního  postižení  jako  diskriminačního           důvodu, obsažené v § 5 odst. 6 AntiDZ. Narozdíl od ostatních diskriminač-           ních  důvodů,  jako  je  např.  věk,  pohlaví,  etnický  původ  nebo  národnost,           zdravotní postižení „zastřešuje“ jednotlivé varianty zdravotního postižení.           Kromě  nejrůznějších  forem  tělesného  postižení  spadají  pod  definici                                                              433           v AntiDZ rovněž nejrůznější formy mentálního postižení.  Důsledkem je           pak značná variabilita „přiměřených opatření“, které mohou být po zaměst-           navateli,  resp.  po  poskytovateli  služeb,  vyžadovány.  Například  odepření           bezbariérového vstupu do provozovny bude vozíčkářem vnímáno jako ne-           přímo diskriminační. Mentálně postižená osoba však odepření bezbariéro-           vého  vstupu  za  nepřímo  diskriminační  považovat  nebude,  neboť  patří  do           jiné  podskupiny  osob  se  zdravotním  postižením.  To  vede  některé  autory           k závěru,  že  „...osoba  je  posuzována  na  základě  individuálních  osobních           charakteristik (charakteru zdravotního postižení), spíše než na základě ně-                                          434           jakých skupinových charakteristik.“             S individuálním  charakterem  nepřímé  diskriminace  ve  smyslu  § 3           odst. 2 AntiDZ souvisí také odlišný komparátor, na němž má být diskrimi-           nace prokázána. V případě doslovného výkladu „sekundární“ definice ne-           přímé diskriminace by dokonce bylo možné učinit závěr, že se v tomto pří-           padě  jedná  o samostatný  typ  diskriminace,  odlišný  jak  od  přímé,  tak  ne-           přímé  diskriminace,  neboť  komparace  zdravotně  postižené  osoby  s jinou            433             Což plyne z definice, uvedené v § 5 odst. 6 AntiDZ: „Pro účely tohoto zákona se zdra-           votním postižením rozumí tělesné, smyslové, mentální, duševní nebo jiné postižení, které           brání nebo může bránit osobám v jejich právu na rovné zacházení v oblastech vymezených           tímto zákonem; přitom musí jít o dlouhodobé zdravotní postižení, které trvá nebo má podle           poznatků lékařské vědy trvat alespoň jeden rok.“ V podrobnostech k definici „zdravotního           postižení“  viz  KOMENDOVÁ,  J.  Zákaz  diskriminace  na  základě  zdravotního  postižení           v pracovněprávních  vztazích.  Cofola  2008  [online].  Brno:  Masarykova  univerzita,  2008.           [cit. 2011-08-09]. Dostupné z: <http://www.law.muni.cz/sborniky/cofola2008/files/pdf/prac           ko/komendova_jana.pdf>. Detailně se výkladem pojmu „zdravotní postižení“ a souvisejících           otázek zabývají BOUČKOVÁ, P., HAVELKOVÁ, B., KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskri-           minační zákon. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 88–93, 159–173 a 207–           213.           434             BOUČKOVÁ, P., HAVELKOVÁ, B., KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační zákon.           Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 161.","208                                                      Petr Bouda              osobou  (ev.  sociální  skupinou)  není  nutná.  Takový  závěr  je  ovšem  ab-                 435           surdní.             Komparace je v tomto typu nepřímé diskriminace obsažena implicitně,           což plyne z rovnosti jako relativní kategorie Například v přístupu k zaměst-           nání  se  musí  zdravotně  postižená  osoba  srovnávat  s osobou,  která  má           stejnou  kvalifikaci,  pouze  není  (stejně)  zdravotně  postižená.  Komparací           údajná oběť tohoto typu nepřímé diskriminace prokazuje, že jí v přístupu           k zaměstnání nebrání jiné okolnosti, pouze zdravotní postižení. Komparace           přitom nemusí být plošná, postačí „standardní“ komparace s jinou osobou           ve srovnatelné situaci. V tomto ohledu se nepřímá diskriminace z důvodu           zdravotního postižení blíží přímé diskriminaci ze stejného diskriminačního           důvodu, neboť komparátorem zdravotně postižené osoby může být jedinec.             Znevýhodnění vyplývá přímo z definice nepřímé diskriminace podle § 3           odst. 2  AntiDZ.  Znevýhodněním  je  nemožnost  přístupu  k zaměstnání  či           k veřejně poskytovaným službám. Údajná oběť nepřímé diskriminace tedy           bude muset znevýhodnění prokázat tím, že její zdravotní stav jí z určitého           důvodu (konkrétního zdravotního postižení) neumožňuje vykonávat určité           zaměstnání, nebo využívat určitou službu.             Otázkou  samozřejmě  je,  nakolik  podrobné  a přesvědčivé  důkazní  pro-           středky bude muset údajná oběť nepřímé diskriminace soudu předložit, aby           tento  uznal,  že  se  může  jednat  o diskriminaci  a následně  přenesl  důkazní           břemeno na údajného diskriminátora.             I zde, podobně jako u nepřímé diskriminace dle „primární“ definice, se           však  projevuje  nedůslednost  zákonodárce  v přesunu  důkazního  břemene.           V případě  údajné  nepřímé  diskriminace  v oblasti  přístupu  k zaměstnání           dojde podle § 133a písm. a) OSŘ k přesunu důkazního břemene na údaj-           ného diskriminátora. Ten bude muset prokázat, že nemá povinnost provést           „přiměřené opatření“ podle zvláštních právních předpisů a současně, že po-           žadované opatření není „přiměřené“. V případě nepřímé diskriminace v ob-           lasti zajištění přístupu k veřejně poskytovaným službám k přesunu důkazní-           ho břemene podle § 133a OSŘ nedojde. To klade na údajnou oběť diskri-           minace větší nároky na přesvědčivost předložených důkazních prostředků.            435             Viz BOUČKOVÁ, P., HAVELKOVÁ, B., KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační zá-           kon. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 164–166.","Nepřímá diskriminace                                           209              Ve zbytku platí pro přesun důkazního břemene to, co bylo uvedeno výše           v souvislosti s „primární“ definicí nepřímé diskriminace.             Dalším rozdílem mezi „primární“ a „sekundární“ definicí nepřímé dis-           kriminace je jejich rozsah. Zatímco § 3 odst. 1 AntiDZ zakazuje nepřímou           diskriminaci  ve  všech  oblastech  společenského  života,  uvedených  v § 1           odst. 1 AntiDZ, ustanovení § 3 odst. 2 AntiDZ se vztahuje výlučně k nepří-           mé  diskriminaci  v oblasti  přístupu  k určitému  zaměstnání  či  službám  po-           skytovaným veřejnosti.             „Sekundární“ definice nepřímé diskriminace má tedy (oproti „primární“                                        436           definice) velmi omezený rozsah.  I v něm se projevuje nedůslednost čes-           kého  zákonodárce  při  implementaci  směrnic  EU.  V oblasti  poskytování           služeb jde nad rámec směrnice 2000/78/ES, která vyžaduje postih nepřímé                                                                           437           diskriminace z důvodu zdravotního postižení pouze v oblasti zaměstnání.           Zákonodárce  tím  již  předjímá  přijetí  tzv.  „Špidlovy“  směrnice,  která  se           vztahuje (mimo jiné) i na nepřímou diskriminaci z důvodu zdravotního po-           stižení v oblasti veřejně poskytovaných služeb nebo zboží, sociální zabez-           pečení,  zdravotní  péče  a vzdělávání.  Ustanovení  § 3 odst. 2  AntiDZ  však           postihuje pouze nepřímou diskriminaci v oblasti zaměstnání a služeb urče-                         438           ných veřejnosti.  Důvodová zpráva k návrhu antidiskriminačního zákona           nedává odpověď na otázku, proč zákonodárce vynechal zbylé oblasti spole-                                                         439           čenského života, obsažené v tzv. Špidlově směrnici.  Z důvodové zprávy            436             Česká právní úprava zákazu diskriminace v antidiskriminačním zákoně vychází z komu-           nitárního  práva.  Zvláštní  úpravu  nepřímé  diskriminace  z důvodu  zdravotního  postižení  je           tedy třeba vykládat jednak v souladu s čl. 21 Listiny EU, jednak v souladu s čl. 26 Listiny           EU. Podle naposled uvedeného ustanovení Listiny EU mají zdravotně postižené osoby právo           na  přijetí  opatření,  jejichž  cílem  je  zajistit  jim  nezávislost,  jejich  sociální  a profesní           začlenění a účast na životě společnosti. Antidiskriminační zákon k těmto cílům může přispět           jen v omezeném rozsahu.           437              Viz  čl. 17  a 20  preambule  a čl. 2  odst. 2  písm. b)  v kombinaci  s čl. 5  směrnice           2000/78/ES.           438             Tento závěr, že mezi služby nabízené veřejnosti nepatří ani poskytování vzdělání, ani           zdravotnické služby, lze podpořit též systematickým výkladem, neboť z § 1 odst. 1 AntiDZ           je zřejmé, že zákonodárce důsledně odlišuje jednotlivé oblasti společenského života, v nichž           je zakázána diskriminace, a poskytování vzdělání a zdravotnické služby považuje za samo-           statné, od ostatních veřejných služeb odlišné oblasti.           439             Důvodová zpráva pouze odkazuje na čl. 2 odst. 2 písm. b) a čl. 5 směrnice 2000/78/ES,           ačkoli navržené znění § 3 odst. 2 jde nad rámec této směrnice. Nedůslednost zákonodárce","210                                                      Petr Bouda              rovněž není zřejmé, proč zákonodárce v antidiskriminačním zákoně rozlišil           mezi  přístupem  zdravotně  postižených  ke  zboží,  kde  přístup  ve  smyslu           „přiměřených  opatření“  zajištěn  být  nemusí  a o nepřímou  diskriminaci  se           nejedná a službám, kde přístup zajištěn být musí. O skutečných důvodech           takto  zvolené  právní  úpravy  nepřímé  diskriminace  lze  pouze  spekulovat.           Jedná se však o rozlišení krajně nesystémové, které dle našeho názoru nelze           odůvodnit. Zároveň lze dodat, že zákonodárce se o to ani nesnaží.             Možným vysvětlením postupu českého zákonodárce by bylo zohlednění           § 3 odst. 4 AntiDZ Toto ustanovení nepřímo odkazuje na ustanovení dal-           ších  právních  předpisů,  které  vyžadují  po  poskytovatelích  zboží  (nabíze-           ného  veřejně),  zdravotní  péče  či  vzdělání  provedení  určitých  opatření  ve           prospěch zdravotně postižených osob. Jedná se například o zajištění bezba-           riérového  vstupu,  použití  tabulek  na  dveřích  v Braillově  písmu,  zavedení           elektronické komunikace namísto písemné, což se týká především orgánů           veřejné moci, apod. Z podstaty věci se však jedná o opatření plošná, která           zohledňují  jen  některé  druhy  zdravotního  postižení  (převažuje  zde  pohy-           bové postižení), tudíž mohou jen částečně kompenzovat opomenutí záko-                  440           nodárce.  Takto vzniklou „mezeru“ v právní úpravě nelze překlenout za           pomoci standardních výkladových metod, ani eurokonformním výkladem,           neboť  zákonodárce  jde  nad  rámec  dosud  platné  úpravy  v komunitárním           právu. Soudu tedy nezbývá, než ji akceptovat.             V oblastech,  na  které  ustanovení  § 3  odst. 2  AntiDZ  nedopadá,  budou           muset soudy postupovat primárně podle ustanovení o ochraně osobnosti ve           smyslu zákona č. 40/1964 Sb., v kombinaci s čl. 1 a 3 Listiny.             K „sekundární“ definici nepřímé diskriminace je nutné ještě uvést, že se           nejedná o tzv. pozitivní diskriminaci sui generis, ale nanejvýš o specifickou           formu diskriminace. Rozdíl vyplývá už z historického výkladu § 3 odst. 2           AntiDZ,  konkrétně  z důvodové  zprávy  k návrhu  antidiskriminačního  zá-           kona.  Podle  ní:  „Jde  o uložení  pozitivní  povinnosti  realizovat  za  daných            tak nelze vysvětlit ani přijetím pozměňovacích návrhů během druhého čtení návrhu antidis-           kriminačního zákona a zbývá otázka, zda si zákonodárce vůbec uvědomoval, že jeho úprava           překračuje rámec směrnice.           440              Což  vyplývá  z výčtu  právních  předpisů  (zákonných  i podzákonných),  uvedených           v BOUČKOVÁ, P., HAVELKOVÁ, B., KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační zákon.           Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 171–173.","Nepřímá diskriminace                                           211              podmínek  opatření  k vyrovnání  znevýhodnění...na  rozdíl  od  pozitivních           opatření jde v tomto případě o znevýhodnění takové intenzity, které by jinak           osobu se zdravotním postižením vyloučilo z možnosti podílet se na vyčte-                          441           ných aktivitách.“             Pozitivní  opatření  (pozitivní  diskriminace)  tedy  slouží  k odstranění           méně závažných, méně intenzivních případů nerovného zacházení, než je           tomu  v případě  požadavku  na  provedení  „přiměřených  opatření“,  který           směřuje  k odstranění  závažných  následků  (konkrétně  úplné  sociální  ex-           kluze). Samotný historický výklad však není příliš spolehlivý, je tedy nutné           provést komparaci obou právních institutů.             Rozdíl  mezi  „přiměřeným  opatřením“  podle  § 3  odst. 2  a 3  AntiDZ           a „pozitivní diskriminací“ ve smyslu § 7 odst. 2 AntiDZ spočívá v povin-           nosti  zaměstnavatele  „přiměřená  opatření“  provést,  zatímco  u „pozitivní           diskriminace“ jde o pouhou možnost zaměstnavatele zvýhodnit členy určité                          442           sociální  skupiny.   Další  rozdíl  lze  spatřovat  v individuálním  charakteru           „přiměřeného opatření“. Oproti tomu „pozitivní diskriminace“ má plošný           charakter  a vyrovnává  nevýhody,  plynoucí  z příslušnosti  osoby  k určité           (znevýhodněné) sociální skupině. Oba instituty mají ovšem v oblasti přístu-           pu k zaměstnání společný požadavek, aby nedošlo k preferenci méně kva-           litního uchazeče o zaměstnání jen z toho důvodu, že se jedná o zdravotně           postiženou osobu.             „Přiměřené opatření“ ani „pozitivní diskriminace“ neslouží ke kompen-           zování jiných než v AntiDZ uvedených „nedostatků“. Je však nutné zdůraz-           nit,  že  „přiměřené  opatření“  v oblasti  zaměstnání  i přes  jistou  podobnost           není zvláštním druhem „pozitivní diskriminace“.                 441             Viz zvláštní část důvodové zprávy k § 3 návrhu antidiskriminačního zákona. Sněmovní           tisk č. 253, část 1/3, 5. volební období 2006-2010, Vládní návrh na vydání zákona, o rovném           zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů           (antidiskriminační  zákon)  [online].  Praha:  Parlament  České  republiky.  Změněno  19.  05.           2011 [cit. 2011-05-19]. Dostupné z: <http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=5\&CT=253           \&CT1=0>.           442             Tento závěr vyplývá rovněž z eurokonformního výkladu AntiDZ, konkrétně ze srovnání           čl. 5 a čl. 7 směrnice 2000/78/ES.","212                                                      Petr Bouda               4.1  Požadavek „přiměřenosti“ opatření               Pro  správné  rozhodování  případů  údajné  nepřímé  diskriminace  zdra-           votně postižené osoby ve smyslu § 3 odst. 2 AntiDZ je třeba vymezit po-           měrně vágní pojem „přiměřených opatření“, která mohou být po zaměstna-           vateli nebo po poskytovateli služeb vymáhána.             Narozdíl  od  „primární“  definice  nepřímé  diskriminace  ve  smyslu  § 3           odst. 1 AntiDZ, podle níž se musí soudy zabývat otázkou, zda rozdílné za-           cházení, způsobené neutrálním ustanovením, kritériem nebo praxí, lze odů-           vodnit  legitimním  cílem  a prostředky  k jeho  dosažení  jsou  přiměřené           a nezbytné, mají soudy při rozhodování případů „sekundární“ nepřímé dis-           kriminace snazší pozici.             Soudy  totiž  mohou  posoudit  „přiměřenost“  požadovaných  opatření           podle čtyř relativně objektivních kritérií, uvedených v § 3 odst. 3 AntiDZ.           Dalším  vodítkem,  které  soudům  usnadní  rozhodování  o „přiměřenosti“           opatření, pak obsahuje § 3 odst. 4 AntiDZ. Těmito ustanoveními se proto           budeme dále zabývat.             Ustanovení § 3 odst. 3 AntiDZ uvádí, že: „Při rozhodování o tom, zda           konkrétní opatření představuje nepřiměřené zatížení, je třeba vzít v úvahu:              a)  míru užitku, kterou má osoba se zdravotním postižením z realizace                 opatření,              b)  finanční  únosnost  opatření  pro  fyzickou  nebo  právnickou  osobu,                 která je má realizovat,              c)  dostupnost finanční a jiné pomoci k realizaci opatření a              d)  způsobilost náhradních opatření uspokojit potřeby osoby se zdravot-                 ním postižením.“             Tento  „test  přiměřenosti  opatření“  vychází  z čl. 2  odst. 2  v kombinaci                                     443           s čl. 5  směrnice  2000/78/ES.   Ustanovení  § 3  odst. 3  AntiDZ  obsahuje             443             Podle čl. 2 odst. 2 písm. b) směrnice 2000/78/ES „V případě osob s určitým zdravotním           postižením jsou zaměstnavatel nebo kterákoli osoba či organizace, na které se tato směrnice           vztahuje, povinny podle vnitrostátních předpisů učinit vhodná opatření v souladu se zása-           dami uvedenými v článku 5 za účelem odstranění nevýhod vyplývajících z takového ustano-           vení, kritéria nebo praxe.“ Článek 5 směrnice 2000/78/ES pak vyžaduje přiměřené uspořá-","Nepřímá diskriminace                                           213              kombinaci  dvou  subjektivních  kritérií  uvedených  v písm. a)  a b)  a dvou           objektivních kritérií, uvedených v písm. c) a d). Na základě těchto kritérií           má být poměřována celková efektivita oněch „přiměřených“ opatření. Z ja-           zykového výkladu ustanovení § 3 odst. 3 AntiDZ vyplývají dva pro soudy           důležité závěry.             Zaprvé, výčet kritérií, která mají být zohledněna při rozhodování o při-           měřenosti údajnou obětí diskriminace vyžadovaných opatření, je taxativní,           nelze  tedy  „přidávat“  kritéria  další.  Například  nelze  zohlednit  místní           situaci, zda má zdravotně postižená osoba možnost přístupu k požadované-           mu zboží či službám u jiného poskytovatele. Na druhou stranu musí soud           zohlednit  všechna  čtyři  kritéria.  Nemůže  zde  postupovat  jako  v případě           vyhodnocování  podmínek  v § 3  odst. 1  AntiDZ,  kdy  k prohlášení  prima           facie neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe postačí nesplnění byť jen           jedné ze tří podmínek (legitimní cíl, přiměřené a nutné opatření).             Zadruhé, obě subjektivní kritéria umožňují soudu zohlednit konkrétní           skutkový stav a ukládat tak odlišná opatření lépe a hůře finančně situova-           nému zaměstnavateli, resp. veřejnému poskytovateli služeb. Tím je zohled-           něn požadavek faktické, nikoli pouze formální rovnosti, z něhož koncepce           nepřímé  diskriminace  vychází.  Nejedná  se  tedy  o diskriminaci  nadnárod-           ních  společností  oproti  středním  podnikatelům.  Soudy  budou  mít  na  zá-           kladě těchto kritérií značnou míru diskrece k rozhodnutí, zda se v určitém           případě jedná o nepřímou diskriminaci z důvodu zdravotního postižení.             Při  hodnocení  jednotlivých  kritérií  by  měly  soudy  brát  v potaz  pouze           míru užitku, kterou bude mít z případné realizace „přiměřeného opatření“           (např.  zavedení  elektronické  komunikace)  údajně  diskriminovaná  osoba.           Při vyhodnocování míry užitku však soudy nemohou zohledňovat skuteč-           nost,  že  z „přiměřeného  opatření“  mohou  mít  užitek  i další  (stejně)  zdra-              dání pro zdravotně postižené osoby: „Za účelem zaručení dodržování zásady rovného za-           cházení ve vztahu ke zdravotně postiženým osobám se těmto osobám poskytuje přiměřené           uspořádání. To znamená, že pokud to konkrétní případ vyžaduje, musí zaměstnavatel při-           jmout vhodná opatření, která dané zdravotně postižené osobě umožní přístup k zaměstnání,           jeho výkon nebo postup v zaměstnání nebo absolvování odborného vzdělávání, pokud tato           opatření pro zaměstnavatele neznamenají neúměrné břemeno. Toto břemeno není neúměrné,           je-li  dostatečně  vyváženo  opatřeními  v rámci  politiky  dotyčného  členského  státu  v oblasti           zdravotního postižení.“","214                                                      Petr Bouda              votně  postižené  osoby,  případně  i osoby,  které  zdravotně  postižené  (ve           smyslu § 5 odst. 6 AntiDZ) nejsou vůbec.             Nepřímá  diskriminace  ve  smyslu  § 3  odst. 2  AntiDZ  totiž  vychází  ze           znevýhodnění konkrétního zdravotně postiženého jedince, nikoli celé soci-           ální  skupiny.  Lze  tedy  konstatovat,  že  má  individuální,  nikoli  skupinový           charakter. V opačném případě by totiž mohly soudy zohlednit širší sociální           kontext.             Kritérium finanční únosnosti, byť na první pohled subjektivní, lze vylo-           žit také na základě objektivních kritérií. Konkrétně z porovnání celkových           nákladů „přiměřeného opatření“ a finanční situace (seznatelné např. z účet-                                        444           nictví)  údajného  diskriminátora.   Při  porovnání  celkové  výše  nákladů,           spojené  s realizací  přiměřeného  opatření,  je  samozřejmě  nutné  zohlednit           kromě  jednorázových  pořizovacích  nákladů  také  případné  provozní  ná-           klady.             Kritérium dostupnosti finanční a jiné pomoci k realizaci opatření je dost           jasné  a nepotřebuje  další  komentář.  Evidentně  totiž  směřuje  k zohlednění           např. výše státní podpory při realizaci „přiměřených opatření“, což může           snížit pořizovací náklady požadovaného opatření.             Konečně poslední kritérium způsobilosti náhradních opatření uspokojit           potřeby zdravotně postižené osoby znamená, že údajný diskriminátor není           povinen  realizovat  nejnákladnější  nebo  nejefektivnější  opatření.  Je  však           povinen realizovat právě takové opatření, které bude potřeby zdravotně po-           stižené osoby uspokojovat. Například není nutné do budovy instalovat vý-           tah, pokud postačí instalovat plošinu, která je levnější.             S požadavkem „přiměřenosti“ opatření pak souvisí také ustanovení § 3           odst. 4 AntiDZ. Podle něj se o „nepřiměřené“ opatření nejedná v případě,                                                                445           že je jeho provedení nařízeno zvláštním právním předpisem.                444             Ačkoli vhodnější by bylo hovořit v tomto případě spíše o povinném subjektu.           445             Provedení zvláštních opatření ve prospěch zdravotně postižených osob lze nalézt v řadě           právních předpisů, například v § 2 odst. 2 zákona č. 183/2006 Sb., stavební zákon, ve znění           pozdějších předpisů, nebo v zákoně č. 155/1998 Sb., o komunikačních systémech neslyší-           cích a hluchoslepých osob, ve znění pozdějších předpisů.","Nepřímá diskriminace                                           215               4.2  Příklady nepřímé diskriminace podle § 3 odst. 2 AntiDZ               Protože dosud nebyl vydán rozsudek českých soudů, v němž by údajná           oběť  diskriminace  namítala  absenci  „přiměřených  opatření“  podle  § 3           odst. 2  AntiDZ,  je  třeba  vyjít  z podnětů  ombudsmana  a také  z dřívějších           rozsudků českých i mezinárodních soudů, jejichž skutkový stav odpovídá           nepřímé diskriminaci tohoto druhu.             Za příklad nepřímé diskriminace z důvodu zdravotního postižení lze ne-           pochybně považovat rozsudek ESLP ze dne 14. 5. 2002, Zehnalová a Ze-                                                     446           hnal proti České republice, stížnost č. 38621/97.  Paní Zehnalová, která se           mohla pohybovat pouze za pomoci invalidního vozíku, u ESLP neúspěšně           namítala porušení čl. 8 Úmluvy (právo na soukromí a rodinný život) spolu           s porušením  čl. 14  Úmluvy  (zákaz  diskriminace).  Porušení  uvedených           ustanovení Úmluvy spatřovala v tom, že díky absenci bezbariérového vstu-           pu se nemohla sama, bez cizí pomoci (poskytované především jejím man-           želem), dostat do minimálně 150 z 220 veřejných budov a budov určených           veřejnosti (včetně radnice, pošty, okresního soudu, policejní stanice a kry-           tého  bazénu),  což  jí  každodenně  znemožňovalo  plnohodnotně  realizovat                                    447           své právo na soukromý život.             Ačkoli nově postavené budovy musely mít zajištěn bezbariérový vstup           ze zákona, u řady starých budov, u nichž by přestavění, resp. dobudování           bezbariérového vstupu bylo příliš nákladné, resp. nemožné, měla být reali-                                                                           448           zována  náhradní  řešení  (výtahy,  rampy,  zvonky  na  přivolání  obsluhy).           Ani tato náhradní opatření k zajištění vstupu osobám pohybově postiženým           však nebyla realizována.             Stížnost byla ESLP odmítnuta, neboť se paní Zehnalové nepodařilo pro-           kázat příčinnou souvislost mezi absencí bezbariérových vstupů a zásahem              446             Rozsudek ESLP ze dne 14. 5. 2002, Zehnalová a Zehnal proti České republice, stížnost           č. 38621/97. Dostupný z www: <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1\&portal           = hbkm\&action=html\&highlight=38621/97\&sessionid=81026174\&skin=hudoc-en>.           447              Podrobnosti  Zehnalovi.cz:  Stanovisko  manželů  Jitky  a Otto  Zehnalových  k situaci [on-           line]. Změněno 11. 10. 2011 [cit. 2011-10-11]. Dostupné z: <http://www.zehnalovi.cz/>.           448              Jednalo  se  o zákon  č. 43/1994  Sb.,  kterým  se  mění  a doplňuje  zákon  č. 50/1976  Sb.,           o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon).","216                                                      Petr Bouda              do  soukromého  života,  tudíž  nebyl  dotčen  čl. 8  Úmluvy,  a tudíž  odpadla           i tvrzená diskriminace, neboť čl. 14 Úmluvy má akcesorický charakter.             Pokud by byl tento případ posuzován podle dnešního antidiskriminač-           ního  zákona,  pak  by  se  v řadě  případů  jednalo  o nepřímou  diskriminaci           z důvodu  zdravotního  postižení.  Údajný  diskriminátor  by  měl  povinnost           zajistit paní Zehnalové, resp. osobám na invalidním vozíku, bezbariérový           vstup u těch budov, v nichž by byly poskytovány služby veřejnosti, ledaže                                                         449           by prokázal, že by taková opatření byla nepřiměřená.             Jediná kauza, řešená českými soudy, v níž lze uvažovat o nepřímé dis-           kriminaci z důvodu zdravotního postižení je rozsudek Nejvyššího soudu ze           dne  21.  4.  2009,  sp.  zn.  21  Cdo  2195/2008  a na  něj  navazující  usnesení           Ústavního soudu ze dne 27. 8. 2009, sp. zn. III. ÚS 1650/09.             Žalobce  v ní  namítal  údajnou  diskriminaci  v souvislosti  s rozvázáním           svého pracovního poměru ve zkušební lhůtě. Důvodem k tomuto propuštění           mělo být „zdravotní postižení“, které žalobce krátce po nástupu do zaměst-           nání (po deseti dnech) utrpěl, a to v podobě alergie na impregnovaný oděv,           používaný při práci na pracovišti. V důsledku alergie pak byl žalobce uznán           za práce neschopného, a to po dobu 64 dní. Z toho je možné usuzovat, že           projevy alergické reakce musely být velmi závažné. Žalovaný mohl a měl           žalobce převést na jinou práci v rámci sjednaného druhu práce i sjednaného           místa  výkonu  práce,  v němž  by  žalobce  nepřišel  do  styku  s alergenem,           a nerozvazovat  s ním  pracovní  poměr.  Žalovaný,  podle  slov  žalobce:           „...rozhodl se jednou provždy zbavit potenciálně nepohodlného, zdravotně           postiženého  zaměstnance,  u kterého  je  podezření  na  onemocnění  nemocí                                                                  450           z povolání, užil přitom zakázaného diskriminačního kritéria.“  Tím došlo           k diskriminaci žalobce ve smyslu tehdy platného ustanovení § 1 odst. 4 zá-                                                                         451           kona č. 65/1965 Sb., zákoník práce, ve znění účinném do 31. 12. 2006.             Okresní i krajský soud žalobu zamítly, nepřihlédly ani ke skutečnosti, že           ve stejné době byli zaměstnavatelem na stejné pracoviště další tři noví za-            449             Povinnost vybudovat bezbariérový vstup by se samozřejmě týkala také provozoven (resp.           budov), v nichž by bylo možno vykonávat zaměstnání. Tohoto práva se ovšem paní Zehna-           lová nedomáhala.           450             Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 21. 4. 2009, sp. zn. 21 Cdo 2195/2008.           451             K aplikaci „starého“ zákoníku práce došlo těsně před nabytím účinnosti nového zákoníku           práce č. 262/2006 (k rozvázání pracovního poměru došlo 23. 11. 2006).","Nepřímá diskriminace                                           217              městnanci,  jejich  pracovní  poměry  však  nebyly  zaměstnavatelem  rozvá-           zány. Soudy argumentovaly tím, že zaměstnavatel „jednal v souladu se zá-           konem“,  neboť  tříměsíční  zkušební  doba  mu  dává  právo  zrušit  pracovní           poměr kdykoli v jejím průběhu, a to dokonce bez udání důvodu. Dále kraj-           ský soud poukázal na účel právní úpravy zkušební doby, kterým je v přípa-           dě zaměstnavatele: „...možnost vyzkoušet si nového zaměstnance zejména           z hlediska  jeho  schopností,  výkonnosti,  spolehlivost  apod.  Umožňuje  také           zaměstnavateli  přijmout  více  zaměstnanců  na  stejnou  práci  a z nich  si           během  zkušební  doby  vybrat  toho,  který  se  osvědčil  nejlépe,  a pracovní                                452           poměr ostatních zrušit.“             Na  základě  teleologické  interpretace  právního  institutu  zkušební  doby           pak krajský soud dospěl k závěru, že: „Ve vztahu k žalobcem tvrzené dis-           kriminaci dovodil, že ani v případě zrušení pracovního poměru ve zkušební           době  nelze  tolerovat  otevřené  zdůvodnění  tohoto  postupu  některým           z důvodů uvedených v ustanovení § 1 odst. 4 zákoníku práce. Stanoví-li ale           ustanovení  § 58  odst. 1  zákoníku  práce,  že  pracovní  poměr  ve  zkušební           době lze zrušit z jakéhokoliv důvodu či bez uvedení důvodu, nelze dodržení           tohoto postupu považovat za diskriminaci, ledaže by bylo naprosto zjevné,           že jediným důvodem zrušení pracovního poměru byla některá ze skutečností           uvedených v ustanovení § 1 odst. 4 zákoníku práce. Tak tomu však v daném           případě nebylo, neboť žalovaný žádný důvod ve zrušení pracovního poměru           neuvedl. Navíc je zřejmé, že tímto důvodem byla především skutečnost, že           v případě žalobce nesplnila zkušební doba svůj účel, když žalobce byl po           její převážnou dobu v pracovní neschopnosti, takže žalovaný si nemohl jeho                                                              453           schopnosti,  výkonnost,  spolehlivost  dostatečně  ověřit.“   Kromě  toho           podle krajského soudu představuje institut zkušební doby výjimku z obec-           ného  zákazu  diskriminace  ve  smyslu  § 1  odst. 4  zákoníku  práce  v tehdy           platném a účinném znění, podle něhož: „za diskriminaci se nepovažují pří-           pady, které stanoví zákoník práce nebo zvláštní právní předpis.“             Žalobce souhlasil se závěrem krajského soudu, podle něhož i na zrušení           pracovního  poměru  ve  zkušební  době  dopadají  antidiskriminační  ustano-             452             Rozsudek Krajského soudu v Praze ze dne 26. 6. 2007, sp. zn. 23 Co 278/2007, citován           v rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 21. 4. 2009, sp. zn. 21 Cdo 2195/2008.           453             Rozsudek Krajského soudu v Praze ze dne 26. 6. 2007, sp. zn. 23 Co 278/2007, citován           v rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 21. 4. 2009, sp. zn. 21 Cdo 2195/2008.","218                                                      Petr Bouda              vení  zákoníku  práce.  Nicméně  proti  rozhodnutím  soudů  obou  stupňů  na-           mítal, že v daném případě špatně aplikovaly (resp. vůbec neaplikovaly) in-           stitut přenesení důkazního břemene ve smyslu § 133a OSŘ.             Žalobce  předložil  soudům  všechny  důkazy,  které  měl  k dispozici,  na-           proti tomu žalovaný odmítl uvést důvod propuštění žalobce,. Na tomto sta-           novisku setrval po celou dobu soudního řízení. Soudy měly na základě pře-           nesení důkazního břemene na žalovaného konstatovat, že neunesl břemeno           důkazní,  tudíž  se  jedná  o (nepřímou)  diskriminaci  z důvodu  zdravotního                   454           postižení.             Nejvyšší  soud  došel  k závěru,  že  dovolání  žalobce  není  opodstatněné.           Ačkoli souhlasil s názorem nižších soudů v tom, že „...zrušení pracovního           poměru  ve  zkušební  době  je  třeba  poměřovat  z hlediska  pravidel  zákazu           diskriminace,“ dovolání žalobce zamítl. Poukázal na to, že v dovolání roz-           poruje  žalobce  toliko  skutkový  stav  zjištěný  soudy.  Nejvyšší  soud  dále           konstatoval, že jiné vady rozsudku odvolacího soudu nebyly zjištěny.             Proti  tomu  podal  žalobce  ústavní  stížnost,  kterou  však  Ústavní  soud           svým usnesením ze dne 27. 8. 2009, sp. zn. III. ÚS 1650/09 odmítl. Kromě           již uvedených argumentů, použitých Nejvyšším soudem, Ústavní soud kon-           statoval, že institut převedení na jinou práci nešlo v daném případě použít,                                                455           neboť dopadá na typově odlišné případy.  Také odmítl, že by soudy po-           chybily při aplikaci institutu přenosu důkazního břemene a rovněž odmítl                454              V této  souvislosti  je  třeba  připomenout,  že  kromě  § 1  odst. 4  zákoníku  práce,  který           obecně zakazoval přímou i nepřímou diskriminaci v pracovněprávních vztazích z taxativně           uvedených důvodů (včetně zdravotního postižení), dopadal na daný případ rovněž ustano-           vení § 1 odst. 7 zákoníku práce, podle něhož: „...nepřímou diskriminací z důvodů zdravot-           ního stavu je i odmítnutí nebo opomenutí přijmout přiměřená opatření, která jsou v konkrét-           ním případě nezbytná, aby fyzická osoba se zdravotním postižením měla přístup k výkonu           pracovní činnosti a funkčnímu nebo jinému postupu v zaměstnání.“           455             Usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 8. 2009, sp. zn. III. ÚS 1650/09, s. 4: „Institut           převedení na jinou práci, resp. jeho důvod upravený v § 37 odst. 1 písm. a) zákoníku práce           nadto zřetelně dopadá typově na jiné situace; totiž \"pozbyl-li\" zaměstnanec ze zdravotních           důvodů \"dlouhodobě způsobilost konat dále dosavadní práci\", a nikoli na tu, když se ve zku-           šební době projeví, že zaměstnancův zdravotní stav není s výkonem práce v rámci sjednané           pracovní funkce slučitelný.“","Nepřímá diskriminace                                           219              i výběr ostatních zaměstnanců, přijatých ve zkušební době, jako relevantní                      456           komparátory.             Výše  uvedená  rozhodnutí  českých  soudů  si  zaslouží  bližší  komentář,           neboť se jedná o ukázkový příklad nesprávné aplikace zákazu nepřímé dis-           kriminace  z důvodu  zdravotního  postižení  v oblasti  zaměstnání.  Soudy           v dané kauze nekonstatovaly, že by žalobce nebyl zdravotně postižený, lze           tedy předpokládat, že se v jeho případě skutečně jednalo o zdravotní posti-           žení.  Nepotvrdil  se  ani  názor  krajského  soudu,  že  institut  zkušební  doby           představuje výjimku ze zákazu nepřímé diskriminace. V takovém případě           by totiž soudy složitě nepoměřovaly právo nebýt diskriminován s právem           na zrušení pracovního poměru bez udání důvodu, ale konstatovaly by exis-           tenci výjimky.             Pokud tedy vyjdeme z předpokladů, že žalobce byl skutečně zdravotně           postižený,  a že  skutečně  předložil  soudům  veškeré  důkazy,  které  měl           v dispozici, pak je na místě se zabývat otázkou, proč soudy nepostupovaly           podle § 133a OSŘ?             Z rozsudků vyplývá, že soudy provedly dokazování ve dvou fázích, jako           by takový postup institut přenesení důkazního břemene umožňoval. V řeše-           ném případě napřed tvrdila skutečnosti a předkládala důkazy pouze údajná           oběť diskriminace. Údajný diskriminátor setrvával na pozici, že není třeba           uvést  konkrétní  důvod  rozvázání  pracovního  poměru  ve  zkušební  lhůtě.           Teprve poté, co by oběť diskriminace přesvědčila soud o tom, že se v da-           ném případě může jednat o nepřímou diskriminaci, by soud vyžadoval po           údajném diskriminátorovi důkazy o tom, že o diskriminaci z důvodu zdra-           votního  postižení  nešlo.  Proto  v daném  případě  k přenesení  důkazního           břemene v daném případě ani nedošlo. Soudy se spokojily s mlčením za-           městnavatele  ohledně  důvodu  zrušení  pracovního  poměru  ve  zkušební           době.              456             Usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 8. 2009, sp. zn. III. ÚS 1650/09, s. 4–5: „Ve stěžo-           vatelově  situaci  však  vhodný  komparátor  chybí,  jestliže  se  srovnává  s těmi  zaměstnanci,           kteří, na rozdíl od něj, předpoklady pro výkon dané práce splňovali. V intencích diskrimi-           nace  –  co do  požadavku převedení  na  jinou práci – by  tedy bylo  možno uvažovat pouze           v případě existence zaměstnance, jenž rovněž postrádal určitou (jmenovitě \"nezdravotní\")           způsobilost k výkonu téže práce, avšak na jinou práci převeden byl.“","220                                                      Petr Bouda                Takový postup je však nesprávný. Institut přenesení důkazního břemene           nevytváří dvě fáze pro plnění povinnosti tvrzení a pro předkládání důkaz-           ních prostředků. Naopak, obě strany, oběť i diskriminátor, mají povinnost           tvrzení  i povinnost  důkazní  od  samého  počátku  sporu  a mají  tedy  uvádět                                                                      457           všechny  své  argumenty  a předkládat  všechny  důkazní  prostředky.   Toto           plyne  již  ze  zásady  procesní  ekonomie,  zakotvené  v § 100  odst. 1  OSŘ           v kombinaci s § 114a OSŘ (rozhodnout spor během jednoho jednání; není-           li to  možné,  musí  soud  postupovat  podle § 114c  a provést  přípravné jed-                                                458           nání) a v kombinaci s § 118b odst. 1 OSŘ.  Podle tohoto ustanovení musí           obě strany splnit povinnost tvrzení i povinnost důkazní do konce prvního           jednání  (resp.  do  konce  přípravného  jednání).  Pro  úplnost  lze  dodat,  že           stejně je třeba postupovat i v řízení před správními soudy (viz § 64 SŘS).             Údajný  diskriminátor  tak  nemůže  být  v případech,  v nichž  má  dojít           k přenesení důkazního břemene, zvýhodněn v tom smyslu, že by své pro-           cesní povinnosti odložil až na pozdější fázi sporu, v níž má být zjišťováno,           zda se jedná o „přiměřené opatření“, resp. zda lze rozdílné zacházení odů-           vodnit  „legitimním  cílem“  a prostředky  k jeho dosažení jsou  „přiměřené“                      459           a „nezbytné“.  Není možné, aby údajný diskriminátor nabídl soudu objek-           tivní  odůvodnění  až  poté,  kdy  by  údajná  oběť  diskriminace  přesvědčila           soud, že se mohlo jednat o nepřímou diskriminaci.             Tyto skutečnosti však nemění nic na postupu soudu při vyhodnocování           uvedených  tvrzení  a předložení  důkazů  stran  sporu.  Soud  musí  skutečně           postupovat tak, že před přenesením důkazního břemene podle § 133a OSŘ           vyhodnotí tvrzení a důkazní prostředky údajné oběti a teprve poté přenese           důkazní břemeno na údajného diskriminátora a vyhodnotí, zda se skutečně           jedná o nepřímou  diskriminaci, a to  na  základě  údajným  diskriminátorem           uvedených tvrzení a předložených důkazů.             Soudy se v případě údajné diskriminace z důvodu zdravotního postižení           dále zabývaly otázkou, zda se jednalo o diskriminaci podle § 1 odst. 4 zá-            457             Viz ustanovení § 101 odst. 1 písm. a) a b) OSŘ.           458             I v takovém případě ale soud vyzve účastníky ke splnění povinnosti tvrzení i povinnosti           důkazní podle § 114c odst. 3 písm. b) OSŘ, tedy do skončení přípravného jednání s tím, že           v dalším bude postupováno v souladu s § 114c odst. 4 OSŘ.           459             Podle toho, zda by se jednalo o diskriminaci podle § 3 odst. 1 AntiDZ nebo § 3 odst. 2           AntiDZ.","Nepřímá diskriminace                                           221                                                        460           koníku práce v tehdy platném a účinném znění.  Pominuly však možnost           (a z uvedených rozhodnutí nevyplývá opak), že se v případě žalobce jedná           o nepřímou  diskriminaci  ve  smyslu  § 1  odst. 7  zákoníku  práce.  To  zna-           mená,  že  zaměstnavatel  odmítl  přijmout  přiměřená  opatření  k tomu,  aby           žalobci umožnil přístup výkonu k zaměstnání. V daném případě, pokud je           zjištěný skutkový stav, podle něhož je alergentem chemická látka obsažená           v impregnovaném oděvu, by tímto přiměřeným opatřením bylo zavedení ji-           ného oděvu, a to nikoli plošně, ale jen a pouze vůči žalobci.             Dalším pochybením soudů je pouze částečná odpověď na problematic-           kou  kolizi  institutu  zkušební  doby  se  zákazem  (nepřímé)  diskriminace.           Soudy  se  sice  shodly  na  tom,  že  zákaz  nepřímé  diskriminace  dopadá  na           zaměstnavatele  i v případě,  že  zruší  pracovní  poměr  ve  zkušební  době.           Musí však být „naprosto zřejmé“, že postup zaměstnavatele vůči zaměst-           nanci  ve  zkušební  době  je  založen  na  určitém  diskriminačním  důvodu.           Soudy  konstatovaly,  že  v daném  případě  diskriminace  nebyla  „naprosto           zřejmá“, neboť zaměstnavatel žádný diskriminační důvod jako důvod zru-           šení pracovního poměru neuvedl. „Naprosto zřejmá“ byla skutečnost, že in-           stitut zkušební doby nesplnil svůj účel, což byl podle soudu důvod ke zru-           šení pracovního poměru.             Takovýto postup soudů při řešení případů údajné nepřímé diskriminace           ukazuje na velmi formální přístup k porozumění a interpretaci nepřímé dis-           kriminace, což v konečném důsledku vede k formalizaci práva nebýt dis-           kriminován.             Soudy  měly  postupovat  podle  § 133a  OSŘ  a vyhodnotit,  zda  důkazní           prostředky,  předložené  údajnou  obětí  diskriminace,  naznačují,  že  se           o diskriminaci může jednat (tj. že jde prima facie o diskriminaci). Ať už by           soudy posuzovaly diskriminaci podle § 1 odst. 4, nebo nepřímou diskrimi-           naci podle § 1 odst. 7 zákoníku práce, musely by, vzhledem ke všem skut-           kovým okolnostem daného případu, důkazní břemeno přenést na údajného           diskriminátora  (zaměstnavatele).  Proto  by  se  nemohly  následně  spokojit           s jeho pouhým mlčením, tedy neuvedením žádného důvodu jen proto, že to           zákoník práce nevyžaduje.             460             Až na výjimku v usnesení Ústavního soudu, který jen stručně odkázal i na ustanovení § 1           odst. 7 zákoníku práce v tehdy platném a účinném znění, ale podrobněji se jím nezabýval.","222                                                      Petr Bouda                Jak již bylo uvedeno výše v souvislosti s institutem přenesení důkazního           břemene,  neuvedením  žádného  důvodu  nemůže  údajný  diskriminátor  vy-           vrátit  domněnku,  že  jednal  na  základě  diskriminačního  důvodu;  v tomto           případě  bylo  důvodem  zdravotní  postižení.  Neuvedením  žádného  důvodu           nemohl  údajný  diskriminátor  ani  prokázat,  že  provedl  „přiměřené  opat-           ření“.             Soudy ovšem v daném případě důkazní břemeno podle § 133a OSŘ ne-           přenesly. Tím umožnily zaměstnavateli diskriminovat zaměstnance ve zku-           šební lhůtě jak přímo, tak nepřímo. O přímou diskriminaci ve smyslu § 1           odst. 4 zákoníku práce by se jednalo v případě, že by zaměstnavatel zdů-           vodnil propuštění konkrétního zaměstnance ve zkušební době jeho zdravot-           ním postižením. Pokud ovšem zaměstnavatel nemusel zdůvodnit propuštění           zdravotně postiženého zaměstnance vůbec, mohl skrytě diskriminovat, aniž           by  mu  za  to  hrozil  právní  postih.  V případě  nepřímé  diskriminace  ve           smyslu § 1 odst. 7 zákoníku práce pak zaměstnavatel nemusel díky nepře-           nesení důkazního břemene odůvodnit nepřijetí „přiměřených opatření“ vůči           zdravotně  postiženému  zaměstnanci  ve  zkušební  lhůtě.  Tím  však  odňal           zdravotně postiženému zaměstnanci možnost prokázat své kvality.             Požadavkem přiměřenosti opatření, vyžadovaných zdravotně postiženou           osobou, se zabýval také ombudsman. V podnětu sp. zn. 142/2010/DIS/JKV           řešil ombudsman případ, v němž se osoba, trpící celiakií, a tedy nucená do-           držovat  striktní  bezlepkovou  dietu,  domáhala  na  letecké  společnosti  po-                                                  461           skytování bezlepkové stravy v průběhu letu.  Neposkytování takové stra-           vy  považovala  údajná  oběť  diskriminace  za  zásah  do  práva  nebýt  dis-           kriminován a současně za zásah do práva na lidskou důstojnost.             Šetření ombudsmana prokázalo, že letecká společnost nabízí celkem 14           druhů speciální stravy, včetně bezlepkové, z nichž si cestující mohou před           letem  objednat.  Tato  nabídka  však  není  poskytována  na  všechny  úrovně           služeb v rámci třídy Economy. Ombudsman k tomu uvedl, že: „Na rozdíl           od běžně podávaného standardu je nabídka speciálních jídel nepochybně           spojena se zvýšenými náklady. Je proto legitimní, že při nabízení levnějších           produktů s nižším standardem služeb výběr ze speciální nabídky není umož-           něn. Uloženi povinnosti nabízet bezlepkové jídlo i v levnějších variantách             461             Šlo tedy o zdravotně postiženou osobu ve smyslu § 5 odst. 6 AntiDZ.","Nepřímá diskriminace                                           223              letecké přepravy by s velkou pravděpodobnosti představovalo nepřiměřené           zatížení  vzhledem  k typu  zdravotního  postižení,  jakož  i typu  přepravy.           Neposkytnuti bezlepkového jídla není spojeno s bezprostředním ohrožením           života či výrazným zhoršením zdravotního stavu, nehledě na to, že vnášení           potravin v pevném stavu na palubu letadla v zásadě není omezeno. S ohle-           dem  na  to,  že  by  požadované  opatřeni  představovalo  pro  poskytovatele           služby nepřiměřené zatížení, nejedná se o diskriminaci podle antidiskrimi-                          462           načního zákona.“             Ombudsman  tedy  vyhodnotil  uvedený  případ  v zásadě  v souladu  s § 3           odst. 2 a 3 AntiDZ, byť nehodnotil všechna kritéria, uvedená v § 3 odst. 3           AntiDZ. Letecká společnost neopomenula zohlednit zvláštní potřeby stra-           vování  zdravotně  postižených  osob,  zvláštní  strava  však  nebyla  poskyto-           vána  ve  všech  třídách.  Zdravotně  postižená  osoba  měla  v daném  případě           možnost buď si připlatit a letět třídou s vyšším standardem služeb, nabíze-           jící  rovněž  bezlepkovou  stravu,  nebo  si  přinést  na  palubu  letadla  vlastní           jídlo.  Tato  „náhradní  opatření“  mohla  osobu  se  zdravotním  postižením           uspokojit. Ani jedné z možností však zdravotně postižená osoba nevyužila           a vyžadovala „přiměřené opatření“ (tj. rozšířenou nabídku jídel) i v levnější           třídě.  Vzhledem  k tomu,  že  letecká  přeprava  je  velmi  nákladná,  přihlédl           ombudsman ke  kritériu § 3 odst. 3 písm. b) AntiDZ  a konstatoval, že po-           skytování stejně široké nabídky jídel ve všech třídách bez ohledu na cenu           letenky by bylo finančně neúnosné, tudíž nepřiměřené. O nepřímou diskri-           minaci  z důvodu  zdravotního  postižení  podle  § 3  odst. 2  AntiDZ  tak           v tomto případě nešlo.             Exemplárním  příkladem  nepřímé  diskriminace  z důvodu  zdravotního           postižení ve smyslu § 3 odst. 2 AntiDZ byl případ, řešený v podnětu om-                                              463           budsmanu sp. zn. 6609/2009/VOP/JŠM.             462              Zprávy  pro  poslaneckou  sněmovnu:  Souhrnná  zpráva  o činnosti  Veřejného  ochránce           práv za rok 2010 [online]. Brno: Veřejný ochránce práv, s. 167. Změněno 11. 10. 2011 [cit.           2011-10-11].  Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/zpravy_pro_           poslaneckou_snemovnu/Souhrnna_zprava_VOP_2010.pdf>.           463              Zprávy  pro  poslaneckou  sněmovnu:  Souhrnná  zpráva  o činnosti  Veřejného  ochránce           práv za rok 2010 [online]. Brno: Veřejný ochránce práv, s. 165. Změněno 11. 10. 2011 [cit.           2011-10-11].  Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/zpravy_pro_           poslaneckou_snemovnu/Souhrnna_zprava_VOP_2010.pdf>.","224                                                      Petr Bouda                V daném případě někteří provozovatelé celoplošného televizního vysí-                                                    464           lání, tedy veřejně poskytované služby s licencí  plnili zákonem danou po-           vinnost  opatřovat  titulky  (ať  už  skrytými,  či  „otevřenými“)  15 %  vysíla-                      465           ných pořadů.  Tím měl být zajištěn alespoň minimální přístup ke službě           neslyšícím osobám (osobám zdravotně postiženým). Někteří provozovatelé           televizního  vysílání  však  neopatřovali  titulky  15 %  celkového  časového           rozsahu vysílaných pořadů, ale 15 % celkového počtu pořadů.             Ombudsman  poukázal  na  absurditu  takového  výkladu  zákona,  kdy  by           oněch 15 % titulky opatřených pořadů mělo jen minimální časový rozsah           v porovnání se zbylými pořady, neboť takový přístup by byl pro provozo-           vatele televizního vysílání ekonomicky méně nákladný. Ačkoli ombudsman           označil  takto  formálně  plněnou  povinnost,  která  fakticky  znevýhodňuje           zdravotně  postižené  osoby,  za  přímou  diskriminaci  z důvodu  zdravotního           postižení  ve  smyslu  § 2  odst. 3  AntiDZ,  ze  skutkového  stavu  lze  dospět           k závěru,  že  se  jedná  o nepřímou  diskriminaci  ve  smyslu  § 3  odst. 2           AntiDZ.             Provozovatel televizního vysílání zde totiž neprovedl „přiměřené opat-           ření“  k zajištění  přístupu  osob  zdravotně  postižených  k televiznímu  vysí-           lání, resp. provedl je pouze formálně.             Pro úplnost je třeba zmínit, že soud by měl při rozhodování o tom, zda           se  o nepřímou  diskriminaci  jedná  nebo  nikoli,  usnadněnou  situaci,  neboť             464             V případě provozovatele celoplošného televizního vysílání ze zákona (zákon č. 483/1991           Sb.,  o české  televizi,  ve  znění  pozdějších  předpisů)  musí  být  titulky  opatřeno  minimálně           70 % vysílaných pořadů           465             Podle ustanovení § 32 odst. 2 zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a te-           levizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů. Ustanovení skutečně umožňuje dvojí vý-           klad. Jazykový výklad je nejasný. Rozhodující je teleologický výklad, tedy účel tohoto usta-           novení, kterým je zpřístupnit televizní vysílání zdravotně postiženým osobám alespoň v mi-           nimální míře. Podle ombudsmana: „Účel právní normy...může být zcela naplněn pouze teh-           dy, je-li povinnost provozovatele televizního vysílání plněna rovnoměrně, a to jak z hlediska           časového, tak kvalitativního. Je proto nezbytné vztahovat povinnost opatřovat titulky na po-           řady různého druhu (celovečerní film, zpravodajské pořady atd.), a přitom provádět titulko-           vání  systémově  (aby  nedocházelo  k situacím,  kdy  bude  z dvoudílného  pořadu  k dispozici           pouze jedna část apod.).“ Zprávy pro poslaneckou sněmovnu: Souhrnná zpráva o činnosti           Veřejného ochránce práv za rok 2010 [online]. Brno: Veřejný ochránce práv, s. 165. Změ-           něno 11. 10. 2011 [cit. 2011-10-11]. Dostupné z: <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_           upload/zpravy_pro_poslaneckou_snemovnu/Souhrnna_zprava_VOP_2010.pdf>.","Nepřímá diskriminace                                           225              požadavek opatřit titulky 15 % vysílaných pořadů je provozovateli uložen           zákonem.  Z toho  můžeme  také  usuzovat,  že  se  jedná  o „přiměřené  opat-           ření“ ve smyslu § 3 odst. 4 AntiDZ; provozovatel se nemůže hájit „nepři-           měřeností“ takového opatření.             Nepřímou  diskriminací  zdravotně  postižených  osob,  odkázaných  na           pomoc vodicích či asistenčních psů, se ombudsman zabýval také v obecné           rovině, konkrétně v „Doporučení veřejného ochránce práv pro přístup vodi-                                                   466           cích a asistenčních psů do veřejných prostor.“             Ombudsman v tomto doporučení uvádí, že osoby se zdravotním posti-           žením mají právo na osobní nezávislost a samostatnost ve stejném rozsahu,           jako osoby zdravotně nepostižené. Speciálně vycvičený vodicí (nebo asis-           tenční) pes je chápán jako nezbytná pomůcka k dosažení takové nezávis-               467           losti.   Při  omezení  přístupu  do  budov  totiž  nedochází  pouze  k omezení           svobody pohybu zdravotně postižené osoby, ale také (a především) k ome-           zování výkonu dalších práv. Například práva na práci, práva na vzdělání,                                  468           práva na informace apod.  „Pokud ze zákazu vstupu zvířat do veřejných           prostor není připuštěna výjimka pro psy speciálně vycvičené pro doprovod           osob se zdravotním postižením, kteří jim slouží jako kompenzační pomůcka,                                                                           469           může se jednat o nepřímou diskriminaci z důvodu zdravotního postižení.“            466             Doporučení ochránce: Doporučení veřejného ochránce práv pro přístup vodicích a asis-           tenčních psů do veřejných prostor, sp. zn. 31/2010/DIS/JKV, ze dne 10. 8. 2010. Brno: Ve-           řejný ochránce práv. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z: <http://www.           ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/31-10-DIS-JKV_doporu           ceni-psi.pdf>. Pro úplnost, jedná se o dvě odlišné kategorie psů. Vodicí psi slouží zrakově           postiženým  osobám,  asistenční  psi  slouží  tělesně  postiženým  osobám.  Viz  ČICHOŇO-           VÁ, P. Vybrané problémy spojené s právní úpravou vodicích a asistenčních psů. Právní fó-           rum, č. 7, 2010, s. 353.           467              Srov.  ČICHOŇOVÁ,  P.  Vybrané  problémy  spojené  s právní  úpravou  vodicích a asis-           tenčních psů. Právní fórum, č. 7, 2010, s. 353-354, podle níž je vodicí nebo asistenční pes           kategorií sui generis, není ani kompenzační pomůckou, ani průvodcem zdravotně postižené           osoby.           468             Doporučení ochránce: Doporučení veřejného ochránce práv pro přístup vodicích a asis-           tenčních psů do veřejných prostor, sp. zn. 31/2010/DIS/JKV, ze dne 10. 8. 2010. Brno: Ve-           řejný  ochránce  práv,  s.  5.  Změněno  12.  10.  2011  [cit.  2011-10-12].  Dostupné  z:  <http://           www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/31-10-DIS-JKV_           doporuceni-psi.pdf>.           469             Doporučení ochránce: Doporučení veřejného ochránce práv pro přístup vodicích a asis-           tenčních  psů  do  veřejných  prostor,  sp.  zn.  31/2010/DIS/JKV,  ze  dne  10.  8.  2010.  Brno:","226                                                      Petr Bouda                Bezvýjimečný  zákaz  vstupu  psů  totiž  představuje  zdánlivě  neutrální           kritérium, které však znevýhodňuje, v tomto případě zcela vylučuje, zdra-           votně postižené osoby ze společenského života. Rovněž v případě, že by za           vstup  psa  do  budovy  byly  na  zdravotně  postižené  osobě  vyžadovány           zvláštní úhrady (vstupné či úhrada za ubytování), jednalo by se o diskrimi-           naci zdravotně postižených osob.             Za veřejné budovy, do nichž by měly mít zdravotně postižené osoby pří-                                                         470           stup, pak ombudsman kromě budov veřejné správy  označil také budovy           sloužících střednímu a dalšímu vyššímu vzdělávání, zdravotní péči, obcho-           du a službám. Ombudsman tak jde ve svém doporučení nad rámec právní           úpravy  nepřímé  diskriminace  ve  smyslu  § 3  odst. 2  AntiDZ,  neboť  po-           žaduje  zajištění  přístupu  zdravotně  postižených  osob  s vodicím  (asistenč-           ním) psem i do objektů zdravotnických zařízení. Z doporučení ovšem není           zřejmé, zda si tento fakt ombudsman uvědomuje.             Na oblast přístupu ke zdravotní péči totiž nedopadá § 3 odst. 2 AntiDZ,           ale nanejvýš § 3 odst. 1 AntiDZ, na jehož základě lze sice zrušit neutrální           ustanovení, kritérium či praxi (zde zákaz vstupu psů do budov), nelze však           vyžadovat zavedení „přiměřených opatření“. Například přizpůsobení zdra-           votnické  zařízení  tak,  aby  v něm  mohli  být  přítomni  také  vodicí  či  asis-                    471           tenční psi.  Z doporučení lze dovodit, že ombudsman vychází z „primár-           ní“ definice nepřímé diskriminace, není však zřejmé, proč se ombudsman                 Veřejný ochránce práv, s. 3. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z: <http://           www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/31-10-DIS-JKV_           doporuceni-psi.pdf>.           470             Nebo také budov sloužících obsluze pasažérů železniční, silniční, letecké či lodní do-           pravě.           471             Ačkoli pouhý vstup a krátkodobá přítomnost vodicího či asistenčního psa ve zdravotnic-           kém zařízení by neměl působit problémy, otázka hospitalizace zůstává sporná. Pokud je pa-           cient ve vážném stavu, v němž se není schopen o psa (ev. ani sám o sebe) postarat a je odká-           zán na pomoc zdravotnického personálu, nemá přítomnost psa ve zdravotnickém zařízení           smysl.  Neprovedení  „přiměřeného  opatření“  spočívajícího  v zajištění  přítomnosti  psa  ve           zdravotnickém zařízení by v takovém případě nebylo „přiměřené“, neboť by z něj zdravotně           postižené osobě neplynul žádný užitek. Pokud by se však jednalo o rehabilitaci, pak by měl           být vstup a ev. přítomnost psa umožněna.","Nepřímá diskriminace                                           227              současně nezabývá také možností, že se bude jednat o nepřímou diskrimi-                                         472           naci ve smyslu § 3 odst. 2 AntiDZ.             Jedinou oblastí, v níž ombudsman hovoří o provedení přiměřených opat-           ření,  je  oblast  přístupu  k zaměstnání.  Pokud  by  zaměstnavatel  neumožnil           vstup či přítomnost vodicích a asistenčních psů, jednalo by se o nepřímou                                               473           diskriminaci zdravotně postižených osob.                                                 472             Doporučení ochránce: Doporučení veřejného ochránce práv pro přístup vodicích a asis-           tenčních  psů  do  veřejných  prostor,  sp.  zn.  31/2010/DIS/JKV,  ze  dne  10.  8.  2010.  Brno:           Veřejný ochránce práv, s. 5, 16 a 17. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z:           <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/31-10-DIS-           JKV_doporuceni-psi.pdf>.           473             ČICHOŇOVÁ, P. Vybrané problémy spojené s právní úpravou vodicích a asistenčních           psů. Právní fórum, č. 7, 2010, s. 354.","228                                                      Petr Bouda                5.  VÝJIMKY ZE ZÁKAZU DISKRIMINACE               Antidiskriminační zákon vychází z relativního pojetí rovnosti, proto, jak           jsme již v prvních částech našeho výkladu uvedli, ne každé rozdílné zachá-           zení,  které  je  výsledkem  rozlišování  podle  určitého  diskriminačního  dů-           vodu, bude možné považovat za diskriminaci. Ustanovení § 6 AntiDZ proto           obsahuje  taxativní  výčet  konkrétních  druhů  rozdílného  zacházení,  které           nelze považovat za případy diskriminace. Obecnou výjimku ze zákazu dis-           kriminace  obsahuje  ustanovení  § 7  odst. 1  AntiDZ.  Za  diskriminaci  pak           nelze považovat opatření podle § 7 odst. 2 AntiDZ, jejichž cílem je předejít           nebo vyrovnat nevýhody vyplývající z příslušnosti osoby ke skupině osob           vymezené  některým  z důvodů,  uvedených  v 2  odst. 3  AntiDZ.  Konečně           diskriminací ve smyslu tohoto zákona nejsou podle § 7 odst. 4 AntiDZ ani           „další přípustné formy rozdílného zacházení, obsažené ve zvláštních záko-           nech.“             Pokud  soudy  na  základě  skutkového  stavu  zjistí,  že  skutečně  došlo           k rozdílnému zacházení, které by bylo možno považovat za nepřímou dis-           kriminaci ve smyslu § 3 odst. 1 nebo 2 AntiDZ, budou muset prověřit, zda           se nejedná o přípustnou výjimku ze zákazu nerovného zacházení.             Z jazykového výkladu jednotlivých ustanovení § 6 vyplývá, že se jedná           především  o výjimky  ze  zákazu  přímé  diskriminace.  Rozlišování  v nich           uvedené je  založeno  přímo  na  určitém  diskriminačním  důvodu,  nikoli  na           prima facie neutrálním ustanovení, které až ve svém důsledku nepříznivě           dopadá na určitou sociální skupinu, identifikovatelnou na základě diskrimi-                         474           načního důvodu.  Tento závěr vyplývá též z historického výkladu, kdy zá-           konodárce v důvodové zprávě k ustanovení § 6 AntiDZ výslovně uvádí, že:                  474             V ustanovení § 6 AntiDZ je užíván výraz „rozdílné zacházení z důvodu...“, přičemž vý-           raz „zacházení“ je použit rovněž v definici přímé diskriminace. Definice nepřímé diskrimi-           nace namísto slova „zacházení“ hovoří o „znevýhodnění“, případně o „odmítnutí přijetí při-           měřených opatření“.","Nepřímá diskriminace                                           229              „ustanovení  navazuje  na  úpravu  definice  přímé  diskriminace  obsažené                       475           v § 2 odst. 3.“             Přesto  je  třeba  rozhodnout,  zda  se  některé  výjimky  mohou  týkat  také           nepřímé diskriminace. Ustanovení § 6 AntiDZ totiž hovoří jen o „diskrimi-           naci“, aniž by ji dále rozlišovalo na diskriminaci přímou či nepřímou, resp.           na  další  typy  diskriminačního  jednání.  Lze  předpokládat,  že  § 6  AntiDZ           obsahuje výjimky z jakékoli diskriminace. Proto je třeba se tímto ustanove-           ním alespoň stručně zabývat.             Při bližším pohledu na jednotlivá ustanovení § 6 AntiDZ můžeme říci,           že se jedná o taxativní výčet nejčastějších případů rozlišování na základě           určitých diskriminačních či jiných důvodů, které sledují určitý, v jednotli-           vých ustanoveních uvedený legitimní cíl. I v těchto případech je však třeba           taková  rozlišování  odůvodnit  způsobem,  který  víceméně  odpovídá  poža-           davkům,  uvedeným  v § 3  odst. 1  AntiDZ.  Dále  připomínáme,  že  soudy           budou muset všechny výjimky z práva na rovné zacházení, obsažené v § 6           AntiDZ, vykládat v souladu s právem EU, tedy restriktivně.             Jednotlivé výjimky z práva na rovné zacházení jsou konstruovány naho-           dile a navzájem odlišně. Některá ustanovení § 6 AntiDZ vyžadují ověření,           zda  lze  rozdílné  zacházení  odůvodnit  legitimním  cílem  a zda  prostředky           k dosažení tohoto cíle jsou přiměřené a nezbytné. Jiná ustanovení požadují           ověřit  jen  některá  z uvedených  kritérií,  např.  zda  je  rozdílné  zacházení                                             476           v daném případě přiměřené a nezbytné.             Důvodem různorodé konstrukce jednotlivých výjimek je patrně přístup           českého zákonodárce, který převzal (přesněji „přepsal“) tyto výjimky přímo           z jednotlivých  směrnic  EU,  které  ve  svém  znění  reflektují  judikaturu               477           ESD.  Důsledkem toho se tak plně projevilo odlišné znění jednotlivých           směrnic i odlišné znění jednotlivých rozhodnutí ESD.             475             Sněmovní tisk č. 253, část 1/3, 5. volební období 2006–2010, Vládní návrh na vydání zá-           kona, o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně           některých  zákonů  (antidiskriminační  zákon)  [online].  Praha:  Parlament  České  republiky.           Změněno 19. 05. 2011 [cit. 2011-05-19]. Dostupné z: <http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw           ?O=5\&CT=253\&CT1=0>.           476             Např. § 6 odst. 5 AntiDZ.           477             Viz znění zvláštní části důvodové zprávy k § 6 návrhu antidiskriminačního zákona, z níž           vyplývá, že zákonodárce přebíral jednotlivé výjimky z jednotlivých směrnic EU. Sněmovní","230                                                      Petr Bouda                Rozdíly v jednotlivých výjimkách totiž nelze vysvětlit jinak, než nedů-           sledností  zákonodárce  v legislativním  procesu  přijímání  antidiskriminač-           ního zákona. Ustanovení § 6 AntiDZ je proto nepřehledné a nesystematic-           ké,  jednotlivé  výjimky  ze  zákazu  diskriminace  mohly  být  obsaženy  už           v ustanovení § 2, resp. v § 3 AntiDZ, podle toho, zda se jedná o výjimku ze           zákazu přímé či nepřímé diskriminace. „Obecné“ výjimky, obsažené v usta-           novení § 6 odst. 6 a 7 AntiDZ, mohly být upraveny zvlášť v samostatném           ustanovení.             Než  přistoupíme  k bližší  analýze jednotlivých  výjimek  ze  zásady  rov-           ného zacházení, je třeba určit, která ustanovení § 6 AntiDZ se mohou týkat           nepřímé  diskriminace.  Dle  našeho  názoru  jde  o ustanovení  § 6  odst. 1           písm. a) AntiDZ, pokud je vyžadována podmínka odborné praxe nebo doby                                                            478           zaměstnání, a ustanovení § 6 odst. 3 první věta AntiDZ.  Teoreticky obsa-           hují výjimku ze zákazu nepřímé diskriminace rovněž ustanovení § 6 odst. 6           a 7 AntiDZ. Zbylá ustanovení obsahují pouze výjimky ze zákazu přímé dis-                    479           kriminace.             Pro soudy z toho vyplývá nutnost posuzovat takové případy rozdílného           zacházení,  které  se  prima  facie jeví jako  nepřímo  diskriminační,  odlišně,           s ohledem na znění jednotlivých výjimek. V případech prima facie nepřímé           diskriminace z důvodu věku v oblasti přístupu k zaměstnání nebo povolání,           způsobené aplikací podmínky určité odborné praxe nebo (předchozí) doby           zaměstnání, soudy nemohou postupovat po přenesení důkazního břemene           způsobem, uvedeným v 3 odst. 1 AntiDZ. To znamená, že nehodnotí legi-           timitu sledovaného cíle, ani kritérium přiměřenosti. Soudy musí postupovat             tisk č. 253, část 1/3, 5. volební období 2006-2010, Vládní návrh na vydání zákona, o rovném           zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů           (antidiskriminační  zákon)  [online].  Praha:  Parlament  České  republiky.  Změněno  19.  05.           2011 [cit. 2011-05-19]. Dostupné z: <http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=5\&CT=253           \&CT1=0>.           478             Tento závěr potvrzuje ombudsman, viz Doporučení ochránce: Výzkum veřejného och-           ránce  práv  –  projevy  diskriminace  v pracovní  inzerci,  sp.  zn.  110/2010/DIS/MČ,  ze  dne           15. 6. 2011. Brno: Veřejný ochránce práv, s. 5–6 a s. 11 an. Změněno 12. 10. 2011 [cit.           2011-10-12].  Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINA           CE/Doporuceni/Doporuceni-Inzerce.pdf>.           479             Ustanovení § 6 odst. 1 písm. a) v požadavku minimálního věku, § 6 odst. 1 písm. b), § 6           odst. 2, § 6 odst. 3 věta druhá, § 6 odst. 4 a 5 a ustanovení § 6 odst. 6 a 7 AntiDZ.","Nepřímá diskriminace                                           231              způsobem, uvedeným v § 6 odst. 1 písm. a) AntiDZ. Musí pouze určit, zda           je taková podmínka odborné praxe či doby zaměstnání nezbytná pro řádný           výkon zaměstnání nebo povolání.             Ve skutečnosti by byl takový postup soudů, založený na doslovné jazy-           kové interpretaci § 6 odst. 1 AntiDZ, chybný. Proto soudy budou muset při           posuzování požadavku na určitou minimální dobu praxe nebo požadavku           předchozí doby zaměstnání postupovat v souladu s komunitárním právem.           Ustanovení  § 6  odst. 1  písm. a)  AntiDZ  tak  budou  muset  vykládat           v souladu s ustanovením čl. 6 směrnice 2000/78/ES, tedy aplikovat zde eu-           rokonformní výklad.             Podle čl. 6 směrnice 2000/78/ES totiž: „...mohou členské státy stanovit,           že rozdíly v zacházení na základě věku nepředstavují diskriminaci, jestliže           jsou v souvislosti s vnitrostátními právními předpisy objektivně a rozumně           odůvodněny  legitimními  cíli,  zejména  legitimními  cíli  politiky  zaměstna-           nosti, trhu práce a odborného vzdělávání, a jestliže prostředky k dosažení           uvedených cílů jsou přiměřené a nezbytné.“             Přikláníme se k závěru, který potvrzují i autoři komentáře k antidiskri-           minačnímu  zákonu,  že  soudy  budou  muset  i v případě  výjimky,  uvedené           v § 6 odst. 1 písm. a) AntiDZ, ověřovat, zda požadavek sleduje legitimní cíl           a zda  použité  prostředky  jsou  k dosažení  tohoto  cíle  přiměřené  a ne-                 480           zbytné.             Podle § 6 odst. 3 první věty AntiDZ za nepřímou diskriminaci nelze po-           važovat  rozdílné  zacházení  v oblasti  práva  na  zaměstnání,  přístupu           k zaměstnání  nebo  povolání,  ve  věcech  pracovních,  služebních  poměrů           nebo  jiné  závislé  činnosti,  pokud  je  pro  takové  zacházení  „věcný  důvod           spočívající  v povaze  vykonávané  práce  nebo  činnosti“  a uplatněné  poža-           davky jsou této povaze „přiměřené“.             Ustanovení příslušných směrnic EU hovoří v této souvislosti o výjimce           z práva na rovného zacházení v oblasti přístupu k zaměstnání, a to na zá-           kladě charakteristik, které souvisí s určitým diskriminačním důvodem, po-           kud  z povahy  této  profesní  činnosti  nebo  z podmínek  jejího  výkonu  vy-              480             BOUČKOVÁ, P., HAVELKOVÁ, B., KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační zákon.           Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 214.","232                                                      Petr Bouda              plývá,  že  tyto  vlastnosti  představují  podstatný  a určující  požadavek,  je-li                                               481           jeho cíl legitimní a požadavek přiměřený.             Ze srovnání ustanovení § 6 odst. 3 AntiDZ a směrnic EU je zřejmé, že           český zákonodárce upravil výjimku ze zásady rovného zacházení v oblasti           zaměstnání poněkud odlišně. Správnou interpretací § 6 odst. 3 AntiDZ se           zabývají  autoři  komentáře  k antidiskriminačnímu  zákonu,  přičemž  dospí-           vají k následujícím závěrům:             „Směrnice, zaprvé, hovoří o dvou aspektech, 1) o povaze pracovní čin-           nosti a 2) o podmínkách jejího výkonu. Český zákonodárce zmiňuje pouze           „povahu  práce  či  činnosti“.  Zadruhé,  směrnice  hovoří  o „podstatném           a určujícím  profesním  požadavku“,  zatímco  český  zákonodárce  zmiňuje           „věcný  důvod“.  Bude  výjimku  profesního  požadavku  třeba  aplikovat           v souladu se směrnicí a ji vykládající judikaturou, nebo pouze na základě           textu ustanovení § 6 odst. 3 AntiDZ? Přestože požadavek práva EU na vý-           klad konformní se směrnicí by naznačoval, že rozhodné je znění směrnice,           je třeba odpověď diferencovat. Všechny směrnice předvídají, že „členské           státy  mohou  stanovit,  že  rozdíl  v zacházení...nepředstavuje  diskriminaci,           pokud vyplývá z povahy této profesní činnosti nebo z podmínek jejího vý-           konu. Využití této výjimky z principu rovného zacházení v národní úpravě           tak není obligatorní – členské státy ji mohou využít, využít pouze z části,           nebo vůbec ne. Nesmí ale jít nad rámec této výjimky a stanovit ji širší, než           je ve směrnicích – to by bylo v rozporu s nadřazeným principem rovného           zacházení.  Zatímco  volba  českého  zákonodárce  v AntiDZ  zmínit  pouze           „povahu práce nebo činnosti“ a nikoli „podmínky jejího výkonu“, využívá           (zčásti) prostoru daného směrnicemi, a je s nimi tudíž v souladu, jde pojem           „věcného důvodu“ bez požadavku, aby tento důvod byl „podstatný a určují-           cí“,  potenciálně  za  hranice  výjimky  stanovené  směrnicemi.  Interpretace           AntiDZ se tudíž nebude řídit směrnicemi potud, že povolená výjimka v čes-           kém právu se může týkat pouze „povahy vykonávané práce nebo činnos-           ti“...interpretace AntiDZ se ale bude řídit směrnicemi a relevantní judikatu-                                                                          482           rou, co se týká požadavku, aby věcný důvod byl „podstatný a určující“.            481              Viz  čl. 2  odst. 6  směrnice  2002/73/ES;  čl. 4  směrnice  2000/43/ES,  čl. 4  směrnice           2000/78/ES; čl. 14 odst. 2 směrnice 2006/54/ES.           482             BOUČKOVÁ, P., HAVELKOVÁ, B., KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační zákon.           Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 221–226.","Nepřímá diskriminace                                           233                Vymezení „podstatného a určujícího“ požadavku bude vždy záležet na           konkrétní situaci, zejména v případě, že se jedná o nepřímou diskriminaci.           Judikatura  ESD  se  v souvislosti  s vymezením  „podstatných  a určujících“           profesních požadavků zabývá zejména případy přímé diskriminace z jedno-                                                                     483           tlivých  diskriminačních  důvodů  a její  použití  je  tedy  omezené.   České           soudy tak budou muset v případě nepřímé diskriminace z důvodu spočívají-           cího  v „povaze  práce  nebo  činnosti“  vyhodnotit,  zda  je  diskriminátorem                                                 484           uváděný věcný důvod podstatný a určující.  Dále budou muset vyhodno-           tit, zda je splněno kritérium přiměřenosti.             Teoreticky  je  možné,  že  § 6  odst. 6  a 7  AntiDZ  umožňují  výjimky  ze           zákazu nejen přímé, ale též nepřímé diskriminace. Ustanovení § 6 odst. 6           AntiDZ obsahuje výjimku, podle níž nelze hovořit o nepřímé diskriminaci           z důvodu pohlaví v oblasti poskytování zboží a služeb, které jsou nabízeny                                         485           v oblasti  ryze  soukromého  života.   Soudy  zde  nemohou  posuzovat,  zda           ryze  soukromé  poskytování  služeb  sleduje  legitimní  cíl  a zda  prostředky           k jeho dosažení jsou přiměřené a nezbytné. Už z tvrzení údajné oběti dis-           kriminace by totiž soud měl být schopen zjistit, zda se jedná o diskriminaci           v oblasti poskytování zboží a služeb, které jsou veřejně dostupné (pak bude           postupovat podle antidiskriminačního zákona), nebo se jedná o poskytování           služeb  a zboží  v oblasti  soukromého  života.  Například  pronajmutí  pokoje           v bytě, v němž pronajímatel sám bydlí, nelze v takovém případě považovat           za diskriminaci.             Ustanovení  § 6  odst. 7  AntiDZ  pak  obsahuje  všechny  tři  podmínky,           nutné ke zdůvodnění prima facie nepřímé diskriminace. Podle § 6 odst. 7            483             Např. rozsudek ESD ze dne 15. 5. 1986 ve věci 222/84, Marguerite Johnston v Chief           Constable of the Royal Ulster Constabulary; rozsudek ESD ze dne 26. 10. 1999 ve věci C-           273/97, Angela Maria Sirdar v The Army Board and Secretary of the State for Defence; roz-           sudek ESD ze dne 11. 1. 2000 ve věci C-285/98, Tanja Kreil v Bundesrepublik Deutschland           (ve všech případech se jednalo o přímou diskriminaci z důvodu pohlaví).           484             Důsledkem uvedeného „věcného důvodu“ je znevýhodnění určité sociální skupiny, u níž           je dán jeden z diskriminačních důvodů podle § 2 odst. 2 AntiDZ.           485             Naproti tomu autoři komentáře k antidiskriminačnímu zákonu uvádí, že: „§ 6 odst. 6 vy-           jímá z působnosti AntiDZ celou sféru člověka ve vztahu ke všem diskriminačním důvodům.“           Takový výklad ovšem není v souladu ani s jazykovým výkladem citovaného ustanovení, ani           v souladu  se  zněním  směrnice  2004/113/ES  a z komentáře  není  zřejmé,  z čeho  tak  autoři           dovozují.  Viz  BOUČKOVÁ,  P.,  HAVELKOVÁ,  B.,  KOLDINSKÁ,  K.  et  al.  Antidiskri-           minační zákon. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 236.","234                                                      Petr Bouda              AntiDZ  tak  musí  údajný  diskriminátor  zdůvodnit  opatření,  jehož  důsled-           kem je přednostní nebo výlučné poskytování veřejně dostupného zboží či           služeb  určitému  pohlaví,  legitimním  cílem.  Současně  musí  diskriminátor           prokázat,  že  prostředky  k dosažení  tohoto  cíle  musí  být  přiměřené  a ne-           zbytné.             Ustanovení § 7 odst. 1 AntiDZ hovoří o přípustnosti rozdílného zachá-           zení  z důvodu  „pohlaví,  sexuální  orientace,  věku,  zdravotního  postižení,           náboženského vyznání, víry či světového názoru ve věcech uvedených v § 1           odst. 1 písm. f) až j), pokud je toto rozdílné zacházení objektivně odůvodně-           no legitimním cílem a prostředky k jeho dosažení jsou přiměřené a nezbyt-           né.  Ustanovení  § 6  tím  není  dotčeno.“  Je  tedy  zřejmé,  že  výjimka  v § 7           odst. 1 AntiDZ se týká zákazu přímé diskriminace v rozsahu, v jakém anti-           diskriminační  zákon  předjímá  znění  tzv.  Špidlovy  směrnice.  Ačkoli  se           jedná  o obecnou  výjimku  ze  zákazu  diskriminace,  uplatní  se  především           v případech přímé diskriminace.             Pro soudy, zabývající se řešením případu údajné nepřímé diskriminace,           však  ustanovení  § 7  odst. 1  AntiDZ  nepředstavuje  problém,  neboť  pod-           mínky, které musí být splněny, aby se jednalo o přípustné rozdílné zachá-                                                                    486           zení, jsou shodné jako podmínky, uvedené v § 3 odst. 1 AntiDZ.  Pro úpl-           nost je třeba dodat, že § 7 odst. 1 AntiDZ neobsahuje výjimku ze zákazu           nepřímé diskriminace ve smyslu § 3 odst. 2 AntiDZ.                                 486             Tj. legitimní cíl a přiměřené a nezbytné prostředky k jeho dosažení.","Nepřímá diskriminace                                           235                6.  ZÁVĚR               Cílem této práce bylo vysvětlit pojem nepřímé diskriminace, používaný           v zákoně  č. 189/2009  Sb.,  o rovném  zacházení  a o právních  prostředcích           ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů.             Hlavním důvodem, proč jsme se zabývali tímto tématem, je skutečnost,           že české soudy zatím nemají prakticky žádné zkušenosti s řešením případů           nepřímé  diskriminace  ve  smyslu  antidiskriminačního  zákona.  Je  to  dáno           tím,  že  zákon  nabyl  účinnosti  teprve  1.  9.  2009,  takže  rozsudky  vyšších           soudů prakticky neexistují. Větší praktické zkušenosti se zákazem diskri-           minace má pouze ombudsman.             Starší judikatura Ústavního soudu a Nejvyššího soudu se nepřímou dis-           kriminací  zabývá  jen  okrajově  a v mnoha  případech  soudy  ani  neurčují,           o jaký  konkrétní  typ  diskriminace  se  jedná,  (tj.  zda  jde  v daném  případě           o přímou či nepřímou diskriminaci, nebo zda se jedná o sexuální obtěžo-           vání  apod.).  Samotné  řešení  případů  nepřímé  diskriminace  z doby  před           přijetím antidiskriminačního zákona pak odhaluje celou řadu problémů, se           kterými se soudy budou muset vypořádat.             Odborná  literatura  se  interpretaci  nepřímé  diskriminace  podle  antidis-                                                            487           kriminačního zákona – až na výjimky – téměř nevěnuje.  Přitom právě ne-           přímá  diskriminace  představuje  patrně  nejproblematičtější  typ  diskrimi-           nace,  který  od  soudů  vyžaduje  dobrou  znalost  českého  i komunitárního           práva a také znalost teoretických východisek zákazu nepřímé diskriminace           a dokonce znalost statistiky coby vědního oboru. Bez těchto znalostí může           snadno  dojít  k nesprávné  interpretaci  nepřímé  diskriminace  a v důsledku           toho k formalizaci ochrany lidských práv.             Z těchto důvodů jsme se zaměřili na problematické otázky, které kom-           plikují výklad nepřímé diskriminace a se kterými se soudci při aplikaci an-           tidiskriminačního zákona budou muset vypořádat. Cílem našeho výkladu je             487             Těmito výjimkami je dvojice publikací od prakticky totožných autorů: BOUČKOVÁ, P.,           HAVELKOVÁ, B., KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační zákon. Komentář. 1. vydání.           Praha: C. H. Beck, 2010. 405 s. a BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rovnost a dis-           kriminace. Praha: C. H. Beck, 2007. 471 s.","236                                                      Petr Bouda              poskytnout spíše metodická východiska, která by soudcům pomohla se zo-           rientovat v základních přístupech při interpretaci případů nepřímé diskrimi-           nace. Tento cíl určoval i strukturu našeho výkladu.             Práce je rozdělena do pěti částí. V první části, nazvané „Základní poj-           my“,  jsme  považovali  za  potřebné  vymezit  základní  pojmy  a koncepty,           z nichž právní úprava zákazu nepřímé diskriminace vychází. Konstatovali           jsme,  že  zákaz  nepřímé  diskriminace  vychází  z pojetí  materiální  rovnosti           a v souladu s tímto pojetím je třeba právní úpravu v § 3 AntiDZ také inter-           pretovat. Pokud by soudy  vykládaly § 3 AntiDZ v souladu s pojetím for-           mální rovnosti, musely by ve většině případů údajné nepřímé diskriminace           dojít k závěru, že se o diskriminaci nejedná. Výjimkou by byla snad jen ne-           přímá  diskriminace  ve  smyslu  § 3  odst. 2  AntiDZ.  Rovnost  samotnou  je           pak třeba chápat jako relativní, nikoli absolutní kategorii. Z toho plyne, že           ne každé rozdílné zacházení budou moci soudy automaticky považovat za           diskriminaci. Tomu odpovídá česká právní úprava, neboť v případech ne-           přímé diskriminace má údajný diskriminátor vždy možnost obhájit rozdílné           zacházení zákonem stanoveným postupem (resp. splněním zákonem stano-           vených podmínek). Smyslem zákazu nepřímé diskriminace je pak dosažení           rovnosti  příležitostí,  nikoli  rovnosti  výsledků.  To  se  projevuje  především           v zákazu nepřímé diskriminace zdravotně postižených osob ve smyslu § 3           odst. 2 AntiDZ.             Ve druhé části práce, nazvané „Evropská východiska interpretace anti-           diskriminačního zákona“ jsme se zaměřili na právní úpravu rovného za-           cházení, resp. zákazu diskriminace, obsaženou v komunitárním právu. Po-           stupně jsme se zabývali třemi tématy: odlišností metod, používaných pro           náležitou interpretaci komunitárního práva; změnami v interpretaci komu-           nitárního práva po přijetí tzv. Lisabonské smlouvy, jejíž součástí byla též           Listina  EU;  obsahem  směrnic  EU,  zakazujících  nepřímou  diskriminaci           v nejrůznějších oblastech společenského života.             Při interpretaci komunitárního práva je nezbytné znát odlišnosti jednot-           livých  interpretačních  metod.  Ačkoli  v základu  jsou  tyto  metody  shodné           s interpretačními metodami českých právních předpisů, liší se v některých           dílčích zásadách (acte claire, effet utile). Soudy by měly preferovat tzv. eu-           rokonformní  výklad  nejen  v případech,  kdy  je  české  právo  v rozporu           s komunitárním právem, ale také v případech, kdy k žádnému faktickému","Nepřímá diskriminace                                           237              rozporu mezi českým a komunitárním právem nedochází. Jinými slovy, eu-           rokonformní  výklad  resp.  „výklad  vstřícný  ke  komunitárnímu  právu“  by           měly české soudy používat jako obecnou metodu výkladu antidiskriminač-           ního zákona. Důvodem je jednak prevence rizika, že české soudy náležitě           nezohlední  při  výkladu  judikaturu  ESD,  jednak  větší  efektivita  soudního           rozhodování.             Výklad  antidiskriminačního  zákona  se  po  přijetí  Lisabonské  smlouvy,           jejíž  součástí  je  též  Listina  základních  práv  EU,  změnil  jen  velmi  málo.           Listina  EU  nepředstavuje  zásadní  změnu  v chápání  základních  lidských           práv, naopak kodifikuje existující závazky Evropské unie, plynoucí z výše           uvedených zdrojů, potvrzuje dosavadní judikaturu ESD a přehledně shrnuje           dosavadní komunitární právní úpravu základních lidských práv do jednoho           právního předpisu. Listina EU nemodifikuje dosavadní komunitární úpravu           práva na rovné zacházení, ani nevyžaduje změnu českých právních před-           pisů. Podle českého Ústavního soudu je Listina EU plně v souladu s čes-           kým ústavním pořádkem.             Listina EU je sice pro české soudy právně závazná i přes tzv. opt-out,           dojednaný  prezidentem  republiky,  české  soudy  však  mají  povinnost  zo-           hledňovat její ustanovení pouze v případě, že aplikují komunitární právo.           Tak tomu bude v oblastech společenského života, které jsou upraveny pří-           slušnými směrnicemi EU. Při výkladu ustanovení antidiskriminačního zá-           kona, v nichž šel český zákonodárce nad rámec komunitárního práva, české           soudy nemusí k Listině EU vůbec přihlédnout.             Ze srovnání směrnic EU s českým antidiskriminačním zákonem vyply-           nulo, že český zákonodárce téměř doslovně „přepsal“ jednotlivá ustanovení           směrnic EU do antidiskriminačního zákona, a to včetně vágních definic ně-           kterých pojmů. Pro české soudy z této skutečnosti plyne nutnost při inter-           pretaci zákazu nepřímé diskriminace zohlednit judikaturu ESD, v níž jsou           některé vágní pojmy definovány. Druhým důsledkem přístupu českého zá-           konodárce je pak již zmíněná nutnost přihlédnout při výkladu antidiskrimi-           načního zákona k Listině EU. Tato skutečnost vyplývá z požadavku efekti-           vity.             Poté, co byla objasněna obecná interpretační východiska, jsme přistou-           pili  v třetí  části  práce,  nazvané  „Český  antidiskriminační  zákon  a „pri-           mární“ definice nepřímé diskriminace“ k vymezení nepřímé diskriminace","238                                                      Petr Bouda              tak,  jak  ji  definuje  antidiskriminační  zákon.  Vymezili  jsme  dvě  odlišné           definice  nepřímé  diskriminace.  „Primární“  definice  nepřímé  diskriminace           je obsažena v § 3 odst. 1 AntiDZ. Tento typ diskriminace převažuje v judi-           katuře českých soudů i ESD. „Sekundární“ definice nepřímé diskriminace           je  obsažena  v § 3  odst. 2  AntiDZ.  Vzhledem  k její  značné  odlišnosti  od           „primární“ definice jsme se jí věnovali ve čtvrté části práce. Poté jsme se           stručně zabývali ostatními formami diskriminace, obsaženými v antidiskri-           minačním  zákoně.  Dospěli  jsme  k závěru,  že  rozlišení  nepřímé  diskri-           minace  od  přímé  diskriminace  a dále  od  obtěžování  (včetně  sexuálního),           pronásledování a pokynu a navádění k diskriminaci nebude pro české sou-           dy  představovat  zásadní  problém.  Rozdíly  mezi  jednotlivými  formami           diskriminace jsou totiž patrné na první pohled.             Dále jsme se ve výkladu zabývali „primární“ definicí nepřímé diskrimi-           nace. Jedná se o jádro celé práce, v němž jsme provedli detailní rozbor ne-           přímé diskriminace ve smyslu § 3 odst. 1 AntiDZ. Důraz jsme kladli přede-           vším na výklad praktických problémů, které jsou s prokazováním nepřímé           diskriminace spojeny. Za nejproblematičtější považujeme určování kompa-           rátora, využívání statistických údajů coby důkazního prostředku a přenesení           důkazního břemene z údajné oběti na údajného diskriminátora. Těmto pro-           blémům jsme věnovali hlubší pozornost.             Hlavním problémem u určování komparátora v případech nepřímé dis-           kriminace bylo řešení otázky, zda mají soudy použít jako komparátora je-           dince nebo sociální skupinu, s nimiž není zacházeno diskriminačním způ-           sobem  a následně  provedení  samotné  komparace.  V úvahu  připadaly  tři           možnosti: buď srovnávat oběť diskriminace se členem jiné sociální skupiny           (srovnávat dva jedince); nebo srovnávat oběť diskriminace s určitou soci-           ální  skupinou  bez  nutnosti  zvolit  si  konkrétního  člena  takové  skupiny           (srovnáván jedince a sociální skupiny); a nebo srovnávat postavení sociální           skupiny, jejímž členem je také oběť diskriminace, s postavením jiné, nedis-           kriminované sociální skupiny (srovnávání dvou sociálních skupin). Samo-           statným problémem pak bylo to, zda lze v případech nepřímé diskriminace           využít tzv. hypotetického, reálně neexistujícího komparátora.             V naší analýze jsme dospěli k závěru, že nepřímá diskriminace má sku-           pinový charakter. Konstrukce nepřímé diskriminace předpokládá, že prima           facie neutrální ustanovení, kritérium nebo praxe bude mít negativní dopad","Nepřímá diskriminace                                           239              pouze na členy určité sociální skupiny, zatímco jiné sociální skupiny zne-           výhodněny nebudou. Jako indikátor nepřímé diskriminace pak slouží sta-           tistické údaje – pokud je z nich patrná disproporce v zastoupení dvou srov-           návaných  sociálních  skupin,  která  neodpovídá  pravděpodobnosti  výskytu           takové disproporce ve společnosti, může se jednat o nepřímou diskriminaci.             Co se týká přípustnosti použití hypotetického komparátora, dospěli jsme           k závěru,  že  použití  hypotetického  komparátora  v případech  nepřímé  dis-           kriminace je z povahy věci vyloučeno. Nepřímá diskriminace, založená na           materiální  rovnosti,  resp.  na  rovnosti  příležitostí,  vychází  z vyhodnocení           faktických, nikoli pouze hypotetických důsledků diskriminačně působícího           ustanovení,  kritéria  nebo  praxe.  Z tohoto  důvodu  musí  soudy  používat           pouze skutečně existujícího komparátora.             Pro české soudy z toho vyplývá, že při řešení případů nepřímé diskrimi-           nace je komparátorem určitá sociální skupina. Soud pak nesrovnává údaj-           nou oběť diskriminace se zvoleným komparátorem (tj. nesrovnává jednot-           livce a sociální skupinu), ale srovnává komparátora a sociální skupinu, je-           jímž členem je údajná oběť diskriminace, tzn. srovnává dvě sociální sku-           piny. Srovnávání jednotlivce a sociální skupiny není logické – došlo by ke           srovnávání nesrovnatelného. Z nutnosti srovnávat dvě sociální skupiny také           plyne, že srovnávání dvou sociálních skupin není možné zpochybnit pou-           kázáním na člena srovnávané sociální skupiny, který je z nějakého důvodu           rovněž znevýhodněn.             V případech nepřímé diskriminace budou moci soudy připustit k jejímu           prokázání  pouze  skutečného,  reálně  existujícího  komparátora.  Pokud  by           soudy  připustily  použití  hypotetického  komparátora,  nebyla  by  oběť  dis-           kriminace schopna prokázat reálný případ nerovného zacházení, tudíž para-           doxně ani diskriminaci jako takovou.             Praktickou, v odborné literatuře prozatím neřešenou otázkou bylo pou-           žití  statistických  údajů  coby  důkazního  prostředku  k prokázání  nepřímé           diskriminace. Pro oběti nepřímé diskriminace bude často obtížné prokázat           znevýhodnění jinak, než na základě statistických údajů o dopadu prima fa-           cie neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe na určité sociální skupiny.             S připuštěním  statistických  údajů  coby  hlavního  důkazního  prostředku           k prokázání nepřímé diskriminace je však spojena řada problémů, které bu-           dou muset české soudy vyřešit. V prvé řadě bude nutné ověřit přípustnost","240                                                      Petr Bouda              statistických údajů jako důkazního prostředku v řízení před českými soudy.           Souvisejícím  problémem  je  pak  přesvědčivost  statistik,  předkládaných           soudu. Konkrétně, zda musí statistiky splňovat určitá kritéria, aby mohly           být uznány soudem jako důkaz nepřímé diskriminace a kde jsou tato krité-           ria stanovena. Dalším problémem je pak velikost disproporce mezi znevý-           hodněnou  sociální  skupinou  a komparátorem,  která  je  zjišťovaná  soudem           z předložených statistik.             V naší analýze jsme dospěli k následujícím závěrům. Použití statistiky           coby  důkazního  prostředku  v řízení  před  českými  soudy  je  obecně  pří-           pustné.  Soudy  by  však  jako  důkaz  neměly  akceptovat jakoukoli  „statisti-           ku“, ale pouze statistiky, splňující kritéria, stanovená ESD. Konkrétně: veli-           kost vybraného statistického souboru; délku období, které je zachyceno ve                                                      488           statistikách, zda se jedná o „oficiální“ statistiku.  Důležitým kritériem je           také to, zda byly při zjišťování statistických údajů vyloučeny náhodné jevy.           Soudy by rovněž měly zohlednit velikost statistické chyby.             Soudy by měly, pokud je to možné, vycházet při řešení případů nepřímé           diskriminace z „oficiálních“ statistik, vypracovaných např. Českým statis-           tickým úřadem, Sociologickým ústavem Akademie věd ČR, Úřady práce,           jednotlivými  ministerstvy  a dalšími  orgány  veřejné  správy,  pokud  takové           statistiky vyhovují uvedeným kritériím. Pouze v případě, že takové statis-           tiky z nějakého důvodu nejsou vytvářeny, lze připustit předložení vlastních,           „neoficiálních“ statistických údajů jako důkazu. V takovém případě je ale           nezbytné se přesvědčit o spolehlivosti těchto důkazních prostředků.             Co  se  týká  velikosti  disproporce,  která  musí  být  prokázána,  aby  soud           dospěl k závěru, že se v daném případě jedná o prima facie nepřímou dis-           kriminaci,  narozdíl  od judikatury  ESD  není  nutné, aby  oběť  prokazovala           „kvalifikovanou“ disproporci (např. že neutrální ustanovení, kritérium nebo           praxe  dopadá  na  daleko  větší  počet  členů  srovnávané  sociální  skupiny).           Českým soudům by  mělo stačit prokázání jakkoli velké (resp. malé) dis-           proporce k tomu, aby mohly konstatovat nerovný dopad, a tedy prima facie           nepřímou diskriminaci.             488             Příliš krátké období může znamenat, že se jedná o náhodný výkyv způsobený jinou příči-           nou, než je prima facie neutrální ustanovení, kritérium nebo praxe. V takovém případě bu-           dou statistiky málo spolehlivé.","Nepřímá diskriminace                                           241                Posledním  problémem,  který  se  týkal  prokazování  nepřímé  diskrimi-           nace,  byl  postup  soudů  při  přenesení  důkazního  břemene  z údajné  oběti           diskriminace  na  údajného diskriminátora,  aby  tento prokázal  opak.  Hlav-           ními problémy, souvisejícími s touto otázkou, je striktní znění § 133a OSŘ.           Toto  znění  může  vést  soudy  k nesprávnému  rozložení  povinnosti  tvrzení           a povinnosti  důkazní  mezi  oběť  diskriminace  a údajného  diskriminátora.           Jako problematický se zde jeví trojí standard při řešení nepřímé diskrimi-           nace  z určitých  důvodů. Tato situace je  způsobená  doslovným  přepsáním           ustanovení směrnic EU do textu antidiskriminačního zákona. Směrnice EU           totiž přenáší důkazní břemeno v jednotlivých oblastech společenského ži-           vota odlišně, v závislosti na konkrétním diskriminačním důvodu.             K přenesení důkazního břemene tedy nedojde při dokazování diskrimi-           nace vždy, ale pouze, pokud k ní došlo z konkrétního diskriminačního dů-           vodu a v konkrétní oblasti společenského života.             V této části práce jsme dospěli k následujícím závěrům. Ačkoli ze znění           § 133a OSŘ vyplývá, že k přenesení důkazního břemene na údajného dis-           kriminátora stačí oběti tvrdit, nikoli také prokázat nepřímou diskriminaci, je           třeba oprostit se od striktně jazykového výkladu. Na základě dalších výkla-           dových  metod,  včetně  eurokonformního  výkladu,  lze  dospět  k závěru,  že           údajné oběti nepřímé diskriminace nestačí k přenesení důkazního břemene           na  diskriminátora  jen  tvrdit,  že  byla  znevýhodněna  neutrálním  ustanove-           ním, kritériem nebo praxí. Oběť diskriminace musí splnit také svou povin-           nost důkazní a předložit soudu prostředky, z nichž je patrný rozdíl v zachá-           zení.  Důvod  rozdílného  zacházení  již  údajná  oběť  nepřímé  diskriminace           prokazovat  nemusí  a v některých  případech  ani  prokázat  nemůže.  Důvod           rozdílného zacházení se v případech nepřímé diskriminace presumuje. Te-           prve pokud mají soudy za to, že oběť diskriminace splnila povinnost tvr-           zení i povinnost důkazní, přenesou důkazní břemeno na údajného diskrimi-           nátora. Ten pak musí nejen tvrdit, ale též prokázat, že k nepřímé diskrimi-           naci v daném případě nedošlo.             České soudy budou muset v každém případě nepřímé diskriminace na           základě  znění  § 133a  OSŘ  ověřovat,  zda  k přenesení  důkazního  břemene           v daném případě může dojít nebo ne. V případech diskriminace z důvodu           rasy  či  etnického  původu  dochází  k přenesení  důkazního  břemene  vždy,           tedy  ve  všech  oblastech  společenského  života,  uvedených  v § 1  odst. 1","242                                                      Petr Bouda              písm. a) až j) AntiDZ. Naproti tomu v případě diskriminace z důvodu ná-           rodnosti k přenesení důkazního břemene nedochází vůbec. V ostatních dis-           kriminačních důvodech dochází k přenesení důkazního břemene jen v urči-           tých oblastech, které jsou taxativně uvedeny v § 133a OSŘ.             Důsledkem tohoto přístupu je existence „mezer“ v právní úpravě zákazu           nepřímé diskriminace. České soudy však tyto mezery nemohou překlenout           žádnou metodou právní interpretace (s výjimkou analogie legis). Proto bu-           dou muset postupovat přesně v intencích § 133a OSŘ.             Ve čtvrté  části studie,  nazvané  „Sekundární  definice  nepřímé  diskri-           minace“ jsme se zabývali nepřímou diskriminací ve smyslu „sekundární“           definice, obsažené v § 3 odst. 2 AntiDZ. Ta se od „primární“ nepřímé dis-           kriminace liší svým charakterem (sekundární definice je spíše individuální),           použitým  komparátorem  (sekundární  definice  nevyžaduje  srovnávat  dvě           sociální skupiny), rozsahem (sekundární definice se vztahuje pouze na dvě           oblasti společenského života), a také přípustností rozdílného zacházení.             Ve výkladu jsme se zaměřili na praktický význam těchto rozdílů, tedy           zda a jak musí soudy postupovat při řešení těchto případů nepřímé diskri-           minace. Pokud by totiž soudy tyto rozdíly nezohlednily, mohly by případy           nepřímé diskriminace zdravotně postižených osob nesprávně vyhodnotit.             K nepřímé  diskriminaci  tohoto  typu  může  nastat  pouze  v oblasti  pří-           stupu k zaměstnání a v přístupu ke službám. V jiných oblastech společen-           ského života k této diskriminaci zdravotně postižených osob nemůže dojít.             Pro řešení případů nepřímé diskriminace ve smyslu § 3 odst. 2 AntiDZ           nebudou soudy provádět srovnávání dvou sociálních skupin, ale srovnávání           dvou jedinců. Tento typ nepřímé diskriminace má totiž individuální, nikoli           skupinový charakter. Soudy tak mohou postupovat obdobně, jako při řešení           případů přímé diskriminace, s výjimkou použití tzv. hypotetického kompa-           rátora.             K prokázání  diskriminace  nebude  muset  oběť  předkládat  soudu  statis-           tické  údaje,  postačí  prokázání  existujícího  znevýhodnění,  spočívajícího           v opomenutí nebo úmyslném neposkytnutí tzv. „přiměřených“ opatření.             Rovněž obhajoba nepřímé diskriminace tohoto typu se bude lišit od ne-           přímé diskriminace ve smyslu § 3 odst. 1 AntiDZ. Diskriminátor bude mu-           set namísto prokázání legitimního cíle a nezbytnosti a přiměřenosti použi-           tých prostředků k jeho dosažení argumentovat „nepřiměřeností“ požadova-","Nepřímá diskriminace                                           243              ných opatření. O tom, zda se skutečně jedná o „přiměřené“ opatření, budou           soudy rozhodovat na základě čtyř kritérií, uvedených v § 3 odst. 3 AntiDZ.           Pro  úplnost  lze  dodat,  že  opatření  uložená  zákonem  nelze  považovat  za           „nepřiměřená“, což potvrzuje § 3 odst. 4 AntiDZ.             V poslední  části  práce,  nazvané  „Výjimky  ze  zákazu  diskriminace“           jsme se stručně věnovali výjimkám ze zákazu nepřímé diskriminace, obsa-           žených v § 6 a 7 AntiDZ. Ačkoli naprostá většina z nich se vztahuje pouze           k přímé diskriminaci, výjimky, obsažené v ustanovení § 6 odst. 1 písm. a)           AntiDZ, pokud je vyžadována podmínka odborné praxe nebo doby zaměst-           nání, a ustanovení § 6 odst. 3 první věta AntiDZ. Teoreticky obsahují vý-           jimku  ze  zákazu  nepřímé  diskriminace  rovněž  ustanovení  § 6  odst. 6  a 7           AntiDZ. Soudy tak budou muset v těchto případech pečlivě zvážit, zda ne-           lze prima facie nepřímou diskriminaci podřadit pod jednu ze zákonem sta-           novených výjimek.             Ve výkladu jednotlivých otázek byla použita celá řada judikátů jak čes-           kých soudů, tak Evropského soudního dvora a rovněž praktických příkladů           z praxe ombudsmana, které jsme považovali za metodicky zásadní.             Součástí práce je také příloha, ze které je patrné, že problematika ne-           přímé  diskriminace  ve  smyslu  antidiskriminačního  zákona  je  okrajovou           záležitostí. Příloha obsahuje vyhodnocení odpovědi na žádost o informace           týkající se rozhodnutí a probíhajících řízení, v nichž je namítána diskrimi-           nace podle antidiskriminačního zákona. Dotazovány byly všechny obecné           soudy, neboť jejich databáze rozhodnutí nejsou veřejně dostupné. Z odpo-           vědí na žádost o informace bylo zjištěno, že dotazované soudy vedou v sou-           časné době celkem jedenáct řízení, v nichž byla jedním z účastníků namítá-           na diskriminace podle antidiskriminačního zákona. Dotazované soudy dále           stihly  rozhodnout  ve  čtyřech  případech  údajné  diskriminace  podle  anti-           diskriminačního zákona, další dvě řízení, v nichž se jednalo o diskriminaci           ve  smyslu  antidiskriminačního  zákona,  byla  ukončena  mimosoudním  vy-           rovnáním.             Na základě zjištěných údajů jsme dospěli k závěru, že navzdory obavám           kritiků  antidiskriminačního  zákona  k žádnému  výraznému  nárůstu  žalob,           v níž je namítána údajná diskriminace, nedošlo, a to i přesto, že počet stíž-           ností, zaslaných veřejnému ochránci práv po nabytí účinnosti antidiskrimi-           načního zákona výrazně (v porovnání s předchozími roky) vzrostl.","244                                                      Petr Bouda                POUŽITÉ ZDROJE A LITERATURA             a)  Použité knižní a časopisecké zdroje            ANDĚL, J. Statistické metody. 1. vyd. Praha: Matfyzpress, 1993. 246 s.           ARISTOTELÉS, Etika Níkomachova. 2. vyd. Praha: Rezek, 1996. 493 s.           BALCAR. B., ŠTĚPÁNEK, P. Teorie množin. 2. opr a rozš. vyd. Praha: Academia,             2000, 462 s.           BARINKA, R. Evropská úmluva o lidských právech a doktrína margin of appre-             ciation. Disertační práce. Brno: Masarykova univerzita, 2006, 212 s.           BARTÍK, V., JANEČKOVÁ, E. Zákon o ochraně osobních údajů s komentářem.             1. vydání. Olomouc: ANAG, 2010. 383 s.           BOBEK, M., BOUČKOVÁ, P., KÜHN, Z. Rovnost a diskriminace. Praha: C. H.             Beck, 2007. 471 s.           BOBEK,  M.,  KOMÁREK,  J.  Koho  vážou  rozhodnutí  ESD  o předběžných  otáz-             kách? Právní rozhledy, 2004, č. 19, str. 1 an.           BOBEK, M., KOMÁREK, J., PASSER, J. M. et al. Předběžná otázka v komunitár-             ním právu. Praha: Linde a. s., 2005, 517 s.           BOGUSZAK, J., ČAPEK, J., GERLOCH, A. Teorie práva. 1. vyd. Praha: Eurolex             Bohemia, 2001. 323 s.           BOUČKOVÁ, P. Zvláštní náprava: důsledkem fungování systému zvláštních škol             v České republice byla segregace romských dětí ve školách poskytujících vzdě-             lání nižšího standardu. Jurisprudence, č. 1, 2008. s. 38-44.           BOUČKOVÁ, P., HAVELKOVÁ, B., KOLDINSKÁ, K. et al. Antidiskriminační             zákon. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010. 405 s.           BOUDA, P. Zákaz diskriminace – analýza problému s ohledem na právní úpravu             EU a ČR. Diplomová práce. Brno: Masarykova univerzita, 2010. 122 s.           BRŮHA,  D.  Praktické  problémy  antidiskriminačního  zákona  (z  pohledu  zaměst-             nance). Práce a mzda, Wolters Kluwer ČR a. s., 2010, č.1, str. 34 an.           BUDÍKOVÁ,  M.,  KRÁLOVÁ,  M.,  MAROŠ,  B.  Průvodce  základními  statistic-             kými metodami. vydání první. Praha: Grada Publishing, a.s., 2010. 272 s. edice             Expert. ISBN 978-80-247-3243-5           BUDÍKOVÁ,  M.,  MIKOLÁŠ,  Š.,  OSECKÝ,  P.  Popisná  statistika.  3.,  doplněné             vyd. Brno: Masarykova univerzita, 1998. 52 s. ISBN 80-210-1831-3","Nepřímá diskriminace                                           245              BUREŠ, J., DRÁPAL, L., KRČMÁŘ, Z. a kol. Občanský soudní řád. Komentář.             I. díl. 7. vydání. Praha: C. H. Bech, 2006, 1042 s.           CRAIG,  P.  P.,  BÚRCA,  G.  EU  law:  text,  cases  and  materials.  Oxford:  Oxford             University Press, 2008, 1148 s.           ČERMÁK, M., KVASNICOVÁ, J. Několik poznámek k českému antidiskriminač-             nímu právu. Bulletin advokacie, č. 3, 2010, str. 19-23.           ČICHOŇOVÁ,  P.  Vybrané  problémy  spojené  s právní  úpravou  vodicích             a asistenčních psů. Právní fórum, č. 7, 2010, str. 353-356.           ČURDOVÁ,  A. et al. Antidiskriminační zákon, pomoc slabším, nebo převrácení             práva? Praha: Centrum pro ekonomiku a politiku, 2006, 90 s.           DANČÁK,  B.,  ŠIMÍČEK,  V.  (eds.)  Deset  let  Listiny  základních  práv  a svobod             v právním řádu České republiky a Slovenské republiky. Brno: Masarykova uni-             verzita v Brně - Mezinárodní politologický ústav, 2001. 246 s.           ELLIS,  E.  EU  anti-discrimination  law.  Oxford:  Oxford  University  Press,  2005.             401 s.           FREDMAN,  S.  Antidiskriminační  právo.  Praha:  Multikulturní  centrum  Praha,             2007. 209 s.           FREDMAN, S. Discrimination law. Oxford: Oxford University Press, 2002. 205 s.           GERARDS,  J.  H.  Judicial  Review  in  Equal  Treatment  Cases.  Leiden:  Martinus             Nijhoff Publisher, 2005. 767 s.           HAJN, P. K přiměřenému zadostiučinění ve sporech o ochranu osobnosti. Bulletin             advokacie, č. 4, 2003, str. 7-13.           HAVELKOVÁ, B. Rovnost v odměňování žen a mužů. 1. vyd. Praha: Auditorium,             2007, 160 s.           HENDRYCH, D. a kol. Právnický slovník. 2. rozšířené vydání. Praha: Beck, 2003.             1320 s.           HÖLLANDER, P. Filosofie práva. 1. vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2006. 303 s.           HOLLÄNDER, P. Základy všeobecné státovědy. Plzeň: Aleš Čeněk, 2009. 364 s.           KLÍMA, K. a kol. Komentář k Ústavě a Listině. 2. díl. 2. rozšířené vydání. Plzeň:             Aleš Čeněk, 2009. s. 923-1441.           KNAPP, V. Teorie práva. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 1995. 247 s.           KOSAŘ,  D.  Kolize  základních  práv  v judikatuře  Ústavního  soudu  ČR.  Jurispru-             dence, č. 1, 2008, str. 1-19.           KRÁL,  R.  Transpozice  a implementace  směrnic  ES  v zemích  EU  a ČR.  Praha:             C. H. Beck, 2002. 160 s.","246                                                      Petr Bouda              KŘEPELKA, F. Mnohojazyčnost Evropské unie a její důsledky pro českou právní             praxi. 1. vydání, Brno: Masarykova univerzita, 2007, 130 s.           KÜHN, Z. Čaučevič vs. Pražská teplárenská a. s.: Podmínky přesunu důkazního             břemene v civilních antidiskriminačních sporech. Jurisprudence, rok 2010, číslo             5, str. 44-52.           OLEXA, L. Česko má konečně antidiskriminační zákon. Bezpečnost a hygiena prá-             ce, č. 10, 2009, str. 13 an.           OSIN, N., PORAT, D. (eds.) Legislation against discrimination: an international             survey  of  anti-discrimination  norms.  Leiden:  Martinus  Nijhoff  Publishers,             2005, 942 s.           TICHÝ, L. et al. Evropské právo. 3. vyd. Praha: C. H. Beck, 2006. 879 s.           TICHÝ, L. et al. Evropské právo. 4. vyd. Praha: C. H. Beck, 2011. 953 s.           WINTEROVÁ,  A.  a kol.  Civilní  právo  procesní.  5.  vydání.  Praha:  Linde  Praha,             a.s., 2008, 751 s.           WINTEROVÁ,  A et  al.  Civilní  právo  procesní.  3.  aktualiz.  a dopl.  vyd.  Praha:             Linde, 2004. 691 s.           WINTR, J. Jak zacházet s ústavním principem rovnosti? Jurisprudence, č. 1, 2007.             s. 44-49.            b)  Elektronické zdroje             BONČKOVÁ,  H.  „Výjimka“  z Listiny  základních  práv  EU:  možné  interpretace             a dopady. Dny práva – 2010 – Days of Law [online]. Brno: Masaryk Universi-             ty, 2010. [cit. 2011-08-09]. Dostupné z: <http://www.law.muni.cz/sborniky/dny             _prava_2010/files/prispevky/11_evropa/Bonckova_Helena_(4511).pdf >.           BŘICHÁČEK, T. „Lisabonský nález“ Ústavního soudu a kritéria pro ústavně sou-             ladný přenos pravomocí dle článku 10a Ústavy. Ius et Societas [online]. Brno:             Vzdělávací  nadace  Jana  Husa,  2009.  [cit.  2011-08-09].  Dostupné  z:  <http://             www.iusetsocietas.cz/fileadmin/user_upload/Vitezne_prace/Brichacek.pdf>.           ČELADNÍK, F. Pozitivní vliv práva Evropské unie na český právní řád. Epravo.cz             [online]. Vydáno 4. června 2009 [cit. 2011-06-09]. Dostupné z: <http://www.             epravo.cz/top/clanky/pozitivni-vliv-prava-evropske-unie-na-cesky-pravni-rad-5             6659.html>.           Český statistický úřad: Sčítání lidu, domů a bytů 2001 [online]. Změněno 10. 08.             2011  [cit.  2011-08-10].  Dostupné  z:  <http://www.czso.cz/sldb/sldb2001.nsf/             tabx/CZ0000>.","Nepřímá diskriminace                                           247              ČIŽINSKÝ, P., ŠTĚPÁNKOVÁ, M. Antidiskriminace - pravdy a mýty o rovnosti.             Poradna pro občanství, občanská a lidská práva [online]. Praha: Poradna pro             občanství,  občanská  a lidská  práva,  2007.  [cit.  2011-07-22].  Dostupné  z:             <http://www.poradna-prava.cz/folder05/anti-diskriminace_web.pdf>.           DOLANSKÝ, L. et al. Klaus vytáhl proti stánkařům z ciziny. MF Dnes.cz [online].             Praha: MF Dnes, vydáno 14. května 2002 [cit. 2011-09-02]. Dostupné z: <http:             //zpravy.idnes.cz/klaus-vytahl-proti-stankarum-z-ciziny-dh5-/domaci.aspx?c=A             020513_215128_zpr_volby_pol>.           Doporučení ochránce: Doporučení ochránce k požadavku výpisu z rejstříku trestů             jako určujícímu kritériu pro přijetí do zaměstnání, sp. zn. 30/2010/DIS/LO, ze             dne 22. 4. 2011. Brno: Veřejný ochránce práv, str. 4. Změněno 12. 10. 2011             [cit. 2011-10-12]. Dostupné z: <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload             /DISKRIMINACE/Doporuceni/Doporuceni_rejstrik-trestu.pdf>.           Doporučení ochránce:  Doporučení  veřejného  ochránce  práv  k naplňování práva             na rovné zacházení s cizinci, sp. zn. 29/2010/DIS/JŠK, ze dne 21. 7. 2010. Br-             no: Veřejný ochránce práv, str. 4. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Do-             stupné  z:  <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE             /Doporuceni/Zachazeni_s_cizinci.pdf>.           Doporučení ochránce:  Doporučení  veřejného  ochránce  práv  k naplňování práva             na  rovné  zacházení  s žadateli  o pronájem  obecního  bytu,  sp.  zn.  22/2010/             DIS/AHŘ, ze dne 9. 3. 2010. Brno: Veřejný ochránce práv, str. 4. Změněno 12.             10.  2011  [cit.  2011-10-12].  Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/fileadmin/             user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/Obecni_byty.pdf>.           Doporučení ochránce: Doporučení veřejného ochránce práv k naplňování práva na             rovné  zacházení  v přístupu  k předškolnímu  vzdělávání,  sp.  zn.  166/2010/DIS             /JŠK, ze dne 21. 7. 2010. Brno: Veřejný ochránce práv, str. 5. Změněno 12. 10.             2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z: <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_             upload/DISKRIMINACE/Doporuceni/Doporuceni-skolky-orig.pdf>.           Doporučení ochránce: Doporučení veřejného ochránce práv pro přístup vodicích             a asistenčních psů do veřejných prostor, sp. zn. 31/2010/DIS/JKV, ze dne 10. 8.             2010. Brno: Veřejný ochránce práv, str. 5. Změněno 12. 10. 2011 [cit. 2011-10-             12].  Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRI             MINACE/Doporuceni/31-10-DIS-JKV_doporuceni-psi.pdf>.           Doporučení ochránce: Stanovisko veřejného ochránce práv k cenovému rozlišová-             ní, sp. zn. 158/2010/DIS/JKV, ze dne 13. 9. 2011. Brno: Veřejný ochránce práv,             str.  6.  Změněno  12.  10.  2011  [cit.  2011-10-12].  Dostupné  z:  <http://www.","248                                                      Petr Bouda                ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Stanoviska/Cenove_roz-             lisovani_158-2010-Stanovisko.pdf>.           Doporučení  ochránce:  Výzkum  veřejného  ochránce  práv  –  projevy  diskriminace             v pracovní inzerci, sp. zn. 110/2010/DIS/MČ, ze dne 15. 6. 2011. Brno: Veřejný             ochránce  práv,  str.  5.  Změněno  12.  10.  2011  [cit.  2011-10-12].  Dostupné  z:             <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/DISKRIMINACE/Doporuceni             /Doporuceni-Inzerce.pdf>.           Euroskop.cz:  Charta  základních  práv  EU  [online].  Změněno  09.  06.  2011  [cit.             2011-06-09].  Dostupné  z:  <http://www.euroskop.cz/627/sekce/charta-zaklad             nich-prav-eu/>.           Find US Law: Griggs v. Duke Power Co. (1971) 401 US 424, 91 S.Ct 849 [online].             Změněno 12. 08. 2011 [cit. 2011-08-12]. Dostupné z: <http://finduslaw. com/             griggs_v_duke_power_co_1971_401_us_424_91_s_ct_849>.           GABAL, I. 0,00225 šance na běžné základní vzdělání. Aktualne.cz [online]. Praha:             Aktualne.cz,  vydáno  19.  dubna  2010  [cit.  2011-08-09].  Dostupné  z:  <http://             blog.aktualne.centrum.cz/blogy/ivan-gabal.php?itemid=9558>.           HERZOG, R. Zastavte Evropský soudní dvůr. Euportál.cz [online]. Praha: Český             portál, o.s., vydáno 22. října 2008 [cit. 2011-04-09]. Dostupné z: <http://www.             euportal.cz/Articles/3471-byvaly-nemecky-prezident-zastavte-evropsky-soud             ni-dvur-.aspx>.           Hrad.cz:  Prohlášení  prezidenta  republiky  ze  dne  9.  října  2009  k ratifikaci  Lisa-             bonské smlouvy [online]. Změněno 22. 05. 2011 [cit. 2011-05-22]. Dostupné z:             <http://www.hrad.cz/cs/prezident-cr/soucasny-prezident-cr-vaclav-klaus/vybra             ne-projevy-a-rozhovory/95.shtml>.           Klaus.cz: Prezident republiky vetoval antidiskriminační zákon [online]. Změněno             20. 05. 2011 [cit. 2011-05-20]. Dostupné z: <http://www.klaus.cz/clanky/418>.           Klaus.cz:  Odpověď  prezidenta  republiky  Ústavnímu  soudu  ohledně  Lisabonské             smlouvy [online]. Změněno 22. 05. 2011 [cit. 2011-05-22]. Dostupné z: <http://             www.klaus.cz/clanky/1062>.           KOMENDOVÁ, J. Zákaz diskriminace na základě zdravotního postižení v pracov-             něprávních vztazích. Cofola 2008 [online]. Brno: Masarykova univerzita, 2008.             [cit. 2011-08-09]. Dostupné z: <http://www.law.muni.cz/sborniky/cofola 2008/             files/pdf/pracko/komendova_jana.pdf>.           Liga lidských práv: Sběr dat určujících etnickou příslušnost jako nástroj pro zjiště-             ní  rozměru  diskriminace  romských  dětí  [online].  Brno:  Liga  lidských  práv.             Změněno 07. 06. 2011 [cit. 2011-06-07]. Dostupné z: <http://www.llp.cz/_files/             file/systemova %20doporuceni/Systemove_doporuceni_cislo_4-CZ.pdf>.","Nepřímá diskriminace                                           249              Liga lidských práv: Sběr etnických dat: pomoc pro zajištění plnohodnotného vzdě-             lávání romských dětí i pro dobré hospodáře spravující státní finance [online].             Brno: Liga lidských práv. Změněno 07. 06. 2011 [cit. 2011-06-07]. Dostupné             z: <http://www.llp.cz/_files/file/systemova %20doporuceni/Systemove_doporu             ceni_cislo_4_kratka_verze-CZ.pdf>.           Euroskop.cz:  Charta  základních  práv  EU  [online].  Změněno  09.  06.  2011  [cit.             2011-06-09].  Dostupné  z:  <http://www.euroskop.cz/627/sekce/charta-zaklad             nich-prav-eu/>.           Občanský zákoník: Osvojení [online]. Změněno 9. 11. 2011 [cit. 2011-09-11]. Do-             stupné  z:  <http://obcanskyzakonik.justice.cz/cz/rodinne-pravo/co-upravuje-ro             dinne-pravo-zakoniku/osvojeni.html>.           PITROVÁ, L. „České záruky“ sjednané k Lisabonské smlouvě. Mezinárodní poli-             tika [online].           Praha: Ministerstvo zahraničních věcí České republiky, vydáno 17. prosince 2010             [cit. 2011-09-02]. Dostupné z: <http://www.ceskapozice.cz/domov/politika/pod             raz-na-klause-vyjimka-z-lisabonske-smlouvy-asi-nebude>.           Právní stanoviska ochránce k rovnému zacházení: Stanovisko veřejného ochránce             práv k některým procesním aspektům antidiskriminačního zákona, zejm. věcné             příslušnosti soudů ze dne 5. 1. 2010. Brno: Veřejný ochránce práv. Změněno             12. 10. 2011 [cit. 2011-10-12]. Dostupné z: <http://www.ochrance.cz/diskrimi             nace/pravni-stanoviska-pro-odborniky/stanovisko-vecna-prislusnost-soudu-le             den-2010/>.           Rada  Evropské  unie:  Závěry  předsednictví  ze  zasedání  Evropské  rady  v Bruselu             (29. a 30. října 2009) [online]. Změněno 10. 06. 2011 [cit. 2011-06-10]. Do-             stupné  z:  <http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/             CS/ec/110893.pdf>.           RUSSO, T. Confession of Error: The solicitor General´s Mistakes During the Ja-             panese-American Internment Case. The Justice Blog [online]. Washington: The             United States Department of Justice, vydáno 20. května 2011 [cit. 2011-09-02].             Dostupné z: <http://blogs.usdoj.gov/blog/archives/1346>.           SHABU, M. Podraz na Klause: výjimka z Lisabonské smlouvy asi nebude. Česká             pozice.cz [online].           Praha:  Česká  pozice.cz,  vydáno  31.  srpna  2011  [cit.  2011-09-02].  Dostupné  z:             <http://www.ceskapozice.cz/domov/politika/podraz-na-klause-vyjimka-z-lisabo             nske-smlouvy-asi-nebude>.           Sněmovní tisk č. 253, část 1/3, 5. volební období 2006-2010, Vládní návrh na vydá-             ní zákona, o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskri-","250                                                      Petr Bouda                minací a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon) [online]. Praha:             Parlament České republiky. Změněno 19. 05. 2011 [cit. 2011-05-19]. Dostupné             z: <http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=5\&CT=253\&CT1=0>.           Sněmovní tisk č. 253, část 3/3, 5. volební období 2006-2010, Vládní návrh na vydá-             ní zákona, o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskri-             minací a o změně některých zákonů (antidiskriminační zákon) [online]. Praha:             Parlament České republiky. Změněno 19. 05. 2011 [cit. 2011-05-19]. Dostupné             z: <http://www.psp.cz/sqw/text/text2.sqw?idd=11135>.           Sněmovní tisk č. 362, část 1/2, 6. volební období 2006-2010, Vládní návrh na vydá-             ní zákona, občanský zákoník [online]. Praha: Parlament České republiky. Změ-             něno 9. 11. 2011 [cit. 2011-09-11]. Dostupné z: <http://www.psp.cz/sqw/text/             tiskt.sqw?O=6\&CT=362\&CT1=0>.           Stanovisko  Veřejného  ochránce  práv  k podezření  na  diskriminaci  romských  dětí             a žáků – poznatky ze zprávy z tematické kontrolní činnosti České školní inspek-             ce na základních školách praktických [online]. Praha: Česká školní inspekce.             Změněno 25. 6. 2011[cit. 2011-06-25]. Dostupné z: <http://www.csicr.cz/file/8             5204/Stanovisko %20ve %C5 %99ejn %C3 %A9ho %20ochr %C3 %A1nce %             20pr %C3 %A1v %202010_04_20.pdf>.           Tematická  zpráva  –  souhrnné  poznatky  z tematické  kontrolní  činnosti  v bývalých             zvláštních školách [online]. Praha: Česká školní inspekce, str. 5-6. Změněno 25.             6.  2011[cit.  2011-06-25].  Dostupné  z:  <http://www.csicr.cz/file/85127/TZ %             20Kontroln %C3 %AD %20 %C4 %8Dinnost %20praktick %C3 %A9 %20 %             C5 %A1koly %20duben %202010.pdf>.           Veřejný ochránce práv: Diskriminace [online]. Změněno 11. 10. 2011 [cit. 2011-             10-11]. Dostupné z: <http://www.ochrance.cz/diskriminace/>.           Veřejný ochránce práv: Co je – co není diskriminace [online]. Změněno 11. 10.             2011 [cit. 2011-10-11]. Dostupné z: <http://www.ochrance.cz/diskriminace/och             rance-a-diskriminace/co-je-co-neni-diskriminace/>.           Vláda  ČR:  Romská  národnostní  menšina  [online].  Změněno  10.  08.  2011  [cit.             2011-08-10]. Dostupné z: <http://www.vlada.cz/cz/pracovni-a-poradni-organy-             vlady/rnm/mensiny/romska-narodnostni-mensina-16149>.           Zehnalovi.cz:  Stanovisko  manželů  Jitky  a Otto  Zehnalových  k situaci  [online].             Změněno 11. 10. 2011 [cit. 2011-10-11]. Dostupné z: <http://www.zehnalovi.             cz/>.           Zprávy pro poslaneckou sněmovnu: Souhrnná zpráva o činnosti Veřejného ochrán-             ce práv za rok 2009 [online]. Brno: Veřejný ochránce práv. Změněno 11. 10.             2011  [cit.  2011-10-11].  Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/fileadmin/","Nepřímá diskriminace                                           251                user_upload/zpravy_pro_poslaneckou_snemovnu/Souhrnna_zprava_VOP_200             9.PDF>.           Zprávy pro poslaneckou sněmovnu: Souhrnná zpráva o činnosti Veřejného ochrán-             ce práv za rok 2010 [online]. Brno: Veřejný ochránce práv. Změněno 11. 10.             2011 [cit. 2011-10-11]. Dostupné z: <http://www.ochrance.cz/fileadmin/ user_             upload/zpravy_pro_poslaneckou_snemovnu/Souhrnna_zprava_VOP_201             0.pdf>.           Zprávy pro Poslaneckou sněmovnu: Informace o činnosti podávaná veřejným och-             ráncem práv za období od 1. dubna do 30. června 2011 [online]. Brno: Veřejný             ochránce práv. Změněno 11. 10. 2011 [cit. 2011-10-11]. Dostupné z: <http://             www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/zpravy_pro_poslaneckou_snemovnu/             Ctvrtletky/2011_2_ctvrtleti.pdf>.           Zprávy pro Poslaneckou sněmovnu: Informace o činnosti podávaná veřejným och-             ráncem práv za období od 1. července do 30. září 2011 [online]. Brno: Veřejný             ochránce práv. Změněno 21. 10. 2011 [cit. 2011-10-21]. Dostupné z: <http://             www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/zpravy_pro_poslaneckou_snemovnu/             Ctvrtletky/2011_3_ctrtleti.pdf>.             c)  Právní předpisy            České právní předpisy            zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod, ve znění poz-             dějších předpisů           zákon č. 20/1966 Sb., o zdraví lidu, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 43/1994 Sb., kterým se mění a doplňuje zákon č. 50/1976 Sb., o územním             plánování a stavebním řádu (stavební zákon)           zákon č. 65/1965 Sb., zákoník práce, ve znění do 31. 12. 2006           zákon č. 94/1963 Sb., o rodině, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů, ve znění pozdějších předpisů","252                                                      Petr Bouda              zákon č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších             předpisů           zákon č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 150/2002, správní řád soudní, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před             diskriminací a o změně některých zákonů           zákon č. 216/1993 Sb., kterým se mění a doplňuje zákon č. 172/1990 Sb., o vyso-             kých školách           zákon č. 217/1994 Sb., o poskytnutí jednorázové peněžní částky některým obětem             nacistické perzekuce, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 218/2002 Sb., služební zákon, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 221/1999 Sb., o vojácích z povolání, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 251/2005 Sb., o inspekci práce, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 273/2001 Sb., o ochraně příslušníků národnostních menšin, ve znění poz-             dějších předpisů           zákon č. 296/2009 Sb., o sčítání lidu, domů a bytů v roce 2011           zákon č. 325/1999 Sb., o azylu, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 349/1999 Sb., o veřejném ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů, ve             znění pozdějších předpisů           zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 561/2004 Sb., školský zákon, ve znění pozdějších předpisů           zákon č. 561/2004 Sb., školský zákon, ve znění pozdějších předpisů            Komunitární právní předpisy            Konsolidované znění Smlouvy o Evropské unii (2010/C 83/13) ze dne 30. 3. 2010,             ve znění Lisabonské smlouvy           Konsolidované znění Smlouvy o fungování Evropské unie (2010/C 83/47) ze dne             30. 3. 2010, ve znění Lisabonské smlouvy","Nepřímá diskriminace                                           253              Lisabonská smlouva pozměňující Smlouvu o Evropské unii a Smlouvu o založení             Evropského společenství (2007/C 306/01) ze dne 13. 12. 2007           Listina základních práv Evropské unie (2007/C 303/01) ze dne 14. 12. 2007, která             ode dne vstupu Lisabonské smlouvy v platnost (od 1. 12. 2009) nahradila Lis-             tinu základních práv Evropské unie, vyhlášenou dne 7. 12. 2000 během zase-             dání Evropské rady v Nice           Směrnice Rady 76/207/ES ze dne 9. 2. 1976, o zavedení zásady rovného zacházení             pro  muže  a ženy,  pokud  jde  o přístup  k zaměstnání,  odbornému  vzdělávání             a postupu v zaměstnání a o pracovní podmínky           Směrnice Rady 79/7/EHS ze dne 19. 12. 1978, o progresivní implementaci prin-             cipu rovného zacházení s muži a ženami v sociálním zabezpečení           Směrnice Evropského parlamentu a Rady 95/46/ES ze dne 24. 10. 1995, o ochraně             jednotlivců při spravování osobních údajů a o volném pohybu takových údajů           Směrnice Rady 97/80/EHS ze dne 15. 12. 1997, o důkazním břemenu v případech             diskriminace na základě pohlaví           Směrnice Rady 2000/43/ES ze dne 20. 6. 2000, kterou se zavádí zásada rovného             zacházení s osobami bez ohledu na jejich rasu nebo etnický původ           Směrnice Rady 2000/78/ES ze dne 27. 11. 2000, kterou se stanoví obecný rámec             pro rovné zacházení v zaměstnání a povolání           Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/73/ES ze dne 23. 9. 2002, kterou se             mění směrnice Rady 76/207/EHS           Směrnice Rady 2004/113/ES ze dne 13. 12. 2004, kterou se zavádí zásada rovného             zacházení s muži a ženami v přístupu ke zboží a službám a jejich poskytování           Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/54/ES ze dne 5. 7. 2006, o zavede-             ní zásady rovných příležitostí a rovného zacházení pro muže a ženy  v oblasti             zaměstnání a povolání           Návrh  směrnice  Rady  ze  dne  2.  7.  2008, o provádění  zásady  rovného  zacházení             s osobami  bez  ohledu  na  náboženské  vyznání  nebo  víru,  zdravotní  postižení,             věk nebo sexuální orientaci             Ostatní právní předpisy            Úmluva  o ochraně  lidských  práv  a základních  svobod,  publikovaná  jako  sdělení             Federálního Ministerstva zahraničních věcí č. 209/1992 Sb.           Mezinárodní pakt o občanských a politických právech, publikovaný jako vyhláška             ministra zahraničních věcí č. 120/1976 Sb.","254                                                      Petr Bouda              Mezinárodní pakt  hospodářských, sociálních a kulturních práv, publikovaný jako             vyhláška ministra zahraničních věcí č. 120/1976 Sb.            d)  Judikatura českých soudů             Nálezy a usnesení Ústavního soudu ČR            Nález Ústavního soudu ČSFR ze dne 8. 10. 1992, sp. zn. Pl. ÚS 22/92.           Nález Ústavního soudu ze dne 12. 4. 1994, sp. zn. Pl. ÚS 43/93.           Nález Ústavního soudu ze dne 17. 5. 1994, sp. zn. Pl. ÚS 36/93.           Nález Ústavního soudu ze dne 24. 5. 1994, sp. zn. Pl. ÚS 16/93.           Nález Ústavního soudu ze dne 12. 10. 1994, sp. zn. Pl. ÚS 4/94.           Nález Ústavního soudu ze dne 7. 6. 1995, sp. zn. Pl. ÚS 4/95.           Nález Ústavního soudu ze dne 8. 11. 1995, sp. zn. Pl. ÚS 5/95.           Nález Ústavního soudu ze dne 28. 2. 1996, sp. zn. Pl. ÚS 9/95.           Nález Ústavního soudu ze dne 2. 4. 1996, sp. zn. Pl. ÚS 47/95.           Nález Ústavního soudu ze dne 9. 10. 1996, sp. zn. Pl. ÚS 15/96.           Nález Ústavního soudu ze dne 5. 11. 1996, sp. zn. Pl. ÚS 6/96.           Nález Ústavního soudu ze dne 4. 6. 1997, sp. zn. Pl. ÚS 33/96.           Nález Ústavního soudu ze dne 17. 12. 1997, Pl. ÚS 33/97.           Nález Ústavního soudu ze dne 3. 9. 1998, sp. zn. IV. ÚS 13/98           Nález Ústavního soudu ze dne 6. 10. 1999, sp. zn. Pl. ÚS 9/99.           Usnesení Ústavního soudu ze dne 20. 10. 1999, sp. zn. I. ÚS 297/99.           Nález Ústavního soudu ze dne 25. 6. 2002, sp. zn. Pl. ÚS 36/01.           Nález Ústavního soudu ze dne 31. 10. 2001, sp. zn. Pl. ÚS 15/01.           Nález Ústavního soudu ze dne 13. 8. 2002,sp. zn. Pl. ÚS 3/02.           Nález Ústavního soudu ze dne 21. 1. 2003, sp. zn. Pl. ÚS 15/02.           Nález Ústavního soudu ze dne 11. 6. 2003, sp. zn. Pl. ÚS 11/02.           Nález Ústavního soudu ze dne 28. 1. 2004, sp. zn. Pl. ÚS 41/02.           Nález Ústavního soudu ze dne 20. 8. 2004, sp. zn. III. ÚS 459/03.           Nález Ústavního soudu ze dne 14. 7. 2005, sp. zn. Pl. ÚS 34/04.           Nález Ústavního soudu ze dne 28. 3. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 42/03.           Nález Ústavního soudu ze dne 26. 4. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 37/04.","Nepřímá diskriminace                                           255              Nález Ústavního soudu ze dne 6. 6. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 42/04.           Nález Ústavního soudu ze dne 20. 6. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 38/04.           Nález Ústavního soudu ze dne 27. 9. 2006, sp. zn. Pl. ÚS 51/06.           Nález Ústavního soudu ze dne 16. 1. 2007, sp. zn. Pl. ÚS 55/05.           Nález Ústavního soudu ze dne 16. 10. 2007, sp. zn. Pl. ÚS 53/04.           Nález Ústavního soudu ze dne 22. 1. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 54/05.           Nález Ústavního soudu ze dne 26. 11. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 19/08.           Nález Ústavního soudu ze dne 30. 4. 2009, sp. zn. II. ÚS 1609/08.           Usnesení Ústavního soudu ze dne 27. 8. 2009, sp. zn. III. ÚS 1650/09.           Nález Ústavního soudu ze dne 3. 11. 2009, sp. zn. Pl. ÚS 29/09.           Nález Ústavního soudu ze dne 13. 1. 2010, sp. zn. II. ÚS 1174/09.           Nález Ústavního soudu ze dne 2. 3. 2010, sp. zn. Pl. ÚS 13/08.           Nález Ústavního soudu ze dne 7. 9. 2010, sp. zn. Pl. ÚS 12/10.           Usnesení Ústavního soudu ze dne 30. 3. 2011, sp. zn. IV. ÚS 2925/10.           Nález Ústavního soudu ze dne 2. 8. 2011, sp. zn. Pl. ÚS 16/11.           Usnesení Ústavního soudu ze dne 8. 9. 2011, sp. zn. II. 302/11.           Usnesení Ústavního soudu ze dne 4. 10. 2011, sp. zn. IV. ÚS 2054/11.             Rozsudky a usnesení Nejvyššího soudu ČR            Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. 2. 2002, sp. zn. 21 Cdo 762/2001.           Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 7. 8. 2008, sp. zn. 21 Cdo 2875/2007.           Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 16. 12. 2008, sp. zn. 28 Cdo 2316/2008.           Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 21. 4. 2009, sp. zn. 21 Cdo 2195/2008.           Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 11. 11. 2009, sp. zn. 21 Cdo 246/2008.             Ostatní rozsudky českých soudů            Rozsudek  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  26.  8.  2009,  sp.  zn.  3  Ads             75/2009-30.           Rozsudek  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  14.  4.  2011,  sp.  zn.  4  Ads             16/2011-68.           Rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 9. 6. 2006, sp. zn. 27 C 5/2005-83.           Rozsudek Krajského soudu v Praze ze dne 26. 6. 2007, sp. zn. 23 Co 278/2007.","256                                                      Petr Bouda              Rozsudek Okresního soudu v Ostravě ze dne 29. 3. 2011, sp. zn. 85 C 145/2009.             e) Judikatura ESD a ESLP             Rozsudky Evropského soudního dvora            Rozsudek ESD ze dne 29. 11. 1956 ve věci 8/55, Fédération Charbonnière de Bel-             gique v High Authority of the European Coal and Steel Community. Dostupný             z www: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61             955CJ0008 %2801 %29:EN:HTML>.           Rozsudek ESD ze dne 12. 7. 1963 ve věci 34/62, Spolková republika Německo             v Komise.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?             smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61962J0034>.           Rozsudek ESD ze dne 12. 5. 1964 ve věci 101/63, Albert Wagner v Jean Fohrmann             and  Antoine  Krier.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/             sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61963J01             01>.           Rozsudek ESD ze dne 15. 7. 1964 ve věci 6/64, Flaminio Costa v. E.N.E.L. Dos-             tupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celex             plus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61964J0006>.           Rozsudek ESD ze dne 12. 11. 1969 ve věci 29/69, Erich Stauder v City of Ulm –             Sozialamt.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?             smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61969J0029>.           Rozsudek ESD ze dne 17. 12. 1970 ve věci 11/70 Internationale Handelsgesell-             schaft mbH v Einfuhr- und Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel. Dostup-             ný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus             !prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61970J0011>.           Rozsudek ESD ze dne 13. 12. 1973 ve věci 150/73, Hollandse Melksuikerfabriek             v Hoofdproduktschap  voor  Akkerbouwprodukten.  Dostupný  z www:  <http://             eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CE             LEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61973J0150>.           Rozsudek ESD ze dne 14. 5. 1974 ve věci 4/73, J. Nold, Kohlen- und Baustoff-             großhandlung v Komise. Dostupný z www: <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/             cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61973             J0004>.","Nepřímá diskriminace                                           257              Rozsudek ESD ze dne 20. 2. 1975 ve věci 21/74, Jeanne Airola v Commission of             the European Communities. Dostupný z www: <http://eur-lex.europa.eu/ smar-             tapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=6             1974J0021>.           Rozsudek  ESD  ze  dne  8.  4.  1976  ve  věci  43/75,  Defrenne  v Sabena.  Dostupný             z www:    <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!             prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61975J0043>.           Rozsudek ESD ze dne 3. 3. 1977 ve věci 80/76, North Kerry Milk Products Ltd.             v Minister  for  Agriculture  and  Fisheries.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.             europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=             en\&numdoc=61976J0080>.           Rozsudek ESD ze dne 27. 10. 1977 ve věci 30/77, Régina v Pierre Bouchereau.             Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!             celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61977J0030>.           Rozsudek ESD ze dne 13. 12. 1979 ve věci 44/79, Liselotte Hauer v Land Rhein-             land-Pfalz.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?             smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61979J0044>.           Rozsudek  ESD  ze  dne  27.  3.  1980  ve  věci  129/79,  Macarthy´s  Ltd.  v Wendy             Smith.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?             smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61979J0129>.           Rozsudek ESD ze dne 17. 9. 1981 ve věci 136/80, Hudig en Pieters BV v Minister             van  Landbouw  en  Visserij.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smart             api/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61             980J0136>.           Rozsudek ESD ze dne 18. 5. 1982 ve věci 155/79, AM \& S Europe Limited v Ko-             mise.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smart             api!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61979O0155>.           Rozsudek  ESD  ze  dne  6.  10.  1982  ve  věci  283/81,  CILFIT.  Dostupný  z  www:             <http://curia.europa.eu/arrets/TRA-DOC-CS-ARRET-C-0283-1981-             200406999-05_00.html>.           Rozsudek ESD ze dne 18. 1. 1984 ve věci 327/82, Ekro v Produktschap voon Vee             en  Vlees.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?             smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61982J0327>.           Rozsudek ESD ze dne 10. 4. 1984 ve věci 14/83, Sabine von Colson and Elisabeth             Kamann  v Land  Nordrhein-Westfalen.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.euro             pa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&             numdoc=61983J0014>.","258                                                      Petr Bouda              Rozsudek ESD ze dne 13. 11. 1984 ve věci 283/83, Firma A. Racke v Hauptzol-             lamt Mainz. Dostupný z www: <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_ doc?             smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61983J0283>.           Rozsudek  ESD  ze  dne  13.  5.  1986  ve  věci  170/84,  Bilka  –  Kaufhaus  GmbH             v Karin  Weber  von  Hartz.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smart             api/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61             984J0170>.           Rozsudek ESD ze dne 15. 5. 1986 ve věci 222/84, Marguerite Johnston v Chief             Constable of the Royal Ulster Constabulary. Dostupný z www: <http://eur-lex.             europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=             en\&numdoc=61984J0222>.           Rozsudek ESD ze dne 4. 12. 1986 ve věci 71/85, Netherlands v Federatie Neder-             landse  Vakbeweging.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/             cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61985             J0071>.           Rozsudek ESD ze dne 4. 12. 1986 ve věci 205/84, Komise v Spolková republika             Německo.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?             smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61984J0205>.           Rozsudek ESD ze dne 4. 2. 1988 ve věci 157/86, Mary Murphy and others v An             Bord  Telecom  Eireann.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/             cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61986             J0157>.           Rozsudek ESD ze dne 7. 7. 1988 ve věci 55/87, Alexander Moksel Import und Ex-             port GmbH \& Co. Handels-KG v Bundesanstalt für landwirtschaftliche Mark-             tordnung.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?             smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61987J0055>.           Rozsudek ESD ze dne 13. 7. 1989 ve věci 171/88, Ingrid Rinner-Kühn v FWW             Spezial-Gebäudereinigung  GmbH  \&  Co.  KG.  Dostupný  z www:  <http://eur-             lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&             lg=en\&numdoc=61988J0171>.           Rozsudek ESD ze dne 17. 10. 1989 ve věci 109/88, Handels- og Kontorfunktionæ-             rernes Forbund I Danmark proti Dansk Arbejdsgiverforening, acting on behalf             of Danfoss. Dostupný z www: <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_ doc?             smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61988J0109>.           Rozsudek ESD ze dne 13. 12. 1989 ve věci C-102/88, Ruzius Wilbrink v Bestuur             van de Bedrijfsvereniging voor Overheidsdiensten. Dostupný z www: <http://","Nepřímá diskriminace                                           259                eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnum             doc\&lg=en\&numdoc=61988J0102>.           Rozsudek ESD ze dne 27. 3. 1990 ve věci C-372/88, Milk Marketing Board of En-             gland and Wales  v Cricket  St. Thomas Estate.  Dostupný  z www: <http://eur-             lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc             \&lg=en\&numdoc=61988J0372>.           Rozsudek ESD ze dne 27. 6. 1990 ve věci C-33/89, Maria Kowalska v Freie und             Hansestadt  Hamburg.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/             cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61989             J0033>.           Rozsudek ESD ze dne 8. 11. 1990 ve věci C-177/88, Elisabeth Johanna Pacifica             Dekker v Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen (VJV-Centrum)             Plus.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smart             api!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61988J0177>.           Rozsudek ESD ze dne 7. 2. 1991 ve věci C-184/89, Helga Nimz v Freie und Hans-             estadt  Hamburg.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/             sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&num-             doc=61989J0184>.           Rozsudek ESD ze dne 21. 3. 1991 ve věci C-314/89, Siegfried Rauh v Hauptzol-             lamt  Nürnberg-Fürth.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/             cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61989             J0314>.           Rozsudek ESD ze dne 19. 11. 1991 ve spojených věcech C-6/90 a C-9/90, Andrea             Francovich v Itálie a Danila Bonifaci a další v Itálie. Dostupný z www: <http://             curia.europa.eu/arrets/TRA-DOC-CS-ARRET-C-0006-1990-200407021-05_             00.html>.           Rozsudek ESD ze dne 27. 10. 1993 ve věci C-127/92, Dr. Pamela Mary Enderby             v Frenchay  Health  Authority  and  Secretary  of  State  for  Health  a další.  Do-             stupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celex             plus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61992J0127>.           Rozsudek ESD ze dne 24. 2. 1994 ve věci C-343/92, M. A. De Weerd, née Roks,             and others v Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelij-             ke  en  Maatschappelijke  Belangen  and  others.  Dostupný  z www:  <http://eur-             lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&             lg=en\&numdoc=61992J0343>.           Rozsudek  ESD  ze  dne  15.  12.  1994  ve  věci  C-399/92,  C-409/92,  C-425/92,  C-             34/93, C-50/93 a C-78/93, Stadt Lengerig v Angelika Helmig a ostatní. Dostup-","260                                                      Petr Bouda                né  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus             !prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61992J0399>.           Rozsudek ESD ze dne 14. 12. 1995 ve věci C-444/93, Ursula Megner and Hilde-             gard  Scheffel  v Innungskrankenkasse  Vorderpfalz,  now  Innungskrankenkasse             Rheinhessen-Pfalz.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/             sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61993J04             44>.           Rozsudek ESD ze dne 7. 3. 1996 ve věci C-278/93, Edith Freers and Hannelore             Speckmann v Deutsche Bundespost. Dostupný z www: <http://eur-lex.europa.             eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&nu             mdoc=61993J0278>.           Rozsudek ESD ze dne 30. 4. 1996 ve věci C-13/94, P. v S. and Cornwall County             Council.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?             smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61994J0013>.           Rozsudek ESD ze dne 23. 5. 1996 ve věci C-237/94, John O'Flynn v Adjudication             Officer.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?             smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61994J0237>.           Rozsudek ESD ze dne 17. 4. 1997 ve věci 15/95, EARL de Kerlast v Union régio-             nale de coopératives agricoles (Unicopa) and Coopérative du Trieux. Dostupný             z www:<http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!             prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61995J0015>.           Rozsudek  ESD  ze  dne  2.  10.  1997  ve  věci  C-1/95,  Hellen  Gerster  v Freistaat             Bayern.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?             smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61995J0001>.           Rozsudek ESD ze dne 2. 10. 1997 ve věci C-100/95, Brigitte Kordling v Senator             für  Finanzen.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_             doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61995J0100>.           Rozsudek ESD ze dne 17. 7. 1998 ve věci C-243/95, Kathleen Hill and Ann Stap-             leton  v The  Revenue  Commissioners  and  Department  of  Finance.  Dostupný             z www:    <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!             prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61995J0243>.           Rozsudek ESD ze dne 27. 10. 1998 ve věci C-411/96, Margaret Boyle and Others             v Equal  Opportunities  Commission.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.             eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&nu             mdoc=61996J0411>.           Rozsudek ESD ze dne 19. 11. 1998 ve věci C-66/96, Berit Høj Pedersen v Fælles-             foreningen  for  Danmarks  Brugsforeninger  a další.  Dostupný  z www:  <http://","Nepřímá diskriminace                                           261                eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CE             LEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61996J0066>.           Rozsudek ESD ze dne 9. 2. 1999 ve věci C-167/97, Regina v Secretary of State for             Employment,  ex  parte  Nicole  Seymour-Smith  and  Laura  Perez.  Dostupné             z www:    <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!             prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61997J0167>.           Rozsudkek ESD ze dne 11. 5. 1999 ve věci C-309/97, Angestelltenbetriebsrat der             Wiener  Gebietskrankenkasse  v Wiener  Gebietskrankenkasse.  Dostupný             z www:    <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!             prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61997J0309>.           Rozsudek ESD ze dne 21. 10. 1999 ve věci C-333/97, Susanne Lewen v Lothar             Denda.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?             smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61997J0333>.           Rozsudek ESD ze dne 26. 10. 1999 ve věci C-273/97, Angela Maria Sirdar v The             Army  Board  and  Secretary  of  the  State  for  Defence.  Dostupný  z www:             <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CE             LEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61997J0273>.           Rozsudek ESD ze dne 11. 1. 2000 ve věci C-285/98, Tanja Kreil v Bundesrepublik             Deutschland.  Dostupný  z www:  <http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl             ?lang=en\&Submit=Rechercher\&alldocs=alldocs\&docj=docj\&docop=docop\&d             ocor=docor\&docjo=docjo\&numaff=C-285/98\&datefs=\&datefe=\&nomusuel=\&             domaine=\&mots=\&resmax=100>.           Rozsudek ESD ze dne 24. 2. 2000 ve věci C-434/97, Komise v Francie. Dostupný             z www:  <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61             997J0434:EN:PDF>.           Rozsudek ESD ze dne 30. 3. 2000 ve věci C-236/98, Jämställdhetsombudsmannen             v Örebro  läns  landsting.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/LexUri             Serv/LexUriServ.do?uri=CELEX:61998J0236:EN:HTML>.           Rozsudek ESD ze dne 13. 4. 2000 ve věci 292/97, Kjell Karlsson and Others. Do-             stupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celex             plus!prod!CELEXnumdoc\&lg=en\&numdoc=61997J0292>.           Rozsudek ESD ze dne 7. 12. 2000 ve věci C-79/99, Julia Schnorbus v Land Hes-             sen.  Dostupný  z www:  <http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=en             \&Submit=Rechercher\&alldocs=alldocs\&docj=docj\&docop=docop\&docor=do-             cor\&docjo=docjo\&numaff=C-             79/99 %20\&datefs=\&datefe=\&nomusuel=\&domai ne=\&mots=\&resmax=100>.","262                                                      Petr Bouda              Rozsudek ESD ze dne 26. 6. 2001 ve věci C-381/99, Susanna Brunnhofer v Bank             der  österreichischen  Postsparkasse  AG.  Dostupný  z www:  <http://curia.euro             pa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=en\&Submit=Rechercher\&alldocs=alldocs\&             docj=docj\&docop=docop\&docor=docor\&docjo=docjo\&numaff=C-381/99\&da             tefs=\&datefe=\&nomusuel=\&domaine=\&mots=\&resmax=100>.           Rozsudek ESD ze dne 9. 10. 2001 ve věci C-377/98, Nizozemsko v. Evropský par-             lament  a Rada.  Dostupný  z www:  <http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.             pl?lang=en\&Submit=Rechercher\&alldocs=alldocs\&docj=docj\&docop=docop             \&docor=docor\&docjo=docjo\&numaff=C-377/98\&datefs=\&datefe=\&nomusuel             =\&domaine=\&mots=\&resmax=100>.           Rozsudek ESD ze dne 23. 10. 2003 ve věci C-4/02 a C-5/02, Hilde Schönheit v.             Stadt  Frankfurt  am  Main  a Silvia  Becker  v.  Land  Hessen.  Dostupný  z www:             <http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=en\&Submit=Rechercher\&             alldocs=alldocs\&docj=docj\&docop=docop\&docor=docor\&docjo=docjo\&nu-             maff=C-4/02 %20 %20\&datefs=\&datefe=\&nomusuel=\&domaine=\&mots=\&             resmax=100>.           Rozsudek ESD ze dne 27. 5. 2004 ve věci C-285/02, Elsner-Lakeberg v Land Nor-             drhein-Westfalen.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/             LexUriServ.do?uri=CELEX:62002CJ0285:CS:PDF>.           Rozsudek ESD ze dne 22. 12. 2005 ve věci C-144/04, Werner Mangold v Rüdiger             Helm.  Dostupný  z www:  <http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=             en\&Submit=Rechercher\&alldocs=alldocs\&docj=docj\&docop=docop\&docor=d             ocor\&docjo=docjo\&numaff=C-144/04\&datefs=\&datefe=\&nomusuel=\&domai             ne=\&mots=\&resmax=100>.           Rozsudek  ESD  ze  dne  4.  7.  2006  ve  věci  C-212/04,  Adeneler  a další  v ELOG,             odst. 113  a 115.  Dostupný  z www:  <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/Lex             UriServ.do?uri=CELEX:62004J0212:CS:HTML>.           Rozsudek ESD ze dne 3. 10. 2006 ve věci C-17/05, B. F. Cadman v Health \& Sa-             fety  Executive.  Dostupný  z www:  <http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.             pl?lang=en\&Submit=Rechercher\&alldocs=alldocs\&docj=docj\&docop=docop             \&docor=docor\&docjo=docjo\&numaff=C-17/05 %20\&datefs=\&datefe=\&nomu             suel=\&domaine=\&mots=\&resmax=100>.           Rozsudek ESD ze dne 18. 7. 2008 ve věci C-54/07, Centrum voor gelijkheid van             kansen  en  voor  racismebestrijding  v Firma  Feryn  NV.  Dostupný  z www:             <http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=en\&newform=newform\&             Submit=Submit\&alljur=alljur\&jurcdj=jurcdj\&jurtpi=jurtpi\&jurtfp=jurtfp\&all             docrec=alldocrec\&docj=docj\&docor=docor\&docdecision=docdecision\&docop","Nepřímá diskriminace                                           263                =docop\&docppoag=docppoag\&docav=docav\&docsom=docsom\&docinf=do-             cinf\&alldocnorec=alldocnorec\&docnoj=docnoj\&doc-noor=docnoor\&             radtypeord=on\&typeord=ALL\&docnodecision=docnodecision\&allcommjo=all             commjo\&affint=affint\&affclose=affclose\&numaff=\&ddatefs=\&mda-             tefs=\&ydatefs=\&ddatefe=\&mdatefe=\&ydatefe=\&nomusuel=\&domaine=\&mot             s=feryn\&resmax=100>           Rozsudek ESD ze dne 17. 8. 2008 ve věci C-303/06, S. Coleman proti Attridge             Law  a Steve  Law.  Dostupný  z www:  <http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/             form.pl?lang=en\&Submit=Rechercher\&alldocs=alldocs\&docj=docj\&docop=do             cop\&docor=docor\&docjo=docjo\&numaff=C-303/06\&datefs=\&datefe=\&nomu             suel=\&domaine=\&mots=\&resmax=100>.           Rozsudek ESD ze dne 19. 1. 2010 ve věci C-555/07, Seda Kücükdeveci v Swedex             GmbH  \&  Co.  KG.  Dostupný  z www:  <http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/             form.pl?lang=en\&Submit=Rechercher\&alldocs=alldocs\&docj=docj\&docop=do             cop\&docor=docor\&docjo=docjo\&numaff=C-555/07\&datefs=\&datefe=\&nomu             suel=\&domaine=\&mots=\&resmax=100>.           Rozsudek ESD ze dne 16. 9. 2010 ve věci C-149/10, Zoi Chatzi v Ypourgos Oiko-             nomikon. Dostupný z www: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUri Serv.             do?uri=CELEX:62010CJ0149:CS:HTML>.             Rozsudky Evropského soudu pro lidská práva            Rozsudek ESLP ze dne 23. 7. 1968, ve věci Case relating to certain aspects of the             laws  on  the  use  of  languages  in  education  in  Belgium,  stížnosti  č. 1474/62,             1677/62,  1691/62,  1769/63,  1994/63,  2126/64.  Dostupné  z www:  <http://cmi             skp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1\&portal=hbkm\&action=html\&high-             light=dziautas\&sessionid=48881825\&skin=hudoc-en>.           Rozsudek ESLP ze dne 16. 9. 1996, Gaygusuz v. Austria, stížnost č. 17371/90. Do-             stupný  z www:  <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1\&portal=             hbkm\&action=html\&highlight=17371/90\&sessionid=81433848\&skin=hudoc-             en>.           Rozsudek ESLP ze dne 18. 2. 1999, Larkos v. Cyprus, stížnost č. 29515/95. Dos-             tupný  z www:  <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1\&portal=             hbkm\&action=html\&highlight=29515/95\&sessionid=81433769\&skin=hudoc-             en>.           Rozsudek  ESLP  ze  dne  4.  5.  2001,  Hugh  Jordan  proti  Spojenému  království,             stížnost  č. 24746/94.  Dostupný  z www:  <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/","264                                                      Petr Bouda                view.asp?item=4\&portal=hbkm\&action=html\&highlight=24746/94\&sessionid             =80271615\&skin=hudoc-en>.           Rozsudek  ESLP  ze  dne  14.  5.  2002,  Zehnalová  a Zehnal  proti  České  republice,             stížnost  č. 38621/97.  Dostupný  z www:  <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/             view.asp?item=1\&portal=hbkm\&action=html\&highlight=38621/97\&sessionid             =81026174\&skin=hudoc-en>.           Rozsudek  ESLP  ze  dne  6.  1.  2005  ve  věci  Hoogendijk  v Nizozemí,  stížnost             č. 58641/00.  Dostupný  z www:  <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?             item=2\&portal=hbkm\&action=html\&highlight=Hoogendijk %20| %20v %20|             %20Netherlands\&sessionid=81022661\&skin=hudoc-en>.           Rozsudek ESLP ze dne 11. 5. 2005 ve věci Blücher proti České republice, stížnost             č. 58580/00.  Dostupný  z www:  <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?             item=1\&portal=hbkm\&action=html\&highlight=58580/00 %20| %2058580/00             \&sessionid=81854252\&skin=hudoc-en>.           Rozsudek Velkého senátu ESLP ze dne 12. 4. 2006 ve věci Stec and others v. The             United Kingdom,  stížnost č. 65731/01 a 65900/01. Dostupný z www: <http://             cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1\&portal=hbkm\&action=html\&hig             hlight=65900/01\&sessionid=81433848\&skin=hudoc-en>.           Rozsudek ESLP ze dne 20. 9. 2006, Zarb Adami proti Maltě, stížnost č. 17209/02.             Dostupný  z www:  <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=2\&  por-             tal=hbkm\&action=html\&highlight=17209/02\&sessionid=80271615\&skin=hud             oc-en>.           Rozsudek Velkého senátu ESLP ze dne 13. 11. 2007, D. H. a ostatní proti ČR, stíž-             nost  č. 57325/00.  Dostupné  z www:  <http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.             asp?item=3\&portal=hbkm\&action=html\&highlight=D.H.\&sessi-onid=8022277             9\&skin=hudoc-en>.           Rozsudek Velkého senátu ESLP ze dne 22. 12. 2009 ve věci Sejdzić a Finci v Bos-             na a Hercegovina, stížnost č. 27996/06 a 34836/06. Dostupné z www: <http://             cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html\&documentId=860268\&por-             tal=hbkm\&source=externalbydocnumber\&table=F69A27FD8FB86142BF01C1             166DEA398649>.           Rozsudek Velkého senátu ESLP ze dne 16. 3. 2010 ve věci Oršuš a ostatní proti             Chorvatsku,  stížnost  č. 15766/03.  Dostupný  z www:  <http://cmiskp.echr.coe.             int/tkp197/view.asp?action=html\&documentId=864619\&portal=hbkm\&source             =externalbydocnumber\&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649>             .","Nepřímá diskriminace                                           265              Ostatní rozsudky            Rozsudek Nejvyššího soudu Spojených států amerických ze dne 8. 5. 1971 ve věci             Griggs  v Duke  Power  Co.,  401  U.S.  424  (1971).  Dostupný  z www:  <http://             finduslaw.com/griggs_v_duke_power_co_1971_401_us_424_91_s_ct_849>.","266                                                      Petr Bouda                PŘÍLOHA             Počet soudních řízení zahájených nebo rozhodnutých, v nichž byla na-           mítána diskriminace podle AntiDZ              V rámci  projektu  byly  formou  žádosti  o informace  ve  smyslu  zákona           č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších           předpisů, osloveny všechny relevantní soudy, které by  mohly rozhodovat                                                      489           o diskriminaci ve smyslu zákona č. 198/2009 Sb.  Konkrétně šlo o všech-           ny  okresní  soudy  (zkratka  „OS“  je  použita  i pro  obvodní  soudy  v Praze           a pro Městský soud v Brně), krajské soudy (zkratka „KS“) a vrchní soudy           (zkratka  „VS“),  neboť  rozsudky  těchto  soudů  nejsou  zveřejňovány  ve           formě  běžné  např.  u Nejvyššího  soudu,  Nejvyššího  správního  soudu           a Ústavního soudu (tedy ve formě online databáze). V případě Krajského           soudu v Praze a Městského soudu v Praze bylo zohledněno specifické po-                                                                  490           stavení tohoto soudu, proto byly dotazovány oba soudy zvlášť.             Jen  pro  úplnost,  rozhodnutí  Nejvyššího  soudu,  Nejvyššího  správního           soudu  a Ústavního  soudu  byla  zkoumána  prostřednictvím  vyhledávání           v jejich databázích a současně v informačním systému ASPI, přičemž byly           vyhledávány v prvé řadě rozhodnutí, týkající se nepřímé diskriminace, ve            489             Žádost o informace obsahovala tři otázky:           „1) Rozhodoval Váš soud případ, v němž byla jednou ze stran sporu (mimo jiné) namítána           údajná diskriminace ve smyslu zákona č. 198/2009 Sb., ať už z jakéhokoli důvodu?           2) Pokud je vaše odpověď na otázku č. 1 kladná, žádám o zaslání anonymizovaných verzí           všech rozsudků, v nichž se Váš soud musel mimo jiné vypořádat s námitkou diskriminace           podle zákona č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před           diskriminací (antidiskriminační zákon), vydaných vaším soudem v období od doby účinnosti           tohoto zákona do dnešního dne (ať už byla námitka diskriminace Vaším soudem vyhodno-           cena jako oprávněná nebo nikoliv).           3) Dále žádám o poskytnutí informace, zda Váš soud ode dne účinnosti zákona č. 198/2009           Sb. zahájil (jakékoli) řízení ve věci údajné diskriminace dle zákona č. 198/2009 Sb. Nežá-           dám  o informace  ze  spisu  ani  o podrobnosti,  na  tuto  otázku  mi  postačí  prostá  odpověď           ano/ne.“           490             Rozdíl spočívá v tom, že Krajský soud v Praze má místní působnost na území Středočes-           kého kraje, zatímco Městský soud v Praze má místní působnost pro obvodní soudy na území           hlavního města Prahy.","Nepřímá diskriminace                                           267              druhé řadě pak rozhodnutí, v nichž byla (mimo jiné) namítána diskriminace           ve  smyslu  AntiDZ.  Nejvyšší  správní  soud  dosud  nerozhodoval  případ,           v němž by byla namítána diskriminace ve smyslu AntiDZ. Nejvyšší správní           soud  rozhodl  pouze  v jednom  případě  o diskriminaci  ve  smyslu  AntiDZ,                                          491           jednalo  se  o přímou  diskriminaci.   Ústavní  soud  rozhodoval  pouze  ve           třech případech stížnosti, v nichž byla mimo jiné namítána diskriminace ve           smyslu AntiDZ. Ani v jednom případě se nejednalo o nepřímou diskrimi-                                   492           naci ve smyslu § 3 AntiDZ.                              Rozhodl soud pří-                                            Zahájil soud říze-                             pady, v nichž by-            Soud                            ní ve věci údajné  Poznámky                              la namítána dis-  diskriminace?                                kriminace?                                    K r a j s k é   s o u d y            KS České Budějovice    ne            ne                                 nebylo        nebylo            KS Brno                               odpovězeno     odpovězeno                                                          1 rozsudek, 493  v němž šlo                                                          o přímou diskriminaci                                                          z důvodu pohlaví (přes-            KS Hradec Králové     ano            ne                                                          něji o obtěžování), žaloba                                                          však nebyla podána podle                                                          AntiDZ.            KS Ostrava          nelze zjistit   nelze zjistit                                                               494            KS Plzeň               ne            ano      1 řízení              491             Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 4. 2011, sp. zn. 4 Ads 16/2011-68.           492             Usnesení Ústavního soudu ze dne 4. 10. 2011, sp. zn. IV. ÚS 2054/11, usnesení Ústavní-           ho soudu ze dne 8. 9. 2011, sp. zn. II. 302/11 a usnesení Ústavního soudu ze dne 30. 3.           2011, sp. zn. IV. ÚS 2925/10.           493             Rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové – pobočka v Pardubicích ze dne 27. 10.           2010, sp. zn. 23 Co 282/2009-397.           494             V řízení je jednání žalovaného přičítán podtext rasové nesnášenlivosti.","268                                                      Petr Bouda                                                             1 rozsudek, 495  nejednalo            KS Praha              ano            ne       se o žalobu podle An-                                                          tiDZ.                                                                          496            MS Praha              ano            ne       1 usnesení o odvolání.            KS Ústí nad Labem   nelze zjistit   nelze zjistit                                    O k r e s n í   s o u d y            OS Benešov             ne            ne                                                               497            OS Beroun              ne            ano      1 řízení            OS Blansko             ne            ne            OS Brno                ne            ne                                                               498            OS Brno - venkov       ne            ano      1 řízení            OS Bruntál             ne            ne                                                               499            OS Břeclav             ne            ano      1 řízení                                 nebylo        nebylo            OS Česká Lípa                               odpovězeno     odpovězeno            OS České Budějovice   nelze zjistit   ne            OS Český Krumlov       ne            ne            OS Děčín               ne            ne            OS Domažlice           ne            ne                                                                          501            OS Frýdek Místek      ano            ano      2 rozsudky, 500  1 řízení.            495             Rozsudek Krajského soudu v Praze ze dne 26. 6. 2007, sp. zn. 23 Co 277/2007-87. Jed-           nalo se o dále napadený rozsudek ve věci údajné diskriminace z důvodu zdravotního posti-           žení, konkrétně z důvodu alergie na impregnovaný pracovní oděv.           496             Usnesení Městského soudu v Praze ze dne 1. 9. 2011, sp. zn 23 Co 389/2011-27. Jednalo           se o odvolání proti usnesení Obvodního soudu pro Prahu 2 ze dne 22. 7. 2011, sp. zn. 14 C           19/2011-19, ve věci přidělení advokáta vězni ve výkonu trestu. Z usnesení vyplývá, že se           žalobce – vězeň ve výkonu trestu – domáhá přidělení zaměstnání, které by mu umožnilo pl-           nit jeho vyživovací povinnosti. Ze skutečnosti, že mu žádné zaměstnání Vězeňskou službou           přiděleno  nebylo,  ačkoli  jsou  zaměstnáváni  věkově  mladší  vězni,  dovozuje  žalobce  svou           údajnou diskriminaci. Řízení však nebylo do data odevzdání této studie skončeno.           497              Z žaloby,  podané  dne  11.  4. 2011  vyplývá  mimo  jiné  údajná  diskriminace  ve  smyslu           AntiDZ.           498             Pouze jedno řízení, týkající se pracovněprávní problematiky. Žaloba byla podána 29. 10.           2010, namítána byla diskriminace podle AntiDZ, ve věci však dosud nebylo jednáno.           499             Řízení se týká údajné diskriminace na pracovišti ve smyslu AntiDZ.","Nepřímá diskriminace                                           269               OS Havlíčkův Brod      ne            ne            OS Hodonín             ne            ne            OS Hradec Králové      ne            ne            OS Chomutov            ne            ne            OS Chrudim             ne            ne            OS Jablonec nad Ni-    ne            ne            sou            OS Jeseník             ne            ne            OS Jičín               ne            ne            OS Jihlava             ne            ne                                                               502            OS Jindřichův Hradec   ne            ano      1 řízení            OS Karlovy Vary        ne            ne            OS Karviná             ne            ne            OS Kladno              ne            ne            OS Klatovy             ne            ne            OS Kolín               ne            ne            OS Kroměříž            ne            ne                                                          1 řízení ukončeno mimo-            OS Kutná Hora          ne            ne                                                          soudním vyrovnáním            OS Liberec             ne            ne            OS Litoměřice          ne            ne            OS Louny               ne            ne            OS Mělník              ne            ne            OS Mladá Boleslav      ne            ne            OS Most                ne            ne            OS Náchod              ne            ne              500             Oba rozsudky se sice týkaly diskriminace, ani v jednom případě však nešlo o žalobu po-           dle AntiDZ.           501             V zahájeném řízení byla podána žaloba podle AntiDZ, řízení dosud probíhá pod sp. zn.           16 C 16/2010.           502             Řízení se týká údajné diskriminace ve smyslu AntiDZ.","270                                                      Petr Bouda                                    nebylo        nebylo            OS Nový Jičín                               odpovězeno     odpovězeno                                             nebylo odpo-            OS Nymburk             ne                                               vězeno            OS Olomouc             ne            ne       pouze částečná odpověď            OS Opava               ne            ne                                                          3 pravomocné rozsudky,                                                          2 nepravomocné roz-            OS Ostrava            ano            ne       sudky. Ani v jednom pří-                                                          padě nejde o žalobu                                                          podle AntiDZ                                                          2 rozsudky, žádné řízení                                                          ve věci údajné diskrimi-            OS Pardubice          ano            ne                                                          nace ve smyslu AntiDZ                                                          však zahájeno nebylo.            OS Pelhřimov           ne            ne            OS Písek               ne            ne            OS Plzeň               ne            ne            OS Plzeň-jih           ne            ne            OS Plzeň-město         ne            ne                                 nebylo        nebylo            OS Plzeň-sever                               odpovězeno     odpovězeno                                                          3 neskončená řízení,                                                          1 rozsudek, 503  1 odmítnu-                                                          tí žaloby, 1 řízení ukon-            OS Praha 1            ano            ano      čeno mimosoudním vy-                                                          rovnáním. Ve všech pří-                                                          padech jde o žalobu po-                                                          dle AntiDZ.            OS Praha 10            ne            ne                                                               504                                                          2 řízení,  v obou přípa-            OS Praha 2             ne            ano      dech je namítána diskri-                                                          minace podle AntiDZ.            503             Rozsudek Obvodního soudu pro Prahu 1 ze dne 8. 3. 2011, sp. zn. 38 C 113/2010-78.           V daném případě nebyla diskriminace romského uchazeče o zaměstnání prokázána.           504              Řízení  jsou  u Obvodního  soudu  pro  Prahu  2  vedena  pod  spisovými  značkami           14 C 19/2011 a 12 C 86/2011.","Nepřímá diskriminace                                           271               OS Praha 3             ne            ne            OS Praha 4             ne            ne            OS Praha 5             ne            ne            OS Praha 6             ne            ne                                 nebylo        nebylo            OS Praha 7                               odpovězeno     odpovězeno            OS Praha 8             ne            ne            OS Praha 9             ne            ne            OS Praha-východ     nelze zjistit   nelze zjistit                                                          odmítnuto pro místní ne-            OS Praha-západ         ne            ne                                                          příslušnost            OS Prachatice          ne            ne            OS Prostějov           ne            ne            OS Přerov              ne            ne            OS Příbram             ne            ne                                                          1 řízení bylo zahájeno            OS Rakovník            ne            ne       ještě před účinností anti-                                                          diskriminačního zákona            OS Rokycany            ne            ne            OS Rychnov nad       nebylo        nebylo            Kněžnou            odpovězeno     odpovězeno            OS Semily              ne            ne            OS Sokolov             ne            ne                                 nebylo        nebylo            OS Strakonice                               odpovězeno     odpovězeno            OS Svitavy             ne            ne            OS Šumperk             ne            ne            OS Tábor               ne            ne            OS Tachov              ne            ne            OS Teplice             ne            ne            OS Trutnov             ne            ne            OS Třebíč              ne            ne","272                                                      Petr Bouda                                                             1 nepravomocný rozsu-            OS Uherské Hradiště   ano            ne         505                                                          dek            OS Ústí nad Labem      ne            ne            OS Ústí nad Orlicí     ne            ne            OS Vsetín              ne            ne                                 nebylo        nebylo            OS Vyškov                               odpovězeno     odpovězeno            OS Zlín                ne            ne            OS Znojmo              ne            ne            OS Žďár nad Sázavou    ne            ne       částečná odpověď                                    V r c h n í   s o u d y                                                           jako důvod uváděna            VS Praha               ne            ne                                                          věcná nepříslušnost                                                          jako důvod uváděna            VS Olomouc             ne            ne                                                          věcná nepříslušnost              Z odpovědí na žádosti o informace vyplývá v prvé řadě obtížnost získat           relevantní údaje o počtu řízení, v nichž je – mimo jiné – namítána diskrimi-           nace ve smyslu antidiskriminačního zákona, neboť: „...soudní rejstříky, ve-           dené  u Okresního  soudu  Praha  –  východ  v elektronické  podobě  (systém           ISAS) neobsahují evidenci sporů podle aplikovaného právního předpisu ani           neumožňují vyhledání podle klíčových slov např. v rozsudcích...úplnou jis-           totu  správnosti  tohoto  sdělení  by  bylo  možné  podat  pouze  po  ruční  pro-           hlídce obsahu všech spisů vedených po účinnosti tohoto zákona (AntiDZ –           pozn. autor) u zdejšího soudu, což by však bylo spojeno s vysokými náklady           a pravděpodobnost  kladného  výsledku  je  s ohledem  na  specifičnost  této                                    506           problematiky zanedbatelná.“  Bez zvláštní evidence tedy bylo nutné dota-           zovat jednotlivé soudce, zda rozhodovali nebo zahájili řízení ve věci, v níž            505             Jedná se o rozsudek Okresního soudu v Uherském Hradišti ze dne 13. 11. 2009, sp. zn.           4 C 53/2005-374. Věc se sice týká údajné diskriminace z důvodu zdravotního postižení, ža-           loba však nebyla podána podle AntiDZ.           506             Odpověď Okresního soudu Praha-východ ze dne 6. 9. 2011, sp. zn. 40 Spr 2011/2011.           Obdobně reagovaly též další dotázané soudy, které používaly databázi ISAS (Městský soud           v Brně, Okresní soud v Ostravě).","Nepřímá diskriminace                                           273              účastníci namítají údajnou diskriminaci. Devět dotazovaných soudů na žá-           dost o informace neodpovědělo vůbec, dva soudy poskytly pouze částečnou           odpověď (tj. prověřovaly pouze část rozhodnutí či zahájených řízení, ne-           byly tak pokryty všechny oblasti společenského života, v nichž může do-           cházet k diskriminaci ve smyslu AntiDZ). Zjištěné údaje tak nejsou zcela                    507           spolehlivé.             Z odpovědí na žádost o informace bylo zjištěno, že dotazované soudy           vedou v současné době celkem jedenáct řízení, v nichž byla jedním z účast-           níků namítána diskriminace podle antidiskriminačního zákona. Dotazované           soudy  dále  stihly  rozhodnout  ve  čtyřech  případech  údajné  diskriminace           podle  antidiskriminačního  zákona,  další  dvě  řízení,  v nichž  se  jednalo           o diskriminaci  ve  smyslu  antidiskriminačního  zákona,  byla  ukončena  mi-           mosoudním vyrovnáním.             Na základě zjištěných údajů lze dospět k závěru, že navzdory obavám           kritiků  antidiskriminačního  zákona  k žádnému  výraznému  nárůstu  žalob,           v níž je namítána údajná diskriminace, nedošlo, a to i přesto, že počet stíž-           ností, zaslaných veřejnému ochránci práv po nabytí účinnosti antidiskrimi-           načního zákona výrazně (v porovnání s předchozími roky) vzrostl.             V roce 2009 ještě ombudsman ve své souhrnné zprávě neuváděl zvláštní           statistiky,  zaměřené  na  podněty,  v nichž  byla  namítána  diskriminace.           Nicméně  v odpovědi  na  žádost  o informace  kancelář  Veřejného  ochránce           práv uvedla, že po nabytí účinnosti AntiDZ (po 1. 9. 2009) obdržel ombud-           sman  celkem  83  podnětů  (z  toho  přibližně  10  oprávněných  podnětů),           v nichž byla uváděna také diskriminace. Ve srovnání s předchozím obdo-           bím (od roku 2005, kdy se začaly evidovat také případy údajné diskrimi-           nace, do 1. 9. 2009), kdy bylo podáno celkem 409 podnětů (z celkových                 507  V dané situaci bylo jedinou možností, která by vedla k získání zcela spolehlivých údajů,           manuální  rešerše  požadovaných  informací  ve  všech  rozhodnutích  jednotlivých  soudů  od           doby účinnosti antidiskriminačního zákona do dne podání žádosti, tedy přibližně dvou let.           Takový průzkum by byl – vzhledem k hodinové sazbě pracovníků soudu pověřených vyří-           zením žádosti, která se pohybuje v rozpětí od 140 do 200 Kč za hodinu - mimořádně finanč-           ně náročný, přesahoval by schválený rozpočet projektu a nebyl tedy realizován.","274                                                      Petr Bouda              cca.  30000  podnětů)  tak  šlo  o relativně  výrazný  nárůst  počtu  podnětů,                                          508           v nichž byla uváděna diskriminace.             V roce 2010 obdržel ombudsman v rámci své antidiskriminační působ-           nosti celkem 176 podnětů, vyřídil 149, diskriminaci zjistil ve 29 případech           (tedy 29 podnětů bylo oprávněných). Co se týkalo oblastí, v nichž byla na-           mítána diskriminace, největší počet podnětů se týkal oblasti práce a zaměst-                                                    509           návání (46), bydlení (22) a zboží a služeb (19).  Naopak zcela marginální           byl počet podnětů v sociální oblasti (3) a v oblasti členství v profesních ko-           morách a odborech (2).             Za první tři čtvrtletí roku 2011 obdržel ombudsman celkem 5323 pod-           nětů, z toho 206 v agendě ochrany před diskriminací, je tedy patrný stabilní                                                     510           nárůst počtu podnětů týkajících se diskriminace.                           508             BOUDA, P. Zákaz diskriminace – analýza problému s ohledem na právní úpravu EU           a ČR. Diplomová práce. Brno: Masarykova univerzita, 2010, s. 86-87.           509             Pokud chápeme bydlení jako specifický druh služeb, tedy  v souladu s AntiDZ, pak je           zřejmé, že obě oblasti jsou téměř vyrovnané.           510             Údaje převzaty ze Zprávy pro Poslaneckou sněmovnu: Informace o činnosti podávaná           veřejným ochráncem práv za období od 1. ledna do 31. března 2011 [online]. Brno: Veřejný           ochránce práv. Změněno 11. 10. 2011 [cit. 2011-10-11]. Dostupné z: <http://www.ochrance.           cz/fileadmin/user_upload/zpravy_pro_poslaneckou_snemovnu/Ctvrtletky/2011_1_ctvrtleti.           pdf>; Zprávy pro Poslaneckou sněmovnu: Informace o činnosti podávaná veřejným ochrán-           cem práv za období od 1. dubna do 30. června 2011 [online]. Brno: Veřejný ochránce práv.           Změněno 11. 10. 2011 [cit. 2011-10-11]. Dostupné z: <http://www.ochrance.cz/fileadmin/           user_upload/zpravy_pro_poslaneckou_snemovnu/Ctvrtletky/2011_2_ctvrtleti.pdf>;  Zprávy           pro Poslaneckou  sněmovnu:  Informace  o činnosti  podávaná  veřejným  ochráncem  práv  za           období od 1. července do 30. září 2011 [online]. Brno: Veřejný ochránce práv. Změněno 21.           10.  2011  [cit.  2011-10-21].  Dostupné  z:  <http://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/           zpravy_pro_poslaneckou_snemovnu/Ctvrtletky/2011_3_ctrtleti.pdf>.","Vědecká redakce MU:             Prof. PhDr. Petr Fiala, Ph.D., CSc., Mgr. Iva Zlatušková,           Prof. RNDr. Zuzana Došlá, DSc., Ing. Radmila Droběnová, Ph.D.,           Mgr. Michaela Hanousková, Doc. PhDr. Jana Chamonikolasová, Ph.D.,           Doc. JUDr. Josef Kotásek, Ph.D., Mgr. et Mgr. Oldřich Krpec, Ph.D.,           Doc. PhDr. Růžena Lukášová, CSc., Prof. PhDr. Petr Macek, CSc.,           Mgr. Petra Polčáková, Doc. RNDr. Lubomír Popelínský, Ph.D.,           Mgr. Kateřina Sedláková, Ph.D., Prof. MUDr. Anna Vašků, CSc.,           Prof. PhDr. Marie Vítková, CSc., Mgr. Martin Zvonař, Ph.D.,           PhDr. Alena Mizerová                          NEPŘÍMÁ DISKRIMINACE             Mgr. Petr Bouda            Vydala Masarykova univerzita roku 2011           Spisy Právnické fakulty MU č. 398           Ediční rada: J. Kotásek (předseda), J. Bejček, V. Kratochvíl,           N. Rozehnalová, P. Mrkývka, J. Hurdík, R. Polčák, J. Šabata           Tisk: Tribun EU s.r.o., Cejl 32, 602 00 Brno           1. vydání, 2011             ISBN 978-80-210-5679-4"];