var textForPages = ["Teorie práva a státu               a právní filozofie                 VLADIMÍR KUBEŠ                         reminiscentia iuridica #4                               #                                                                 Masarykova                                   univerzita","","ACTA UNIVERSITATIS BRUNENSIS IURIDICA                     EDITIO REMINISCENTIA IURIDICA                                                                     muni                                                     muni             press                                                    law","","Teorie práva a státu a právní filozofie","Motto:                       „Matematické pojmy se podávají z abstraktních                    pojmů názorových forem a vedou zpět k elementům                   nejjednodušší názorové formy. Jurisprudence bere své                  pojmy z nejspletitějších poměrů lidského styku a volného                  jednání. Tak je matematika podle povahy svých problémů                nejjednodušší, jurisprudence nejkomplikovanější ze všech věd.“                     (Wilhelm Wundt: Logika III, 4. vyd., 1921, str. 617)                     „V umění a ve vědě platí věta: čím rozmanitější a čím                  více protikladnější směry, tím větší rozvoj. Spor, polemika,                  názorové vyvrácení jsou něčím pozitivním. Vyznačují velké                   epochy ducha. To vůbec neškodí jednotnému postupu                    vpřed; je to postup na široké frontě, a co není pravé                      a úplné, to se samo v dalším postupu vyloučí.“                           (Nicolai Hartmann: Das Problem des                             geistigen Seins, 1933, str. 289)","Teorie práva a státu                a právní filozofie                  VLADIMÍR KUBEŠ                       reminiscentia iuridica #4                                #                                       Masarykova              univerzita               Brno 2024","KATALOGIZACE V KNIZE - NÁRODNÍ KNIHOVNA ČR            Kubeš, Vladimír, 1908-1988           Teorie práva a státu a právní filozofie / Vladimír Kubeš. -- 1. vydání. -- Brno : Masarykova           univerzita, 2024. -- 1 online zdroj. -- (Acta Universitatis Brunensis iuridica = Spisy Právnické           fakulty Masarykovy univerzity) (Reminiscentia iuridica ; #4)           Obsahuje bibliografii a bibliografické odkazy            ISBN 978-80-280-0514-6 (online ; pdf)            * 321:34 * 340.12 * (048.8)           – stát a právo           – právní filozofie           – monografie            34 - Právo [16]                            Masarykova univerzita děkuje MUDr. Evě Ungerové za významnou podporu           a zájem o ediční zpracování a vydání děl svého otce prof. Vladimíra Kubeše.           Bez její laskavé finanční pomoci by nebylo možné připravit rukopisy v této           reprezentativní podobě k vydání.            Podle původního rukopisu editorsky upravil a doplnil           doc. JUDr. Bc. Jaromír Tauchen, Ph.D., LL.M. Eur.Int.            Gratis Open Access – https://www.press.muni.cz/open-access            * Poznámka pro nakladatele/vydavatele: do hotového záznamu CIP by nemělo být bez souhlasu NK           © 2024 Masarykova univerzita            zasahováno a cokoli v něm měněno, upravováno či dokonce vypouštěno, a to včetně interpunkce,                    která se uvádí v souladu s RDA a nikoli podle pravidel českého pravopisu.           ISBN 978-80-280-0514-6 (online ; pdf)","Obsah                  Ediční poznámka ..................................................................................................................9                                           Úvodem               Úvodní slovo prof. Kubeše ................................................................................................. 14                                   Teorie práva a státu               1   Společenské normy a význam práva .......................................................................22             2   Pojmové určení práva ................................................................................................. 27             3   Normativní ráz práva; právní norma ......................................................................46             4   Soubornost právního řádu a jeho stupňovitá výstavba ........................................51             5   Lex posterior derogat priori .....................................................................................58             6   Základní norma ...........................................................................................................64             7   Právní normy generální a individuální .................................................................. 72             8   Ústava............................................................................................................................ 81             9   Zákon a rozhodnutí; mezery v právu ......................................................................89             10  Mezinárodní právo .....................................................................................................92             11  Právo a stát ................................................................................................................. 109             12  Státní funkce .............................................................................................................. 117             13  Právo a reálný svět .....................................................................................................119             14  Právo a donucení ........................................................................................................ 121             15  Právní platnost ........................................................................................................... 131             16  Právní pojmy ............................................................................................................. 150             17  Právo objektivní a právo subjektivní...................................................................... 151             18  Povinnostní, oprávněný a normotvorný subjekt .................................................153             19  Osoba a orgán; osoby fyzické a právnické .............................................................155             20  Právní řízení, právní moc a exekuce ......................................................................161                                                                                 7","Teorie práva a státu a právní filozofie             21  Delikt, vina a trest .....................................................................................................164           22  Právo pozitivní a právo přirozené ..........................................................................179           23  Právo soukromé a právo veřejné; občanské právo ...............................................182           24  Právo absolutní a relativní ...................................................................................... 185           25  Právo věcné a obligační ............................................................................................ 186           26  Právo materiální a právo formální..........................................................................192           27  Právo kogentní a právo dispozitivní .......................................................................193           28  Právní prameny .........................................................................................................194           29  Právo psané a právo obyčejové ................................................................................196           30  Socialistická zákonnost ........................................................................................... 198           31  Interpretace, aplikace a normotvorba ..................................................................203                         Prolegomena k právní filozofii             1   Co je to filozofie práva a jaké jsou její úkoly .........................................................206           2   Úkol právně ontologický a noetický ......................................................................208           3   Normoidea práva ...................................................................................................... 235           4   Úkol právně logický; pojem práva a filozofie právních pojmů ......................... 247           5   Smysl a účel práva ....................................................................................................250           6   Světový právní názor ............................................................................................... 252           7   Doslov s uvedením v právně filozofickou literaturu ..........................................256             Literatura ...........................................................................................................................259                                8","Ediční poznámka                Když  se  v  roce  1968  začalo  uvažovat  o  obnovení  brněnské  právnické             fakulty, významným způsobem se do diskuzí a následných příprav zapo-             jil i Vladimír Kubeš,  který po svém nuceném odchodu z fakulty po únoru                               1             1948,  nespravedlivém  odsouzení  v  politickém  procesu  a  několikaletém             věznění mj. v uranových dolech na Jáchymovsku a Příbramsku pracoval             nejprve v dělnických pozicích ve stavebnictví a až politické uvolnění spo-             jené s Pražským jarem mu poskytlo možnost návratu k výkonu kvalifikova-             ných pozic. Kubeš dosáhl své soudní rehabilitace, což mu umožnilo návrat             na akademickou půdu. V zimním semestru akademického roku 1968/1969             začal přednášet ontologii, ontologii práva a filozofii na brněnské filozo-             fické fakultě. Po celou dobu, kdy mu nebylo umožněno, aby byl zaměst-             nán v akademické sféře, však neúnavně studoval díla hlavních představi-             telů světové právní filozofie a začal připravovat rukopisy některých svých             právně filozofických pojednání.                Když byla na základě vládního nařízení z dubna 1969 právnická fakulta             v  Brně  obnovena,  stal  se  Kubeš  jejím  proděkanem  pro  vědeckou  práci             a zároveň vedoucím katedry obecné teorie státu a práva a právní filozofie,             kterou zakládal. To, že se do názvu katedry dostala právní filozofie, byla             jistě Kubešova zásluha. Ačkoliv bylo Vladimíru Kubešovi umožněno teorii             práva vyučovat pouhé necelé tři semestry, dodnes na něj nadšeně vzpo-             mínají pamětníci z řad absolventů prvního ročníku fakulty po jejím obno-             vení,  kteří  jeho  přednášky  zažili.  Kubešovy  přednášky  se  svým  pojetím             zásadně odlišovaly od přednášek jiných pedagogů, kteří později na brněn-             ské právnické fakultě vyučovali. Kubeš na ně vzpomínal ve svých pamě-             tech  následovně:  „Návštěvnost  mých  přednášek  byla  zdaleka  největší.  Hned             na začátku jsem vyzval své posluchače, aby mě kdykoliv to budou potřebovat,             přerušili a kladli dotazy, a to jak během přednášky, tak – napadne-li je třeba             něco doma – si to napsali a písemný dotaz mně před mým příchodem položili              1   K podílu Vladimíra Kubeše na znovuobnovení brněnské právnické fakulty podrobně                 TAUCHEN, J. Obnovení brněnské právnické fakulty v letech 1968–1969. Právník. 2019,                 roč. 158, č. 1, s. 3–17.                                                                               9","Teorie práva a státu a právní filozofie             na katedru. To všechno studenti plně využívali, během přednášek kladli i dotazy,           a když jsem ráno vstoupil do posluchárny, nacházel jsem zpravidla i na katedře           řadu písemných dotazů, na něž jsem ihned odpovídal – ještě před vlastní před-           náškou. To se studentům velmi líbilo. Bohužel tato praxe byla po mém nuceném           odchodu počátkem ledna 1971 a po dalším rovněž nuceném odchodu Klokočkově                         2           přísně zakázána“.  Vladimíra Kubeše lze bezpochyby označit za nejvýznam-           nější osobnost z řad učitelů, kteří od roku 1969 na obnovenou právnickou           fakultu nastoupili.             Kubeš, který teorii práva přednášel od prvního semestru po obnovení           fakulty, vypracoval pro své studenty tato skripta. V dané době však nebyla           vydána, a to ze dvou důvodů. První důvod spočíval v tom, že se Vladimír           Kubeš patřící do skupiny tzv. „buržoazních profesorů“ jako představitel           „starých pořádků“ brzy dostal do nemilosti nově nastupujícího normali-           začního  režimu.  Druhým  důvodem  byla  odlišná  –  později  oficiálně  pro-           klamovaná – koncepce výuky obecné teorie státu a práva, která byla nyní           chápána jako „propedeutický a teoretický obor, vytvářející teoretickou základnu           veškerého právnického studia, a ‚vstupní brána‘ pro studium dalších pozitivních           předmětů.  Měla  formovat  teoretické  a  metodologické  odborné  základy  absol-           ventů právnické fakulty a ideologicky, politicky a morálně je profilovat. V rámci           tohoto předmětu měla být prováděna kritika nesocialistického práva za použití           důkazů o jeho třídní omezenosti a faktické nehumánnosti. Ve výuce měly být           rozebírány  principy  socialistického  práva,  socialistické  právní  kultury  a  pro-           blematika socialistického právního vědomí a jeho vztah k socialistickému právu                               3           a k socialistické morálce“.  Skripta v Kubešově pojetí, nenaplňujícím oficiální           koncepci proto nemohla mít v době počínající normalizace šanci na vydání           a zůstala tak na více než padesát let pouze ve formě rukopisu. Teorie státu           a práva se v následujících dvaceti letech vyučovala podle celostátní značně           marxisticky zaměřené učebnice vzniklé v autorském kolektivu vedeném           Eduardem Kučerou.             2   KUBEŠ, V. (aut.), TAUCHEN, J. (ed.). … a chtěl bych to všechno znovu: filozofické vypořádání              s pesimistickým světovým názorem. 2., doplněné a upravené vyd. Brno: Masarykova univer-              zita, 2022, s. 203.           3   VOJÁČEK, L., TAUCHEN, J., SCHELLE, K. Dějiny Právnické fakulty Masarykovy univer-              zity 1919–2019. Díl 1, 1919–1989. Brno: Masarykova univerzita, 2019, s. 360.             10","Ediční poznámka                  Díky finanční podpoře MUDr. Evy Ungerové, dcery Vladimíra Kubeše,             pokračuje Právnická fakulta Masarykovy univerzity ve spolupráci s uni-             verzitním vydavatelstvím MUNIPRESS ve vydávání Kubešových děl z jeho             rozsáhlé rukopisné pozůstalosti. V pořadí druhou vydávanou práci před-             stavují tato skripta s názvem Teorie práva a státu a právní filozofie. Sám tento             název neodpovídal tehdejšímu názvu katedry, na níž Kubeš působil, ani             dobovému pojetí, kde byl „stát“ upřednostňován před „právem“. U Kubeše             to bylo přesně naopak a právo si mělo udržovat svůj primát státem.                Oproti  dnešním  učebnicím  teorie  práva  jsou  Kubešova  skripta  mno-             hem náročnější na čtení a svým pojetím a způsobem zpracování tak spa-             dají  spíše  do  období  první  Československé  republiky.  Nejedná  se  pouze             o triviální vysvětlení základních teoretickoprávních pojmů, nýbrž Kubeš             ve svých výkladech často uvádí i filozofické pozadí či pojetí daného pojmu.             Vladimíru Kubešovi nešlo o to, aby se studenti daný text pouze bezmyšlen-             kovitě naučili nazpaměť a následně ho u zkoušky reprodukovali, ale aby             danou problematiku do celé její hloubky pochopili a viděli, jak na ni nahlí-             žely významné osobnosti právní teorie, státovědy či právní filozofie přede-             vším z německy mluvících zemí.                Kubeš přitom poukazuje i na názorové rozpory a polemiky mezi jed-             notlivými právními teoretiky a právními filozofy tak, aby čtenář dospěl             k vlastnímu řešení. Zároveň sám pouze nekriticky neprezentuje a nepře-             bírá myšlenky jiných, nýbrž tyto názory komentuje a uvádí svůj pohled.             Kubeš, který pod vlivem svého učitele Františka Weyra sám vycházel z nor-             mativní teorie, na mnoha příkladech ukazuje, v čem se Weyr (a v případě             ryzí nauky právní i Hans Kelsen) mýlili. Například Kelsenovi Kubeš vyčítal             zúžený a nefilozofický pohled na právo. Vůbec Kelsenovu publikační čin-             nost nesledoval Kubeš jen před válkou, nýbrž nastudované měl i jeho práce             z poválečného období. Kromě pro naši oblast tradičních německy psaných             zdrojů sledoval i francouzskou a anglicky psanou odbornou právně filo-             zofickou literaturu, ze které ve skriptech hojně cituje. Stejně jako v jiných             Kubešových dílech se i v tomto objevují citace z děl římských právníků             a vůbec úryvky z filozofických děl antických autorů.                                                                                  11","Teorie práva a státu a právní filozofie               Čtenáře možná překvapí, že v Kubešových skriptech nalezne některé           pasáže vycházející z marxisticko-leninské filozofie a ideologie. Pokud měla           mít skripta alespoň určitou šanci na vydání, nemohl se tomu vyhnout.             Rukopis skript, který byl základem pro editaci, čítá 443 stran strojo-           pisu  obsahujících  také  ruční  vpisky.  Tam,  kde  se  to  jevilo  jako  žádoucí           či nezbytné, byl editor nucen provést celou řadu gramatických či stylistic-           kých změn, a to z důvodu zvýšení srozumitelnosti textu. Rukopis byl jinak           ponechán v původním znění včetně tehdy běžně užívané formy poznám-           kového aparátu s citacemi sekundární literatury. Jednalo se např. o neu-           vádění místa vydání či nakladatele u monografií nebo stránkového roz-           sahu u článků v časopisech a sbornících. Jelikož však v původním rukopisu           u citací chyběly často i roky vydání, editor je dohledal a doplnil.             I přes to, že od napsání Kubešovy publikace Teorie práva a státu a právní           filozofie uběhla značná doba, editor věří, že i dnes může publikace oslovit           zájemce o právní teorii a právní filozofii.                                                               Jaromír Tauchen                                                                     editor                                        12","ÚVODEM","Teorie práva a státu a právní filozofie               I. Dnes, kdy nepoměrně více než kdykoliv dřív, se před námi zvedají           s  hrozivou  neúprosností  otázky,  které  kladou  krizové  a  revoluční  stavy           naší doby, a problémy, jež před člověka staví neuvěřitelné pokroky tech-           niky, dnes, kdy se – na druhé straně – zdá, že jsou otřeseny všechny hod-           noty a ideje dávající lidskému životu smysl a základ, je filozofie a – trou-           fám si tvrdit – především filozofie práva (právní filozofie) postavena před           povinnost  dát  odpověď  na  všechny  tyto  otázky  a  problémy,  které  svou           tíhou a závažností dají věštit zánik člověka. Kdežto obecná filozofie 20. sto-           letí se pokouší o nějaké odpovědi, ať už jde o marxistickou filozofii nebo           o  fenomenologické  školy  nejrůznějšího  zabarvení  včetně  existencialis-           tické filozofie (od Edmunda Husserla přes Nicolaie Hartmanna, Martina           Heideggera až k Jean Paul Sartrovi) nebo o různá oživení hegelovské filo-           zofie nebo o křesťanskou filozofii, a to buď o oficiálně katolickou novo-           tomistickou filozofii (encyklika Pia XII. Humani generis) či o křesťanský           novosokratismus Gabriela Marcela nebo o personalismus Mouniera nebo           Lacroixe  nebo  o  zvláštní  pojetí  Pierra  Teilharda  de  Chardin  či  konečně           o různá moderní pojetí marxismu, kdy zde má primát zkoumání marxis-           tických francouzských filozofů (Roger, Garaudy), právní filozofie o tomto           převážně mlčí.             A  přece  vývoj  filozofického  myšlení  po  více  než  dvou  tisících  letech           byl takový, že téměř každý skutečně velký nositel úkolu obecné filozofie           považoval za svou základní povinnost věnovat zvláštní pozornost filozo-           fii práva. Řada velkých filozofů věnujících se problematice práva začíná           ve skutečnosti již Heraklitem a Pythagorem, aby pokračovala před Sokrata           a našla své zatímní vyvrcholení v Platonovi a Aristotelovi. Řada pak pokra-           čuje ve stoické filozofii (Zenon, Kleantes, Chrisipp), jde přes Augustina,           Alexandra Haleského a Bonaventuru a vyvrcholuje u Tomáše Akvinského.             Z dalších velkých obecných filozofů, kteří věnovali značnou pozornost           filozofii práva, je nutné jmenovat Leibnize, Epikurovce Tomáše Hobbese,           Rousseaua, Kanta, Fichteho, Schellinga a Hegla. Zdá se, že Heglem končí           veliká  řada  jmen  předních  obecných  filozofů,  kteří  považovali  za  jeden           ze  svých  předních  úkolů  věnovat  pozornost  filozofii  práva.  Emil  Sask           a Leonard Nelson jsou výjimkami ze zásady.               14","Úvodem                  Nic není pro život každého z nás naléhavější než to, aby se právě dnes –             v době, kdy jde o všechno – rozpomenuli dnešní nositelé pochodně obec-             ného a právně filozofického myšlení na odkaz, který jim zanechali jejich             slavní předchůdci, totiž pěstovat filozofické myšlení o právu.                Proč  právě  právu  a  přední  právně-vědní  disciplíně,  tj.  právní  filozo-             fii, připadá v řešení celkové situace, v níž se ocitl dnešní člověk, nejvý-             znamnější úloha a poslání? To proto, že v trojdělení společenských norem             na  normy  právní,  morální  a  normy  mravu,  jsou  právní  normy  nejvíce             účinné.  To  dále  proto,  že  normoidea  práva  je  normoideou  „typicky  lid-             skou“, která vidí člověka v celé jeho složitosti a je po právu jeho „sklonu             k  hříchu“.  Vědní  disciplína,  která  se  zabývá  touto  normoideou  a  která             má přinést základní poznatky ohledně práva, je právě právní filozofie.                II. Pokud jde speciálně o marxistické zkoumání problematiky práva,             stále se nedovedeme oprostit od dědictví, které lze spatřovat v odsudku             práva a jeho významu zakladateli marxismu. Podle nich právo a stát nejsou             nic jiného než nástroj vykořisťovatelské skupiny k potlačení široké masy             vykořisťovaných. Proto po socialistické revoluci má dojít k odumření státu             a zániku práva; společenství svobodných lidí, uvědomělých a při nadbytku             materiálních  statků  také  nezávislých,  nebude  nic  takového  potřebovat.             V  beztřídní  společnosti  státní  právo  „odumře“  a  vláda  nad  lidem  bude             vystřídána pouhou „administrativou věci“.                Nechejme  stranou  to,  že  zde  jde  o  typické  přecenění  ekonomických             ukazatelů a že se ani při nadbytku všech prostředků k ukojení i těch nej-             náročnějších potřeb člověk ještě nestane bytostí, která by bolest druhého             pociťovala stejně intenzívně jako bolest vlastní. Nechme stranou Fichteovu             ironicky míněnou vidinu, že se takový ideální stav snad uskuteční za 10             miliard let. Při jen trochu reálném pohledu si musíme uvědomit, že vidina             takového stavu je ideou ležící v nekonečnu, k níž ovšem všichni směřu-             jeme, poněvadž jsme lidmi a jsme povinni k ní směřovat, jde však o ideu,             která  nebude  člověkem  nikdy  dosažena,  poněvadž  jde  právě  o  člověka             a ne o žádnou „andělskou bytost“.                                                                                    15","Teorie práva a státu a právní filozofie               Přidržme se reality a bedlivě pozorujme fenomény. Zajisté lze dát lid-           ské společnosti naprostou hojnost všech statků a zajisté je to schopna uči-           nit socialistická soustava, ale nelze z člověka jako takového vytvořit jinou           bytost v samé jeho podstatě. Právo jako donucovací řád by se stalo zbyteč-           ným teprve tehdy, kdyby člověk jím přestal být, kdyby se stal dokonalou           bytostí. Ale je to právě marxismus, který nás učí, abychom citlivě vychá-           zeli z fenoménů a abychom vždy otevřeně odkrývali omyly. Vždy musíme           vycházet z reality a nepropadat vidinám. Naší povinností je starat se o život           konkrétních lidí a ti nikdy nebudou bez chyb. I když třeba odpadnou hos-           podářské a politické delikty, bude celá řada deliktů jiných, pramenících           právě v založení samého člověka. Ostatně i ona pravidla, která budou náš           život řídit za komunismu, budou opět muset být opatřena nějakou orga-           nizovanou sankcí, tzn. zase zde bude právo, i když mu třeba budeme říkat           nějak jinak; nevím ovšem z jakého důvodu.             Nelze popřít, že základní přístup Marxe a Engelse k právu, jeho smyslu           a účelu byl záporný. Je ovšem velmi zajímavé, že právě při tomto Marxově           a Engelsově tvrzení o nedobré úloze práva a státu a o jejich pomíjejícnosti           zůstali následovníci stát a zapomněli na jednu ze základních pouček mar-           xismu, že pravdu každého tvrzení je nutno zkoumat ze všech konkrétních           podmínek dotyčné doby a dotyčného prostředí. Marx a Engels měli totiž           na mysli výlučně kapitalistické právo a kapitalistický stát a proti tomuto           právu a tomuto státu vytáhli s revolučním zápalem do boje. Ovlivněni tímto           základním postojem nedomysleli při své geniální vidině beztřídní společ-           nosti úlohu donucovacího řádu i pro tuto budoucí společnost, a to také již           z toho důvodu, poněvadž – jak ostatně sám Engels na sklonku svého života           výslovně připustil – přecenili úlohu ekonomických podmínek a podcenili           význam nadstavby.             Je zajímavé pozorovat, jak s tímto dědictvím úporně zápasili ti, kteří           si nakonec přece jen museli uvědomit význam státu a práva. Proto se napří-           klad zrodila také teze, že stát a právo odumře za komunismu pouze tehdy,           bude-li likvidováno kapitalistické obklíčení. Skutečností ovšem je, že i když           bude  zcela  zklikvidováno  toto  kapitalistické  obklíčení,  nikdy  neodumře           právo, poněvadž je bytostně spojeno s podstatou samého člověka. Odumřít               16","Úvodem               může útvar, kterému dnes říkáme stát, avšak nesmíme nikdy – a to je další             chyba, které se běžně dopouštíme – ztotožňovat právo se státem a oběma             určovat  týž  osud.  I  když  už  nebudou  existovat  takové  „organismy“  jako             je stát, bude existovat právo. Právní řád nesmíme ztotožňovat s právním             řádem státním. Bez států se jistě jednoho dne obejdeme, bez právního řádu             nikdy. Právo je jediný řád lidského společenství, který může toto společen-             ství a tím život každého z nás udržet a zajistit jeho existenci.                Je proto třeba, abychom si otevřeně řekli, že Marx a Engels prováděli             útok  proti  kapitalistickému  státu  a  kapitalistickému  právu,  prostě  aby-             chom  interpretovali  toto  jejich  učení,  vycházejíce  z  tehdy  daných  pod-             mínek a tehdejší historické situace a nepovyšovali Marxovo a Engelsovo             dictum na piedestal absolutního soudu vztahujícího se na každý právní řád             a platícího na věčné časy.                III.  Jsem  hluboce  přesvědčen  o  základním  určujícím  významu  práva             a všech vědních disciplín zabývajících se právem, a tedy v první řadě filo-             zofické právní vědy (právní filozofie) pro samotnou existenci lidské spo-             lečnosti. Jsem hluboce přesvědčen o tom, že povolání každého, kdo se prá-             vem zabývá, ať již jde o praktika nebo teoretika práva, je ze všech povolání             nejobtížnější. Velký myslitel, filozof a psycholog Wilhelm Wundt napsal:             „Matematické pojmy se podávají z abstraktních pojmů názorových forem a vedou             zpět k elementům nejjednodušší názorové formy. Jurisprudence bere své pojmy             z nejspletitějších poměrů lidského styku a volného jednání. Tak je matematika             podle povahy svých problémů nejjednodušší, jurisprudence nejkomplikovanější             ze všech věd“. Jsem hluboce přesvědčen o určující roli filozofie práva a těch,             kteří jsou povoláni k tomu, aby filozofii práva učili druhé.                IV. Vědní disciplína, které dnes říkáme „teorie práva a státu a právní             filozofie“  je  jednou  ze  základních  disciplín  celého  právnického  studia             a v zásadě se vyučuje ve všech semestrech.                Tuto vědní disciplínu tvoří:                 1.  „Základy“, které mají posluchače práv uvést do samotného právnic-                   kého studia.                                                                                    17","Teorie práva a státu a právní filozofie                2. Právní filozofie ve vlastním smyslu, která je chápána jako filozofické                uvažování  o  společenském  fenoménu  takového  významu,  jakým                je právo. Sem patří právní noetika, právní ontologie, právní logika,                právní metodologie, právní axiologie, úvahy o smyslu a účelu práva                a o světovém právním názoru.              3.  Dějiny právní filozofie, kde se seznámíme s různými filozofickými                pojetími o právu a státu, jak se postupně vytvářely od nejstarších                dob až po dvacáté století.              4. Právní sociologie a právní psychologie             Je  třeba  již  zde  výslovně  upozornit,  že  jeden  z  největších           právně-filozofických  myslitelů  XX.  století  Gustav  Radbruch  výslovně           zjišťuje,  že  opravdu  vědecké  pěstování  sociologie  práva  je  možné  jen           na základě materialistického pojetí dějin. Ostatně sám jsem ve své Právní           filozofii XX. století v roce 1947 napsal, že žádný z idealistických filozofů,           nechť již žili před Karlem Marxem nebo po něm, nevykonal pro trpící lid-           stvo více než právě Karel Marx.             V prvních dvou semestrech se budou přednášet „Základy“, které studují-           cím nyní předkládám a jež budou ukončeny státní zkouškou. V „Základech“           bude posluchač seznámen s tím, co to právo vůbec je a k čemu slouží. Zde           posluchač  získá  jasný  přehled  o  základních  právních  pojmech.  Rozdíl           mezi právem, morálkou a mravem, pojmové určení práva, právní platnost           a  účinnost,  právní  norma,  právní  povinnost,  právo  objektivní  a  subjek-           tivní,  právo  pozitivní  a  přirozené,  právo  soukromé  a  veřejné,  absolutní           a relativní, materiální a formální, interpretace, aplikace a normotvorba,           osoba a orgán, přičítání, právní řízení a právní moc, vina a trest, právo           a stát atd. spolu s učením o významu práva pro společnost a život každého           z nás – to bude část náplně výuky „Základů“.             Je to úvod do studia práv, který by měl posluchače jasnou a jednodu-           chou formou vyzbrojit základními poznatky o právu, a to také za tím úče-           lem, aby speciální právně vědecké disciplíny nemusely své výklady začínat           od obecných základů.                  18","Úvodem                  V  souvislosti  s  těmito  teoretickými  vývody  budou  probíhat  cvičení,             v  nichž  se  posluchač  seznámí  s  tím,  jak  v  nejhrubších  rysech  vypadá             v praxi právní řád a právní organizace u nás. Rozhodující důraz se klade             na právo a teprve v druhé řadě na stát. To zejména proto, že nauka o státu             (státověda) patří v podstatě do jiné vědní disciplíny, totiž do „Teorie ústavy             a ústavního práva“. Dějiny státu a práva pak patří do další vědní disciplíny             nesoucí právě tento název.                V. Vůči dosavadní koncepci výuky našeho předmětu se jeví tudíž naše             koncepce jednak jako užší (převádí se z ní do jiných dvou disciplín ty par-             tie, které tam nesporně patří), jednak jako hlubší (zdůrazňuje se filozo-             fická a pojmoslovná stránka uvažování o právu a potřeba filozofie právních             pojmů). Zvláštní důraz se klade na sociologii a psychologii práva.                Je rovněž nutné, aby se na místo nepřeberné, nepřehledné a nezvlada-             telné spousty dílčích pozitivně právních poznatků výuka práva zaměřila             na svůj stěžejní úkol, totiž: naučit právnicky myslet budoucí garanty spra-             vedlnosti, právní jistoty a socialistické zákonnosti. To musí být vůdčí směr-             nice pro moderní pojetí celého studia. Z toho důvodu také nechci v dal-             ších výkladech stavět před posluchače hotové fixované pojetí, nýbrž často             uvádím vedle sebe různé názory s tím, aby se studující sám propracoval             ke svému řešení. Nejhlubší základ, z něhož je třeba vycházet, je socialismus             jako důsledně domyšlená a realizovaná demokracie, tj. uskutečněná nejen             na poli politickém, nýbrž i hospodářském a sociálním – s plnou a účinnou             ochranou práv člověka a občana. To je jednotící východisko všech našich             výkladů. Přitom samozřejmě nepůjde o žádné mechanické uniformování             myšlenek a učení. Ve vědě (i v umění) platí totiž kategorický imperativ:             čím rozmanitější názorové směry, tím větší pokrok. „Spor, polemika, názo-             rové vyvrácení jsou něčím pozitivním. Vyznačují velké epochy ducha. To vůbec             neškodí  jednotnému  postupu  vpřed;  je  to  postup  na  široké  frontě,  a  co  není             pravé a úplné, to se samo v dalším postupu vyloučí“ (Nicolai Hartmann). Jen             to je cesta vpřed, jen to je cesta pokroku zaručující opravdové vítězství             veliké ideje socialismu a lidskosti.                                                                                    19","","TEORIE PRÁVA A STÁTU","Teorie práva a státu a právní filozofie             1    SPOLEČENSKÉ NORMY A VÝZNAM PRÁVA             I. Lidé nežijí osamoceně, nýbrž pohromadě, žijí ve společnosti. Spolužití           již dvou lidí vyžaduje, aby zde byla určitá pravidla, která toto spolužití upra-           vují. Tím více to platí, je-li těchto lidí žijících ve společnosti a přicházejí-           cích do vzájemného styku mnoho, jak je tomu např. v národě nebo ve státě.           Soužití těchto lidí je přímo podmíněno tím, že tu jsou určitá pravidla, jež           upravují jejich chování, normují jejich jednání, stanoví, co a co nemá být,           stanoví, k čemu jsou členové této společnosti povinni. Společnost je možná           jen, je-li zde soubor takových pravidel stanovících povinnosti jejich členů,           je-li  tu  určitý  řád,  společenský  řád  jako  soubor  společenských  norem.           Společnost a řád jako soubor určitých pravidel, norem a povinností členů           společnosti je do určité míry líc a rub téže věci. Společnost, ať národní,           státní či mezinárodní (světová) je tvořena řádem. Bez řádu je společnost           prostě nemyslitelná.             II. Zkušenost (empirie) ukazuje, že máme zásadně tři různé takové sou-           bory pravidel, norem a povinností upravující spolužití lidí ve společnosti,           že máme tři takové řády: řád právní, řád morální a řád mravu čili, že máme           právo jako soubor pravidel, norem, právních povinností, morálku (mrav-           nost)  jako  soubor  pravidel,  norem,  povinností  morálních  (mravních)           a  mrav  jako  soubor  pravidel,  norem,  povinností  mravu.  Stranou  zatím           necháváme např. normy náboženské, neboť se ukáže, že svou povahou jsou           to buď normy právní nebo normy morální nebo normy mravu.             III. Morálka (mravnost, die Moral, la morale) je řád, je to soubor pra-           videl,  norem,  povinností,  které  ukládají  člověku,  jak  má  jednat;  nejsou           však  stanoveny  žádnou  vnější  autoritou,  žádným  orgánem  státu  nebo           jiného útvaru, nýbrž jsou člověkem pociťovány, zažívány bezprostředně           jako hlas jeho svědomí. Jedná-li člověk proti takovému pravidlu, normě           či  morální  povinnosti,  nenásleduje  žádný  zásah  zvenčí  (pokud  ovšem           neporušuje také současně nějakou jinou normu, např. právní), není na něj           podána žádná žaloba, není ani odsouzen k náhradě škody nebo do vězení,           nic takového nenásleduje (nemá následovat). Sankce, tj. následek, který           se  dostavuje  (má  dostavit),  je-li  porušena  určitá  norma,  nespočívá  tedy           v případě porušení mravní normy v ničem vnějším. V čem tedy spočívá?               22","Teorie práva a státu               Ve  výčitce  lidského  svědomí.  Příklad:  Existuje  morální  norma,  morální             povinnost, že jdu-li kolem člověka, který potřebuje pomoc, a já mu pomoci             mohu, mám mu tuto pomoc poskytnout (almužna skutečně potřebnému).             Nesplním-li tuto povinnost, poruším-li ji, nic se ve vnějším světě nestane.             Žádná  žaloba  není  proti  mně  podána,  žádná  exekuce  není  proti  mně             vedena. Sankce zde spočívá v něčem jiném: ve výčitce vlastního svědomí.             Tato výčitka je někdy a u někoho dokonce tak silná, že přiměje člověka,             aby se vrátil a almužnu potřebnému přece jen poskytl, tj. aby dodatečně             morální (mravní) normu splnil. Jak zjišťuje Immanuel Kant ve své slavné             druhé Kritice, je tato výčitka lidského svědomí základním faktem. Morální             norma není ovšem jen jedna, morálních norem je celá řada, je jich množ-             ství, morální normy tvoří řád, řád morální. Mezi filozofy všech věků bylo             mnoho sporů o tom, která morální norma je nejvyšší, z níž prostě všechny             ostatní morální normy vyplývají pouhými analytickými soudy, z níž pou-             hou analýzou obdržím konkrétnější morální normu. Stačí v tomto směru             upozornit na to, že např. Kant vidí tuto nejvyšší morální normu v kate-             gorickém imperativu, který ve své nejznámější formulaci zní: „Jednej jen             podle té maximy, o níž můžeš současně chtít, aby se stala všeobecným zákonem“.             Arthur Schopenhauer spatřuje nejvyšší morální normu v soucitu se vším             živoucím.                Nám si zde stačí uvědomit, že to zvláštní, to typické pro morální normu             spočívá v tom, že za porušení takové morální normy nenásleduje (nemá             následovat) nějaká reakce, nějaká sankce ve světě vnějším, ať organizo-             vaná (jak je tomu u práva) nebo neorganizovaná (jak je tomu u mravu),             nýbrž sankce za porušení morální normy spočívá výlučně ve výčitce lid-             ského svědomí.                Jak je tomu s mravem? Také mrav jako určitý řád je soubor pravidel,             norem a povinností, přičemž u mravu je typické to, že na porušení normy             mravu  nastupuje  (má  nastoupit)  jako  sankce  určitá  reakce  ve  vnějším             světě, avšak reakce neorganizovaná. Normy mravu chrání zpravidla méně             významné statky, než je tomu u morálky nebo u práva; takovou normou             mravu  je  např.  povinnost  zdravit  starší  osobu  nebo  povinnost  chovat             se určitým způsobem u stolu, v divadle atd. Poruším-li takovou povinnost,                                                                                23","Teorie práva a státu a právní filozofie             takovou normu mravu, má to za následek, že společenský kruh, k němuž           patřím, mě začne pomalu tlačit do pozadí, až nakonec při znovu opakova-           ném porušování takové normy mravu jsem z tohoto kruhu vyloučen. Tudíž           zde sankce nespočívá v ničem vnitřním, v žádné výčitce lidského svědomí,           nýbrž  v  něčem  vnějším,  co  ale  není  zvlášť  organizováno,  co  postupně           a samovolně, bez organizovanosti nastane (má nastat). Pravíme, že typické           pro normu mravu je to, že zde sankce spočívá v neorganizovaném donucení.             Když  jsme  si  takto  ve  vší  stručnosti  osvětlili,  co  je  to  morálka           a co je to mrav, můžeme přistoupit k právu.             Právo je rovněž soubor určitých pravidel, norem, povinností. Vlastní           pojmové vymezení bude podáno později. Zde nám zatím pro první orien-           taci postačí, řekneme-li ve velké zkratce a s určitou dávkou nepřesnosti,           že stejně jako u morálky a mravu byla typická sankce za porušení morální           normy, popř. normy mravu, tak rovněž pro právo je typická sankce.             Kdežto u morálky to bylo něco vnitřního, totiž výčitka lidského svě-           domí, u mravu pak něco nastavšího ve vnějším světě, totiž neorganizované           donucení,  tkví  sankce  za  porušení  práva  v  tom,  že  nastane  (má  nastat)           organizované donucení (exekuce, trest).             Příklad:  Kupní  smlouvou  jsem  se  zavázal,  že  proti  zaplacení  určité           peněžité částky odevzdám Františku Černému do vlastnictví určitý dům.           Obdržím  kupní  cenu,  odepřu  však  splnit  svou  povinnost  vyplývající           z uzavřené kupní smlouvy, totiž odevzdat kupiteli dotyčný dům. Kupitel           František  Černý  na  mě  podá  žalobu  na  splnění  smlouvy,  tj.  na  předání           domu do vlastnictví. Příslušný soud po provedeném řízení vynese rozsu-           dek, že jsem povinen splnit tuto svou povinnost. Rozsudek se stane pra-           vomocným. Já však neplním. Oprávněný František Černý navrhne proti           mně  příslušnou  exekuci  a  touto  cestou  se  ve  vnějším  světě  zjedná  stav           odpovídající i právní normě (rozsudku). Vše je zde organizováno přesně           a podrobně, zejména také způsob donucení, způsob exekuce. Sankce spo-           čívá v organizovaném donucení, v exekuci.             Jiný příklad: Osoba A se vloupá do bytu a ukradne cenné věci. Pachatel           je  bezpečnostními  orgány  státu  chycen  a  zajištěn.  Prokurátor  vypra-           cuje  a  podá  žalobu.  Soud  po  provedeném  řízení  vynese  rozsudek,  jímž               24","Teorie práva a státu               se obžalovaný uznává vinným a odsuzuje se k třem letům odnětí svobody.             Rozsudek  se  stane  pravomocným.  Pachatel  pak  nastoupí  výkon  trestu             ve zvláštním ústavu. Vše je zde organizováno. Sankce spočívá v organizo-             vaném donucení, v trestu.                Tudíž typické pro porušení práva je sankce spočívající v organizova-             ném  donucení  (v  exekuci  nebo  v  trestu).  Jde  o  reakci  ve  světě  vnějším:             tím se právo odlišuje od morálky, kde sankce spočívá ve „vnitřní“ výčitce             lidského svědomí. U práva jde dále o organizované donucení, čímž se liší             právo od mravu, kde jde o donucení neorganizované.                Tak  jsme  si  stručně  a  zkratkově,  avšak  zatím  postačitelně  osvětlili,             co je to právo (právní řád), morálka (morální, mravní řád) a mrav (řád             mravu) a zejména, že je to způsob sankce za porušení příslušné povinnosti,             který tyto tři normové soubory navzájem od sebe rozlišuje.                Normy právní, normy morální a normy mravu bývají označovány spo-             lečným jménem společenské normy a mluví se o tripartici, trojdělení spo-             lečenských norem na normy právní, morální a na normy mravu.                Zbývá se ještě zmínit o náboženských normách. Zde ovšem nejde snad             o  nějaký  čtvrtý  druh  společenských  norem.  Náboženské  normy  nemají             totiž jednotnou povahu, jak je tomu u norem práva, morálky nebo mravu,             nýbrž  jsou  buď  po  své  vnitřní  stránce  normami  právními,  jak  je  tomu             u práva kanonického, nebo jsou svou povahou normami morálními, při-             čemž se u nich ovšem provádí rekurz až k Bohu jako nejvyššímu zákono-             dárci, nebo konečně u některých náboženských norem jde o pouhé normy             mravu, konvence či běžné chování při určitých příležitostech.                Konečně ani politické normy nelze považovat za nějaký zvláštní druh             společenských norem, jak se domnívá Tomsa, podle něhož jsou tyto normy             obsaženy v politických programech. To, co je obsaženo v politických pro-             gramech, je zvláštní snůška norem různé provenience – právních, morál-             ních nebo norem mravu, resp. návrh takových norem. Prohlašovat poli-             tické normy za zvláštní samostatný druh společenských norem nelze již             pro jejich různorodá složení.                                                                                    25","Teorie práva a státu a právní filozofie               Budiž  zdůrazněno,  že  zde  zatím  pohlížíme  na  společenský  řád  jako           na určitý normový soubor, resp. normové soubory. Odhlížíme tedy – zatím           a  z  didaktických  důvodů  –  od  plnosti  konkrétní  totality.  Podle  marxis-           tické  koncepce  je  společnost  systémem  ekonomických  a  nadstavbových           (ideologických)  procesů  a  vztahů,  resp.  konkrétně  historickým  výrob-           ním  způsobem  a  konkrétně  historickou  společenskou  formací,  v  jejímž           základě  je  způsob  výroby  a  zejména  ekonomické  vztahy  s  odpovídající           politicko-právní  a  vůbec  ideologickou  nadstavbou.  Také  např.  funkcio-           nální Parsonsova koncepce pohlíží na společnost jako na systém sociálních           funkcí a struktur, procesů a vztahů, nikoliv jen jako na systém specifických           sociálních norem. Rovněž např. pokud jde o morálku, nevidí marxismus           její základ v kategorickém imperativu nebo v nějaké normě nebo postulátu,           ale  v  nezbytných  podmínkách  společenského  soužití,  hlavně  ekonomic-           kého života, které v senzorické i myšlenkové reprodukci dostávají úsud-           kový, analyticko-teoretický nebo axiomatický a normativní charakter.             IV. Vzhledem k podstatě člověka s jeho sklonem k hříchu to nemůže být           jen morálka a morální idea, která by umožnila život lidí. Jedinou sankcí           za porušení morálních norem je výčitka lidského svědomí. Ale ta u někte-           rých lidí vůbec nepůsobí a u mnohých nedostatečně. Proto morální řád           nestačí  pojistit  život  společnosti  a  tím  život  konkrétního  člověka,  který           může žít jen ve společnosti.             Ani  řád  mravu  není  dostatečnou  zárukou.  Jeho  sankce  spočívající           v neorganizovaném vnějším donucení není dostatečná.             Co nám tedy umožňuje život lidí, když na to nestačí ani morálka, ani           mrav?             Na otázku, co nám zajišťuje život lidí, je proto jediná odpověď: právní           řád, právo. Ze tří souborů společenských norem (morálky, mravu a práva)           je to právní řád, jenž je schopen splnit tento úkol.             Posláním  práva  je  tudíž:  zajistit  život  lidí  jako  lidí  na  tomto  světě.           Myšlenka a kategorický imperativ zajistit život lidí na světě jsou vyjád-           řeny v ideji práva a v ideji humanitní, jež obě patří reálnému světu. Je jisté,           že jedním z účelů práva jako fenoménu je sloužit těmto reálným idejím.                 26","Teorie práva a státu               2     POJMOVÉ URČENÍ PRÁVA                I. Pojem práva bývá označován jako Atlas, na jehož ramenou spočívá             koule juristického světa.  Význam pojmu práva je v právní literatuře silně                                   1             zdůrazňován. Tak podle Bergbohma  „ve středu všech našich pojmů a učení                                             2             stojí sám pojem práva v objektivním smyslu“ a „právní pojem zůstává kulmi-             načním bodem všech juristických pojmů, soudů a systémů, kapitálním pojmem             jurisprudence v nejširším smyslu“. Stejně tak Bierling,  Stammler  a Kelsen                                                                             5                                                                    4                                                          3             neustále zdůrazňují význam tohoto ústředního pojmu právní vědy.                Každý z teoretiků práva naráží při svém zkoumání na tento fundamen-             tální právní pojem a téměř každý usiluje o nějaké jeho vymezení. Ovšem             stále  ještě  platí  Kantova  slova,   že  „ještě  hledají  juristé  definici  ke  svému                                         6             pojmu práva“. V té souvislosti je zajímavé poukázat na Augustinův agnos-             tický postoj k pojmovému vymezení práva: „Tážeš-li se mě, co je to právo, tak             to nevím. Netážeš-li se mě, tak to vím“.                V žádném případě nelze souhlasit s ojedinělými názory, že je lépe pojem             práva vůbec škrtnout a že se tím vyvarujeme dalších potíží. V tomto směru             platí  plně  Kelsenova  slova:   „Pojem  právního  pravidla  v  obou  aspektech  –                                      7             právní  pravidlo  jako  norma  vytvořená  právní  autoritou  za  účelem  regulovat             lidské chování, a jako instrument užitý právní vědou za účelem popsat pozitivní             právo – je ústřední pojem jurisprudence“.                II.  Máme-li  nějakým  způsobem  získat  alespoň  informativní  přehled             o nepřeberné různosti pojmových vymezení (definic) práva, lze přikročit             k rozdělení nejrůznějších definic na dvě velké skupiny.                Typickým  představitelem  první  názorové  skupiny  jsou  jednotlivé             doktríny přirozeného práva, které za právo v ryzím smyslu považují jen             to právo, které bez ohledu na stanovenost nějakou autoritou prýští z pří-             rody nebo Boha nebo rozumu a ve svém obsahu je evidentně správné.              1   Somló: Juristische Grundlehre (1917), str. 52.             2   Bergbohm: Jurisprudenz und Rechtsphilosophie (1892), str. 14, 71.             3   Bierling: Juristische Prinzipienlehre I. (1894), str. 14.             4   Stammler: Wirtschaft und Recht (1896), str. 492.             5   Kelsen:  Hauptprobleme  der  Staatsrechtslehre  (1911);  týž:  General  Theory  of   Law  and  State                 (1945).             6   Kant: Kritik der reinen Vernunft (1791), str. 731.             7   Kelsen: General Theory of  Law and State (1945), str. 50.                                                                              27","Teorie práva a státu a právní filozofie               Klasickým představitelem této názorové skupiny je sám Platon, podle           něhož celé pozitivní právo je toliko stínem, zobrazováním toho skutečného           a pravého práva, celé tzv. pozitivní právo je jen nedokonalým zrcadlením           právní ideje a proto má zákonodárce povinnost k ní neustále hledět a podle                                                           8           ní  formulovat  konkrétní,  pozitivní,  nikoli  ryzí  právo.   Podle  Platonova           pojetí  je  tato  právní  idea  evidentní,  lze  ji  zřít  a  kdo  chce  poznat  právo                9           o sobě,  ten se nesmí dívat na množství konkrétních pozitivních právních           řádů a nesmí chtít takto induktivně dojít k podstatě práva a jeho definici,           nýbrž naopak musí nechat všechno pozitivní právo stranou a pátrat u sebe           samého.  On  musí  dokonce  zavřít  oči,  zříct  se  jakéhokoli  empirického           poznávání a omezit se na ryzí zření podstaty. Jenom tak se může dopátrat           ryzí podstaty práva a dospět k jeho definici. Pozitivní právní řády nejsou           nic jiného, než různé a přechodné formy, v nichž se jeví právo o sobě. Toto           je ústřední Platonova myšlenka, i když na některých místech jeho smysl           pro realitu ho přivádí k lepšímu ocenění pozitivních právních řádů. 10             V podstatě stejné pojetí se objevuje u Augustina, který aplikoval pla-           tonský  svět  idejí  na  novou  problematiku.   Podle Augustina  všichni  lidé                                               11           nesou v sobě právní „apriori“ a prostřednictvím svého rozumu (ratio) jsou           schopni vyvozovat potřebné důsledky a závěr. 12             Tatáž základní myšlenka, že totiž pravým a skutečným právem je něco           za právem pozitivním, něco, co je evidentní a zjistitelné rozumovým uva-           žováním, se objevuje také v římskoprávních definicích, zejména ve slav-           ném diktu ius est ars boni et aequi nebo v jiné proslulé větě iurisprudentia est           divinarum et humanarum rerum notitia, iusti et iniusti scientia.                  8   Platon: Politikos, 297 C, 300 a násl. 308 C; Politea 501 B, 511 B, 533 C, 473 D; Parmenides              132  D;  srov.  Sauter:  Die  philosophischen  Grundlagen  des  Naturrechts.  Untersuchungen  zur              Geschichte der Rechts- und Staatslehre (1932), str. 13–27.           9   Platon: Paideia. 65 A-E; Politea 476 A, 484 C násl.           10   Platon: Politikos, 293–297 B; Sauter: l. c., str. 26–27.           11   Augustinus: De diversis questionibus LXXXIII, qu. 46, De ideis 2; srov. Sauter: l. c., str. 57              a násl.           12   Augustinus: l. c., qu 53, 2; qu 31; týž: De trin. XII, 15.             28","Teorie práva a státu                  Stejně je tomu v konstrukcích Tomáše Akvinského, jenž vidí pravé právo             v právu přirozeném, ať již v primárním právu přirozeném, jež je absolutně             nezměnitelné a které Tomáš Akvinský omezuje na nejvyšší principy, nebo             v sekundárním právu přirozeném, kdy jde již o závěry z těchto nejvyšších             principů. 13                Otázku, zda je za tohoto stavu vůbec zapotřebí vydávat nějaké pozitivní             zákony, odpovídá Tomáš Akvinský v tom smyslu, že zdůvodňuje nutnost             pozitivního zákona poukazem na to, že se lidská povaha ocitla v důsledku                               14             hříchu v nepořádku,  rozum se zatemnil, vůle se zeslabila, takže lidé nená-             sledují již více dobrovolně přirozený zákon. Proto je na místě vis coactiva,             donucovací pravidlo k ochraně přirozeného práva. Tento pozitivní zákon             však není žádným zákonem libovůle, který by snad byl závislým na vůli             panujícího, nýbrž stojí ve vnitřní a podstatné a delegační souvislosti s při-             rozeným právem, tzn. musí být z něho vyvozen.                S  podobným  základním  pojetím  se  setkáváme  u  Františka  Suareze,             Huga Grotia, Melanchota, Puffendorfa i Rousseaua.                Ale  i  takový  moderní  právně  filozofický  myslitel,  jakým  je  Rudolf                  15             Laun,   orientovaný  v  zásadě  na  Kantovu  Kritiku  praktického  rozmyslu,             dospívá k závěru, že „právo není v papírových zákonech a smlouvách, není ani             v trestech věznicí a peklem“, nýbrž „právo je mravnost, právo je v srdcích lidí“.             Laun rozlišuje mezi právem vlastním a právem pozitivním, což je ovšem             neudržitelné.                Mezi moderní stoupence přirozeného práva je třeba také počítat vel-             kého obnovitele Friesova učení Leonarda Nelsona, jenž právo definuje jako             „praktickou nutnost vzájemného omezení sfér svobody ve vzájemném působení             osob“. 16                III. Typickým představitelem druhé skupiny (opačného pojetí práva)             je např. Lundstedt,  jenž zcela v zajetí jediných kategorií, které zná, totiž                              17             kategorií prostoru, času a kauzality a ovlivněn filozoficky svým učitelem               13   Akvinský: Summa theologica I., II. qu 91 a násl., III., qu 57 a násl.; Sauter: l. c., str. 70–83.             14   Akvinský: l. c., II., qu 94 a 5.             15   Laun: Recht und Sittlichkeit (1935), str. 28, 41–52.             16   Nelson: System der philosophischen Rechtslehre und Politik (1924), str. 40.             17   Lundstedt: Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft I. (1932), str. 253 a násl.                                                                              29","Teorie práva a státu a právní filozofie             Högerströmem,  dospívá  k  pojetí,  že  ve  skutečnosti  zde  vůbec  není  to,           co si představujeme pod psanými nebo nepsanými právnickými pravidly.           Realita, která leží za touto představou, je vysoce komplikovaný komplex           psychických faktorů, které ovlivňují chování státních orgánů, stejně jako           jednotlivých  státních  občanů  a  jim  jsou  zase  ovlivňovány.  Platný  zákon           není pro Lundstedta „nichts anderes, als eine Sammlung von Wortbedingugen“,           které zvláštním způsobem vznikly a jejichž respektování je nanejvýš důle-                             18           žité  pro  státní  život.   Soudce  není  vázán  právními  pravidly  –  tj.  závěr           kacířského Lundstedtova učení, jež pramení v jediném: Lundstedt vůbec           nevidí, že reálný svět se neskládá jen z té vrstvy, kde výlučně panují shora           uvedené kategorie prostoru, času a kauzality, nevidí a nezná stupňovitou           výstavbu reálného světa a je zcela slepý k realitě duchovního bytí, kam           právo převážně patří.             Do  druhé  skupiny  lze  zařadit  také  pojetí  práva,  jak  je  zastává                                    19           např. Boguszak, podle něhož  právo je soubor právních norem (právních           pravidel),  tj.  pravidel  chování,  jejichž  zachovávání  je  vynutitelné  státní           mocí  a  která  jsou  vyjádřena  ve  zvláštní,  státem  uznané  (právní)  formě           (ve formě tzv. právních pramenů). Prvním specifickým znakem právních           norem je tudíž podle tohoto pojetí to, že jejich zachovávání je vynutitelné           státní mocí. Druhým specifickým znakem je, že mají zvláštní, státem uzna-           nou formu – takovou formu – kterou stát uznává právě za formu právně           závazných norem, forem, které se v právní nauce nazývají prameny práva           ve formálním smyslu.             Proti tomuto vymezení pojmu práva je třeba namítnout dvojí. Předně           to, že je nepřípustné definovat právo pomocí státu, poněvadž právě stát lze           definovat jen nebo alespoň také pomocí práva; nutně se tudíž při takové           definici ocitáme v bludném kruhu. Za druhé z definice práva při případné           koncepci  primátu  mezinárodního  práva  se  právě  vylučuje  toto  právo           mezinárodní.                18   Lundstedt: l. c., str. 258.           19   Viz např. Boguszak a kol.: Teorie státu a práva (1967), str. 278, 287 a násl.             30","Teorie práva a státu                  Pokud jde o marxistické koncepce práva, existují alespoň dvě základní,             o kterých je se třeba zmínit. Je to volní teorie Vyšinského, jejíž vliv i po ost-             rých kritikách zdaleka není překonán, a teorie práva jako specifické formy             společenských  (ekonomických)  vztahů.  První  teorie  je  blízká  právnímu             pozitivismu, snad i normativismu, druhá více odpovídá tezím materialis-             tického pojetí společnosti. Zdůrazňuje se totiž, že právo je racionální auto-             ritativní regulací společenských vztahů – druhem společenské kontroly,             též normativně vytvářené.                Obě základní marxistické koncepce práva zdůrazňují – i když odlišně,             některé  s  absolutizující  výlučností,  jiné  jako  významný  prvek  –  třídní             obsah práva, jeho určenost sociálními antagonismy, jeho regulativní zamě-             řenost na zachování ekonomických podmínek příznivých vládnoucí třídě             pohrůžkou  donucení  respektovat  je.  Někteří  teoretici  vidí  v  sociálních             antagonismech přímo genezi práva.                Idea práva je pak produktem pohybu a vývoje společenského bytí, abs-             traktně myšlenkovou reprodukcí specifické formy společenských vztahů             (jejich odrazem i projektem). Marxistická teorie soudí, že idea práva není             vnášena do společenských vztahů zvenčí, není tedy transcendentní spole-             čenské skutečnosti. Vzniká uvnitř společenských vztahů spolu s ostatními             formami  společenského  vědomí.  Základní  ontologická  verze  marxistic-             kého pojetí společnosti říká, že lidé potřebují především jíst, pít, chránit             se proti zimě a k tomu cíli zhotovují prostředky k uspokojení těchto potřeb             specificky lidskou činností pomocí nástrojů, které rovněž zhotovují (prací             a výrobou). Toto zhotovování prostředků se uskutečňuje konkrétně a ope-             rativně a také v myšlenkové abstrakci nástrojů. Vědomí i vědomí práva,             právní normy a texty se postupně vytvářejí z instinktivních zárodků pod-             něcovány  rozvojem  pracovní  činnosti.  Vědomí  je  sice  svou  formou  pří-             rodní, vzniká v centrální nervové soustavě lidského organismu, ale svým             obsahem  je  ryze  společenské.  Jinou  determinaci  marxismus-leninismus             nepřipouští.                V  této  souvislosti  je  nutno  přihlédnout  k  marxisticko-leninskému             pojetí práva a státu, jak je v moderní formě podáno v reprezentativním díle             právních filozofů a právních teoretiků Německé demokratické republiky,                                                                                31","Teorie práva a státu a právní filozofie             věnovaném  ovšem  především  obecně  filozofické  problematice  a  redigo-           vané vynikajícími marxistickými filozofy Georgem Klausem a Manfredem                  20           Buhrem.  Podle tohoto pojetí je právo soubor (veškerost) norem (pravidel           chování), které jsou státem stanoveny nebo potvrzeny a jejich zachování           a následování může být vynuceno a je vynucováno státní mocí. Tyto normy           vyjadřují vždy vůli panující třídy. Právo je fixování existujících vlastnic-           kých poměrů a z nich plynoucích sociálních vztahů mezi lidmi a slouží           k  ochraně  a  udržení  těchto  poměrů.  Metody  uskutečňování  práva  jsou           určeny charakterem toho kterého státu.             Toto pojetí zdůrazňuje, že právu odpovídá určité právní vědomí. Kdežto           v každé společenské organizaci může existovat jen jedno právo, jeden sys-           tém právních norem, podmiňuje existence antagonistických tříd ve spole-           čenských řádech spočívajících na soukromém vlastnictví výrobních pro-           středků existenci rozdílného a protikladného právního vědomí u různých           tříd. Právní vědomí podléhá obecným zákonům tvorby třídního vědomí.             Zdůrazňuje se dále, že jako každý jiný společenský poměr je také právo           historickým jevem. Právo vzniklo z třídní společnosti se státem, který při           prosazování stávajících právních norem je nepostradatelný. V prapůvodní           společnosti neexistovalo žádné právo ve vlastním smyslu. Chování lidí bylo           upravováno mravem a zvyklostmi, které sloužily k udržení a rozvoji spo-           lečenství a za jejich zachování bylo odpovědno veškerenstvo příslušnými           kolektivy.             Stát a právo jsou tedy navzájem velmi úzce spojeny, ale nesmějí být iden-           tifikovány. Aparát, který slouží stanovení, fixování a prosazení právních           norem, je součástí státu. Praktické právní poměry vznikající na základně           těchto právních norem (právní poměry mezi lidmi) se zmocňují fakticky           všech vztahů mezi lidmi, tvoří juristickou stránku těchto vztahů počínaje           juristickým  uznáním  stávajících  vlastnických  poměrů  a  konče  u  juris-           tických norem, které upravují, případně mají upravovat státní život sám           (státní právo). V souladu s tím se rozpadá právo do různých oblastí: právo           vlastnické, dědické, pracovní, trestní, státní, mezinárodní atd.               20   Klaus, Buhr: Philosophisches Wörterbuch (1966), str. 463–466.             32","Teorie práva a státu                  Ve  skutečnosti,  že  právní  poměry  pronikají  téměř  veškerou  oblast             společenského života, spočívá teoretická možnost pro idealistické teorie,             podle nichž je právo předpokladem každého lidského společenství, před-             pokladem plynoucím z povahy člověka. Tato možnost se zesiluje zvláště             v kapitalismu, v němž všestranný rozvoj a vývoj zbožní produkce činí nut-             ným všestranný vývoj a diferencování právních vztahů, ve kterém namísto             feudálního práva, které bylo zčásti právem obyčejovým, nastupuje fixo-             vaný a kodifikovaný systém právních norem opírající se o římské právo,             o rozvinuté právní poměry otrokářské společnosti.                V  boji  buržoazie  proti  feudalismu  rozvíjeli  její  ideologové  tzv.  juris-             tický  světový  názor.  „Byl  zesvětštěním  názoru  teologického.  Namísto  dog-             matu, božského práva, nastupovalo právo lidské, namísto církve nastoupil stát.             Hospodářské a společenské poměry, jež byly dříve, poněvadž církví sankciono-             vány, představovány jakoby byly vytvořeny církví a dogmatem, vytvořila se nyní             představa jakoby byly založeny na právu a vytvořeny státem. Poněvadž výměna             zboží  na  společenském  stupni  a  v  jeho  plném  rozvinutí,  zejména  poskytová-             ním úvěru, vytváří rozvinuté vzájemné poměry smluvní a tím vyžaduje obecně             platná  pravidla,  která  mohou  být  dána  jen  společenstvím  –  státní  stanovené             právní normy – proto jsme si namlouvali, že tyto právní normy neprýští z eko-             nomických skutečností, nýbrž z formálního stanovení státem. A poněvadž kon-             kurence, základní forma styku svobodných producentů zboží, je největší vyrov-             navatelkou, stala se rovnost před zákonem hlavním bitevním heslem buržoazie.             Skutečnost, že boj této nově vystupující třídy proti feudálním pánům a tuto třídu             tehdy chránící absolutní monarchii, jako každý třídní boj, je politickým bojem,             bojem o ovládnutí státu, o právní požadavky, musel být veden, přispěl k upevnění             juristického světového názoru“ (Marx, Engels: Werke, 21, s. 492 a násl.).                V  protikladu  k  idealistickým  pojetím  učí  historický  materialismus,             že  právo  je  součástí  nadstavby  společnosti,  která  zobrazuje  ekonomic-             kou základnu společnosti, a že právo tudíž nemůže být ani předpokladem             objektivních  ekonomických  poměrů  mezi  lidmi,  výrobních  vztahů,  ani             s  nimi  být  identické.  Na  rozdíl  od  objektivních  ekonomických  poměrů             jsou juristické poměry (např. juristické fixování stávajících vlastnických             poměrů) subjektivními společenskými poměry, poměry volními.                                                                                33","Teorie práva a státu a právní filozofie               Z odvozeného charakteru práva nevyplývá, že v životě společnosti hraje           pasivní roli. Právní normy, právní poměry vznikají v procesu společen-           ského vývoje nutně a zákonitě. Když jednou vznikly, pak slouží jako mocná           páka při přetváření společenských poměrů, jež jim odpovídají. Naopak jsou           překonané právní normy, zastaralé právní poměry, které více neodpovídají           potřebám společenského rozvoje, brzdou. Slouží panující třídě jako nástroj           k potlačení pokrokových společenských hnutí a sil. Tak slouží občanské           právo k udržení kapitalistického vlastnictví výrobních prostředků a vyko-           řisťování.  Prohlašuje  útoky  dělnické  třídy  a  ostatních  pracujících  proti           tomuto  přežitému  vlastnickému  řádu  za  protiprávní,  jako  rozrušování           základů každého společenského života, za tím účelem, aby za pomoci stát-           ního donucovacího aparátu mohlo potlačit hnutí pracujících.             Hlavní metoda prosazení občanského práva může být tudíž ve smyslu           tohoto pojetí jen státní (třídní) donucení. Práva a svobody občanů vyhlá-           šená v občanské revoluci, rovnost občanů před zákonem a ostatní právní           principy občanské společnosti, jež představují společenský pokrok proti           feudalismu, se prokázaly jako formální a fiktivní. Jakmile se zostřuje třídní           boj a buržoazie se musí obávat o své panství, prolamuje zákonnost, kte-           rou sama předtím stvořila, opouští půdu práva a sahá k prostředkům moci           a teroru.             Socialistické právo představuje zcela nový historický typ práva. Jako           systém všeobecně závazných pravidel chování lidí, kterážto pravidla soci-           alistický stát v souhlasu s objektivními zákony vývoje společnosti stanoví           nebo  sankcionuje,  ztělesňuje  socialistické  právo  vůli  pracujícího  lidu,           který je veden dělnickou třídou a svou marxisticko-leninskou stranou.             Socialistické  právní  normy  a  jim  odpovídající  právní  poměry  jsou           mohutnou pákou ekonomického a společenského přetváření. Socialistické           právní  normy  fixují  nové,  socialistické  vlastnické  poměry,  slouží  jejich           ochraně,  zabezpečení  účasti  pracujících  na  usměrňování  a  vedení  hos-           podářství  a  státu,  zajištění  systematického  zvyšování  materiálního  bla-           hobytu  a  kulturní  úrovně  pracujících.  Socialistické  právo  je  současně                   34","Teorie práva a státu               instrumentem  při  socialistické  a  komunistické  převýchově  všech  pří-             slušníků socialistické společnosti a nahrazením nucené disciplíny vyko-             řisťovatelské  společnosti  vědomou  dobrovolnou  disciplínou  pracujících             v socialismu.                Právo vždy nese třídní charakter. Důsledkem toho podle tohoto pojetí             není nikdy bezpartijním rozhodčím mezi různými antagonistickými třídami             společnosti,  jak  tvrdí  ideologové  vykořisťovatelských  tříd,  kteří  se  tímto             způsobem snaží ospravedlnit nezrušitelnost vůle panující vykořisťovatelské             třídy. Právo vždy slouží vládnoucí třídě. Tak sloužilo právo za otrokářského             systému k zajištění vládnoucího postavení otrokářů a k potlačení a vykořis-             ťování otroků, ve feudalismu k zajištění a upevnění vládnoucího postavení             feudálních pánů a k potlačení a vykořisťování rolníků. V kapitalismu slouží             právo k zajištění vládnoucího postavení buržoazie, k vykořisťování a potla-             čení dělnické třídy, stejně jako u ostatních tříd a vrstev. Důsledkem toho             neexistuje také žádný věčný a neměnitelný ideál spravedlnosti, který by byl             základem právním normám a právním poměrům.                Tak je právo každé třídní společnosti ve skutečnosti charakterizováno             existencí právní nerovnosti ve prospěch vládnoucí vykořisťovatelské třídy             jako zobrazení skutečnosti, že tato třída je ekonomicky, politicky a ideo-             logicky panující třídou společnosti; a ideál spravedlnosti sám nese analo-             gicky třídní charakter, mění se s různými v dějinách společnosti existují-             cími třídami a jejich společenskými potřebami. Tak je tomu také v kapitali-             smu, v němž se uskutečněná právní nerovnost překrývá formální rovností             státních občanů před zákonem, kdežto v předkapitalistických vykořisťo-             vatelských  společnostech  nacházelo  privilegované  postavení  vládnoucí             třídy svou juristickou fixaci ve stavovském systému.                Z  toho  neplyne,  že  pro  dělnickou  třídu  a  její  marxisticko-leninskou             stranu  je  lhostejný  stav  a  vývojový  stupeň  právních  norem  a  právních             poměrů  v  kapitalistickém  společenském  řádu.  Proti  právní  libovůli             vládnoucí  třídy  vedou  lidové  masy  boj  za  uhájení  svých  práv  a  svobod             (např. právo stávky), za zajištění a rozšíření demokratických práv a svobod             proti reakci ve státně-monopolistickém kapitalismu. Naproti tomu usiluje             buržoazie a zejména její vládnoucí frakce o to, aby tato práva a svobody                                                                                35","Teorie práva a státu a právní filozofie             buď otevřeně likvidovala nebo podkopala a nahradila je libovůlí mocen-           ského  aparátu  státně-monopolistického  kapitalismu.  Svého  vyvrcholení           dosahují tyto reakční snahy ve fašismu, který je charakterizován na jedné           straně mimořádným zostřením všech reakčních rysů buržoazního práv-           ního  řádu,  na  druhé  straně  systémem  bezzákonného  teroru  proti  lidu,           především  proti  socialistickým  a  demokratickým  silám.  Boj  za  zajištění           a rozšíření demokratické zákonnosti se stává za těchto podmínek mocným           faktorem při mobilizování lidových mas proti imperialismu.             Zdůrazňuje se dále, že kvalitativně zcela nový charakter a obsah dostává           právo v socialistické společnosti, která existuje na základě společenského           vlastnictví  výrobních  prostředků,  s  odstraněním  vykořisťování  a  potla-           čování.  Socialistická  demokracie  určuje  také  nové  socialistické  právo.           Vyjadřuje, že úzké hranice soukromého zájmu, egoismu a konkurenčního           boje, které zřídil kapitalismus mezi lidmi, jsou zlomeny, a je uvolněn prostor           pro realizaci nového principu spolupráce, vzájemné pomoci, společné práce           na rychlém zlepšení života společnosti a tím blahobytu každého jednotlivce.             Socialistické právo, které je uskutečněním lidské svobody, v sobě uza-           vírá spravedlnost, jež proniká všemi oblastmi života. Spravedlností rozumí           marx-leninisté to, že pokojné snahy lidu jsou chráněny a všechny úlohy           militaristů jsou bezchladně potlačeny; že socialistické vymoženosti jsou           nedotknutelné; že všichni občané jsou stejně oprávněni zúčastnit se soci-           alistické výstavby a vytvořit společnou prací krásnější život; že všechny           vykořisťovatelské třídy budou zlikvidovány; že socialistická zásada každý           podle svých schopností, každému podle jeho plnění je uskutečňována; že kaž-           dému  občanu  jsou  otevřeny  všechny  možnosti  vzdělání  a  každý  usiluje           o co největší vzdělání; že takoví lidé jsou trpělivě přesvědčováni a vycho-           váváni,  kteří  nepoznali  ještě  v  plné  míře  společenskou  odpovědnost;           že všichni budou tvrdě potrestáni, kteří ohrožují život lidu.             Tento  kvalitativně  nový  obsah  práva  socialistické  společnosti  –  jak           se zdůrazňuje – způsobuje, že zesiluje jeho význam a že se stává instrumen-           tem plánovitého organizování společnosti, rostoucího významu lidových           mas  při  vedení  socialistické  společnosti,  základního  přetvořování  všech           oblastí společenského života a rozvoje člověka v komunistické společnosti.               36","Teorie práva a státu                  Sem patří také většina definic práva, jak jsou podávány v americké rea-             listické škole. V těchto definicích se ovšem převážně klade důraz na soudce             a soudní procesy. Známá Grayova definice práva zní: „The law of the state             or of any organized body of men is composed of the rules which the courts that             is the judicial organs of that body, lay down for the determination of legal rights             and duties“. Gray popírá, že zákon je právem, dokud nebyl interpretován             a aplikován soudy, neboť jedině „soudy vnášejí život do mrtvých slov zákona“.                Goodhart k tomu správně připomíná, že je-li toto Grayovo stanovisko             správné, pak jeho definice práva ničí všechno právo, poněvadž nejsou-li             soudci  vázáni  zákonem,  pak  nejsou  vázáni  ani  dřívějším  precedentem.                                                                     21             Ovšem např. i velký americký právník Benjamin Nathan Cardozo  razí své             proslulé heslo: „Vycházím se soudcovského práva jako z jedné z daností života“.             Vlastní realistická škola šla pak ještě dále než Gray. Pro ni nejsou právem             ani zákony, ani precedenty, nýbrž jen rozhodnutí v každém jednotlivém             případě. 22                V  tomto  směru  správně  upozorňuje  Goodhart,  že  je  pochybné,  zda             by  americká  realistická  škola  byla  dosáhla  toho  vlivu  a  významu,  jaký             má v americkém právním myšlení; kdyby se nebyla mohla opřít o proslu-             lou  definici  práva,  kterou  podal  věhlasný  právník  americký  Mr.  Justice             Holmes, i když Holmes tuto svou definici uvedl jen příležitostně a zřejmě             nechtěl podat vyčerpávajícím způsobem pojmové určení práva. Holmesova             definice práva je tato: „The prophecies of what the courts will do in fact and             nothing more pretentions are what I mean by law.“                Zajímavé  je  pozorovat,  že  se  ani  Austinova  definice  práva,  definice             tohoto velkého anglického právníka, definice, která sice patří také do této             názorové skupiny, neprosadila v americkém právním myšlení. John Austin             chápe právo jako „rozkaz nejvyššího zákonodárného místa“, jako normu nej-                                                                      23             vyšší moci, která plyne ze zvyklostního sledování jejich norem.  Austin             definuje právo jako „přímý nebo nepřímý rozkaz suverénní osoby nebo tělesa,              21   Cardozo:  The  nature  of   the  Judicial  Process  (1921),  str.  10;  srov.  také  Morstein  Marx:                 Benjamin  Cardozo:  Der  weise  Richter,  Revue  international  de  la  Theorie  du  Droit,  roč.                 XI (1935), str. 242 a násl.             22   Frank: Law and the Modern Mind (1930).             23   Austin: The province of  Jurisprudence determined (1832); Lectures on Jurisprudence or the Philosophy                 of  positive Law (1863, vyd. 1904).                                                                              37","Teorie práva a státu a právní filozofie             který je zaměřen na určitého člena nebo více členů neodvislé politické společ-           nosti, v níž je tato osoba nebo těleso suverénní“. Na otázku, co je to suverenita,           resp. co je to suverénní, odpovídá Austin takto: „Když určitá vrchnost, která           sama není poplatná stálou poslušností, přijímá zvykově od mas dané společnosti           poslušnost, je tato vrchnost v této společnosti suverénní.“ Austinovo pojetí, podle           něhož je právo rozkazem nejvyššího zákonodárného místa, nenašlo ohlas           u amerických právních myslitelů, neboť ve Spojených státech není žádné           instituce,  jejíž  rozkazy  by  byly  konečné  a  měly  obecnou  platnost.  Sám           Austin se pokoušel nalézt takového amerického suveréna, jenž by mohl           nahradit ústavu, ale jeho stanovisko nebylo přijato ani jediným význam-           ným americkým právníkem. Goodhart se v této souvislosti např. domnívá,           že zvláštní příspěvek, který Spojené státy přinesly politické vědě, je objev,           že na tomtéž teritoriu mohou existovat dvě nejvyšší vlády, které fungují           uvnitř svých vlastních sfér. Zákonodárství federální i státní vlády má moc           rozkazů,  avšak  moc  jedné  vlády  je  omezena  mocí  druhé  a  ve  sporných           otázkách mají rozhodnout soudy, která vláda má právo v daném případě           rozhodnout. Idea, že právo musí nakonec rekurovat k jedné zákonodárné           autoritě ve státě je cizí americkému způsobu myšlení. Ovšem rozkazní teo-           rie práva má i v Americe tuhý život. Proto místo zákonodárného suveréna           nastupuje suverén v podobě nejvyššího soudce.             Pojetí  zplošťující  právo  na  pouhé  rozkazy  suverénní  autority  není           správné. To uvidíme ještě později. Stejně není správné ani pojetí spatřující           v právu jen soubor primárních nebo generálních norem, pojetí, jež je favo-           rizováno  na  kontinentě,  ani  pojetí,  podle  něhož  se  veškerý  důraz  klade           na činnost soudce.             Pod  částečným  vlivem  Austinova  pojetí  je  např.  Somlóova  definice           práva, podle níž je právo souborem norem nejvyšší moci, obvykle následo-           vané, obepínající a stálé. 24             Je zajímavé pozorovat, že přesto, že ryzí nauka právní (normativní teo-           rie) vychází z disparity bytí a mětí a právo zařazuje do kategorie mětí, přece           jen pojetí stoupenců této školy, pokud jde o definici práva, nutno zařadit           do  této  názorové  skupiny.  Mětí  v  pojetí  této  školy  je  totiž  tak  dokonale             24   Somló: Justistische Grundlehre, str. 105.             38","Teorie práva a státu               zbaveno jakéhokoliv obsahu a oproštěno jakékoliv spojitosti s mravností,             s jakoukoli normoideou, že nakonec je právo sice pojímáno touto školou             jako soubor určitých norem, avšak bez jakéhokoliv vztahu k ideji práva,             k  obsahu  toho,  co  má  být.  Zejména  pro  hlavní  představitele  této  školy,             pro Kelsena a Weyra je společné silné zdůraznění pozitivismu a odpor proti             jakékoliv metafyzice. Příznačným rysem této školy je ostrá antiideologická             tendence. Na jedné straně sice tato škola chápe právo jako výraz něčeho,             co má být, na rozdíl od toho, co je, čímž má být zaručen právu i právní             vědě normativní charakter a čelí se tím všem snahám chápat právní vědu             pod  kauzálním  aspektem  (tendence  protisociologická),  na  druhé  straně             u celé této školy vidíme tendenci směřující proti jakémukoliv přirozenému             právu, tudíž snahu normativní školy vyloučit z právních výkladů všechny             přirozenoprávní  prvky  a  omezit  se  výlučně  na  poznávání  pozitivního             materiálu (tendence pozitivistická).                U  Kelsena  samého  zjišťujeme  značný  vývojový  proces,  počínaje  jeho             první  velkou  prací  Hauptprobleme  der  Staatsrechtslehre  (1911)  až  po  jeho             velké  dílo  General  Theory  of  Law  and  State  už  z  doby  jeho  amerického             pobytu. Kelsen na konci svého vývoje, pátraje po kritériu práva, zjišťuje,             že  omezíme-li  svá  zkoumání  na  pozitivní  právo,  a  srovnáme-li  všechny             ty sociální řády, minulé i přítomné, které jsou generálně nazývány právem             (law), nalezneme, že všechny mají jednu společnou charakteristiku, kte-             rou nemá žádný jiný sociální řád. Tato charakteristika je jediné kritérium,             pomocí něhož lze jasně rozlišit právo od ostatních sociálních fenoménů,             jako je morálka a náboženství. Co je tímto kritériem? Na tuto otázku Kelsen             odpovídá, že je to sociální technika, která spočívá v tom, že způsobuje poža-             dované sociální chování lidí pomocí hrozby určitého rozsahu donucení, jež             má  být  použito  v  případě  opačného  chování.  Právní  řád  je  donucujícím             řádem (coercive order). Právo a moc (force) nesmí být chápáno v nějakém             absolutním protikladu. Právo je organizace moci.                Donucení je tedy podle Kelsena esenciální prvek práva. Na tom nemo-             hou  změnit  nic  ani  námitky  jednoho  ze  zakladatelů  právní  sociologie             Eugena Ehrlicha, že lidé jednají konformně s právním řádem z celé řady             jiných pohnutek a nikoliv v první řadě, resp. nikoliv vůbec, aby se vyhnuli                                                                                39","Teorie práva a státu a právní filozofie             nepříznivým výsledkům právní sankce, neboť doktrína, že organizované           donucení je podstatným prvkem práva, se nevztahuje k aktuálnímu cho-           vání lidí, nýbrž k dotyčnému právnímu řádu samému, k tomu, že právní           řád normuje sankce a že jedině tím, touto specifickou sociální technikou,           lze právní řád odlišit od jiných sociálních řádů.             Je třeba ještě uvést, že oproti Kelsenovu pojetí soudí marxistická kon-           cepce, že právní normy jsou odrazem společenských vztahů, které deter-           minují  chování  lidí  v  prvé  řadě.  Kelsen  absolutizuje  logicisticky  vztah           Sein – Sollen do metodologické duality, přičemž se domnívá, že Sollen nee-           xistuje ve společenské skutečnosti. Existuje v ní však účelově jako autore-           gulativní, funkční, systémový vztah. Omylem ryzí právní nauky je také,           že právní nauka může vysvětlit svá axiomata bez přihlédnutí k ostatním           disciplínám, minimálně k disciplínám společensko-vědným. Normativní           je  nepřípustně  zcela  vyňato  ze  sféry  sociálně-ekonomického  života.           Výzkum může být zaměřen na normativní přístup, nemůže jej však abso-           lutizovat, protože oproštění od skutečnostních i teoretických souvislostí           znamená nepřípustnou redukci.             IV.  Mezi  těmito  dvěma  názorovými  skupinami  ležícími  na  opačných           koncích  řady  (pravým  a  levým  ideálním  typem  ve  smyslu  učení  Maxe           Webra) se nachází velké množství definic práva, jež tvoří různé smíšené           typy. Sem patřící definice se snaží sice zachytit pozitivitu, fenomenalitu           práva, avšak současně usilují o to, aby se neztratil vztah práva k absolut-           ním hodnotám.                                                        25             Je  třeba  uvést  alespoň  Baumgartenovu  definici:   „Právo  je  mravnímu           cíli sloužící, pozitivní, platný, nejrozmanitější oblasti obepínající řád lidského           soužití“.                                              26             Sem patří rovněž Radbruchovo pojetí,  podle nějž je právo „soubor gene-           rálních, pozitivních norem pro lidský život“, popř. právo je „skutečnost, která           má sloužit právní ideji“  (spravedlnosti, účelnosti a jistotě).                             27              25   Baumgarten: Grundzüge der juristischen Methodenlehre (1939), str. 17.           26   Radbruch: Vorschule der Rechtsphilosophie (1959), str. 34.           27   Radbruch: Rechtsphilosophie (1932), str. 29 a násl.             40","Teorie práva a státu                  V. Demonstrace nejrůznějších pojetí práva a jeho definic od ideálního             pravého typu přes řadu typů smíšených až po ideální pravý typ nám ukázala             přes řadu sporných bodů, řadu jednotlivých problémů, na jejichž úspěšném             rozřešení záleží, abychom dospěli ke správné a pravdivé definici práva.                Takovým  prvním  sporným  bodem  je,  jak  skloubit  požadavek  reality,             resp. pozitivity práva s požadavkem, aby právo bylo přece jen v nějaké sou-             vislosti s tím, co být má, s tím, co je správné, resp. s normativitou práva.             Vycházíme-li z deskriptivní metody zkoumání fenoménů středu mezi naiv-             ním a vědeckým pojetím, poznáváme totiž, že právo při tomto základním             určení roviny fenoménů středu je vždy chápáno v nějaké souvislosti s mětím.                Druhým    takovým   momentem,     problémem   či   požadavkem             je,  aby  definice  práva  byla  taková,  aby  pokryla  právní  řád  nejen             individualisticko-kapitalistického  ražení,  nýbrž  také  právní  řád  socia-             listický a vůbec právní řády všech možných zřízení. Také z toho důvodu                                                    28             nevyhovuje např. známá definice Savignyho,  k níž Savigny dochází takto:             „Člověk stojí uprostřed vnějšího světa a nejdůležitějším elementem v tomto jeho             okolí je mu styk s těmi, kteří mu jsou rovni svou povahou a určením. Mají-li             nyní stát v takovém styku svobodné bytosti vedle sebe, vzájemně se podporujíce,             nebráníce si ve svém vývoji, tak je to možné jen, uznáme-li neviditelné hranice,             uvnitř nichž existence a působnost každého jednotlivce získává jistý volný pro-             stor. Pravidlo, jímž je ona hranice a skrze ni tento volný prostor určen, je právo“.                                                                           29                Proti této definici správně namítá – v plném souhlasu s Ehrenzweigem  –             Petrazycki,  že v použití na právo moderních kulturních států obsahuje                       30             toto  pojetí  podobnou  chybu,  jako  kdyby  někdo  spatřoval  význam  stroje             v nerušeném pohybu jednotlivých koleček. Tato teorie ostatně nepřehlíží             pouze celek, nýbrž také jednotlivé díly stroje; vidí kolečka a jejich pohyb,             nepozoruje  však,  že  kolečka  jsou  mezi  sebou  spojena  pojítky,  bez  nichž             by  musel  nastat  klid  (např.  právo  smluvní).  Pravdu  má  Ehrenzweig,                                                                            31             že úkoly dnešního právního řádu sahají za ochranu osobní svobody.               28   Savigny: System des heutigen römischen Rechtes I. (1840), str. 331.             29   Ehrenzweig: System des österreichischen allgemeinen Privatrechts, Allgemeiner Teil (1925), str. 43                 a násl.             30   Petrazycki: Die Lehre vom Einkommen II (1895), str. 472.             31   Ehrenzweig: l. c., str. 44.                                                                              41","Teorie práva a státu a právní filozofie               Třetím  takovým  sporným  bodem  je  otázka,  jak  je  tomu  s  právním           řádem, který je zřejmě nespravedlivý. Je takové právo contra iustitiam, con-           tra humanitatem, je takový právní řád jsoucí v naprostém rozporu s práv-           ním vědomím lidu ještě právním řádem, jak učí Hans Kelsen, nebo práv-           ním řádem, již není, jak se domnívá Gustav Radbruch.             Dalším (čtvrtým) takovým sporným bodem je, jak uvést v jednotu poža-           davek  souvislosti  práva  s  ostatními  soubory  sociálních  norem  a  přitom           uhájit samostatnost a svébytnost práva.             Pátou spornou otázkou je poměr práva a donucení. Ukáže-li se, že donu-           cení je essentiale pojmu práva, je nezbytné, aby se donucení nějakým způ-           sobem objevilo v definici práva.             Šestou spornou otázkou, která rovněž musí být řešena v definici práva,           je otázka fakticity, efektivnosti práva v průměru.             Sedmou  spornou  otázkou  je  poměr  základní  (nejvyšší)  normy,  o  níž           škola  ryzí  nauky  právní  tvrdí,  že  je  pouze  hypotetická,  k  vědomí  lidu           a k ideji práva.             Všechny tyto sporné body (problémy) musí být řešeny už samou defi-           nicí práva. Přesněji řečeno, definice práva musí být vybudována na výsled-           cích, k nimž se dospělo rozřešením všech těchto sporných bodů.             Řešení  všech  sporných  problémů  jednoznačně  vyplyne  ze  správně           pochopeného poměru právního duchovního objektivního bytí (právního           vědomí) k právnímu duchovnímu objektivovanému bytí (právnímu řádu).             Právo (právní řád) patří do světa reality a sice převážně do reálné vrstvy           duchovního bytí. Právo (právní řád) jak se projevuje buď ve formě práva           psaného  nebo  ve  formě  práva  obyčejového,  patří  především  do  oblastí           duchovního objektivovaného bytí.             Právo psané a nepsané je objektivací právního vědomí.             Normální  proces  je  ten,  že  právní  duchovní  objektivní  bytí  (právní           vědomí lidu) je nuceno samou svou podstatou ze sebe vydávat své objek-           tivace, vytvářet právní duchovní objektivované bytí, ať již ve formě práva           obyčejového nebo ve formě práva psaného (zákonů, nařízení atd.). Je pak           samozřejmé, že těmito svými objektivacemi je samo právní vědomí vázáno.           Tyto objektivace se stávají postupně jeho poutem, kterého se – jsou-li již               42","Teorie práva a státu               pro něho nesnesitelné – zbavuje a vydává ze sebe objektivace nové, uzpů-             sobené současnému svému stavu. Těmito novými objektivacemi je ovšem             právní vědomí nanovo vázáno.                Je záležitostí právního vědomí, aby se těchto svých objektivací a sou-             časně pout zbavovalo. Může tak učinit cestou předepsanou samým práv-             ním řádem, tj. cestou – stručně vyjádřeno – ústavní (zákonnou) nebo bez             respektování této cesty (není-li tato cesta dobře schůdná) cestou zvratu,             revoluce, kdy právní vědomí bez ohledu na svá pouta, daná mu jeho vlast-             ními objektivacemi, se těchto pout násilím zbavuje.                Jak je patrné, toto pojetí nám umožní bez obvyklých obtíží řešit beze             zbytku např. problém revoluce a práva.                To je také základně určujícího významu pro řešení situace, kdy je právní             řád lidu dotyčného společenství vnucen např. cizí mocí nebo domácím uzur-             pátorem moci. V tomto případě nelze říci, že právní řád, takto oktrojovaný,             je produktem právního přesvědčení, chápání, cítění, vědomí lidu, že je pro-             duktem právního objektivního ducha. Se zřetelem k tomu se naskýtá mož-             nost  prohlásit,  že  takový  právní  řád,  který  není  produktem  dotyčného             právního vědomí lidu, není vůbec právním řádem, není právem. To by však             nebylo správné. Fakticita práva je pro podstatu práva podstatná. Rozhodující             je nakonec, že je zde vytvořeno pouto, i když nikoli tímto právním vědomím.             Ale je na tomto vědomí lidu, aby se zbavil tohoto pouta svou vlastní aktivi-             tou. Pokud se tak nestane, jde o právní řád, i když tento právní řád je v roz-             poru s právním vědomím, i když jde o právní řád podemletý bez odpovídající             základny, které by korespondoval, o právní řád odsouzený k zániku.                Podle  marxismu-leninismu  není  tedy  onen  právní  řád  jen  pro-             duktem  právního  vědomí,  ale  spolu  s  právním  vědomím  produktem             sociálně-ekonomických  vztahů  s  třídními  a  mocenskými  aspekty.  Tyto             aspekty  nemohou  být  změněny  nebo  odstraněny  samotnými  právními             normami, ale reálnými ekonomickými procesy a jim odpovídajícími tříd-             ními  a  mocensko-politickými  zápasy  v  lůně  společnosti.  Pouto  objek-             tivního ducha není hlavně v duchovní oblasti; je především mimo oblast             vědomí  a  může  být  odstraněno  ne  emanacemi  normoidejí,  nýbrž  onou             třídní mocensko-politickou aktivitou.                                                                                43","Teorie práva a státu a právní filozofie               Poměr práva a donucení lze s úspěchem řešit na základě učení a stup-           ňovité výstavby reálného světa a poznatku o komplexní složenosti a složi-           tosti fenoménu práva.             Tato základna nám umožní vyřešit další obtížnou otázku, totiž zakles-           nutost základní (nejvyšší) formy v právním vědomí. V konečné instanci           ovšem  podle  marxistického  pojetí  všechny  normy  i  právní  vědomí  jsou           zaklesnuty v materiálním životě společnosti.             Vidíme, že základní východisko při pojmovém určení a definici práva,           totiž deskriptivní metoda fenoménů středu mezi naivním a vědeckým chá-           páním a poznáním práva spolu s učením o poměru ideje práva k reálnému           světu,  s  učením  o  jeho  stupňovité  výstavbě,  o  komplexnosti  fenoménů           práva,  spolu  s  učením  o  duchovním  objektivním  a  objektivovaném  bytí           a  o  odvozené  normativitě  určitých  sfér  duchovního  bytí,  zejména  sféry           právní, nám umožní takové pojmové určení práva a jeho definici, jež bude           znamenat řešení všech základních otázek.             IV. S přihlédnutím k dosavadním výsledkům dospíváme k této definici           práva:  Právo  je  soubor  norem  odvozených  a  odvoditelných  ze  základní           normy zakotvené v duchovním právním bytí a směřující ke spravedlnosti,           účelnosti  a  jistotě,  dále  z  norem  nadaných  v  průměru  organizovaným           donucením a fakticitou a upravujících značnou část vztahů v dotyčném           společenství.             Právo je tedy:              1.  souborem norem. Bude proto zapotřebí přihlédnout k pojmu normy,                právní  normy,  a  to  zejména  v  jejím  vztahu  k  právní  povinnosti,                imperativu a mětí;              2. souborem, nikoli pouhým souhrnem norem; i v tomto směru je třeba                vyjasnit některé sporné otázky;              3.  souborem  norem  odvozených  a  odvoditelných  z  normy  nejvyšší                (základní).  Zde  vyvstává  známá  problematika  nejvyšší  (základní)                normy zejména v tom směru, zda jde o pouhý vědecký předpoklad,                jak pod vlivem husserlovských logických zkoumání má za to Kelsen                a  většina  jeho  stoupenců,  či  zda  tuto  nejvyšší  (základní)  normu                 44","Teorie práva a státu                     je třeba zaklesnout v něčem dalším, v něčem vyšším, ať už je to hod-                   nota  spravedlnosti,  jak  chce  Alfred  Vedross,  nebo  nějaká  idea,                   resp. něco jiného;                 4. souborem  norem  odvozených  a  odvoditelných  z  normy  nejvyšší                   (základní)  zakotvené  v  duchovním  bytí.  Tento  znak  objevující                   se v této souvislosti je něčím novým, avšak jde o naprostou nezbyt-                   nost.  Otevírá  nám  možnost  a  nutnost  zapojení  práva  do  sféry                   duchovního  bytí  a  tím  do  stupňovité  výstavby  reálného  světa.                   Půjde pak o poměr duchovního objektivního a objektivovaného bytí                   a  o  zdůvodnění  odvozené  normativity  určitých  sfér  duchovního                   bytí, zejména práva;                 5.  souborem  norem  odvozených  a  odvoditelných  ze  základní  normy                   zakotvené v duchovním bytí směřujících ke spravedlnosti, jistotě,                   účelnosti a svobodě, norem nadaných organizovaným donucením                   a fakticitou v průměru. Zde je vyjádřena ta okolnost, že právo není                   pouze objektivovaným duchem, že nepatří pouze do sféry duchov-                   ního bytí, nýbrž že zasahuje i do všech nižších vrstev stupňovité                   výstavby reálného světa. Problematika donucení (exekuce a trestu),                   jakož  i  problematika  fakticity  a  efektivnosti  práva  bude  řešena                   v této souvislosti;                 6.  konečně  právo  je  souborem  norem  upravujících  značnou  část                   vztahů v dotyčném společenství. Zde se bere zřetel na podnětnou                   Somlóovu připomínku, že právem není ten soubor norem, který řeší                   jen několik málo vztahů mezi lidmi, nýbrž musí jít o poměrně proni-                   kavý zásah do lidského společenství.                V dalším postupně přihlédneme k těmto jednotlivým znakům pojmo-             vého vymezení práva.                                                                                          45","Teorie práva a státu a právní filozofie             3    NORMATIVNÍ RÁZ PRÁVA; PRÁVNÍ NORMA             I.  Právo  je  především  souborem  norem.  Jde  o  normativní  ráz  práva           a sice jde o tzv. odvozenou normativitu.             Na tomto místě nás zajímá pojem normy, přičemž norma zde není chá-           pána ve smyslu normálního, toho, co se obvykle děje, nýbrž ve významu           toho, co být má, ve významu mětí. Pojmu normy je věnována velká pozor-           nost zejména také v socialistické právně teoretické literatuře. Tak v roce           1966 se konal v Jeně sjezd věnovaný převážně této problematice. Jsou také           dobře známy práce marxistických teoretiků v problematice logiky norma-           tivních vět. 32             II.  Normou  se  rozumí  výraz,  že  něco  má  být  (Má  být  B)  na  rozdíl           od výrazu, že něco je (Je B). Při normě se abstrahuje od normotvorného           subjektu i od adresáta povinností. Lze jen říci, že adresátem povinnosti, jež           plyne z normy, je obecně člověk.             Norma je čisté stanovení povinností k něčemu, přičemž toto něco může           být určeno nebo vystupovat jako variabilní obsah. 33             V  tomto  smyslu  se  norma  kryje  s  tím,  co  Ota  Weinberger  nazývá           větou normativní (Sollsatz)  a co mohl nazývat prostě větou mětí, když                                  34           už má za to, že výraz norma kolísá svým významem mezi odpsychologizo-           vaným útvarem věty mětí a psychologicky zatíženým útvarem imperativu,           rozkazu (Befehl, command). My však budeme užívat ustáleného termínu           norma ve shora vytčeném smyslu kryjícím se s tím, co Weinberger rozumí           větou mětí, větou normativní (Sollsatz, fiat).             Při  normě  nevystupuje  podstatně  ani  normotvorný  (rozkazující)  sub-           jekt, ani subjekt povinnostní, adresát povinnosti (pokud ovšem nechceme           takového adresáta povinnosti vidět v člověku jako takovém vůbec), ani sub-           jekt oprávnění. U normy jde o nejobecnější stanovení povinnosti k něčemu.             32   Srov. Boguszak a kol.: Teorie státu a práva, Díl I. (1967), str. 278 a násl.; Eichhorn: Norm.              In: Klaus, Buhr (eds.): Philosophisches Wörterbuch (1966), str. 793 a násl.           33   Podle  Wundta  (Ethik:  eine  Untersuchung  der  Tatsachen  und  Gesetze  des  sittlichen  Lebens  II              (1912), str. 539) je normou v nejširším smyslu „jeder Satz, den wir irgendeinem Gebiet von              Tatsachen als eine Forderung entgegenbringen“.           34   Weinberger: Die Sollsatzproblematik in der modernen Logik, Rozpravy Čs. akademie věd,              roč. 68, řada SV, sešit 19, str. 1 a násl.             46","Teorie práva a státu                                                             35             Nepatří sem – jak se nedůsledně domnívá Weinberger  – určení povinnost-             ních subjektů. Toto určení není obsahovou součástí normy jako takové.                III. Normu nelze chápat jako projev vůle, chtění. Proto nelze souhlasit             např. s Neubauerem, jenž odvozuje normu od chtění. Toto chtění ovšem             pojímá Neubauer tak, že z vlastního smyslu chtění mu ve skutečnosti nic             nezbývá. Lidská vůle se dá podle Neubauera poznat kauzálně – přírodo-             vědecky (psychologicky) nebo zevnitř, máme-li na mysli její racionalitu,             rozumové  důvody  toho,  proč  je  něco  chtěno.  Produkt  lidského  chtění             se potom očišťuje od vůle, jež jej vytvořila, a stává se samostatným myšlen-             kovým předmětem. 36                                                       37                Vůle je však psychologická vlastnost člověka  a chápat vůli ještě nějak             jinak (a v každém případě zcela nejasně) a chtít pak pomocí takto chápané             vůle vysvětlovat pojem normy znamená vykládat ignotum per ignotius. 38                IV. Normu nelze chápat jako imperativ, jako rozkaz jednoho (nadřaze-             ného) subjektu udělený subjektu druhému (podřízenému). Norma je nejen             prosté stanovení povinnosti k něčemu a tedy – chceme-li užít již tohoto             výrazu  –  není  pouze  imperativem  (přimyslíme-li  si  ještě  normotvorný             a povinnostní subjekt), nýbrž je navíc hodnotícím normativním soudem,             který obsahuje určité odvozeně normativní zjištění o tom, že „má být B“,             a je takto měřítkem pro posouzení určitých konkrétních skutkových pod-             stat.  Naproti  tomu  imperativ  není  takovým  hodnotícím  normativním             soudem s funkcí měřítka. Proto nelze také dobře říci, že se z normy stane             imperativ, připojíme-li k ní normotvorný a povinnostní subjekt.                U imperativu jde o bezprostřední výraz vůle zaměřené na cizí chování.             Na  tom  nemůže  nic  změnit  ani  Englišovo  pojetí,  který  srovnává  právní                                      39             normu s příkazem otce dítěti,  resp. dovozuje-li Engliš, že vůle zákonodárce             vystupuje jednak jako soubor postulátů, jako chtění nadřízeného subjektu,             jednak jako norma, díváme-li se z pozice poslušnostního subjektu. 40              35   Weinberger: l. c., str. 2.             36   Neubauer: Státověda a teorie politiky (1947), str. 14.             37   Kelsen: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911), str. 10.             38   Nelze proto souhlasit ani se Somlóovým názorem (l. c., str. 62), že pojem právní normy                 jako normy empirické předpokládá pojem vůle.             39   Engliš: Finanční věda (1929), str. 340–341.             40   Engliš: Malá logika (1947).                                                                              47","Teorie práva a státu a právní filozofie               V. Podle správného názoru je norma jak stanovením povinnosti (mětí)           k něčemu, tak také měřítkem hodnocení, hodnotícím soudem. Již Kelsen                  41           spatřuje  „ve stanovení mětí, povinnosti“ „specifickou podstatu normy“. Podle                  42           Sedláčka   „úsudku  povinnostnímu  říkáme  norma“.  Obě  tyto  definice  jsou           ovšem neúplné, a to především z toho důvodu, že norma je stanovením           povinnosti k něčemu. Jinak by se norma rovnala povinnosti, resp. mětí.           Norma je však již něčím bohatějším, již ztvárněným, norma je povinností           k něčemu.             Nelze říci, že primární funkcí normy je stanovení povinnosti k něčemu,           že tedy primární funkcí normy je působit na lidskou aktivitu, usměrnit           lidské  chování  a  v  tomto  smyslu  být  plánem  a  nástrojem,  jak  usměrnit           člověka a organizovat lidskou společnost, a že teprve sekundární funkcí           je být hodnotícím měřítkem. Obě tyto funkce jsou tak skloubeny, že u nich           nelze mluvit o tom, která z nich je významnější. Norma a speciálně norma           právní je obé, a to jak stanovením povinnosti k něčemu, tak také hodnotí-           cím měřítkem.             VI.  Uvádí-li  se  normativní  teorií  jako  vzor  normy  známý  příklad           „Má pršet“ nebo „Růže mají kvést“, tak je to zcela nesprávné. V těchto pří-           padech o žádnou normu vůbec nejde, a to z toho prostého důvodu, že o sta-           novení  mětí,  povinnosti  a  tudíž  i  normy  lze  mluvit  jen  v  reálné  vrstvě           duchovního  bytí  nikoliv  však  ve  vrstvě  bytí  fyzicko-materiálního  nebo           organického.  Naprostá  neznalost  moderní  kritické  ontologie,  neznalost           stupňovité výstavby reálného světa a jeho kategorií měla za následek tento           základní omyl školy ryzí nauky právní.             Stanovení povinnostního subjektu patří k pojmu normy jen v obecném           smyslu, totiž že normy a povinnosti jsou pro lidi. Je známo, že proti původ-           nímu pojetí normativní teorie, ostatně důsledně až do konce zastávanému           Weyrem, přihlásil se Kelsen v pozdějším svém vývoji k názoru, že povin-           nostním subjektem může být jen člověk. Kelsen totiž opustil své původní           stanovisko, podle něhož nutno přesně rozlišovat pojmy fyzického člověka           (Mensch) a osoby (Person), a že v normativních úvahách mohou vystupovat             41   Kelsen: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911), str. 15.           42   Sedláček: Občanské právo československé: všeobecné nauky (1931), str. 5.             48","Teorie práva a státu                                                               43             jen osoby ve funkci subjektu, kterým se norma přičítá  a zastává názor,             že  jednání  osoby  není  nikdy  obsahem  právních  pravidel,  nýbrž  jednání                44             lidí  a že tedy jen člověk jako přirozená realita může být právní normou             zavázán (a také oprávněn). 45                Celou tuto spornou otázku je třeba rozřešit takto: Je správné, že zásadně             v průměru může právní řád připínat povinnosti jen k lidem jako psychofy-             zickým jednotkám; ovšem z důvodu účelnosti – a idea účelnosti tvoří jednu             ze čtyř součástí normoideje práva – lze povinnosti připínat i k jiným sub-             jektům, než je člověk, tedy k osobám právnickým (korporacím, nadacím)             a právem se mluví o právní povinnosti právnické osoby.                Toto řešení je v plném souhlasu s pojetím právní povinnosti. Právní             povinnost může zásadně mít jen člověk a to, k čemu je člověk povinen,             musí  být  uskutečnitelné  podle  přírodních  zákonů  známých  v  dotyčné             době, tzn. nesmí jít o případ tzv. teoretické nemožnosti (neuskutečnitel-             nosti podle přírodních zákonů). 46                Je třeba – a to je poznatek základní důležitosti – vždy rozlišovat (a to jak             v  otázce  možnosti  plnění  povinnostního  subjektu,  tak  také  –  jak  ještě             poznáme – pokud jde o požadavek fakticity a exekvovatelnosti – vždy mezi             jednotlivou právní normou (a jednotlivou právní povinností) a právním             řádem jako celkem. Pokud jde o jednotlivou právní normu, pak ta právní             norma  je  opravdu  právní  normou  (tj.  je  platnou),  která  je  zařaditelná             do stupňovité výstavby právního řádu. To je jediné kritérium jednotlivé             právní normy a jednotlivé právní povinnosti.                Toto rozlišování mezi právním řádem jako celkem a jednotlivou právní             normou je základního významu. Umožňuje řešit spornou otázku právní             sankce  a  rovněž  problematiku  fakticity  práva.  Jednotlivá  právní  norma                 43   Kelsen: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911), str. 83, srov. k tomu Weyr: Základy filozo-                 fie právní (1920), str. 151; Weyr: Teorie práva (1936), str. 341.             44   Kelsen:  Allgemeine  Staatslehre  (1925),  str.  64,  srov.  k  tomu  Weyr:  Teorie  práva  (1936),                 str. 341.             45   Moór: Reine Rechtslehre, Randbemerkungen zum neusten Werk Kelsens, Zeitschrift für                 öffentliches Recht XV (1935), str. 334.             46   Srov. Kubeš: Nemožnost plnění a právní norma (1938), str. 155 a násl., str. 233 a násl.                                                                              49","Teorie práva a státu a právní filozofie             nemusí být opatřena sankcí, aby byla platnou právní normou a nemusí být           také fakticitní – na rozdíl od právního řádu jako celku, jenž aby byl práv-           ním řádem – musí být v průměru exekvovatelný a fakticitní.             VII. Nelze souhlasit s názorem, podle něhož výraz normy lze omezit           jen na důležitější stanovení povinnosti k něčemu a nikoli na taková stano-           vení povinnosti k něčemu, která jsou poměrně méně významná a měni-                                               47           telnější. Již Wundt k tomu poznamenává,  že „přesto mají takové podřadné           předpisy  charakter  norem“.  V  zaostření  na  právo  nelze  pak  souhlasit  ani           s  Radbruchem,   jenž  definuje  právo  jako  „soubor  generálních  pozitivních                        48           norem pro sociální život“.             Toto  omezení  na  generální  normy  neodpovídá  realitě,  neboť  právní           normou  je  zajisté  také  rozsudek  a  ztratili  bychom  možnost  použít  kon-           strukce právního řádu jako stupňovité výstavby právních norem včetně           rozhodnutí a právních jednání.             Závěrem lze říci, že norma je stanovením povinností k něčemu a že její           funkcí je pak působit na lidskou aktivitu, tak být měřítkem pro hodnocení.             Právní norma je pak ta norma, jež je zařazena a zařaditelná do stupňo-           vité výstavby právního řádu.                                  47   Wundt: Logik II, 2. Teil (1920), str. 626–627.           48   Radbruch: Vorschule der Rechtsphilosophie (1959), str. 34; viz také Boguszak a kol.: l. c.,              str. 278 a násl., str. 288 a násl., str. 350 a násl.             50","Teorie práva a státu               4     SOUBORNOST PRÁVNÍHO ŘÁDU                   A JEHO STUPŇOVITÁ VÝSTAVBA                I. Právo (právní řád) není pouhým konglomerátem jednotlivých norem             bez vzájemné souvislosti, nýbrž právo jako celek je – máme-li na mysli jeho             hlavní část patřící do duchovního bytí – souborem, systémem, jednotou             norem. Právo je souborem, nikoli pouhým souhrnem norem. V právním             řádu nemůže současně platit norma „Má být B“ a norma „Má být non B“.             U právního řádu se jedná o logickou souvislost jeho obsahu. V polemice             s Maxem Salomonem  správně zdůrazňuje Julius Moór,  že není to vůle                                                              50                                49             zákonodárce, která vytváří jednotu systému práva, nýbrž naopak je to hle-             disko logické jednoty systému práva, které rozhoduje o tom, co zákono-             dárce může učinit zákonem. Zákonodárce může právem učinit jen takovou             mnohost norem, kterou lze uvést v logickou jednotu systému práva. Je totiž             nesporné,  že  normy  jako  soudy  mají  určitý  myšlenkový  obsah,  určitý             logický smysl, a že tudíž jen takové obsahy se mohou stát právem, které             se logicky snáší, které se logicky hodí k sobě. Zákonodárcova moc má své             přísně logické hranice. Něco a opak toho nemůže současně a na tomtéž             místě  nařizovat  řádný  zákonodárce.  Kromě  toho  právní  řád  jako  celek             musí být v průměru fakticitní. Normy se musí v průměru prosadit ve fak-             ticitě.  Jsou-li  však  normy  mezi  sebou  v  rozporu,  prosadit  se  nemohou.             Co je v rozporu, to se v realitě nedá provést. Lidský duch, jenž realizuje             to, co je stanoveno jako povinnost normou, se může sklonit jen před tím,             co je bezesporné.                Každá právní věta platí a zavazuje jen v nutném vzájemném působení             s neohraničeným počtem jiných norem, které ji blíže určují, omezují nebo             v bližším nebo vzdálenějším vztahu doplňují.  Normy právního řádu mezi                                                    51             sebou  všechny  nanejvýš  těsně  souvisí;  jde  o  logickou  jednotu,  o  systém                  49   Salomon: Das Problem der Rechtsbegriffe (1907), str. 84–86, str. 93.             50   Moór: Das Logische im Recht, Revue internationale de la théorie du Droit, roč. II (1926),                 str. 162.             51   Schmidt: Allgemeine Staatslehre, sv. I (1901), str. 170–171, pozn. 1; srov. Somló: Juristische                 Grundlehre (1917), str. 381–382; Moór: l. c., str. 166.                                                                              51","Teorie práva a státu a právní filozofie             v logickém smyslu. Celsus vyjádřil tuto myšlenku takto: „Incivile est nisi           tota lege perspecta una aliqua particula ejus proposita judicare vel respondere“           (fr. 24 de legib.). 52             Podle Somlóa  mohou být rozpory pouze v právním textu, nikoli však                         53           v  právním  řádu.  Věty  právního  textu,  jež  nelze  uvést  v  soulad  a  které           si skutečně odporují, se bez dalšího vzájemně ruší. Marně ovšem vyhlašo-           val Justinian v const. Tanta § 15, že se v Pandektech nevyskytují antinomie.             Je hluboce mylné se domnívat, že právní normy (zákony, nařízení, roz-           sudky atd.) jsou pouhým alogickým materiálem a že je to teprve právní           věda,  která  vytváří  z  tohoto  alogického  materiálu  příslušné  norma-           tivní soudy a jejich logickou jednotu, soubor, systém. Ve skutečnosti jde           u samého právního řádu jako souboru právních norem o něco, co je vysoce           zlogicizováno. Právní norma je soud vysoké logické úrovně. Kdo by chtěl           např.  upírat  tuto  logickou  povahu  soudnímu  výroku?  Jednotlivé  právní           normy jsou samým příslušným normotvůrcem uváděny v přesnou logic-           kou  sounáležitost,  jež  i  když  nemusí  být  pro  právní  vědu  bezvýhradně           závazná, je přece jen výmluvným svědectvím o velké logické síle samého           normotvorného díla, ať máme na mysli jednotlivý zákon nebo velkou kodi-           fikaci nebo jednotu celého právního řádu s ústavou a ústavními zákony           na vrcholu, pokud jde o státní právní řád (nebo se základní normou mezi-           národního právního řádu a tudíž současně – při primátu mezinárodního           práva – celého – veškerého právního řádu na nejvyšším vrcholu).             II. K jednotě jakéhokoli normového souboru lze zásadně dospět dvo-           jím  způsobem:  Buď  na  základě  obsahově-sylogistického  principu  nebo           na základě principu delegačního.             Obsahově-sylogistický princip znamená, že je dána základní maxima           (např. ve formě základní normy křesťanské morálky: Miluj bližního svého           jako  sebe  samého)  a  všechny  konkrétnější  normy  plynou  z  této  maximy           ve formě sylogistických úsudků.              52   Kohler: Über die Interpretation von Gesetzen, Grünhuts Zeitschrift für das Privat- und öffent-              liche Recht XIII, str. 19, pozn. 55; Gmür: Die Anwendung des Rechts (1908), str. 52 a násl.;              Somló: l. c., str. 382, pozn. 2.           53   Somló: l. c., str. 382 a násl.             52","Teorie práva a státu                  Delegační princip znamená, že při větší či menší obsahové vázanosti             se  určí  orgán,  resp.  řada  orgánů,  které  tvoří  normy  příslušného  druhu.             Zkušenost  tisíciletí  ukázala,  že  právní  systém  lze  budovat  zásadně  jen             na tomto principu.                Právo je tedy především soubor (soustava) norem. Nejde o nějaký chao-             tický souhrn, nýbrž o jednotu. To znamená, že nelze v této soustavě norem             strpět nějaký logický rozpor. V lůně školy ryzí nauky právní se argumen-                              54             tuje zpravidla tak,  že se nejvyšší (základní) norma ve zvoleném před-             pokladu vykazuje obsahem toho druhu, že v sobě uzavírá garancii pro to,             že vše, co bude normotvornými orgány vytvořeno, bude dávat smysl.                III. Problém jednoty práva se dnes převážnou částí právní teorie řeší             pomocí konstrukce stupňovité výstavby práva (právního řádu).                Proti  pojetí  o  jednostupňovitosti  právního  řádu  se  vědomě  postavilo             pojetí právního řádu jako jeho stupňovité výstavby, přičemž nižší norma,             aby byla platnou právní normou, musí splňovat podmínky stanovené kore-             spondující právní normou vyšší, čili – jinak vyjádřeno – musí se pohybovat             v rámci příslušné vyšší právní normy.                Právo jako soubor norem musí vždy a za každou cenu logicky vykazo-             vat alespoň dvě vrstvy právních norem. V možnosti aplikace, resp. v apli-             kaci přímo, spočívá charakteristická vlastnost práva. Ať už hořejší normu             si představujeme jako obsahově chudou delegační normu či jinak, logicky             a ontologicky je nemožné chápat právo jako jedinou vrstvu norem. Nemá             proto pravdu ani Kelsen ani Merkl, domnívají-li se, že je logicky předsta-             vitelný právní řád, který se skládá jedině z hypotetické základní normy                                                                            55             a  z  individuálních  právních  aktů.  Ostatně  na  to  upozornil  již  Moór,             že  je  nutno  setrvat  na  stanovisku,  že  každý  právní  řád,  nechť  je  sebe-             více  primitivní,  musí  být  alespoň  dvoustupňový,  máme-li  na  mysli  jen             pozitivně  právní  normy,  a  trojstupňovitý,  uvažujeme-li  vedle  nich  ještě             o normě základní.               54   Srov. např. Kubeš: Nemožnost plnění a právní norma (1938), str. 220; Kelsen: Die philosophis-                 chen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus (1928), str. 25.             55   Moór: Reine Rechtslehre, Naturrecht und Rechtspositivismus, Gesellschaft, Staat und Recht.                 Untersuchungen zur reinen Rechtslehre /Festschrift Hans Kelsen zum 50. Geburtstage gewidmet/                 (1931), str. 82, pozn. 1.                                                                              53","Teorie práva a státu a právní filozofie               Empirické  poznávání  jednotlivých  právních  řádů  nám  ukazuje,           že těchto vrstev norem je zpravidla více. Od nejnižších (smluv, rozhod-           nutí) postupujeme přes nařízení, vládní nařízení, zákony a ústavní zákony           k mezinárodnímu právu. U všech těchto empirických forem právní normy           pozorujeme určitou zvláštnost. Zásadně je totiž každá z nich nejen nor-           mou, ale i určitou skutkovou podstatou, je určitou realitou s odvozenou           normativitou. Má Janusův obličej: dívá se na obě strany. Směrem k vyšší           normě  se  objevuje  dotyčná  norma  jako  zvláštní  skutková  podstata,  jež           když je dána, naplňuje skutkovou podstatu podmiňující nadřazené normy.           Směrem k nižší normě se objevuje ve svém charakteru normy jako takové.           Není ovšem zcela správné tvrzení, že charakter normy dostává vždy jen           „z  milosti“  normy  nadřazené,  neboť  nese  už  sama  v  sobě  ráz  odvozené           normativity jako určitá součást duchovního bytí, a to sféry s odvozenou           normativitou. Kelsen a jeho škola si neuvědomili, že tzv. materiál práva,           ať  už  jde  o  materiál  zákonů,  nařízení,  rozhodnutí  či  smluv  atd.,  není           něčím alogickým, není – jak jsme již uvedli – pouhou skutkovou podstatou           ve  smyslu  kauzálním,  jíž  potřebnou  normativitu  propůjčuje  teprve  pří-           slušná nadřazená norma, nýbrž že jde o útvar, který je vysoce zlogicizo-           ván a který sám v sobě – důsledkem toho, že vyšel z objektivního ducha,           a to jeho sféry odvozené normativity a dosáhl příslušné objektivace – nese           již tím v sobě samém příslušné (rovněž odvozené) mětí.             Všimneme-li  si  nyní  jednotlivých  stupňů  právních  norem,  vidíme,           že  tyto  právní  normy  obsahují  jednak  materiální,  jednak  formální  pod-           mínky,  jež  určují  vznik  normy  nižší.  Nižší  norma  nevzniká  pak  z  vyšší           prostou myšlenkovou operací, nýbrž u právních norem je vždy třeba aktu           určitého  orgánu,  aby  nižší  norma  vznikla.  Činnost  tohoto  orgánu,  jímž           je např. zákonodárce při tvorbě zákonů, soudce při tvorbě rozsudku, sou-           kromníci při tvorbě smluv, je determinována jednak podmínkami formál-           ními, tj. těmi, které určují postup, jejž má onen orgán zachovat, jednak           materiálními podmínkami, jež určují tu striktněji, tu méně striktně, jak           má  obsahově  nižší  norma  vypadat.  Tyto  materiální  podmínky  neurčují           zpravidla a ani nemohou určit obsah nižší normy zcela přesně, tak totiž,           že  by  onen  orgán  prostými  analytickými  soudy  mohl  dedukovat  obsah               54","Teorie práva a státu               nižší normy, nedávaje nic ze sebe. Vyšší norma naopak ponechává orgánu             určitý, tu větší, tu menší prostor, v němž se orgán může relativně volně             pohybovat.                Když je celý tento akt tvoření u konce, objeví se hotová nová norma.             Co na ní pozorujeme? Pozorujeme, že je obsahově bohatší, než byla bez-             prostřední norma nadřazená. Pozorujeme, že vykazuje určité prvky, jež             nemůžeme  nikterak  vyvodit  z  normy  delegační.  Je  základním  omylem             se domnívat, že je možné, jak žádal Beccaria a absolutismus i liberalismus             XVII. a XVIII. stol. a jak podnes v neujasněnosti problému mnozí právničtí             spisovatelé myslí a žádají, aby orgán – soudce, rozhoduje na základě normy             delegační – zákona, dedukoval své rozhodnutí z tohoto zákona analytic-             kými úsudky.                Tvorba delegované normy se neděje analytickými úsudky, tj. takovými,             u nichž náleží predikát k subjektu jako něco, co je v tomto pojmu skrytě             obsaženo,  jak se domnívala exegetická škola, jejímž hlavním rysem byl                      56                                                 57             „kult zákona, který substituoval kult práva“   a jež pozitivní právo zcela zto-             tožňovala se zákonem a která panovala v minulém století zvláště ve Francii             a počínajíc Nippelem též u nás, hlavně od roku 1830 do roku 1850. Aplikace             práva  se  děje  úsudky  syntetickými,  tj.  takovými,  v  nichž  predikát  leží             mimo pojem subjektu, ačkoliv je s ním ve spojení,  a soudce v rámci dele-                                                        58             gující normy je volný v tom smyslu, že je vázán pouze objektivním práv-             ním duchem a normoideou práva.                IV.  Zpravidla  se  označuje  za  otce  velkolepé  myšlenky  o  stupňovité             (hierarchické) výstavbě právního řádu vynikající představitel školy ryzí                                      59             nauky  právní  Adolf  Merkl,   který  vyšel  z  podnětu  Richarda  Thomyho             a proti jednostupňovitosti právního řádu postavil myšlenku jeho vícestup-             ňovitosti a tuto myšlenku také v celé šíři provedl. Je třeba ovšem upozornit,                                              60             že dávno před Merklem učil Bierling,  že právní řád je logická souvislost             56   Kant: Kritika čistého rozmyslu, přeložil Krejčí (1930), str. 32.             57   Bonnecase: Science du Droit et Romantisme (1928), str. 9.             58   Kant: l.c.             59   Merkl:  Das  doppelte  Rechtsanlitz,  Juristische  Blätter  (1918);  týž:  Prolegomena  einer                 Theorie des rechtlichen Stufenbaues, Gesellschaft, Staat und Recht. Untersuchungen zur reinen                 Rechtslehre /Festschrift Hans Kelsen zum 50. Geburtstage gewidmet/ (1931), str. 252 a násl.             60   Bierling: Juristische Prinzipienlehre I. (1894).                                                                              55","Teorie práva a státu a právní filozofie             a  že  proti  právnímu  řádu  je  jako  apercipující  subjekt  „ideální  vědomí“.           Právní věty (normy) jsou spojeny poměrem důvodů a následků, kterážto           formule  by  mohla  vzbudit  mínění,  že  každá  logická  dedukce  z  právní           věty tvoří již nový stupeň. Bierling však tuto možnost rozhodně zamítá.           Právní věty lze sice logicky jednu z druhé vyvodit, ale tato dedukce nestačí           k tvorbě. Určitý normový stupeň je tu teprve tehdy, když se „vyžaduje mimo           to zvláštní stanovení norem, tedy zvláštní volný akt, jenž ještě není spoluobsažen           v uznání všeobecné základní normy, a na nějž tato základní norma jen určitým                           61           způsobem odkazuje“.  Všechny věty, které uvnitř právního řádu vystupují           jako právní věty, se musí vyvozovat ze základní normy systému v té formě,           že norma vyššího stupně poukazuje na další volný akt, jenž má kreovat           právní normu nižšího stupně. Jako příklad takového sledu stupňů uvádí                  62           Bierling:  „Tak obsahují všechny zákony, pokud vznikly podle ústavy, a pokud           ústavní  normy  o  zákonodárství  jsoucí  základem,  smí  platit  jako  normy  prv-           ního řádu vesměs normy druhého řádu; tak jsou všechny soukromoprávní jed-           nání (normy), např. všechny normy testamentární, jejichž platnost se zakládá           na zákonných normách zmíněného druhu, tedy na normách druhého řádu, nor-           mami třetího řádu; tak se jeví konečně všechny normy, jež odvozují svou zava-           zující  sílu  z  norem  třetího  řádu,  jako  např.  ze  soukromých  právních  jednání,           např. opatření, jež učiní dědic nebo vykonatel testamentu v souladu s testamen-           tem, který ho k tomu opravňuje, jako normy čtvrtého řádu“.             Právem  zdůrazňuje  Eric  Voegelin,  že  zde  se  již  Bierlingovi  podařilo           jasně vypreparovat obraz právní souvislosti jako souvislosti delegační.             Myšlenka  stupňovité  (hierarchické)  výstavby  nám  zaručuje  nejlépe           jednotu materiálu, o který jde.             Je vůbec zajímavé pozorovat, jak stupňovitost panuje v reálném světě.             V reálném světě se setkáváme se stupňovitou výstavbou celého tohoto           reálného  světa,  v  němž  nejnižší  vrstvu  tvoří  bytí  fyzicko-materiální,           nad které se zvedá vrstva bytí organického, ještě výše je vrstva bytí dušev-           ního a nejvyšší stupeň tvoří vrstva bytí duchovního s duchem personálním,           duchem objektivním a duchem objektivovaným. Do této nejvyšší vrstvy             61   Bierling: l. c., str. 109 a násl.           62   Bierling: l. c., str. 112 a násl.             56","Teorie práva a státu               reálného světa patří převážně právo jako fenomén, a je právním objekti-             vovaným duchem, tedy spočívá na právním objektivním duchu (právním             vědomí, chápání a cítění lidu dotyčného společenství).                Poznali  jsme,  že  ale  také  toto  právo  je  stupňovitá  výstavba  právních             norem, na jejímž vrcholu je základní norma a pod ní jednotlivé normové             vrstvy  práva,  jež  jsou  stupňovitě  uspořádány  a  mají  na  svém  vrcholu             ústavní zákony, pod nimi pak zákony obyčejné a ještě níže – v jednotlivých             stupních  –  vládní  nařízení,  nařízení  ministerstev,  nařízení  národních             výborů, rozhodnutí soudní, smlouvy atd.                V  reálném  světě  se  setkáváme  ještě  s  třetí  stupňovitou  výstavbou,             a  to  se  stupňovitou  výstavbou  světového  názoru  a  světového  právního             názoru. I tato stavba je stupňovitá a na jejím vrcholu je nejvyšší reálná             idea,  idea  humanitní,  resp.  reálná  idea  práva  a  pod  ní  se  pak  nacházejí             jednotlivé ideje, jako idea demokracie, socialismu, národa, státu, rodiny             a manželství atd.                                                                                                                57","Teorie práva a státu a právní filozofie             5    LEX POSTERIOR DEROGAT PRIORI             I. Jedním ze základních principů zaručujících jednotu právního řádu,           je zásada, že pozdější zákon ruší zákon dřívější (lex posterior derogat priori),           resp.  v  obecné  formulaci,  že  generální  právní  norma  pozdější  deroguje           všechny právní normy stejné nebo nižší právní relevance, které jí odporují.             Sporné ovšem je, zda tato zásada platí jen potud, pokud byla dotyčným           právním  řádem  výslovně  stanovena,  či  zda  jde  o  logickoprávní  princip,           jenž platí bez ohledu na pozitivně právní úpravu, popřípadě i v tom pří-           padě, vylučuje-li právní řád výslovně platnost tohoto principu.             Lze rozeznávat tyto názorové skupiny:              1.  Jedni (např. Merkl, Sedláček, Procházka a Weyr ve své Teorii práva) učí,                že jde o pozitivně právní ustanovení a že právní řád může stanovit také,                že právně platí opačná zásada, totiž lex posterior non derogat priori.              2. Druzí (např. Somló, původně Weyr, Moór a Neubauer) učí, že norma                je logickým pravidlem, logickou hranicí právní tvorby, resp. že není                v moci zákonodárce tento princip negovat (Somló).              3.  Třetí  (např.  Kelsen)  konečně  považují  celý  tento  spor  za  planý                a zbytečný.              II.  Přihlédneme  nyní  k  první  názorové  skupině.  Merkl  uvádí:                                                                         63           Právnímu řádu není imanentní zásada lex posterior derogat priori, nýbrž           zásada lex posterior non derogat priori. Neustanovuje-li právní řád nic jiného,           má přednost starší norma před novější a právo se stává neměnným. Aby           pozdější norma měla přednost před normou dřívější a tedy, aby se vůbec           právní řád mohl měnit, vyžaduje to výslovného pozitivně právního usta-           novení. Zásada lex posterior derogat priori platí jen mocí pozitivně právního           ustanovení a není tudíž žádným logickým axiomatem. Podle Merkla je poj-           mově právní řád neměnitelný a aby se mohl měnit, pak musí sám stanovit           podmínky pro změnu. Tuto vlastnost, totiž apriorní nezměnitelnost které-           koliv právní normy, nazývá Merkl právní mocí. 64             63   Merkl: Die Lehre von der Rechtskraft (1923), str. 238; týž: Obecné právo správní II., český pře-              klad Chytilův (1932), str. 43; srov. k tomu také Bulín: Příspěvek k nauce o zániku právních              norem, str. 25 násl. (neuveřejněno).           64   Merkl: Die Lehre von der Rechtskraft (1923), str. 255.             58","Teorie práva a státu                  Merkl v duchu svého základního stanoviska zjišťuje:  „Jedině prostřed-                                                              65             kem delegace, tím kterým normovým souborem připuštěné, může se stát tento             systém  aposteriori  změnitelným  –  zjev  to  –  apriori  normovému  souboru  cizí.             Jedině na základě právní normy se může stát něco, dosud bez právní relevance,             právem. Důvodem platnosti nové normy, stavší se součástí normového souboru,             je delegace, tímto normovým souborem připuštěná, nikoli samovolná introni-             zace. Jedině delegační norma je důvodem poznání přináležitosti normy k nor-             movému souboru. Kompetence stanovit zákony – abychom měli příklad delegace             k normotvorbě – má i tehdy význam a přesně ohraničený obsah, nepodkládáme-li             jí kompetenci měnit zákonné právo: je zmocněním k normování obsahu nedotče-             ného dosud zákonnou úpravou“. 66                                      67                Sedláček  usuzuje  takto:   „Derogace  normy  normou  není  nutně  dána:             např.  delegovaná  norma  jsouc  jednou  vydána,  může  být  nezměnitelná,  čímž             se omezuje rozsah delegace vyšší normy. Za režimu, který se zakládal na zása-             dách svaté říše římské zásadně bylo možno měnit statuta, ale všeříšské zákony             byly zásadně nezměnitelné, a to jak obecné právo římské, tak i kanony papežů.             V  náboženském  oboru  tomu  odpovídala  dogmata.  Ještě  dnes  je  tento  systém             zachován v Anglii, kde systém precedenčních případů zakládá neměnný systém,             podobně i statuty (zákony) jsou zásadně neměnné, ale je-li vydán zákon pozdější             odporující dřívějšímu, platí statuty oba, a soudce si má v jádře možnost vybrat             mezi oběma. Strnulost takového systému je mírněna právem ekvity (slušnosti)…             Anglický právní systém zásadně připomíná organizaci ve starém Římě. I tam             platila pro civilní právo zásada neměnnosti. Precedenční případy vázaly, digesta             jsou z valné části svodem precedenčních případů, najmě codex je sbírkou prece-             denčních případů… Uvádíme tyto příklady jako doklad toho, že ‚zásada lex pos-             terior derogat priori‘ se nemusí ve všech právních řádech vyskytovat, a že časový             střet pozdější a dřívější normy může být také řešen podle jiných zásad“.                III. Opačného názoru jsou stoupenci druhé skupiny, především Somló,                     68             jenž učí,  že princip lex posterior derogat priori nemůže být vyloučen žád-             nými zábranami, žádnými opatřeními. „Zákonodárce se nemůže pozvednout              65   Merkl: l. c., str. 238.             66   Merkl: l. c., strr. 260 a násl.             67   Sedláček: Občanské právo československé, Všeobecné nauky (1931), str. 113.             68   Somló: Juristische Grundlehre (1917), str. 338.                                                                              59","Teorie práva a státu a právní filozofie             sám nad sebe a zřídit závoru zákonodárství. Pokusí-li se o to přesto, pak takové           závory mají právě zcela jiný význam než jiné. Výraz jeho změněné vůle je nic-           méně odvane“.                        69             Podle Moóra  princip lex posterior derogat priori není žádný pozitivně           právní předpis, který by mohl být zákonodárcem obměněn nebo nechán           bez povšimnutí, nýbrž je to logická závora tvorby norem. „Popření tohoto           principu by znamenalo negaci práva – ze strany zákonodárce, tedy negaci sebe           sama“.                               70             Neubauer  má  za  to,   že  „není  správný  Merklův  názor,  že  norma,  jejíž           zánik, resp. změnitelnost není výslovně upravena, je nezměnitelná. Stačí totiž,           je-li u každého druhu norem výslovně upraven jejich vznik (a to právě činí každá           delegace), aby byly popřípadě již stanoveny podmínky, za jakých normy zani-           kají. Stejným způsobem jako původní norma vznikne totiž norma ji derogující.           Způsob změny normy je tedy v pochybnosti týž jako jejího vzniku…“ „Dává-li           ústava  určitému  orgánu  moc  zákonodárnou  bez  jakéhokoli  bližšího  vymezení           jejího  obsahu  a  rozsahu,  je  jasné,  že  mu  dává  pravomoc  upravovat  jakoukoli           materii stále novými normami“. „Delegace k vydávání obecných norem mluví           in dubiis vždy pro trvalou a opětovnou normotvornou moc a pro změnitelnost           norem, ať jde o zákony, nařízení apod. A to jednak z těch důvodů, pro něž jsme           za takovou prohlásili moc zákonodárnou (jde tu totiž o jakési ‚zákonodárství‘           nižších stupňů), jednak z účelu vydávání obecných norem, který vyšší norma           měla na mysli – a zde právě v nedostatku výslovného ustanovení můžeme ope-           rovat účelem ke zjištění vůle zákona jako interpretačním prostředkem. Obecná           norma, jsouc směrnicí pro neomezený počet jednotlivých jednání, musí být vždy           schopna přizpůsobit se měnlivým poměrům a nemůže tedy ten, kdo deleguje nor-           motvornou moc určitému orgánu chtít, aby tento orgán neměl možnost odstranit           nebo změnit obecnou normu, která se změnou poměrů stala neúčelnou. To ovšem           platí jen právě pro normy obecné“.                 69   Moór: Das Logische im Recht, Revue internationale de la Théorie du Droit, roč. II (1926),              str. 165.           70   Neubauer: Sociální pojištění po stránce procesní (1927), str. 260–262.             60","Teorie práva a státu                                                                              71                Kelsen naproti tomu považuje v podstatě celý spor za zbytečný. Zjišťuje:             „Nebylo by správné přezírat ve jménu pozitivismu hypotetický základ každého             právního řádu, prvotní normu a tím i to, že ustanovení o změnitelnosti a tím             zároveň derogační věta může být obsažena již v této prvotní normě, tj. v logic-             kém počátku pozorovaného právního řádu. Tím však ztrácí vlastně otázka, zda             je derogační věta právně logicky princip nebo pozitivně právní pravidlo, vůbec             na významu“.                IV. Máme-li nyní k této celé velmi sporné otázce zaujmout vlastní sta-             novisko, je třeba především říct, že řešení bude podáno pro jediný druh             jednoty norem, totiž pro normový soubor dynamický. To z toho důvodu,             že nejen zkušenost nás poučí o tom, že u práva jen tento na dynamickém             delegačním principu vybudovaný systém norem přichází výlučně v úvahu,             nýbrž podle našeho mínění ze samé podstaty nejen právního, avšak kaž-             dého souboru norem upravujících styk lidí mezi sebou vyplývá, že každý             takový soubor musí vykazovat alespoň dvě vrstvy norem, normu delegu-             jící a možnost tvorby norem delegovaných, resp. přímo existenci těchto             delegovaných norem. Obecně se sice argumentuje, že morálka jako určitý             systém norem je vybudována na statickém principu, že je tu jedna základní             (nejvyšší) norma a ostatní normy plynou z ní pouze pomocí sylogistických             soudů, avšak i když připustíme, že morální soubor nemá na mysli jen smýš-             lení jednotlivce a že normuje i vztahy mezi nimi, jsem přesvědčen, že tato             „obecná a samozřejmá pravda“ není tak zcela samozřejmá. Při aplikaci této             základní normy na konkrétní případ nejde vždy o prostý analytický soud,             nýbrž zásadně – i když třeba nevědomky – dotyčný nižší normotvůrce dává             do konkrétní morální normy něco navíc, něco ze sebe, něco z objektivního             ducha, resp. ze svého pojetí normoideje mravnosti. Kromě toho je třeba             uvážit, že i morální soubor žije, tzn. také se mění a umírá a že v každém             případě  při  zdánlivé  neměnitelnosti  normy  dochází  při  její  interpretaci             a aplikaci k její modifikaci (Wundtův zákon heterogonie účelů).                    71   Kelsen: Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (1920), str. 115.                                                                              61","Teorie práva a státu a právní filozofie               Máme-li tedy na mysli dynamický normový soubor, jehož prototypem           je normový právní soubor, poznali jsme, že lze k zásadě lex posterior derogat           priori mít tato stanoviska:              1.  Tato  zásada  je  pozitivně  právní  princip  v  tom  smyslu,  že  není-li                vyjádřena v právním řádě, platí její opak.              2. Tato zásada platí jen v tom případě, když její opak není vyjádřen                v právním řádě. Je-li v právním řádě výslovně stanoveno, že neplatí                zásada lex posterior derogat priori a že je v něm naopak stanoveno,                že platí opačná zásada, totiž lex posterior non derogat priori, pak poz-                dější právní norma v tomto právním řádě neruší kontradiktorickou                normu dřívější a právní řád je neměnný. Není-li opak zásady lex pos-                terior derogat priori vyjádřen výslovně v pozitivním řádu, pak tedy                platí zásada lex posterior derogat priori jako logický princip nebo ale-                spoň se podává ze správné interpretace.              3.  I v případě, že právní řád stanoví výslovně, že lex posterior non dero-                gat priori, neplatí tento pozitivně právní předpis stanovící neměni-                telnost právního řádu, nýbrž i v tomto případě platí zásada lex pos-                terior derogat priori.             Podle našeho názoru jedině správný je názor uvedený sub 3), ovšem           zásadně pouze jde-li o generální právní normy, nikoli jde-li o individuální           právní normy. Nejedná se však o žádný logický princip, o nějakou logickou           zábranu právního řádu, neboť z hlediska logiky nám nic nebrání, abychom           si  myslili  neměnný  soubor  norem,  ale  jedná  se  o  něco  mnohem  funda-           mentálnějšího, o princip ontologický. Právní řád a vůbec každý normový           soubor upravující chování lidí ve vzájemném styku je něčím živým. Popřít           život takového souboru znamená negovat samu jeho podstatu, negovat celý           tento řád. Převážně právní řád patří do sféry objektivovaného duchovního           bytí neseného a podmíněného duchovním bytím objektivním. Znamená           skloubení obou těchto sfér; v tomto sepjetí je dáno, že právní řád je živým           útvarem, který se rodí (vzniká), mění se a umírá (zaniká). Jednotlivé nové           normy jako objektivace nesoucího objektivního ducha jej bytostně nutně           modifikují  tím,  že  omezují  nebo  vůbec  ruší  staré  normy  jsoucí  s  ním           v rozporu. Nejen zřetel na fenomény, na odvěkou zkušenost, nýbrž sama               62","Teorie práva a státu               podstata  právního  řádu  jako  zvláštního  spojení  objektivovaného  ducha             s duchem objektivním sám právní řád jako živoucí útvar svou samou pod-             statou vylučuje platnost zásady lex posterior non derogat legi priori. Každé             takové ustanovení je nakonec smeteno ontologickou životností právního             řádu.                V  tom  také  tkví  důvod,  proč  omezujeme  princip  lex posterior derogat             priori pouze na generální normy a na pouze živé individuální normy. Norma             individuální, která stanoví právoplatným způsobem povinnost konkrétní             osoby, již dohrála – právě splněním této funkce – svůj život. Naproti tomu             individuální norma (např. smluvní), pokud je ještě živá, aktuální, může             být měněna nebo rušena stejným normotvorným způsobem, jak vznikla.                Ve výsledku a v zásadě měl tedy pravdu velký právně filozofický mys-             litel  Somló,  i  když  skutečné  odůvodnění  celého  řešení  lze  podat  teprve             na základě zkoumání moderní kritické ontologie. Je navíc a nadbytečně             budiž ještě uvedeno, že považujeme za evidentně správné, že ve zmocnění             k normotvorbě je obsaženo také zmocnění rušit normy dřívější.                                                                                                              63","Teorie práva a státu a právní filozofie             6    ZÁKLADNÍ NORMA             I. Funkce základní normy nalézá své vyjádření obecně filozoficky již           u Edmunda Husserla,  jenž praví: „Základní norma určuje jednotu disciplíny;                             72           ona je to také, která vnáší do všech normativních vět téže disciplíny myšlenku           normování“.             Podle  Kelsena   má  základní  norma  jako  logický  předpoklad  právní                          73           vědy tu funkci, aby faktu historicky první tvorby ústavy dala normativní           význam základního zákona, jinými slovy, aby faktum bylo možné chápat           jako normu.             V pojetí vyjádřeném v mé knize Nemožnost plnění a právní norma  před-                                                                    74           pokládaná (hypotetická) základní neboli nejvyšší norma, do níž odíváme           námi zvolený vědecký předpoklad, má celkem trojí funkci:              1.  Funkci  definice  práva,  totiž  vytyčit,  který  soubor  norem  budeme                považovat za právní.              2. Funkci platnosti práva a udělovatele normativity.              3.  Funkci logického východiska a logického ukončení a uzavření hie-                rarchické výstavby právního řádu.              II. Je zajímavé, že již před Kelsenem vyslovil myšlenku základní normy           v anglické právně teoretické literatuře Salmond.  Ovšem onu propracova-                                                    75           nost a logickou uzavřenost dal konstrukci základní normy teprve Kelsen           a  v  anglické  literatuře  s  výslovným  odvoláním  na  Kelsena  a  Verdrosse           H. Lauterpacht. 76              72   Husserl: Logische Untersuchungen I. (1900), str. 48; srov. Ebenstein: Die rechtsphilosophische              Schule der Reinen Rechtslehre (1938), str. 94, pozn. 49.           73   Kelsen: Rechtsgeschichte gegen Rechtsphilosophie (1928), str. 24.           74   Kubeš: l. c., str. 219.           75   Salmond: Jurisprudence (1930), str. 169: „There must be found in every legal system certain ultimate              principles from which all others are derived, but which are themselves selfexistent. Before there can be any              talk of  legal sources, there must be already in existence some law which establishes them and gives them              their authority. The rule that a man may not ride a bicycle on the footpath may have it source in the bye-              laws of  a municipal council; the rule that these bye-laws have the force of  law has its source in an Act              of  Parliament. But when comes the rule that Acts of  Parliament have the force of  law? This is legally              ultimate…“           76   Lauterpacht: The Funktion of  Law in the International Community (1933), str. 420 a násl.;              k tomu Ebenstein: l. c., str. 86.             64","Teorie práva a státu                                                                77                Také v italském písemnictví nekonstruuje Anzilotti  základní normu             mezinárodního  práva  jako  nějakou  nadpozitivní  objektivní  hodnotu,             nýbrž zcela v Kelsenově smyslu jako hypotézu právní vědy.                Ostatně – na co právem upozorňuje Ebenstein  – v tom již sám Kant                                                         78             viděl  nutnost  konstruovat  nadpozitivní  základní  normu,  když  uvedl                                   79             ve svém díle Rechtslehre:  „Může tedy být myšleno vnější zákonodárství, jež             by obsahovalo samé pozitivní zákony: poté ale by musel přece předcházet přiro-             zený zákon, jenž by odůvodňoval autoritu zákonodárce“. Ovšem Kant na roz-             díl od Kelsena konstruoval tuto základní normu jako normu přirozeného             práva. Podle Ebensteina následuje Kelsen stejně jako Hermann Cohen při             konstrukci základní normy jako hypotézy samého Platóna. Pro oba je prý             myšlení ve svém jádru hypotézou k „položení základů k tvorbě“. Kelsenova             hypotéza vyjadřuje tudíž základní princip, který logicky podmiňuje samo             vědecké zkoumání.                Kelsenova  konstrukce  základní  normy  má  znamenat  důsledné  zlogi-             cizování právní sféry, a to zcela v duchu vůdce novokantovského směru             marburského Hermanna Cohena. Právo jako předmět právní vědy je touto             právní  vědou  tvořený,  stejně  jako  jsou  tvořeny  právní  vědou  jednotlivé             normy, a to z alogického materiálu faktických volných aktů jako zákonů,             rozsudků atd. 80                III. S Kelsenovým pojetím základní normy jako logického předpokladu             právní  vědy,  který  má  funkci  faktů  historicky  první  tvorby  ústavy  dát                                                                            81             normativní význam základnímu zákonu, polemizuje Moór, jenž uvádí,             že „je-li správné Kelsenovo tvrzení, že z bytí nikdy nemůže plynout mětí, pak             předpoklad základní normy neznamená nic jiného, než že z logické nemožnosti             se činí logický předpoklad právní vědy“. Je-li logickou nemožností, jak to tvrdí              77   Anzilotti: Corso di diritto internazionale (1955), str. 40; Ebenstein: l. c., str. 86 – Anzilotti                 zjišťuje „La regola … pacta sunt servanda e norma piza, al di là della quale non è dato trovare                 un’altra norma che ne spieghi la giuridicità, è che pertanto la giurisprudenza assume come un ’ipotesi                 o nu postulato indimostrabile“.             78   Ebenstein: l. c., str. 86.             79   Kant: Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre (1797), str. 28.             80   Ebenstein: l. c., str. 86–87.             81   Moór: Reine Rechtslehre, Naturrecht und Rechtspositivismus, Gesellschaft, Staat und Recht.                 Untersuchungen zur reinen Rechtslehre /Festschrift Hans Kelsen zum 50. Geburtstage gewidmet/                 (1931), str. 67.                                                                              65","Teorie práva a státu a právní filozofie             škola ryzí nauky právní, z fakta vyvodit normu, pak je také – jak uvádí           Moór – nemožné, aby „historické faktum mělo smysl ústavy, aby toto usnesení           určitého shromáždění lidí, nebo tento rozkaz uzurpátora měl význam základ-           ního zákona“, pak je nemožné, skutečnost moci chápat jako právo, nikoli           jako pouhé faktum, nýbrž jako normu.             Tentýž  úkol,  totiž  přeměňovat  faktum  v  normu,  má  nejen  základní           norma,  nýbrž  každá  pozitivně  právní  norma  upravující  tvorbu  norem;           každá taková norma má přeměňovat bytí v mětí. Normou vyššího stupně           upravující tvorbu norem nižšího stupně se stává z určitého lidského aktu           norma nižšího stupně. Lidské akty tvořící právo se podle Kelsenova názoru           „denaturují“ tím, že vcházejí do systému práva.             Tvorba právního řádu se chápe tedy jako obsah téhož právního řádu.                                                                         82           Tedy  pojem  tvorby  práva,  který  podle  Kelsenova  pojetí  má  být  pojmem           týkajícím  se  podstaty  práva  (Rechtswesensbegriff),  se  přetváří  takto           v právní pojem týkající se obsahu práva (Rechtsinhaltsbegriff). Proti tomu           namítá Moór,  že stejně jako platnost určité normy nebo právního řádu                      83           nemůže záviset na jejím obsahu, tak nemůže být také tvorba této normy           nebo tohoto právního řádu určena jeho obsahem. Podle Moóra  je nepo-                                                                  84           chybné, že pozitivní právo může otázku, jak má být nové právo vytvořeno,           tedy otázku dalšího vytvoření řádu, upravit pozitivně právně. Je však též           nepochybné, že úprava dalšího tvoření práva neznamená ještě toto další           tvoření  samo.  Další  tvoření  práva  potřebuje  psychofyzickou  realitu  lid-           ského  činu.  Pozitivně  právní  normové  obsahy  upravující  právní  tvorbu           nám poskytují pouze měřítko, s jehož pomocí lze posoudit skutečný proces           právní tvorby jako stanovení práva odpovídajícího nebo neodpovídajícího           právním předpisům; tyto pozitivně právní normové obsahy nevysvětlují           však vůbec – jak zdůrazňuje Moór – ani legitimní tvorbu práva a tím méně           tvorbu ilegitimní a originální.                 82   Moór: l. c., str. 65.           83   Moór: l. c., str. 65.           84   Moór: l. c., str. 65–66.             66","Teorie práva a státu                                     85                IV.  Moór  dále  vytýká   Kelsenovu  pojetí,  podle  něhož  právní  tvorba             je otázkou pozitivně právního normového obsahu, že by Kelsen musel právní             tvorbu chápat jako nikoli nutný jev v právním obrazu světa, zatímco Kelsen             vidí v tomto náhodném právním obsahu specifickou zvláštnost práva. 86                Moór je přesvědčen o tom, že tvrzení, že každé právo za všech okolností             musí nutně obsahovat normu, jejíž obsah reguluje právní tvorbu, znamená             na druhé straně tvrzení právního obsahu, který je tu apriori, a tedy zna-             mená ryzí přirozené právo. 87                Moór dovozuje,  že přísně normativní pozorování může mít za před-                              88             mět jen hotový právní obsah, nikoli však problém právní tvorby. Pro nor-             mativní pozorování neexistuje problém tvorby práva stejně, jako neexis-             tuje pro přirozenoprávní pozorování.                Ryzí normativní pozorování – dovozuje Moór  – by muselo problém                                                         89             normy práva zcela ignorovat a tvrdit, že právo nemůže být tvořeno, nýbrž             jen poznáváno. To by ale bylo stanovisko přirozeného práva.                V. Moór vůbec považuje celou konstrukci hypotetické základní normy                          90             za zbytečnou.  Nesouhlasí zejména s Verdrossovým názorem, jenž vidí             v pojmu základní normy „korunu Kelsenova právního systému“. 91                Předpoklad  základní  normy  neznamená  podle  Moóra   nic  jiného,                                                                 92             než to, co Kelsen mnohem šťastněji vyjadřuje, když tvrdí, že právní věda             je určena materiálem, který je jí dán nebo uložen (zákony, nařízeními atd.).             Tvrzení, že právní vědě je tento materiál dán nebo uložen, neříká zase nic             jiného, než že právní věda má prostě vyjít z platnosti pozitivního práva,             že platnost pozitivního práva ani nepotřebuje odůvodňovat a ani nemůže             odůvodnit  prostředky  pozitivního  právního  poznání.  Tudíž  základní             norma  znamená  podle  Moóra  hranici  právně  vědeckého  poznání.  Je-li             ústava v pozitivně právním smyslu nejvyšší pozitivně právní normou, tak              85   Moór: l. c., str. 66.             86   Kelsen: Allgemeine Staatslehre (1925), str. 98, 234.             87   Moór: l. c., str. 66.             88   Moór: l. c., str. 68.             89   Moór: l. c., str. 68.             90   K násl. Moór: l. c., str. 70–71.             91   Verdross: Die Rechtstheorie Hans Kelsens, zvláštní otisk z časopisu Juristische Blätter, roč.                 59, č. 20 (1930), str. 5.             92   Moór: l. c., str. 70–71.                                                                              67","Teorie práva a státu a právní filozofie             její platnost nemůže být vyvozena ještě z vyšší pozitivní normy, a jelikož           vyvození právní platnosti z mimoprávních pramenů je pro právní poziti-           vismus nemožné, tak to neznamená nic jiného, než že právní platnost nej-           vyšší pozitivně právní normě nelze vůbec odůvodnit. Tato platnost musí           být jednoduše předpokládána. Předpoklad základní normy je prosté kon-           statování  hranice  pozitivistického  poznávání  práva.  Podle  Moóra  mate-           riál daný nebo uložený právní vědě neobsahuje však pouhá fakta, nýbrž           historická fakta, tzn. smysluplná fakta, lidská jednání, jež nemají pouze           psychologický průběh, nýbrž logický smysl nesený tímto psychologickým           procesem, a to normativní smysl. Moór má za to, že Kelsenův omyl spočívá           v tom, že Kelsen nechával tento specifický smyslový útvar vytvářet právní           vědou, a to z toho důvodu, že materiál považoval za něco zcela alogického.             Ve skutečnosti ovšem nemá pravdu ani Kelsen ani Moór. Právní rele-           vance (právní platnost) právní věty (právní normy) plyne z právní věty           (právní  normy)  vyššího  řádu,  a  tak  se  postupně  dostaneme  rekurzem           až  k  nejvyšší  pozitivně  právní  normě.  Platnost  této  nejvyšší  pozitivně           právní  normy  je  zakotvena  v  objektivním  právním  duchu  (právním           vědomí, přesvědčení, cítění, chápání lidu dotyčného společenství) vyka-           zujícím  se  odvozenou  normativitou,  kterou  toto  právní  duchovní  bytí           má důsledkem svého spojení – přes organ du cœur člověka – s normoideou           práva. Platnost této normoideje je absolutní a její absolutnost, chci-li být           člověkem a lidsky žít a pěstovat vědu, musím bytostně uznávat.             Obsah právní věty (právní normy) je určován obsahem příslušné právní           věty (právní normy) nadřazené. Mimo to a dále vůbec u nejvyšší pozitivně           právní normy je obsah diktován nejen sociálními fakty, nýbrž spolu také           obsahem objektivního právního ducha a nakonec normoideou práva (spra-           vedlností, jistotou, účelností a svobodou konkrétního člověka).             V této souvislosti je zajímavé upozornit na to, že jeden z nejpřednějších           Kelsenových  žáků  Verdross  ukazuje,  že  „politická  indiference“  základní           normy tvrzená Kelsenem je pouhé zdání a že základní norma je vlastně           „normativní formulování … hodnoty“. Základní norma, jež požaduje „zmoc-           nit se všech bez rozporu uchopitelných pozitivních právních aktů jako objektivně           platných  norem“  je  výrazem  toho  hodnotního  založení,  pro  něž  hodnota           právní jistoty, tedy hodnota míru, tvoří nejvyšší hodnotu.             68","Teorie práva a státu                  VI. Po všech těchto vývodech stojíme před otázkou, zda je tedy kon-             strukce základní normy vůbec nutná nebo účelná a v případě, že se roz-             hodneme pro její účelnost, jak a zda lze vůbec zakotvit tuto základní normu             v něčem dalším a fundamentálnějším.                Mám za to, že pro pozitivního juristu je celá konstrukce základní normy             pomůckou skutečně účelnou. Je však bezpodmínečně třeba tuto základní             normu  někde  zakotvit,  aby  netrčela  ve  vzduchoprázdnu.  To  ovšem             ani  Kelsen  ani  s  ním  celá  škola  ryzí  nauky  právní  (s  výjimkou  Alfreda             Verdrosse) neučinila.                Následek toho byla naprostá izolace práva ode všech ostatních kultur-             ních jevů a vůbec neschopnost pochopit normativitu práva. Vztah práva             k morálce zůstal pro právního myslitele příslušejícího k této škole neřeši-             telným problémem, stejně jako kardinální otázka přirozeného práva vzru-             šující  největší  duchy  lidstva  již  před  Sokratem,  Platónem  a  Aristotelem             a neustále až do dnešní doby nebyla z pozic této školy vůbec viditelná nebo             alespoň nemohla být uspokojivě řešena.                A přece všechny tyto ústřední problémy lze řešit. Musíme ovšem skon-             covat s onou nezdravou skleníkovou izolovaností práva, pokud neprová-             díme právě imanentně právně vědecké studie, totiž právní vědu dogma-             tickou, resp. právní logiku v nejužším smyslu, a naopak se zabýváme filo-             zofickým problémem práva v jeho celosti. Musíme si uvědomit, že mimo             práva jako fenoménu, mimo práva tzv. pozitivního, jež tvoří stupňovitou             stavbu jednotlivých normových vrstev, na jejímž vrcholu je hypotetická             základní (nejvyšší) norma čili mimo tzv. právní duchovní objektivované             bytí máme ještě co činit s právním duchovním objektivním bytím (práv-             ním vědomím, cítěním, chápáním lidu dotyčného společenství) a s reálnou             ideou práva, touto dislektickou syntezí ideji spravedlnosti, účelnosti a jis-             toty; a to vše je vzájemně podmíněno reálnou základnou, tj. hospodářskou             strukturou společnosti, jak dovozuje historický materialismus.                Hypotetická základní (nejvyšší) norma netrčí pak ve světě izolovaně             jako umělá špice Merklovy hierarchické výstavby právního řádu, nýbrž             je zkratkou, která in nucleo obsahuje v sobě celou pozitivně právní výstavbu             včetně  všech  normových  vrstev  mezinárodního  práva  a  všech  právních                                                                                69","Teorie práva a státu a právní filozofie             řádů jednotlivých států a přes ni se uvádí tento obrovský pozitivně právní           materiál ve vztahu k právnímu duchovnímu objektivnímu bytí a ke spra-           vedlnosti, účelnosti a právní jistotě.             Plně proto souhlasíme s Verdrossem,  že základní norma jako hypothe-                                             93           sís nesmí zůstat posledním slovem právního filozofa. Přitom se Verdross           dovolává  Platónových  varovných  slov:  „Musil-li  bys  svou  hypothesu  samu           zdůvodňovat, tak bys to učinil tím způsobem, že bys položil za základ jinou hypo-           thesu, onu totiž, která se ti z nadřazených jeví nejlepší, a tu tak dlouho, až dospě-           ješ  k  dostatečnému  východisku“.  Verdross  dodává:  „Teprve  v  prazákladu           rozumu je však dáno pevné a konečné východisko, zatímco všechna ostatní hypo-           teticky přijatá východiska tvoří jen přechodné zastávky, jež v dalším poznávacím           procesu ve své vlastnosti jako východiska musí být opětovně zrušena. Tak může           také samostatnost a uzavřenost pozitivního práva být jenom poměrná, relativní,           žádná bezpodmínečná, absolutní, poněvadž musí se tato kulturní oblast zapojit           do všeobsahujícího řádu kosmu“.             V zásadě má Verdross pravdu. Ovšem obrat „zapojit se do všeobsahujícího           řádu kosmu“, nebo obrat, že „v prazákladu kosmu je pevné a konečné výcho-           disko“ je pouhá formulace. Jedná se o to určit tento „prazáklad“.             Ovšem opět se objevuje stará otázka: Není pak celá konstrukce základní           normy  zbytečná?  Na  tuto  otázku  je  nutno  odpovědět  záporně:  nikoli!           Kdyby pro nic jiného, tak z toho důvodu, že základní norma tvoří jakousi           přehradu, a to jak zkušenost XVII. a XVIII. století, jež byla plná nejrůzněj-           ších přirozenoprávních systémů, nás poučuje, mezi sférou pozitivně práv-           ního bádání a sférou bádání právně filozofického. Zabýváme-li se studiemi           dogmaticko-právními, je alespoň v určité fázi nezbytně nutno vidět právo           v jeho izolovanosti, tzn. zpracovávat je z hlediska imanentně (pozitivně)           právního. To je třeba činit ovšem jen zásadně, a to z toho důvodu, že někdy,           zejména v problematice tzv. generálních klauzulí, je nutno vidět i vztahy           právně-filozofické.  Tyto  výhledy  ovšem  v  dogmaticko-právním  pohledu           přece  jen  ustupují.  Zásadou  musí  zůstat  poctivé  setrvání  na  hledisku           tzv. imanentně právním.               93   Verdross: Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft (1926), str. 32.             70","Teorie práva a státu                  Strážcem toho, abychom neopouštěli předčasně toto imanentně právní             stanovisko, abychom naopak věrně zpracovávali (pozitivní) právo, je právě             strohá  konstrukce  základní  normy.  U  ní  se  normálně  pozitivní  jurista             zastaví a nejde dál. Teprve právní filozof si klade otázku: Co je za touto             základní normou? A tu se objevuje sféra právního duchovního objektiv-             ního bytí (právního vědomí) s jeho odvozenou normativitou a celá proble-             matika poměru reálné základny a nadstavby.                Tímto zakotvením základní normy v právním duchovním objektivním             bytí se řeší celá zdánlivě neřešitelná problematika tvořící podle mnohých             antinomii vztahu pozitivního práva jako určité reality k právnímu mětí.                                                                                                                        71","Teorie práva a státu a právní filozofie             7    PRÁVNÍ NORMY GENERÁLNÍ A INDIVIDUÁLNÍ             I.  Učení  o  stupňovité  výstavbě  právního  řádu  nám  umožňuje  zařa-           dit všechny právní normy, a to nejen generální, nýbrž také individuální           do právního řádu, a zachytit tak jeho plnost.             Tento  poznatek,  který  je  základního  významu  a  dosahu,  není  zcela           samozřejmý a dodnes panuje v tomto směru mnoho sporu. Jedni chtějí mít           v právním řádě jen generální normy, především zákony a z toho důvodu           definují  právo  jako  soubor  obecných  nařízení,  jak  činí  např.  Gustav           Radbruch.  V podstatě sem patří také Jiří Boguszak,  jenž zná vedle práv-                    94                                                        95           ních obyčejů, soudních nebo správních precedentů a normativních smluv           jen právní normativní akty, mezi něž patří ústavní zákon, zákony a nor-           mativní akty výkonných orgánů, resp. orgánů státní správy; pod pojem           normativních právních aktů však nepatří individuální právní akty, které           se vztahují vždy pouze na jedinečné případy a představují již akty aplikace           práva. Zřejmě tedy individuální právní normy nelze zařadit podle tohoto           pojetí vůbec pod pojem právní normy.             Naproti tomu část anglosaské právní literatury, a to nikoli část nevý-           znamná, upírá v podstatě zákonům charakter právních norem a právní           normy vidí jen v soudních rozhodnutích.             Poznali  jsme  jednostrannost  a  neúplnost  prvního  i  druhého  pojetí           a víme, že celek právního řádu je stupňovitá výstavba jednotlivých stupňů           právních norem od nejnižších (právních jednání jednostranných a dvou-           stranných, rozhodnutí soudů, národních výborů) přes nařízení a vyhlášky           ministerstev, vládní nařízení až po zákony obyčejné a posléze až k nejvyš-           šímu vrcholu pyramidy státního právního řádu, totiž k ústavě a ostatním           ústavním zákonům.             Přitom  je  ovšem  základní  rozdíl  mezi  normami  individuálními,  jež           jsou-li právoplatné, dožívají v podstatě svůj život, a normami generálními,           které žijí dále. To se projevuje zejména v různém dosahu principu lex pos-           terior derogat priori, který nejen jako logická, ale přímo ontologická zásada           platí zásadně jen tehdy, pokud jde o normy generální.            94   Radbruch: Vorschule der Rechtsphilosophie (1959).           95   Boguszak a kol.: Teorie státu a práva I. (1967), str. 350 a násl.             72","Teorie práva a státu                  II.  Z  generálních  právních  norem  nás  především  zajímá  zákon.             Problematika této generální právní normy vzrušovala již Platóna.                Platón vychází z úvahy, že zákon je náhradou za spravedlnost, pokud             ji totiž nelze v pozemském státě uskutečnit bezvýhradně, a je to rozum,             co  činí  zákon  příbuzným  spravedlnosti  a  staví  jej  v  její  služby.   Platón                                                                      96             vytýká zásady, jimž má zákon vyhovovat. Poslání zákona nespočívá totiž             podle Platóna pouze v realizaci mravního minima ve státě nutného k udr-             žení státní pospolitosti, nýbrž jde mnohem dále, neboť zákon má uskuteč-             nit úplnou vnitřní, mravní dokonalost. Stát je Platónovi ústavem ctnosti             a zákon prostředkem k jejímu uskutečnění.  Hlavním cílem zákonných                                                    97             předpisů je uskutečnit nejvyšší ze všech ctností, totiž spravedlnost. Na tom             však zákon nesmí přestat, nýbrž se musí snažit rovněž o realizaci ctností                                                       98             ostatních: moudrosti, statečnosti a uměřenosti.  Jsou-li někde zavedeny             zákony, jejichž cílem je uplatnit ve státě ctnost jedinou na úkor ostatních,             jsou pochybné ceny.  Platónův ideální stát je pro občana výchovným insti-                               99             tutem, v němž tráví celý svůj život a ve kterém neviditelnými vychova-             telkami jsou ideje, jichž vůli mu zvěstuje vládce filozof. 100  Platón nechápe             člověka individualisticky, nýbrž jako určitý jednotlivý tón v celkové státní             harmonii. Zákon ovšem nesmí činit z lidí otroky, nýbrž naopak vládnout                              101             lze jen svobodným.  Zákona se nesmí používat jako nástroje pouhé moci             a násilně jej člověku vnucovat. Zákonný předpis spíše docílí svého účelu,             bude-li působit na člověka důvody, než pohrůžkou trestu. Každý dokonalý             zákon se proto skládá ze dvou částí: první obsahuje vlastní právní ustano-             vení a k němu se pojící sankci, druhá obsahuje důvody, které vedly zákono-             dárce k tomu, proč zákon vydal a které mají v občanu vzbudit přesvědčení,             že je třeba zákona uposlechnout. 102                96   Platón: Zákony, 713 in f. – 714; k tomu Tomsa: Idea spravedlnosti a práva v řecké filozofii                 (1923), str. 83–84.             97   Platón: Zákony, 689d, 964b; Tomsa: l. c.             98   Platón: Zákony, 964b; Tomsa: l. c.             99   Platón: Zákony, in pr.; Tomsa: l. c., str. 84.             100  K tomu Tomsa: l. c., str. 84.             101  Platón: Zákony, 690c, 700a; Tomsa: l. c., str. 85.             102  Platón: Zákony, 721–723, 874e–875a; Tomsa: l. c., str. 85.                                                                              73","Teorie práva a státu a právní filozofie               V dialogu Minos neznámého spisovatele, za jehož autora byl dříve pova-           žován Platón, se řeší otázka, co je podstatou zákona, tedy otázka, kterou                                           103           si sám Platón v její plnosti nepoložil.  Minosův autor odmítá myšlenku,                                             104           že by zákon byl prostě to, co se zachovává  a rovněž polemizuje s názorem,                                                      105           že by zákon byl prostým nálezem, nebo vůlí státu.  Vždyť přece některé           nálezy jsou dobré, jiné špatné, kdežto zákon musí být vždy něčím krás-           ným a dobrým.  Podle dialogu Minos podstatu zákona tvoří jisté mínění,                        106           a to mínění správné. A protože správné mínění je nálezem toho, co je, tedy           i zákon sám je nutno považovat za nález pravdy.  V dialogu Minos je polo-                                                   107           žena otázka: Je-li zákon vskutku nálezem pravdy, jak si lze vysvětlit různost                                 108           zákonů v různých dobách?  Na tuto otázku, jak dovozuje Tomsa,  je dána                                                                  109           alespoň nepřímo odpověď již v Platónově Politeia a v Platónových Zákonech,           podle nichž jsou správnými ty zákony, které pocházejí od moudrého záko-           nodárce, tj. takového, jenž má vědění. Stejně na otázku odpovídá i autor           Minose. V každém případě je nutno ponechat určení toho, co je správné,                   110           znalcům,  jimž jedině náleží poznat pravdu. Za zákony je nutno považo-           vat ty předpisy, které vycházejí z jejich rukou. To koneckonců bylo také           vysloveno již v Platónově Politei, že totiž ve státě je oprávněn vládnout jen           ten, kdo zná podstatu věci, totiž filozof; neboť jedině jemu je přístupné           poznání spravedlnosti a její realizace ve světě jevů.             III.  Podle  pojetí  zákona  a  spravedlnosti  novopythagorovskou  školou           je občan povinen poslouchat zákona za všech okolností a nemá právo uva-           žovat o tom, je-li správný či nesprávný.  Kdyby se zdálo, že některé z plat-                                            111           ných zákonů nejsou dobré, doporučuje se, aby byly změněny; nestane-li           se  tak,  nemá  nicméně  občan  právo  jim  odpírat  poslušnost.  Neboť  není               103  K tomu Tomsa: l. c., str. 100–101.           104  Minos: 313b.           105  Minos: 314c.           106  Minos: 314d, e.           107  Minos: 315a.           108  Minos: 315.           109  Tomsa: l. c., str. 100.           110  Minos: 316e–317a; k tomu a násl. Tomsa: l. c., str. 100–101.           111  K tomu Tomsa: l. c., str. 179.             74","Teorie práva a státu               dobré  ani  prospěšné,  když  lidé  právní  řád  znásilňují:  Ty,  kteří  tak  činí,             je třeba stíhat tresty, ježto nevážnost k zákonům je pro obec zdrojem nej-             většího zla, totiž anarchie. 112                Každá změna zákona má pro novopythagorovského filozofa, právě tak             jako pro Aristotela, do sebe cosi povážlivého, neboť se má za to, že se i pou-             hým přechodem k novému zákonu podkopává úcta k právnímu řádu. Proto             je-li již nutno se odhodlat ke změně zákona, je třeba tak učinit po bedli-             vém zvážení, přinese-li změna opravdu předpokládaný prospěch. Chtěl-li             by někdo odstranit zákon nebo vydat nový – praví se ve spise, který měl             napsat Zalenkos – nechť se to oznámí lidu se smyčkou na hrdle. Dopadne-li             hlasování lidu pro změnu zákona, bude navrhovatel beztrestný. Kdyby však             lid rozhodl, že dřívější zákon byl dokonalejší nebo že navrhovaný zákon             je nespravedlivý, nechť pak navrhovatel zemře tím způsobem, že se utáhne             smyčka na jeho hrdle. 113                Psaným zákonem se stává moc vládnoucích legitimní, úřad je správně             obsazován, zákonem je chráněna svoboda ovládaného a zákonem celá státní                                  114             společnost  žije  šťastně.   V  jednom  zlomku  připisovaném  Diotogenovi                     115             se  praví:   „Králem  je  ten,  kdo  je  nejspravedlivější;  nejspravedlivějším  však             je ten, kdo nejvíce dbá zákonů. Neboť bez spravedlnosti není zákona a bez zákona             spravedlnosti; když je spravedlnost v zákoně, zákon je pak zdrojem spravedlnosti             a král je živým zákonem nebo zákonným vládcem“.                IV. Poměr přirozeného a pozitivního zákona velice zajímal Augustina.             Pozitivní  zákon,  je-li  spravedlivý,  se  uskutečňuje  odvozením  ze  zákona                         116             přirozeného.   Zákony,  které  nepocházejí  de  iustitiae  fonte,   nesmíme                                                                   117             poslouchat. 118                 112  Zalenkos: Stab. Flor. 44, 20–21, Mullach: I, 543; Tomsa: l. c., str. 179, pozn. 121.             113  Zalenkos: Stab. Flor. 44, 20–21, Mullach: I, 543; Tomsa: l. c., str. 179, pozn. 122.             114  Archytas: Stab. Flor. 43, 132; Mullach: I. 299; Tomsa: l. c., str. 181, pozn. 129.             115  Diotogenes: Stab. Flor. 48, 61; Mullach: I. 532; Tomsa: l. c., str. 181, pozn. 131.             116  Augustinus: De libero arbitrio 1, 6, 15; Sauter: Die philosophischen Grundlagen des Naturrechts                 (1932), str. 64.             117  Augustinus: De civitate Dei, 19, 21; Sauter: l. c., str. 64.             118  Augustinus: Ep. 105, 2, 7; Sauter: l. c., str. 64.                                                                              75","Teorie práva a státu a právní filozofie               Augustinus  se  zabývá  také  otázkou,  proč  je  vůbec  pozitivní  zákon           nutný, nosí-li všichni lidé právní apriori v sobě a mohou prostřednictvím                                                         119           svého rozumu (ratio) vyvodit vždy příslušné závěry.  Na to Augustinus           odpovídá: „Na počátku neexistoval žádný lex formata in litteris, quia in natura           ipsa quodam modo inserta est et Creatoris notitia ex traduce non latebat. Teprve           když byl přirozený zákon zatemněn a zeslaben špatnými zvyklostmi a vášněmi,           musel být vydán pozitivní zákon. Vzhledem k povaze člověka přirozené právo           nutně vyžaduje ke své aktualizaci pozitivní zákon“.             U  Leibnize  nejen  ius  naturale,  nýbrž  také  ius  voluntarium,  receptum           moribus vel a superiore constitutum musí být ovlivněno ideou spravedlnosti,                                                  120           neboť  moc  nemůže  odůvodnit  žádný  zákon.   Mnohost  právních  řádů           vysvětluje Leibniz poukazem na to, že přirozený zákon je myšlen jenom           jako základní idea lidského rozmyslu. 121             Podle  Aristotela  je  podstatným  znakem  zákona  jeho  obecnost           a povšechnost;  zákon se má ke skutečným poměrům tak, jako obecné                       122           ke zvláštnímu. Přitom se ovšem zdá, že Aristotelovi uniká, že pokud jde           o právní zákon, tvorba norem se neděje analytickými soudy, nýbrž soudy           syntetickými. Pravdu má ovšem Aristoteles, upozorňuje-li na to, že životní           poměry,  které  jsou  podrobeny  zákonům,  jsou  mnohotvárné,  ale  zákon,           jenž je řídí, je jediný.  Život lidské společnosti není neměnitelný, nýbrž                             123                                                                   124           je účasten obecného zákona vývoje, který vládne v celé přírodě.  Proto           ani státní zákony nemohou mít trvale týž obsah, ale musí se přizpůsobovat           změněným sociálním poměrům.             Proto  Aristoteles  zavrhuje  konzervativní  názor  starého  Řeka,  jenž           byl přesvědčen o znamenitosti a dokonalosti zděděných zvyků a zákonů,           a naopak učí, že nepsané právo i zákony se mají čas od času měnit, nikoli               119  K tomu Sauter: l. c., str. 64–65.           120  K tomu Sauter: l. c., str. 103–104.           121  Leibniz:  Nouveaux  essays  (1689),  Gerhardt:  Die  philosophischen  Schriften  von  Leibniz  V.              (1965), str. 90.           122  K tomu Tomsa: l. c., str. 126.           123  Aristoteles: Etika Nikomachova 1135 a 6.           124  Aristoteles: Politika 1268b in f.; Tomsa: l. c., str. 126, pozn. 88.             76","Teorie práva a státu               ovšem libovolně, nýbrž jen s největší obezřetností, převažuje-li skutečně             prospěch z nového zákona škodu z toho, že se státní zákony mění a tím             se může narušit případně vrchnostenská autorita. 125                V zákoně sice Aristoteles na jedné straně viděl prostředek, jak dosáh-                                        126             nout blaženost a uchovat si ji  a v tom směru spatřoval v zákonu apel             na lidský rozum, avšak měl rovněž příliš dobře vyvinutý smysl pro rea-             litu, aby neviděl, že ukáže-li se apel zákona na rozum bezúčinným, musí             se použít donucení. 127                Otázka, jež zajímala již Platóna, totiž zda má vládnout spíše zákon nebo                                                    128             člověk (moudrý vládce), zajímá i Aristotela.  Na jedné straně obecnost,             povšechnost,  abstraktnost  a  strnulost  zákona  a  na  druhé  straně  nepře-             berné množství konkrétních případů, jež nelze v jejich plnosti prakticky             dohlédnout. Je nutno dát přednost zákonu nebo moudrému rozhodčímu,             jenž by dovedl každý případ rozhodnout přihlížeje spravedlivě ke všem             jeho zvláštnostem? Aristoteles věren svému základnímu pojetí spravedl-             nosti volí i zde střední cestu. Podmínkou každé řádné ústavy je mu sice, aby             vládl zákon; protože však ústava, v níž by se vládlo jen podle znění zákona,             by nemohla vzhledem ke strnulosti každého zákona vyhovět životu v jeho             nekonečné složitosti a pestrosti, je podle Aristotela zapotřebí, aby vedle             zákona  vládl  ještě  člověk,  jenž  by  otupoval  nevýhody  plynoucí  ze  sche-             matičnosti a nepoddajnosti zákona a rozhodoval tam, kam zákon nemůže             vniknout. Má-li to být jednotlivec nebo více osob, to je otázkou vhodnosti.                Zde Aristoteles naráží na problém, jenž je stále velmi ožehavý a řeší             se tak, že se do zákona vkládají pružná ustanovení, tzv. generální klauzule,             jako např. ustanovení o dobrých mravech, slušnosti, přirozených právních             zásadách a stanoví se, že soudce má v případech v zákoně výslovně neroz-             hodnutých  rozhodnout  tak,  jak  by  rozhodoval  zákonodárce,  kdyby  měl             na  mysli  konkrétní  případ.  Přitom  ovšem  nutno  postupovat  vždy  velmi             opatrně, nerozrušovat pevnou vazbu zákona ani přemírou takových gene-             rálních klauzulí ani jejich příliš širokou interpretací a aplikací.               125  Aristoteles: Politika 1269 a 14; Tomsa: l. c., str. 126.             126  Aristoteles: Etika Nikomachova 1129b, 18; k tomu a násl. Tomsa: l. c., str. 126.             127  Aristoteles: Etika Nikomachova 1180 a 4 násl.             128  Aristoteles: Politika 1286 a 8 násl., 1287b in pr.; k tomu Tomsa: l. c., str. 127–128.                                                                              77","Teorie práva a státu a právní filozofie               V. Bylo již řečeno, že právní normou je nejen generální právní norma,           nýbrž také individuální právní norma.             Takovou individuální právní normou je např. soudní rozhodnutí, ať jde           o rozsudek nebo usnesení. Právní normou individuální je také konkrétní           rozhodnutí např. okresního národního výboru.             Vyžaduje se ovšem, aby taková individuální právní norma přesně splňo-           vala všechny podmínky stanovené příslušnou vyšší právní normou, právní           normou vyšší právní relevance, neboli – jinak vyjádřeno – aby se pohybo-           vala v rámci delegační (vyšší) právní normy.             Individuální  právní  normou  je  také  právní  jednání,  ať  jde  o  právní           jednání jednostranné (např. veřejný přislib) nebo o právní jednání dvou-           stranné (smlouvu).             Obvyklá definice právního jednání zní:  Právní jednání je skutková                                                129           podstata,  jež  obsahuje  projev  vůle  nebo  více  takových  volních  projevů           a právním řádem je uznána jako důvod, aby nastoupil právní účinek ozna-           čený jako chtěný.             S tímto určením právního jednání se shoduje podstatně Ehrenzweigova                  130           definice:   „Rechtsgeschäfte  sind  Tatbestände,  mit  denen  das  Recht  gewisse           Wirkungen deshalb verbindet, weil diese Tatbestände eine oder mehrere diese           Wirkungen bezweckende Willenserklärungen enthalten“.             V těchto definicích je sice skryto správné jádro, jenže není jasně vyjád-           řeno. Je v nich řečeno zejména to, že právní jednání je především skutkovou           podstatou, jíž se dostává relevance, jakési právní esence jenom z dopuštění,           z milosti zákona. Není však patřičně zdůrazněna druhá stránka právního           jednání, totiž že právní jednání stanoví povinnost; není jasně zdůrazněno,           že právní jednání vystupuje také ve funkci normy.             Pojmem právního jednání nelze rozumět jakoukoli právní skutečnost,           nýbrž jen takovou, jež dík delegační normě, jejíž skutkovou podmiňující           podstatu  konkretizuje,  je  právní  normou.  Protiprávní  jednání  (delikty)           jsou  rovněž  právními  skutečnostmi,  tj.  skutečnostmi,  které  konkreti-           zují  určitou  skutkovou  podstatu  nadřazené  podmiňující  normy,  a  tudíž             129  Enneccerus – Nipperdey: Lehrbuch des bürgerlichen Rechts I. (1913), str. 438.           130  Ehrenzweig: System des österreichischen allgemeinen Privatrechts I. (1925), str. 201.             78","Teorie práva a státu               vyvolávají právní účinky jevící se v konkretizaci abstraktní sankce ulo-             žené ve skutkové podstatě podmíněné delegační normy, nejsou však práv-             ními  normami.  Právní  jednání  je  tudíž  mnohem  užší  pojem  než  právní             skutečnost.                Rovněž na druhé straně je nutno označení právní jednání vymezit jen             na onen okruh právních norem, jejichž tvůrci jsou soukromníci, tj. osoby,             které právě pro svou schopnost a možnost tvořit právní normy, danou jim             zákonem, jsou také státními orgány, jimž se však nedostává oné speciální             organizace výsostných osob, tj. osob, které nemluví pouze za sebe, nýbrž                                                                        131             za nimiž stojí buď lid nebo stát. Nepřikláníme se např. k Bierlingovi,  jenž             pojem právního jednání chápal tak široce, že pod něj zařadil i zákon.                Právní jednání se pak rozlišují na právní jednání jednostranná a dvou-             stranná čili smlouvy.                                                                            132                Jednostranná právní jednání obsahují projev vůle jen jedné strany,             dvoustranná právní jednání čili smlouvy obsahující sobě odpovídající vzá-                                                   133             jemné  projevy  vůle  dvou  nebo  více  stran,   anebo  ve  slavné  Pothierově             definici,  jež byla převzata do Code civil (čl. 1101): „Le contrat est une con-                    134             vention par laquelle une ou plusieurs personnes s ’obligent envers une ou plusie-             urs autres, á donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose“.                Právní jednání je širší pojem než smlouva; pod pojem právního jednání             spadají určité normy, jež pod pojem smlouvy nespadají, např. testament             nebo veřejný příslib apod.                Stejně jako u právního jednání, tak i u smlouvy máme onu oboustran-             nost jevící se v tom, že smlouva vzhledem k nadřazené normě je pouhou             skutkovou  podstatou,  na  druhé  straně  však  vystupuje  ve  funkci  právní             normy, ovšem jen z dopuštění normy nadřazené. Je hlavní zásluhou nor-             mativní  školy,  zejména  Merklova  učení  o  stupňovité  výstavbě  právního             řádu, že nauce o smlouvě, jež byla a částečně pro neznalost normativní             teorie je ještě vyhledávaným kolbištěm, na němž se zápasí nejrůznějšími              131  Bierling:  Juristische  Prinzipienlehre  II.  (1894),  § 22  a  násl.;  srov.  k  tomu  Schreier:  Die                 Interpretation der Gesetze und der Rechtsgeschäfte (1927), str. 74.             132  Enneccerus – Nipperdex: l. c., str. 448; srov. také Sieber: l. c., str. 223 a násl.             133  Enneccerus – Nipperdex: l. c.             134  Pothier: Traité des obligations, č. 3 (1761); viz k tomu Sedláček: Obligační právo I, Obecné nauky                 o právních jednáních obligačních a o splnění závazků (1933), str. 13.                                                                              79","Teorie práva a státu a právní filozofie             zbraněmi od argumentů plynoucích z čistého rozumu, přirozené povahy           věci  až  po  argumenty  sociologicko-morálně-právního  rázu,  dostalo           se vyjasnění a smlouvě samé příslušného zařazení do empirické výstavby           právního řádu. Podařilo se dokázat, že právní jednání, resp. smlouva, tvoří           prostě jeden ze stupňů oné stavby, jejíž jednotlivá poschodí znamenají sou-           bory právních norem téže kvality, a důsledkem toho se podařilo ukázat,           že mezi normami jednotlivých stupňů je pouze relativní rozdíl.             VI.  Je  třeba  se  ještě  zmínit  o  tzv.  právních  vztazích.  Právní  vztahy                                                           135           (poměry)  jsou  vztahy  stanovené  právními  normami.   Právní  normy           upravují určité společenské vztahy, a tím vytvářejí nové zvláštní společen-           ské vztahy – vztahy právní. Právní vztahy jsou vztahy mezi lidmi, v nichž           lidé vystupují jako nositelé právních povinností a oprávnění (subjektiv-           ních  práv)  stanovených  právními  normami.  Vytvoření  právních  vztahů           je nezbytným stupněm realizace práva.                                             135  K tomu Boguszak a kol.: Teorie státu a práva, Díl I (1967), str. 405 a násl.             80","Teorie práva a státu               8     ÚSTAVA                I. Ústava spolu s ostatními ústavními zákony tvoří jeden z normových             stupňů  hierarchické  výstavby  právního  řádu.  Všimneme-li  si  jednotlivé             menší pyramidy znázorňující nám státní právní řád, vidíme, že na nej-             vyšším stupni této pyramidy je ústava toho kterého státu. To znamená,             že jen ty právní normy státního právního řádu jsou platné, které zapadají             do delegačního rámce určeného ústavní listinou. 136                Již z toho je patrno, jak nesmírný význam pro život ve státě má ústava.             Všechny  obyčejné  zákony,  vládní  nařízení,  nařízení  jednotlivých  mini-             sterstev, rozhodnutí národních výborů, soudů a rovněž i právní jednání             jednotlivců  (jednostranná  právní  jednání  a  dvoustranná  právní  jednání             neboli smlouvy) čerpají svou právní závaznost, svou normativní relevanci,             pokud máme na mysli státní právní řád, z ústavy (ústavní listiny) a dalších             ústavních zákonů.                Proto je plně odůvodněný velký zájem např. sovětského nebo francouz-             ského občana o jeho ústavu. Proto je nutno si přát, aby si také každý česko-             slovenský občan uvědomil, že při tvorbě ústavy a ústavních zákonů nejde             snad o nějakou hříčku teoretických právníků, nýbrž jde o to, jakým živo-             tem se bude u nás žít.                První otázkou je, z jakého filozofického základu naše ústava vznikla,             neboť  minulost  nás  dostatečně  poučuje,  že  se  v  praxi  osvědčilo  jenom             to  zákonodárné  dílo,  které  vyšlo  z  jednotného  filozofického  (ideového)             základu. Nesporné je, že tento filozofický základ je u nás naprosto jasný,             je to opravdu vědecký socialismus jako důsledně dobudovaná demokracie,             tj. provedená nejen na politickém poli, nýbrž také hospodářském a sociál-             ním.  Jasné  je,  že  socialismus  je  vyšší  forma  demokracie,  a  proto  mluvit             o demokratickém socialismu znamená mít rozpor sám v sobě.                Ústava zpravidla obsahuje jakýsi úvod tzv. preambuli, totiž slavnostní             prohlášení,  v  němž  se  říká,  z  jakých  základů  ústava  vychází  a  co  chce             dosáhnout.  Ústava  dále  obsahuje  zpravidla  všeobecná  ustanovení,  dále             zvláštní hlavu o moci zákonodárné, o prezidentu republiky, o moci vládní             a výkonné, o moci soudní a je dobrým a osvědčeným zvykem, aby ústava              136  Viz zejména Weyr: Teorie práva (1936), str. 124, 244.                                                                              81","Teorie práva a státu a právní filozofie             obsahovala také ustanovení o základních právech, svobodách a občanských           povinnostech, o sociálních a hospodářských právech. Rovněž je účelné, aby           ústava obsahovala účinné garance ochrany těchto práv.             II. Myšlenka ústavy stála v popředí zájmu jednoho z největších mysli-           telů všech dob Platóna. Ve své Politei narýsoval Platón plán ideální ústavy,           totiž takové, v níž se dokonale uskutečňuje idea spravedlnosti. V Zákonech           rýsuje  Platón  konkrétní  ústavu,  totiž  takovou,  která  sice  stále  vidí  svůj           vzor, tj. ústavu ideální, ale bere už zřetel na všechny nedokonalosti světa           jevů a především člověka. V této ústavě chce Platón najít takovou formu           státu, jež by se za daných poměrů co nejvíce připodobňovala ústavě ide-                                                                   137           ální. „A dá-li Bůh“, praví Platón, „pokusíme se ještě o ústavu třetí“.  Smysl           těchto slov je asi ten, že i obraz ústavy, jak je podán v Zákonech, je příliš           abstraktní a že bude nutno učinit ještě větší ústupky skutečným poměrům.           K této třetí ústavě však již nedošlo. Ústava je podle Platóna téměř duší státu           a stát je Platónovi prostředníkem mezi světem idejí a vesmírem ze strany           jedné a individuem ze strany druhé. 138             Ideální ústava líčená Platónem v Politei je zcela prostoupena myšlenkou           dokonalé harmonie a rovnováhy mezi třemi stavy ve státě, totiž nejvyšším           stavem intelektuálů, druhým stavem bojovníků a třetím stavem pracov-           níků (řemeslníků a rolníků); idea spravedlnosti  je normou i postulátem,                                                    139           z něhož Platón dedukuje všechny závěry pro veškeré obory státního života           až do nejmenších podrobností. Jen ten stát, v němž se uskutečňuje idea           spravedlnosti, má podmínku všestranného rozvoje k ideální dokonalosti.                                                                         140             Platón činí rozdíl mezi ústavou správnou a ústavami nesprávnými.           Správná  (dokonalá)  ústava,  v  níž  je  určující  ideou  idea  spravedlnosti,           se vyznačuje naprostou harmonií, svrchovanou krásou a pravou svobodou.           Od této ideální ústavy jako ideálního typu na straně jedné vede čára vyzna-           čující jednotlivé empirické ústavy vždy vzdálenější a vzdálenější od tohoto           ideálního typu až po ústavu vůbec nejhorší, totiž tyranidu.             137  Platón: Zákony, 739d, e, 746; k tomu Tomsa: Idea spravedlnosti a práva v řecké filozofii (1923),              str. 82 a násl.           138  Tomsa: l. c., str. 91.           139  K tomu Tomsa: l. c., str. 91–99.           140  K tomu Tomsa: l. c., str. 94–99.             82","Teorie práva a státu                  III. Podle Platóna předpokládá ideální ústava prostředníka, jenž dovede             poznávat a uskutečňovat ideu spravedlnosti ve státě a tímto prostřední-                                141             kem  je  vládce  filozof.   Je  neobyčejně  poučné,  jak  nám  ho  Platón  líčí:                                                                            142             „Duch vládce filozofa je veden stálou touhou po vědění a proniká až k samé pod-             statě jsoucna; proto je v jeho povaze upřímnost, nenávist ke lži a láska k pravdě.             Jsa svrchovaně moudrým, miluje to, co je spřízněno s jeho přirozeností. To však             není nic jiného než pravda. Jestliže však něčí touha směřuje s veškerým úsilím             za jediným předmětem, je proti všemu ostatnímu méně citlivým: kloní-li se tedy             duch vládce filozofa k vědění a ke všemu, co s tím souvisí, bude se přidržovat roz-             koší čistě psychických a odvracet se od fyzických požitků a žádostí o materiálních             statcích.  Proto  nebude  vládce  filozof  poskvrněn  malichernostmi  pomíjejícího             světa, neboť předmětem jeho zkoumání bude veškeré jsoucno, věci božské i lidské.             Maje všechen zřetel obrácen do říše věčných idejí, nebude považovat lidský život             za něco absolutního a zůstane nedotčen bázní před smrtí. Jeho povaha bude spra-             vedlivá a vlídná, mysl vnímavá a dobré paměti; jeho cítění bude esteticky vyvi-             nuto, takže bude mít smysl pro úměrnost a krásnou formu, což mu usnadní cestu             k poznání ideální dokonalosti a k jejímu uskutečnění v pozemském státě. Jedině             takového muže vyzbrojeného bedlivostí, bystrostí v chápání, vysoce vynikajícího,             milého, přítele a spřízněnce pravdy, spravedlnosti, statečnosti a uměřenosti bude             možno postavit v čelo státu, který si činí nárok na predikát spravedlnosti“. 143                Vede-li vládu takový vládce filozof sám, mluví Platón o ústavě králov-             ské. Je-li ve státě pověřeno vládou takových mužů více, jedná se o ústavu             aristokratickou. 144                Nevládne-li  ve  státě  zásada,  aby  každý  konal,  co  mu  patří,  ruší  jeho             harmonii  polygramosyné,  spočívající  v  tom,  že  ten  či  onen  ze  tří  stavů             (intelektuálů,  bojovníků,  pracovníků)  neplní  úkol,  k  němuž  je  povolán,             nýbrž koná více činností, nebo zaměňuje svoje povolání se stavem dru-                                                                       145             hým; takové počínání je nutno nazvat zločinným a nespravedlivým.  Tato             vlastnost je znakem nedokonalých ústav.               141  K tomu Tomsa: l. c., str. 94–95.             142  Platón: Politeia, 485a, b, c, d, e, 486a, b, d.             143  Platón: Politeia, 487a.             144  Platón: Politeia, 445d; Tomsa: l. c., str. 95.             145  Platón: Politeia, 434b, c; Tomsa: l. c., str. 96.                                                                              83","Teorie práva a státu a právní filozofie               IV. Platón zná čtvero ústav, které se postupně vzdalují od ústavy ide-           ální: 1. timokracii, 2. oligarchii, 3. demokracii a 4. tyranidu. 146             Ad 1. Timokracii, za jejíž vzor slouží Platónovi lakedaimónská a krét-           ská ústava, líčí Platón takto:  „Nic na tomto světě nemá věčné trvání, a tak                                   147           i kdyby byla uskutečněna ideální ústava, neubrání se tomu, že počnou postu-           pem  doby  působit  rozkladné  prvky.  Nepřiměřený  výběr  mužů  a  žen  bude           mít za následek, že se ušlechtilé prvky budou mísit s méně ušlechtilými, a tak           vznikne  generace  vládců,  která  se  prohřeší  proti  principům  výchovy  platícím           v  ideálním  státě:  špatní  státníci  nebudou  více  dbát  přirozených  rozdílů  mezi           jednotlivými  stavy  a  nerozumným  postupem  zaviní,  že  občané  nebudou  plnit           úkoly, pro které jsou předurčeny svými vlohami. Následkem toho budou rozmíšky           a vnitřní boje, jež skončí tím, že si vyšší třídy rozdělí majetek mezi sebe, podrobí           si nižší stav a učiní z něho nevolníky a otroky. Nicméně ani v tomto řádě nevy-           mizí ještě všechny prvky ideální ústavy, takže vedle špatných stránek bude mít           ústava i dobré. Ale místo aby v duši státu byla vůdčí role svěřena části logické,           tj. moudrým občanům, nabude v ní převahu část thymoedetická a do určité míry           i část epithymetická, a to poruší rovnováhu mezi jednotlivými stavy, a uměře-           nost a spravedlnost – nutný to předpoklad ideálního státu – zanikne ve shonu           po poctách a ve svárech“. 148             Ad  2.  Nadměrný  přepych,  neúcta  k  zákonům  a  touha  po  penězích           se budou stupňovat, až timokracie přejde v plutokratickou oligarchii, v níž           se prokazují pocty a obdiv jen bohatým, kteří se povyšují k vládě, kdežto                                       149           chudoba  je  stíhána  opovržením.   Účast  na  správě  státu  je  podmíněna                                                                         150           určitou výší majetku a ti, kteří ji nedosáhnou, jsou z vlády vyloučeni.           Stát  s  oligarchickou  ústavou  se  takto  rozpadá  vlastně  ve  dvojici  státu:                                          151           ve  stát  chudých  a  ve  stát  bohatých.   Logický  element  je  potlačen  částí           epithymetickou, stát postrádá harmonii a idea spravedlnosti je v něm zcela           porušena.              146  Platón: Politeia, 544e; k tomu Tomsa: l. c., str. 96–99.           147  K tomu Tomsa: l. c., str. 96.           148  Platón: Politeia, 545c násl.; Tomsa: l. c., str. 97.           149  Platón: Politeia, 551a; k tomu Tomsa: l. c., str. 97.           150  Platón: Politeia, 551b.           151  Platón: Politeia, 551d.             84","Teorie práva a státu                  Ad 3. Vykořisťované, nemajetné vrstvy se nutně stávají nepřáteli vlád-             noucí soustavy, až napětí vyvrcholí otevřeným bojem mezi vykořisťovateli                              152             a vykořisťovanými.  Zvítězí-li strana potlačovaných, pobije část ze svých             utlačovatelů, druhou část vyžene a se zbytkem se rozdělí o občanská práva             a vládní moc. Tak podle Platóna vznikne demokracie.  Občané demokra-                                                            153                                                                            154             tického státu jsou úplně svobodni a mají neomezenou volnost jednání.             V demokratickém státě panuje úplná volnost a v tom je demokratický stát             podle  Platóna  pravým  opakem  státu  ideálního;  nikdo  není  totiž  nucen,             i když má k tomu nadání, brát účast na vládě nebo válce a každý, i když                                                                     155             k tomu není schopen, může nastoupit úřad nebo se stát soudcem.  Občané             takového státu prý žijí v rozkošnické nevázanosti a nečiní rozdílu mezi             rozkošemi, jež vznikají z žádostí ušlechtilých a dobrých, a těmi, které mají                                      156             své zřídlo v žádostech zlých.  V jejich životě není ani řádu ani harmonie,             takže se zmítají z extrému do extrému.  Tento život nazývá pak dav životem                                              157             obšťastňujícím a přiměřeným svobodnému muži a zcela se mu oddává. 158                Ad 4. Odtud je již krok k tyranii.  Demokracie se totiž časem mění                                              159             v ochlokracii, v níž pudy uvolněné nedokonalou ústavou, slaví své orgie             a nevázanost dosahuje vrcholu. Vedení ve státě se zmocňují ničemní jed-             notlivci. Jedni jako demagogové a řečníci, druzí jako tleskající dav přehlu-             šují ty, kteří s nimi nesouhlasí. 160                Ti tvoří jednu třídu zvrhlé demokracie. Druhá třída se skládá z boha-             tých občanů, v jejichž jmění vidí dav svou kořist.  Třetí třídu tvoří konečně                                                      161             zbytek obyvatelstva, dělníci a lidé bez zaměstnání, kteří jsou nejčetnějším             činitelem v demokracii.  Ježto i tito touží po majetku zámožných, musí                                  162             se  zámožní  občané  bránit,  což  slouží  zase  za  záminku  k  osočování               152  K tomu Tomsa: l. c., str. 97–98.             153  Platón: Politeia, 557a.             154  Platón: Politeia, 557b.             155  Platón: Politeia, 557e.             156  Platón: Politeia, 561b, c; k tomu Tomsa: l. c., str. 97–98.             157  Platón: Politeia, 561c.             158  Platón: Politeia, 561d.             159  Platón: Politeia, 562a; k tomu Tomsa: l. c., str. 98.             160  Platón: Politeia, 564d.             161  Platón: Politeia, 565e.             162  Platón: Politeia, 565a.                                                                              85","Teorie práva a státu a právní filozofie             z  oligarchických  úmyslů.  Následkem  toho  vznikne  mezi  oběma  třídami           boj, během něhož si lid zvolí svého vůdce. Za jeho vedení dojde k vnitřním           bojům,  procesům,  rozsudkům,  vraždám,  vypovídání  a  zápas  končí  buď                                                                  163           smrtí vůdce lidu, nebo tím, že tento vůdce strhne vládu na sebe.  Úklady,           které mu strojí druhá strana, jež je nyní pronásledována, mají za následek,           že ho lid začne chránit, obklopí ho osobní stráží. Nakonec vůdce lidu pou-           žije tuto stráž pro své osobní zájmy, zničí své odpůrce a stane se tyranem.           Dokud má zapotřebí přízně lidu, je k němu vlídný, ale začne-li považovat           svou moc za upevněnou, zbaví se ho jako svých nepřátel; bystře vypátrá,           kdo je v obci statečným, velkodušným, rozumným a bohatým a odstraní              164           i jej.  Posléze se opře o námezdní vojsko, propustí otroky a nahradí jimi           přátele, kteří ho opustili. Tak se dospěje k tyranii v ústavní formě, z níž           vymizela poslední stopa smyslu pro spravedlnost a v níž vládne pouze epi-           themetikon samovládcův tak, že celý stát se ocitá v jařmu mravně zkaže-           ného individua, jež šlape po všech řádech lidských i božských. 165                                                   166             V podstatě je to proces – jak dovozuje Platón  – upadání ze stavu spra-           vedlnosti ve stav úplné nespravedlnosti, proces, jejž lze srovnat s obrazem           člověka, jenž sice vyšel ze stavu dokonalé spravedlnosti, který však půso-           bením nadvlády nižších částí duše klesá stále hlouběji, a nakonec zvítězí           naprostá nevázanost epithymetické části duše, která v něm rozpoutá bouři           sobeckých žádostí a vášní.             Mimo těchto útvarů nedokonalých ústav, tedy mimo timokracii, poli-           garchii, demokracii a tyranidu se objevují ještě jejich přechodné formy,           jako rodové (dynastie) vlády a panství nabytá za úplatky. Ale jejich domé-           nou jsou spíše barbarské státy než státy helenské. 167             V. Aristotelovi je ústava bodem, v němž se stát a právo nejúžeji stýkají,           ba takřka sjednocují. 168              163  Platón: Politeia, 565a, 566a; k tomu Tomsa: l. c., str. 98.           164  Platón: Politeia, 567b, c; k tomu Tomsa: l. c., str. 98.           165  Platón: Politeia, II. kap. 2.           166  Platón: Politeia, 548d, in princ. 5 kap., 553a in f. kap. 7, 558c, in princ. kap. 12, 571a,              poč. knihy IX., 572e in princ. kap. 2; k tomu Tomsa: l. c., str. 99.           167  Tomsa: l. c., str. 96.           168  K tomu Tomsa: l. c., str. 142.             86","Teorie práva a státu                  Ústavu  definuje  Aristoteles  jako  zákonem  daný  řád  státu  o  způsobu             vlády, jejím složení a funkcích vládních orgánů.  Z toho plyne, že tam,                                                        169             kde není zákona, není ani ústavy,  a kde se zákony porušují, tam se ničí                                           170                     171             i  ústava.   Zákony,  jež  jsou  základem  ústavy,  nemají  však  být  pouhou             formou, nýbrž mají být materiálně správné, tj. takové, jejichž základem                               172             je dokonalá rovnost,  což znamená, že zákony tvořící základ ústavy mají             být spravedlivé.                Aristoteles  se  obrací  proti  těm,  kteří  vyznávají  teorii  moci  a  uvádí,             že se lze sice moci zmocnit bez práva a bez něho i vládnout, avšak pouhá             moc není ještě vládou,  neboť odporuje přirozenosti potlačujíc ty, kteří                                 173             jsou svou přirozenou povahou určeni k tomu, aby brali účast na vládě.                Rovnost,  jež  je  základem  ústavy,  je  podle  Aristotela  taková  rovnost,             která bere zřetel ku prospěchu celého státu a společným zájmům občanů,             a to je rovnost v urozenosti, bohatství, svobodě a ctnosti.  Mezi občany –                                                               174             praví  Aristoteles   –  ovšem  taková  rovnost  nebývá,  a  proto  mají  státy                            175             vesměs sklon k výstředním ústavám, v nichž se proti principu rovnosti             uplatňuje nadvláda jedné vrstvy občanstva nad druhými.                Aristoteles  je  příliš  pevně  zakotven  v  zemi,  aby  neviděl,  že  ani  plně             hodnotná  a  uplatněná  rovnost  neodpovídá  sama  o  sobě  potřebám  živo-             ta.  Životní poměry bývají takové, že nesnesou spravedlnost v její ryzosti                176             a vyžadují, aby se dokonalé spojilo s méně dokonalým a stalo se tak způ-             sobilejším  odolat  silám,  jež  působí  ve  společnosti  a  jsou  méně  ideální.             Proto  Aristoteles  považuje  za  nutné,  aby  při  zřizování  byl  kombinován             princip  poměrné  rovnosti  s  rovností  číselnou,   neboť  princip  poměrné                                                      177             rovnosti by bylo obtížné sám o sobě provést: lidé totiž zpravidla přistupují             sice k zakládání ústav s úmyslem zajistit pro všechny rovnost na základě             dokonalého práva, nemohou se však shodnout na tom, čeho se tato rovnost              169  Aristoteles: Polit. 1289 a 15; Tomsa: l. c., str. 142.             170  Aristoteles: Polit. 1292 a 31; Tomsa: l. c.             171  Aristoteles: Polit. 1307 b 30.             172  Aristoteles: Polit. 1280 a 7, 1301 a 25; Tomsa: l. c.             173  Aristoteles: Polit. 1324 b 26, 1325 a 27; Tomsa: l. c.             174  Aristoteles: Polit. 1283 b 40, 1283 a 16, 37; Tomsa: l. c.             175  Aristoteles: Polit. 1295 b 25; Tomsa: l. c., str. 143.             176  K tomu Tomsa: l. c., str. 143–144.             177  Aristoteles: Polit. 1302 in princ.; Tomsa: l. c., str. 144.                                                                              87","Teorie práva a státu a právní filozofie             týká; jedni, jsouce s ostatními v něčem rovni (např. ve svobodě) , považují           se za rovné ve všem, druzí, jsouce v něčem (např. v majetku) něčím více,                                               178           považují se za povýšené ve všech směrech.  Tak podle Aristotela nezbývá           než se přizpůsobit této lidské slabosti a sloučit princip poměrné rovnosti           s rovností číselnou, právo dokonalé s nedokonalým tak, jak to v konkrét-           ním případě nejlépe vyhovuje poměrům.             Přesto, že Aristoteles slučuje v praxi oba tyto principy, přece jen činí           poměrnou  rovnost  na  jedné  a  číselnou  rovnost  na  druhé  straně  zákla-                                                   179           dem pro dělení ústav na správné a nesprávné.  Ústava, jejímž základem           je rovnost poměrná, tedy právo dokonalé, je ústavou správnou, neboť bere                                     180           zřetel k obecnému prospěchu.  Naproti tomu ústava, která je založena           na rovnosti číselné, pomíjí zásady distributivní spravedlnosti, jež je zákla-           dem spořádaného politického života, rozděluje – podle Aristotela – práva           a povinnosti bez ohledu na občanskou hodnost jednotlivců a nezaslouženě           jedny vyznamenává a druhé proti zásluze zase opomíjí. 181             Správné ústavní formy jsou podle Aristotela: království, aristokracie           a  politeia.  Těmto  odpovídají  nesprávné  ústavy,  a  to  tyranida,  oligarchie           a demokracie. Zde ovšem nelze vůbec souhlasit s Aristotelovým negativ-           ním hodnocením demokracie; zde je Aristoteles příliš poplatným celko-           vému založení své doby.             V  tom  směru  je  třeba  upozornit  na  vysoké  hodnocení  demokracie           Nicolaiem Hartmannem zejména v jeho spise Das Problem des geistigen Seins           a na jeho slova, že socialistická demokracie má před sebou celou budouc-           nost, v níž se může dokonale osvědčit.                       178  Aristoteles: Polit. 1301 b 35, 1280 a 16; k tomu Tomsa: l. c., str. 144.           179  K tomu Tomsa: l. c., str. 144.           180  Aristoteles: Polit. 1279 a 17, 1324 a 23; Tomsa: l. c., str. 144.           181  Aristoteles: Polit. 1302 a 24; Tomsa: l. c., str. 144.             88","Teorie práva a státu               9     ZÁKON A ROZHODNUTÍ; MEZERY V PRÁVU                I. Na poměru zákona a rozhodnutí si můžeme klasicky znázornit poměr             normy nadřazené (delegační) a podřazené (delegované).                V  jakém  vztahu  je  rozhodnutí,  např.  soudní  rozhodnutí,  jako  nižší,             delegovaná  norma  k  zákonu  jako  k  normě  vyšší  (delegační,  delegující)?             Jsou zásadně dvě teorie, jež stojí ostře proti sobě, a to teorie sylogistická             na straně jedné a učení o tzv. volném nalézání práva na straně druhé.                Podle sylogistické teorie se tvoření nižších norem, např. rozhodnutí,             děje analytickými soudy. Soudce nebo jiný normotvůrce nedává nic ze sebe,             nýbrž zjištěnou konkrétní skutkovou podstatu subsumuje pod nalezenou             a zinterpretovanou skutkovou podstatu nadřazené normy, načež mu auto-             maticky vypadne již hotové rozhodnutí. Na druhé straně zastává opačný             názor učení o tzv. volném nalézání práva, podle něhož nižší normotvůrce             je vázán vyšší právní normou (např. zákonem) jen v tom smyslu, že zákon             je mu jakousi směrnicí, avšak ve skutečnosti je soudce více méně při tvo-             ření svých rozhodnutí volný.                II. Ani názor sylogistické teorie, ani názor učení o tzv. volném nalézání             práva nejsou správné. Sylogistická teorie chybuje v tom směru, že se mylně             domnívá, že nižší normotvůrce, např. soudce, je pouhým subsumpčním             automatem. Popravdě však soudce v rámci nadřazené právní normy právo             skutečně  tvoří,  jsa  ovšem  vázán  materiálními  a  procesuálními  podmín-             kami, jež pro platnost nižší právní normy předepisuje příslušná nadřazená             právní  norma.  Přitom  čerpá  z  pokladnice  objektivního  právního  ducha             (právního  vědomí  lidu  dotyčného  společenství)  a  má  neustále  na  mysli             ideu práva.                Nadřazená norma, např. zákon, zásadně nemůže ve svých ustanove-             ních postihnout všechny nekonečně pestré možnosti, před něž nižší nor-             motvůrce (např. soudce) bude v daném případě postaven, a proto nevypl-             ňuje svůj rámec, tj. rámec delegující právní normy zcela a do všech podrob-             ností,  nýbrž  jej  vyplňuje  tu  z  větší,  tu  z  menší  části  a  jinak  ponechává             relativně volné pole působnosti nižšího normotvůrce (např. soudce). Jde             ovšem  o  volnost  pouze  relativní,  poněvadž  nižší  normotvůrce,  aby  jeho             norma  byla  platná,  se  musí  pohybovat  v  delegačním  rámci  nadřazené                                                                                89","Teorie práva a státu a právní filozofie             normy. Po obsahové stránce je rovněž vázán objektivním právním duchem           a neustále musí mít na paměti ideu spravedlnosti, právní jistoty, účelnosti           a svobody konkrétního člověka.             Je-li např. za určitý čin stanoven trest od deseti do patnácti let a soudce           určí trest odnětí svobody v trvání dvanácti roků, osvědčuje svou relativně           volnou rozhodovací činnost v rámci příslušné nadřazené právní normy.             V případech tzv. generálních klauzulí (např. ustanovení o dobrých mra-           vech či o přirozených zásadách právních) je toto relativně volné pole působ-           nosti samozřejmě mnohem širší. Neustále se dostáváme k tomu, že tvoření           nižších norem se neděje analytickými soudy, nýbrž syntetickými.             Rámec delegační právní normy je tvořen jednak předpisy rázu mate-           riálního, jde např. o ustanovení o tom, že smlouva proti dobrým mravům           je neplatná, jednak ustanoveními rázu formálního (procesuálního); sem           patří zejména ustanovení o právní moci nižší právní normy.             Jak  je  tomu  v  případě,  když  nižší  normotvůrce,  např.  soudce,  roz-           hodne při tvoření rozsudku mylně a třeba dospěje k závěru, že dotyčná           smlouva není v rozporu s dobrými mravy a že je tudíž platná, kdežto podle           správného právního názoru jde o pravdu, o smlouvu contra bonos mores           a důsledkem toho neplatnou? Může se stát, že právní norma (rozsudek)           nabude přesto právní moci, buď když odvolací soud akceptuje nesprávný           právní  názor  soudu  první  stolice,  nebo  z  toho  důvodu,  že  oprávněný           nepodá opravný prostředek proti dotyčné právní normě (proti vadnému           rozsudku).  V  takových  případech  překryje  ustanovení  o  právní  mate-           riálně právní moci nesprávnost dotyčné právní normy a tato právní norma           se stane definitivní součástí právního řádu, neboť nakonec se přece pak jen           pohybuje v delegačním rámci nadřazené právní normy. V tomto směru lze           mluvit o nadřazenosti procesuálních předpisů před předpisy materiálně           právními.             III. V této souvislosti se musíme zmínit také o tzv. právních mezerách.             Celá teorie o tzv. právních mezerách plyne v podstatě z neujasněnosti           poměru právní normy nadřazené a právní normy podřazené. Z imanentně           právního hlediska je představa mezer v právu protismyslná, neboť každý           normový  soubor  znamená  jen  řadu  norem,  totiž  povinností  a  není-li               90","Teorie práva a státu               tu nějaká povinnost výslovně stanovena, pak žádná povinnost není dána             a  dotyčná  žaloba  musí  být  zamítnuta.  Zřejmě  představa  právní  mezery                                           182             vzniká – jak případně zjišťuje Weyr  – v takových případech, kdy si z něja-             kých důvodů přejeme, aby místo negativní odpovědi byla možná odpověď             pozitivní, tedy, že máme za to, že v konkrétním případě by měla být stano-             vena ta či ona povinnost, kterou normotvůrce snad nestanovil jen proto,             že na ni nemyslel při úpravě dotyčné materie.                Komplikovanější případ nastává ovšem tehdy, když zákon výslovně sta-             noví, že nelze-li případ rozhodnout podle výslovného ustanovení zákona,             ani podle analogia legis nebo analogia iuris, je nutno jej rozhodnout se zřete-             lem k okolnostem pečlivě a zrale uváženým podle přirozených zásad práv-             ních, jak to stanovil § 7 starého občanského zákoníku nebo že jej je nutno             rozhodnout  tak,  jako  by  jej  rozhodoval  přítomný  zákonodárce,  kdyby             takový případ měl na mysli, což je postup čl. 1 švýcarského občanského             zákoníku. Zde skutečně se obsah zákonných ustanovení, a tudíž i povin-             ností,  rozšiřuje  o  celý  komplex  dalších  povinností  plynoucích  z  tohoto             náhradního pramene práva a jde o problematiku poměru tzv. pozitivního             práva primárního a pozitivního práva sekundárního. 183                                    182  Weyr: Teorie práva (1936), str. 98.             183  Kubeš: Positivní právo sekundární v občanských zákonících moderních států, Časopis                 pro právní a státní vědu (1934).                                                                              91","Teorie práva a státu a právní filozofie             10   MEZINÁRODNÍ PRÁVO             I. Mezinárodním právem se rozumí soubor norem, které upravují cho-           vání především států k sobě navzájem, určité poměry a vztahy mezi nimi           a jejich práva a povinnosti.             Problematika mezinárodního práva se rozpadá ve dvě základní otázky:              1.  Je  mezinárodní  právo  opravdu  právem  a  v  kladném  případě  jaká                je jeho podstata a jaké jsou jeho prameny? Zde se setkáváme také                s problematikou války jako právní sankce.              2. Odpovíme-li  kladně  na  otázku  po  právní  povaze  mezinárodního                práva, vzniká další základní otázka, jaký je poměr práva mezinárod-                ního k právům (právním řádům) státním?             II. Někteří upírají mezinárodnímu právu vůbec charakter práva a pova-           žují je za normy mezinárodní morálky, mravu apod. Tak např. Puchta                                                                         184           zjišťuje: „Mělo by se mluvit o morálce národní nebo státní, avšak nikoli o mezi-                                      185           národním právu“. Podle Lassona  mezinárodní právo není žádným prá-           vem, ani žádnou morálkou států, avšak do jisté míry a v mnohých svých                                          186           částech mravem států. Tredelenburg  usuzuje, že stát stojí k druhým stá-           tům v tomtéž stavu jako přírodní člověk; tyto poměry jsou ovládány svépo-           mocí, jež je opakem práva.                   187             Somló  popírá právní povahu mezinárodního práva. Vychází ze své           definice  práva   jako  souboru  norem  obvykle  následované,  rozsáhlé                        188                                       189           a trvalé nejvyšší moci a shledává,  že v případě mezinárodního práva jde           o zvláštní druh norem jednání a že tyto normy pocházejí od moci, jež stojí           nad adresáty norem, avšak tato moc, od níž normy mezinárodního práva           vycházejí,  neodpovídá  požadavkům,  které  musí  být  kladeny  na  právní           moc.  Především  zde  není  splněn  požadavek,  že  musí  jít  o  značný  počet              184  Puchta: Gewohnheitsrecht (1828).           185  Lasson: Prinzip und Zukunft des Völkerrechtes (1871), str. 22, 26, 28.           186  Tredelenburg: Naturrecht (1860), str. 573, 583.           187  Somló: Juristische Grundlehre (1917), str. 153 a násl., 159 a násl., 161, 162 a násl., 167              a násl., 170 a násl.           188  Somló: l. c., str. 105, 107.           189  Somló: l. c., str. 153 a násl., 159.             92","Teorie práva a státu               norem a že relativně velká oblast životních poměrů je takovou pozitivní                                             191                                190             úpravou normována.  Somló tvrdí,  že mezinárodní právo nezachycuje             státy v jejich celé podstatě.                Ale ještě z jiného důvodu nelze tvrdit podle Somlóa o moci, která stojí             za mezinárodním právem, že je mocí právní: moc stojící za mezinárodním             právem je „příliš nestálá“.  Další okolnost, jež při rozhodování otázky, zda                                   192             na  normy  tzv.  mezinárodního  práva  lze  nahlížet  jako  na  právní  normy,                                                  193             se týká stupně následování těchto norem.  Normy mezinárodního práva             se  příliš  často  porušují.  Skutečnost,  že  jsou  následovány  jen  v  malém             měřítku, je podle Somlóa dalším důvodem, že u těchto norem nejde o pravé             právní  normy.  Rovněž  Julius  Binder  popírá   právní  charakter  norem                                                     194             mezinárodního  práva,  neboť  tomuto  právu  chybí  prý  podstatné  znaky             práva vůbec. Právní charakter mezinárodního práva nemůže být založen             ani na egoismu jednotlivých států, ani na vědomí o kulturním společenství             křesťanských států, ani na přesvědčení o mravní nutnosti smluvní váza-             nosti vůbec nebo vázanosti nějakého smluvního obsahu. Mezinárodnímu             právu podle Bindera „vůbec chybí podstatné znaky práva“. V podstatě nejinak             se dívá na povahu mezinárodního práva také celá marxistická právní teo-             rie.  Marxismus-leninismus  neuznává  koncepci  primátu  mezinárodního             práva v třídně rozděleném světě, i když uznává pokrokový charakter a vliv             ustanovení mezinárodního práva.                Jiní  zase  přiznávají  mezinárodnímu  právu  povahu  nedokonalého                                                                    195             práva,  popř.  polopráva,  rodícího  se  práva  atd.  Tak  Fricher   zjišťuje,             že „má-li tzv. mezinárodní právo být skutečně chápáno jako mezinárodní právo,                                                                196             tak se to může stát jen v pojmu nedokonalého práva“. Bekker  vidí v mezi-             národním právu „poloprávo, nastávající právo, jež se může vyvinout k plnému             právu, jakmile bude stát svaz všech států nad všemi státy vybaven potřebnou             mocenskou dokonalostí, aby donutil podle své vůle každý jednotlivý stát“.              190  Somló: l. c., str. 159 a násl.             191  Somló: l. c., str. 161.             192  Somló: l. c., str. 162.             193  Somló: l. c., str. 163 a násl.             194  Binder: Philosophie des Rechts (1925), str. 550 a násl., zejména str. 580 a násl., 582 a násl.             195  Fricher:  Noch  einmal  das  Problem  des  Völkerrechtes,  Zeitschrift  für  die  gesamte                 Staatswissenschaft, roč. XXXIV. (1878), str. 404.             196  Bekker: Grundbegriffe des Rechts und Missgriffe der Gesetzgebung (1910), str. 147.                                                                              93","Teorie práva a státu a právní filozofie               III.  Naprostá  většina  autorů  je  však  toho  názoru,  že  mezinárodní           právo je právem a že nelze pochybovat o jeho právní povaze. Nechť jsou           to spisovatelé 16. století, především Španělé Francesco de Vitoria, tvůrce           názvu iuris inter gentes (na rozdíl iuris gentium Římanů), Domenico Soto,           Baldassare  Ayala,  Francesco  Suarez  (tvůrce  pozitivního  mezinárodního           práva), Italové Pietro Belli a exaktní myslitel Alberico Gentili, Holanďan           Hugo  Grotius  (označovaný  za  otce  mezinárodního  práva),  Angličané           Thomas  Hobbes  a  R.  Zouche,  jenž  rovněž  užíval  názvu  ius  inter  gentes,           Němci G. W. Leibnitz, Christian Wolff, dále A. W. Heffer, H. B. Oppenheim,           J. C.  Bluntschli,  P.  Heilborn,  W.  Oke  Manning,  J.  Reddie,  R.  Wildmann,           R.  Phillimore,  Th. E.  Holland,  J.  Kent,  H.  Wheaton,  W.  Beach  Lawrence,           T. Twiss, S. Amos, J. Lorimer, H. Summer Maine, W. Griffith, J. Westlake, T.           J. Lawrence, Th. H. Walker a celá řada dalších velkých právních myslitelů           20. století jakými jsou zejména H. Triepel, Anzilotti, Kelsen, Weyr, Verdross,           J. Kunz, Lizst, L. Oppenheim, Radbruch, Kallab, Le Fur, Scelle, Tomsa, Del           Vecchio, Spiropoulos, Walz či Zimmenmann – ti všichni důsledně zastávají           stanovisko, že mezinárodní právo je skutečným právem.             Fakta po první a druhé světové válce jsou nejvýmluvnějším svědectvím           o  realitě  mezinárodního  práva.  Bylo  nesmrtelnou  zásluhou  prezidenta           Wilsona, že uspěly všechny ony pokusy, jež vedly ke zřízení Společnosti           národů a takto k prvnímu praktickému pokusu v dějinách založit světovou           organizaci k zachování míru. Celý proces dozrál po druhé světové válce.           Organizace  Spojených  národů  představuje  mohutný  nástroj  mezinárod-           ního společenství přes všechny mnohdy oprávněné kritiky této organizace.             Zajímavé  řešení  přináší  Kelsen  ve  svém  pozdním  díle  General Theory           of Law and State.             První otázka, kterou si klade Kelsen, zní: „Je to, čemu se obecně říká mezi-           národní právo, vůbec právem?“ Pro samého Kelsena je celá tato otázka nad-           míru těžká, poněvadž u něho každé jednotlivé pravidlo, každá jednotlivá           norma, aby byla právní, musí být opatřena sankcí, organizovaným donu-           cením. Sankce je reakce právní pospolitosti proti deliktu.                   94","Teorie práva a státu                  Podle Kelsena lze jen tehdy považovat mezinárodní právo za právo, když             donucující akt státu, mocenský zásah státu do sféry zájmů jiného, je dovo-             len toliko jako reakce proti deliktu a použití síly za jiným účelem je zaká-             záno, když donucující akt podniknutý jako reakce proti deliktu může být             interpretován jako reakce mezinárodního právního společenství. Je-li tedy             možno popsat materiál, který se představuje takovým způsobem, že „pou-             žití síly vedené jedním státem proti druhému může být interpretováno pouze buď             jako delikt nebo jako sankce, pak mezinárodní právo je právem v tomtéž smyslu             jako je právo národní“.                Mluví-li se o mezinárodním právu, má se zde na mysli pouze generální             mezinárodní  právo.  Problém  musí  být  tudíž  formulován  takto:  „Předně             je podle generálního mezinárodního práva taková věc jako delikt, chování jed-             noho státu obvykle charakterizováno jako protizákonné? Za druhé, je podle gene-             rálního mezinárodního práva taková věc jako sankce, donucující akt provedený             jako důsledek deliktu a namířený proti státu, který si sám počíná protizákonně,             potlačení držby použitím síly, je-li to nutné; mocenský zásah v normálně chrá-             něné sféře zájmu státu odpovědného za delikt? Speciální chování státu může být             považováno za delikt pouze tehdy, jestliže mezinárodní právo připíná k tako-             vému chování sankci“.                Jako sankce v mezinárodním právu mohou – podle Kelsena – přichá-             zet v úvahu represálie (zásah do sféry zájmů státu je omezený) nebo válka             (zásah je neomezený). Otázkou ovšem je, zda lze důvodně argumentovat,             že válka může mít povahu právní sankce.                Kelsen  uvádí,  že  podle  jednoho  názoru  válka  není  ani  deliktem  ani             sankcí, a to proto, že válka jako taková není ani zakázána generálním mezi-             národním právem, ani generální mezinárodní právo ji nezná jako sankci             proti ilegálnímu chování určitého státu.                Podle  druhého  názoru  generální  mezinárodní  právo  zakazuje  válku             v  zásadě. Válka  je  dovolena  jen  jako  reakce  proti  ilegálnímu  aktu,  proti             deliktu, a jen míří-li proti státu odpovědnému za tento delikt. To je teorie             o spravedlivé válce (bellum iustum).                                                                                    95","Teorie práva a státu a právní filozofie               Je nesporné a lze to – jak dovozuje Kelsen – dokázat, že teorie o spra-           vedlivé válce tvoří základnu celé řady vysoce důležitých dokumentů pozi-           tivního mezinárodního práva, zejména versaillské mírové smlouvy, Paktu           Společnosti národů, Kellogova paktu atd.             Ale  už  v  primitivní  společnosti  byla  živá  idea  spravedlivé  války,  jak           popisuje světoznámý etnolog A. R. Radcliffe – Brown při líčení válek mezi           velmi primitivními obyvateli Austrálie.             Není tudíž překvapující, že se setkáváme s ideou spravedlivé války již           u starých Řeků, jak dovozuje Coleman Phillipson. Dokonce i římský impe-           rialismus se domníval, že se nemůže obejít bez ideologie, jíž by války mohly           být ospravedlněny jako právní akce. Právo války bylo úzce spojeno s tzv. ius           fetiale. Jenom takové války byly považovány za spravedlivé války, u nichž           byla zachována pravidla iuris fetialis. Je ovšem pravda, že tato pravidla měla           v podstatě jen formální charakter; avšak Cicero, reprezentativní právní filo-           zof starého Říma a pravděpodobně jen vyjadřující obecně převažující veřejné           mínění zjišťuje, že jedině takové války by mohly být považovány za právní           akce, které byly podniknuty buď z důvodu obrany nebo z důvodu trestu.             Svatý Augustin a Isidoro de Sevilla byli ovlivněni ve své teorii spra-           vedlivé války Ciceronem. Teorie spravedlivé války se objevuje v Decretu           Gratiani a rovněž ve velkém díle Tomáše Akvinského Summa Theologica.           Tato teorie se stala panující doktrínou středověku a byla rovněž převzata           přirozenoprávními teoriemi 16., 17. a 18. století. Hugo Grotius zvlášť zdůraz-           ňuje, že podle přirozeného práva každá válka musí mít spravedlivou kauzu           a že – v poslední analýze – touto „spravedlivou kauzou“ (iusta causa) může           být pouze utrpěné bezpráví. Tato idea, jež zůstává panující až do konce           18. století, vymizela téměř úplně z teorií pozitivního mezinárodního práva           během 19. století, ačkoli stále tvořila základnu veřejného mínění a politic-           kých ideologií různých vlád. Jenom po skončení první světové války byla           tato doktrína spravedlivé války opět přijata některými autory.             Nejvážnější  námitka  proti  teorii  spravedlivé  války  je  ta,  jež  tvrdí,           že podle generálního mezinárodního práva válka nemůže být interpreto-           vána ani jako sankce, ani jako delikt. Kdo má rozhodnout, zda jeden stát           skutečně  porušuje  právo  druhého  státu?  Generální  mezinárodní  právo           nezná takový tribunál, jenž by mohl tuto otázku rozhodnout.             96","Teorie práva a státu                  Přesto  však  je  podle  Kelsena  nutno  mezinárodní  právo  považovat             za právo. Generální mezinárodní právo charakterizované právní techni-             kou svépomoci může být interpretováno stejným způsobem jako primi-             tivní právní řád charakterizovaný institucí krevní msty.                Další otázka je po pramenu mezinárodního právního řádu. Musíme začít             od nejnižší normy v oblasti mezinárodního práva, od rozhodnutí meziná-             rodního soudu. Ptáme-li se, proč je norma vytvořená takovým rozhodnu-             tím platná, je dána odpověď mezinárodní úmluvou, na jejímž základě byl             soud vytvořen. Tážeme-li se, proč je tato úmluva platná, „jsme vedeni zpět             ke generální normě, která zavazuje státy chovat se konformně s úmluvami, jež             uzavřely, a s normou obecně vyjádřenou frází pacta sunt servanda“. To je norma             generálního  mezinárodního  práva,  jež  je  tvořeno  zvykem  (custom)  kon-             stituovaným akty států. Základní norma mezinárodního práva může být             formulována  takto:  Státy  se  mají  chovat  tak,  jak  se  zvyklostně  chovaly.             Zvykové  mezinárodní  právo  vyvinuté  na  základě  této  normy  je  prvním             stupněm uvnitř mezinárodního právního řádu. Nejbližší stupeň je tvořen             normami vytvářenými mezinárodními úmluvami. Platnost těchto norem             je závislá na normě pacta sunt servanda, která sama je normou patřící prv-             nímu stupni generálního mezinárodního práva, jež je právem tvořeným             zvykem  konstituovaným  akty  státu.  Třetí  stupeň  je  formován  normami             vytvořenými  mezinárodními  úmluvami,  stejně  jako  rozhodnutími  Rady             Společnosti národů nebo Stálým dvorem mezinárodní spravedlnosti.                V.  Máme-li  přistoupit  k  vlastnímu  řešení  první  části  problematiky             mezinárodního práva, k řešení první základní otázky, objevuje se tu něko-             lik otázek dílčích, a to:                 a) Především otázka po právní povaze mezinárodního práva. Je mezi-                   národní právo právem či nikoli? Zde vystupuje další otázka po sank-                   cích mezinárodního práva, kde zvláštní význam má nejzazší sankce,                   která spočívá ve válce.                 b) Odpovíme-li  kladně  na  otázku  po  právní  povaze  mezinárodního                   práva, stojíme před otázkou po jeho podstatě. Tuto otázku lze řešit                   společně s otázkou tzv. pramenů mezinárodního práva.                                                                                   97","Teorie práva a státu a právní filozofie               Ad a) Máme-li odpovědět na otázku, je-li mezinárodní právo právem,           musíme  zkoumat,  zda  se  u  mezinárodního  práva  setkáváme  se  všemi           znaky práva. Poznali jsme, že těmito znaky je:              α) soubor norem odvozených a odvoditelných ze základní normy,              β) soubor norem, který se jako celek vyznačuje organizovaným donu-                cením a              Γ) fakticitou v průměru a              Δ) v  zásadě  je  jako  celek  a  převážně  jako  objektivovaný  duch  nesen                právním vědomím, cítěním, chápáním lidu dotyčného mezinárod-                ního společenství (objektivním právním duchem).             Ad  α)  Souhlasně  se  uznává,  že  pravidla  mezinárodního  práva  jsou           normy a odpovídá realitě, že jde o soubor norem, tj. o jejich jednotu, kde           nemůže současně platit norma „Má být A“ a norma „Má být non A“. Je nutno           také odůvodněně souhlasit s názorem, že jde o soubor norem odvozených           a  odvoditelných  ze  základní  normy  a  v  této  souvislosti  můžeme  zatím           poukázat na výše uvedené Kelsenovy vývody, v nichž se ukazuje, že nej-           nižší stupeň mezinárodního práva jsou normy – rozhodnutí kompetent-           ních mezinárodních orgánů, jako např. Stálého dvora mezinárodní spra-           vedlnosti. Vyšším stupněm jsou normy vytvořené mezinárodními smlou-           vami. Nejvyšším stupněm je mezinárodní zvykové právo, kam patří také           norma pacta sunt servanda. Zde rovněž jde o nejvyšší vrstvu norem, pokud           ovšem nebudeme konstruovat ještě nad těmito pozitivněprávními stupni           norem mezinárodního práva základní normu jako předpoklad (hypotézu)           zahrnující in nuce vše to, co chceme považovat za právo, tedy i navázanost           pozitivně právních normových stupňů mezinárodního práva na objektiv-           ního mezinárodně právního ducha (na právní vědomí, právní cítění či chá-           pání lidu mezinárodního společenství) a přes něj na normoideu práva.             Ad  β)  Spornější  je  již  otázka,  zda  lze  u  mezinárodního  práva  mluvit           o organizovaném donucení. Poznali jsme již, že je chybný Kelsenův názor,           jenž vindikuje organizované donucení pro každou právní normu. Správně           je nutno vidět v organizovaném donucení charakteristický znak práva jako           celku, nikoli každé jednotlivé právní normy. Jak to tedy vypadá s organizo-           vaným donucením u mezinárodního práva? Je jisté, že nesmíme splétat naši               98","Teorie práva a státu               pochopitelnou  touhu  spatřovat  v  mezinárodním  právu  opravdové  právo,             tedy s realitou, s tím, co zde skutečně je. Ale i při střízlivém pohledu a peč-             livém zřeteli k realitě je třeba souhlasit s těmi, kteří tvrdí, že dnes lze již             mluvit o určité organizaci donucení v mezinárodním právu a že nejde sice             o organizovanost tak důsledně provedenou, jak je tomu ve státních práv-             ních řádech, ale že zejména určité jevy nedávné doby spojené se sankční             činností Rady bezpečnosti a Organizace Spojených národů vůbec, odůvod-             ňují kladný soud o organizovaném donucení v oblasti mezinárodního práva.             Dnes již jde nesporně o více než o techniku svépomoci (self-help), dnes jsou             zde  již  k  tomu  autorizovány  mezinárodně  právní  orgány  a  v  represáli-             ích (v omezeném zásahu do sféry zájmů státu) a ve válce (v neomezeném             zásahu do sféry zájmů státu) je vidět opravdové právní sankce.                Ad  Γ)  Činnost  orgánů  mezinárodně  právního  společenství,  chování             členů tohoto společenství, jehož jsme byli svědky např. v poslední době,             ale již sama druhá světová válka se svými důsledky dokazují, že rovněž             další znak, tj. fakticita v průměru je u mezinárodního práva splněna.                Ad  Δ)  Všechny  stupně  mezinárodního  práva  –  od  rozhodnutí  mezi-             národního soudu přes mezinárodní úmluvy, zvykové mezinárodní právo             a základní normu mezinárodního práva, jež může znít „státy se mají cho-             vat tak, jak se obvykle chovají, přičemž se má neustále dbát na vědomí, cítění             a chápání práva lidem dotyčného společenství“, jsou svou podstatou převážně             (i když nikoli výlučně – viz níže) objektivovaným mezinárodním právním             duchem, jenž je nesen objektivním mezinárodně právním duchem, totiž             právním vědomím, cítěním či chápáním lidu celého mezinárodního spo-             lečenství. Je zajímavé, že toto korespondování objektivovaného a objektiv-             ního ducha je u mezinárodního práva mnohem dokonalejší, než je tomu             u státních právních řádů – jistě důsledkem toho, že v mezinárodním spole-             čenství není zdaleka tak snadné sklouznout z cesty toho, co je správné, jak             je tomu, bohužel, ve společenství státním; revoluce, coup d’Etat a okupace             dobyvatelem jsou prerogativy států a jejich řádů. Tudíž jde právě o opačný             poměr,  než  jak  tomu  je  u  organizovaného  donucení.  Tento  znak  práva             je  plněn  lépe  u  práv  státních,  kdežto  další  znak  práva,  totiž  návaznost             právního řádu na objektivního ducha je zase mnohem lépe splněn u práva             mezinárodního.                                                                              99","Teorie práva a státu a právní filozofie               Z dosavadních vývodů tudíž plyne, že mezinárodní právo je právem.           Rovněž  mezinárodní  právo  nepředstavuje  jednu  vrstvu  norem,  není           útvarem  jednostupňovým,  nýbrž  i  zde  se  setkáváme  s  hierarchickým           uspořádáním. I zde se setkáváme se stupňovitou výstavbou jednotlivých           normových vrstev, které jsou nadřazeny a podřazeny. Učí se, že je nutno           rozlišovat mezinárodní právo zvykové a mezinárodní právo smluvní, dva           komplexy právních norem, které jsou rozdílné a tvoří dva různé stupně           mezinárodního právního řádu, a že nad těmito dvěma druhy mezinárod-           ního práva je základní norma, kterou jak Verdross, tak také Anzilotti vidí           v  normě  pacta sunt servanda,  a  dále  že  pod  mezinárodním  právem  zvy-           kovým i smluvním jsou další, nižší právní normy mezinárodního práva,           totiž jednotlivé právní akty, pomocí nichž se teprve tyto dva mezinárodně           právní komplexy norem (právo zvykové a právo smluvní) realizují, usku-           tečňují  a  nalézají  v  nich  své  dokončení.  Ovšem  při  bližším  zkoumání           se ukazuje, že tyto dva prameny mezinárodního práva, totiž normy mezi-           národního  práva  fixované  úmluvou  (par  traité)  uzavřenou  mezi  dvěma           nebo  více  státy,  a  normy  mezinárodního  práva,  které  vznikly  cestou           zvyku (coutume), nejsou koordinovány, nýbrž jak správně uvádí Kelsen,           pátráme-li  po  základu  platnosti  norem  mezinárodního  práva  vytvoře-           ných  úmluvou,  poznáváme,  že  pravidlo,  jež  konstituuje  úmluvu  (traité)           je maxima pacta sunt servanda a že tato maxima je tedy základnou pouze           jedné části mezinárodního práva, totiž práva smluvního, nikoli však také           mezinárodního práva zvykového a že naopak norma pacta sunt servanda           je  součástí,  normou  mezinárodního  práva  zvykového.  Nejde  zde  o  žád-           nou hypotetickou normu, nýbrž přímo o normu pozitivně právní. Právní           norma, že státy jsou povinny chovat se tak, jak to stanoví úmluvy, které           byly  mezi  nimi  uzavřeny,  je  pozitivní  normou,  normou  mezinárodního           práva zvykového a takto mezinárodní smluvní právo platí jen na základě           mezinárodního  práva  zvykového,  které  tudíž  tvoří  vyšší  normový  stu-           peň  ve  stupňovité  výstavbě  mezinárodního  práva,  než  je  mezinárodní           právo smluvní. To správně poznal již Kelsen, a proto si důsledně položil           otázku o základu platnosti mezinárodního práva zvykového. Tento důvod           pak nachází odraz – jak jsme již uvedli – v základní normě mezinárodního               100","Teorie práva a státu               práva, jež zní: „Státy se mají chovat tak, jak se zvykově chovaly“. Tato základní             norma je ovšem u Kelsena pouhá hypotéza, jíž pro Kelsena řetěz prostě             končí.                Správně však teprve zde začíná vlastní právně filozofická problema-             tika.  Při  správném  postoji  totiž  poznáme,  že  tato  základní  norma  není             pouze hypotetická, nýbrž že je zakotvena a s ní celý právní mezinárodní             řád, ale nejen on, nýbrž také s ním státní právní řády v mezinárodněpráv-             ním duchovním objektivním bytí (v právním vědomí, cítění či chápání lidu             mezinárodního  společenství).  Toto  mezinárodněprávní  duchovní  objek-             tivní bytí, součást to reálné vrstvy duchovního bytí s odvozenou normati-             vitou, je výsledkem práce staletí.                VI.  Vzhledem  k  tomu,  že  jsme  kladně  odpověděli  na  první  základní             otázku (totiž, že mezinárodní právo je právem a přitom jsme precizovali             jeho  podstatu  i  prameny),  stojíme  před  řešením  druhé  základní  otázky,             totiž  jaký  je  poměr  práva  mezinárodního  k  právům  (právním  řádům)             státním.                Především  je  třeba  přihlédnout  k  tomu,  zda  je  správné  dualistické,             resp. pluralistické nebo monistické, řešení poměru práva mezinárodního             a práva státního.                Podle  dualistického  pojetí,  jehož  zastánci  jsou  např.  Triepel,  Liszt,             Strup,  Anzilotti,  Savaglieri,  Knubben,  Oppenheim  a  původně  dokonce             i sám Kelsen, jde v případě práva mezinárodního a státního o dvě zcela             různé na sobě nezávislé právní oblasti; mezinárodní právo netvoří řád-             nou jednotu se státním právem, je na něm (a také opačně) zcela nezávislé             a internacionální a nacionální personalita státu jsou odlišné.                Tak  např.  podle  Oppenheima  se  mezinárodní  právo  podstatně  liší             od státního práva ve třech směrech:                 1.  Ohledně pramenů, neboť jimi jsou ve vnitrostátním právu zvyky,                   které  vznikly  uvnitř  hranic  příslušného  státu,  a  zákony  vydané                   zákonodárcem,  kdežto  prameny  mezinárodního  práva  jsou  zvyk                   vzniklý  uvnitř  rodiny  národů  a  právotvorné  smlouvy  uzavřené                   členy této rodiny.                                                                                 101","Teorie práva a státu a právní filozofie                2. Vztahy,  které  dotyčné  právní  řády  upravují,  jsou  rovněž  různé.                Ve vnitrostátním právu jsou to vztahy jednotlivců pod mocí států                a  vztahy  mezi  jednotlivci  a  státem.  Mezinárodní  právo  upravuje                vztahy mezi členy rodiny národů.              3.  Pokud jde o podstatu těchto právních řádů, je prý vnitrostátní právo                právem  suveréna  nad  jednotlivci,  kteří  jsou  podřízeni  jeho  moci,                kdežto  mezinárodní  právo  není  právem  nad  suverénními  státy,                nýbrž právem mezi nimi, a proto je právem slabším.             Dualistické pojetí přesvědčivě vyvrátil později Kelsen: „Dualistická kon-           strukce, jak se na první pohled zdá, vidí pouze právní komplexy položené vedle           sebe,  jež  nejsou  spojeny  žádným  společným  principem  a  jsou  izolovány  jeden           od druhého: právní řád národní, právní řády cizí, mezinárodní právo; a duali-           smus se tu ve skutečnosti projevuje jako pravý právní pluralismus.“ Tento plu-           ralismus je však naprosto nepřípustný, neboť tato teorie přiznává v jádru           povahu práva jenom právu státnímu. Tak se tento právní pluralismus pře-           měňuje ve státní solipsismus.             Ani  jeden  z  argumentů  dualistů  neobstojí. V  podstatě  nejde  o  různé           prameny. Jak právo státní, tak právo mezinárodní mají svůj konečný pra-           men  v  objektivním  právním  duchu  a  v  normoideji  práva.  Rovněž  před-           mět právní úpravy obou normových souborů je stejný: v jádru tak i zde           jde o úpravu vztahů mezi individui. I když se uznává z důvodů účelnosti           právní  subjektivita  právnických  osob,  tedy  určité  body  přičitatelnosti           kromě lidských bytostí, je tomu zásadně stejně v mezinárodním i státním           právu;  v  obou  případech  jde  o  umělou  konstrukci  bodů  přičitatelnosti           ve formě různých právnických osob. Rovněž vztahy mezi individui a státy           jsou nakonec vztahy mezi individui, neboť stát v mezích jemu vymezené           působnosti právním řádem opět jedná jen prostřednictvím fyzických osob,           jež se v poměru k ostatním individuím jeví být orgány státu. Konečně není           správný názor, jako by v mezinárodním právu šlo jen o poměr mezi státy;           i zde existují vztahy mezi státy a individui a vůbec i vztahy mezi samostat-           nými individui, jež podléhají úpravě tohoto práva.                  102","Teorie práva a státu                  Rozhodující je pečlivý zřetel k fenoménům. A tu nelze nevidět, že prů-             během staletí se vytvořily normy nadstátního práva, které – i když se často             porušují (koneckonců je tomu podobně u norem státního práva) – přece             jen v průměru jsou fakticitní, provádí se třeba za pomoci nejzazší sankce –             války, jak o tom přesvědčivě svědčí události druhé světové války, a které             nad to v průměru jsou lidem světového společenství pociťovány jako něco,             co váže státy a jejich příslušníky.                Nelze  dále  nevidět  podstatnou  potřebu  člověka  po  jednotě  vůbec             a jednotě práva zvláště. Nelze prostě totálně izolovat mezinárodní právo             od  práva  státního.  Takové  chápání  se  hrubě  příčí  odvěké  touze  člověka             po jednotném chápání světa a také práva.                VII. Jedině správná je tudíž monistická teorie. Vzniká ovšem otázka,             v jakém vztahu je právo mezinárodní a právo státní.                Tento vztah (tento poměr) lze chápat několikerým způsobem a to:                 1.  Mezinárodní právo je nadřazeno právům státním (učení o tzv. pri-                   mátu práva mezinárodního).                 2. Právo státní je nadřazeno právu mezinárodnímu (učení o tzv. pri-                   mátu práva státního).                 3.  Nad právem mezinárodním i nad státními právy se klene nadřazená                   vrstva  jiných  právních  norem,  která  zajišťuje  jednotu  světového                   právního řádu.                 4. Konečně je tu názor, že jde o svobodnou volbu poznávajícího sub-                   jektu,  zda  se  chce  rozhodnout  pro  primát  práva  mezinárodního                   nebo pro primát práva státního.                Ad 1. Primát práva mezinárodního zastává celá řada právních teoretiků             a zejména většina internacionalistů. Tak např. Alfred Verdross přesvědči-             vým způsobem dokázal, že již u Spinozy se setkáváme s primátem práva             mezinárodního před právem státním; ovšem tato myšlenka primátu mezi-             národního práva se stoickým ideálem světového státu nemá u Spinozy ono             typicky stoické metafyzické odůvodnění.                Odůvodnění primátu mezinárodního práva podává Gustav Radbruch:             „V podstatě právního řádu spočívá, aby byl univerzální. Každý právní řád vznáší             nárok, aby byl světovým právem, v každém právním řádu je obsažen postulát                                                                               103","Teorie práva a státu a právní filozofie             jednoty normativního systému. Tím je na jedné straně odůvodněna myšlenková           nutnost  korunovat  právní  systém  světovým  právem,  neboť  každý  právní  řád           tvrdí, že sám v sobě obsahuje tento požadavek být světovým právem, na druhé           straně však jelikož tento nárok vznáší každý stát pojmově nutně pro sebe, ocitá           se tím v rozporu se všemi ostatními státy. Jelikož takové rozpory nelze z hlediska           postulátu jednotnosti normativního systému připustit, již to samo se zřetelem           k požadavku právní jistoty bezpodmínečně odůvodňuje existenci mezinárodního           práva, které je nad všemi národními právními řády“.             Při  kritice  dogmatu  suverenity  potvrzuje  Radbruch  plně  Kelsenovo           dictum, „že stát, pokud je za suverénní prohlášen, tzn. zabsolutněn, se předpo-           kládá jako nejvyšší právní bytost, musí být jedinou právní bytostí, tzn. že suvere-           nita jednoho každého státu vylučuje suverenitu každého jiného státu a tím každý           jiný stát jako suverénní obecnou bytost“, jakož i dictum Leonarda Nelsona,           že „suverenita jednoho státu by bezprostředně vylučovala suverenitu druhého           a  tedy  by  se  jako  všeobecný  princip  sebe  sama  zničila.“  Když  neuplatňuje           každý jednotlivý suverénní právní řád nárok na ovládnutí celé zeměkoule,           má to svůj důvod jenom v tom, že se důsledkem moudrého sebeomezení           zastaví  na  státní  hranici,  nikoli  však  v  tom,  že  na  této  hranici  zastavit           se mu přikazuje jiný právní řád, neboť jinak by nebyl suverénní. Každý stát           určuje svou státní hranici sám a ze stanoviska dogmatu o primátu státního           práva není to nic než šťastná náhoda, že samostatně určená hranice jed-           noho státu spadá v jedno se samostatně určenými hranicemi sousedních           států. Obraz, který nabízí dogma o suverenitě ohledně toho, že jsou zde           státy vedle sebe, není tedy obrazem právního společenství právních sub-           jektů zavázaných ke vzájemnému uznávání, nýbrž je to aréna plná divo-           kých zvířat, z nichž každé vznáší nárok samo stanovit si místo a kterážto           divoká zvířata neschopná vzájemně se zničit nebo se zapudit, zatím kolem           sebe se pohybují v protichtěném trpění kňučíce a mručíce.             Z  pozice  dogmatu  o  suverenitě  lze  dospět  jedině  k  popření  celého           mezinárodního  práva.  Suverenitu  lze  chápat  jedině  jako  mezinárodně           právní vlastnost být subjektem. Stát není mezinárodně právním subjek-           tem, poněvadž je suverénní, nýbrž je suverénní, poněvadž je mezinárodně           právním  subjektem.  Že  je  stát  suverénní,  znamená,  že  je  mezinárodně               104","Teorie práva a státu               bezprostřední,  že  po  právní  stránce  není  povinen  poslušností  žádným             jiným  právním  normám  než  právním  normám  mezinárodního  práva.             Teprve v tomto pojetí přestává být mezinárodní právo nad suverénními             státy contradictio in adiecto.                Radbruch přiléhavě upozorňuje na to, že individualismus žádá světový             stát; nadindividualistické pojetí státu a práva vede ke strnulému dogmatu             o  suverenitě  a  k  popření  mezinárodního  práva,  kdežto  transpersonalis-             tické pojetí je základnou pro mezinárodní právo.                Ad 2. Primát státního práva zastává celá řada autorů jako např. Wenzel;             při tomto pojetí se mezinárodní právo chápe jako integrující součást stát-             ního práva. Ostatně je známo, že již Hegel chápal mezinárodní právo jako             „vnější právo státní“ a učil, že státní vůle jako taková je pramenem práva             všeobecně a mezinárodního práva zvláště. „Zvláštní vůle celku“ je „nejvyšší             zákon v jeho poměru k ostatním“. Podle Hegela státy stojí nad svými stipula-             cemi. Totéž ostatně učí i Lasson a Erich Kaufmann.                Přihlížíme-li k fenoménům, k právní skutečnosti a zkušenosti a jsme-li             si vědomi toho, že vzhledem k výlučnosti každého právního řádu, a tedy             i  státního  právního  řádu,  a  tudíž  k  tomu,  že  učení  o  primátu  státního             práva by nutně muselo vést k popření všech ostatních státních právních             řádů a tak k výlučnému právnímu solipsismu, lze stěží pochybovat o tom,             že učení o primátu státního práva bude muset být modifikováno. Je ovšem             třeba  si  uvědomit  argumentací  marxisticko-leninské  teorie,  která  neu-             znává koncepci primátu mezinárodního práva v třídně rozděleném světě,             i  když  uznává  pokrokový  charakter  a  vliv  ustanovení  mezinárodního             práva.                Ad 3. Na rozdíl od autorů, kteří zastávají názor o univerzální prostorové             platnosti mezinárodního právního řádu a jejichž typickým představitelem             je – jak jsme již poznali – Verdross, tvrdí někteří, jako např. Guggenheim,             že  existují  právní  společenství,  zejména  na  Arabském  poloostrově,  kde             nepřicházejí  v  úvahu  obecná  pravidla  mezinárodního  zvykového  práva,             ačkoli tato společenství jsou v politických vztazích ke členům mezináro-             dněprávního  společenství.  Rovněž  prý  nepatří  do  oblasti  mezinárodně-             právní úpravy právní vztahy mezi mezinárodněprávně bezprostředními                                                                               105","Teorie práva a státu a právní filozofie             suverénními  státy  a  domorodými  knížaty.  Na  základě  tohoto  zjištění           dospívá Guggenheim k tomuto řešení: „Mezinárodně právní řád a státní řády           představují  dílčí  právní  řády,  jimž  je  nadřazena  řada  norem,  kterým  přísluší           úloha rozdělit mezi ně věcnou a prostorovou oblast jejich platnosti. Co se týká           prostorové oblasti platnosti, tak mezinárodní právní řád platí pro celý okruh           mezinárodně právního společenství, kdežto státní právní řády platí jen pro dílčí           právní  řády.  „Normy,  nadřazené  mezinárodnímu  právnímu  řádu  a  státním           dílčím právním řádům, nejsou však snad části světového právního řádu, v něž           jsou vtažena také společenství, která se nenacházejí v prostorové oblasti mezi-           národněprávního  společenství  (právní  vztahy  mezinárodněprávních  subjektů           a  domorodými  knížaty  nebo  domorodých  knížat  mezi  sebou),  nýbrž  pouze           normy, jež platí v prostorové a věcné oblasti mezinárodněprávního společenství.           Mezinárodněprávní řád a státní dílčí právní řády nestojí takto v poměru nad-           řazení  a  podřazení,  nýbrž  jsou  mezi  sebou  koordinovány.  To  má  ten  důležitý           následek, že nemůže být řeč o odvození ani zemského právního řádu z meziná-           rodního právního řádu, ani mezinárodního právního řádu ze zemského právního           řádu. Nad oběma normovými skupinami se klene celková ústava, jíž – kdyby           mohla vstoupit do politického vědomí – by odpovídalo právní společenství, které           by se skládalo z právně bezprostředních suverénních států a z mezinárodněpráv-           ního společenství“.             Zde  se  už  objevuje  první  kámen  úrazu,  první  nedůslednost           Guggenheimova  řešení.  Této  „celkové  ústavě“,  jež  by  se  měla  klenout           jak  nad  státními  právními  řády,  tak  také  nad  řádem  mezinárodněpráv-           ního  společenství,  tomuto  objektivovanému  právnímu  duchu  neodpo-           vídá žádný korespondující právní objektivní duch (právní vědomí, cítění           či chápání lidu), neboť o vědomí, cítění a chápání lidu kterého společenství           by v daném případě šlo? Lze zajisté odůvodněně mluvit o vědomí, cítění           či chápání lidu mezinárodněprávního společenství, a tedy o mezinárodně-           právním objektivním duchu, avšak vedle tohoto ducha neexistuje již žádný           duch „celkové ústavy“.             Ostatně sám Guggenheim musí přece jen zjistit, že právotvorné orgány           a právo mezinárodněprávního společenství a orgány „celkového společen-           ství“, které má být podle Guggenheima mezinárodněprávnímu společenství               106","Teorie práva a státu               nadřazeno, spadají obsahově v jedno. Avšak ani to nevadí Guggenheimovi,             aby  setrval  na  svém  stanovisku  o  souřadném  postavení  mezinárodního             práva a státních právních řádů, a o tom, že nad oběma se klene právní řád             „celkového  společenství“.  Nezaujatému  pozorovateli  však  z  toho  všeho             jasně vyplývá, že s Guggenheimovou konstrukcí nelze souhlasit.                Ad 4. Konečně je tu názor těch, kteří jako např. Kelsen tvrdí, že tuto             otázku nelze vůbec jednoznačně zodpovědět na půdě právní vědy. „Osoba,             jejíž politické zaměření je zaměřením nacionalismu a imperialismu bude samo-             zřejmě nakloněna přijmout hypotézu o primátu národního práva. Osoba, jejíž             sympatie jsou pro internacionalismus a pacifismus, bude nakloněna přijmout             hypotézu primátu práva mezinárodního“. Je jasné, že s tímto řešením nelze             souhlasit. Nelze souhlasit, že se ponechává osobnímu založení a rozhod-             nutí každého z vědců, zda se chceme přiklonit k učení o primátu státního             práva nebo k učení o primátu mezinárodního práva. Rozhodují přece feno-             mény a z nich je nutno vycházet.                Závěrem k tomuto problému je třeba říci toto: Jak ukázal Walter Schiffer             analýzou  mezinárodněprávních  teorií  Triepela,  Krabbeho,  Duguita,             Scelleho,  Kelsena  a  Verdrosse,  nemá  tzv.  primát  mezinárodního  práva             u různých autorů stejný význam, ba jeho význam dokonce kolísá u jed-             noho a téhož autora. Schiffer rozlišuje tři pojmy primátu mezinárodního             práva: pozitivně právní, logicko-noetický a etický, podle toho, zda nadřa-             zení mezinárodního práva nad státním právem je odůvodněno obsahově             určitými  normami  pozitivního  mezinárodního  práva,  nebo  bez  ohledu             na historicky se měnící obsah mezinárodního práva na jeho nutné funkce             je vůbec nutné konstituovat jednotu pozitivního práva, nebo konečně při-             rozenoprávně, tzn. vycházíme-li z předpokladu práva transcendentního             vůči právu pozitivnímu.                Uvádí se, že jsou zde celkem čtyři základní důvody pro primát meziná-             rodního práva: důvod pozitivně právní, právně ontologický, právně logický             a právně axiologický (pomocí normoideje práva).                Pozitivně  právní  důvod  spočívá  jednak  v  existujících  normách  pozi-             tivního mezinárodního práva, zejména v těch ustanoveních, které upra-             vují  strukturu  organizace  Spojených  národů  s  Valným  shromážděním                                                                               107","Teorie práva a státu a právní filozofie             a  Radou  bezpečnosti,  jednak  v  existujícím  organizovaném  donucení,           kterým  se  přece  jenom  vyznačuje  soubor  norem  mezinárodního  práva,           pozorujeme-li  je  jako  celek  a  v  průměru.  Již  na  osudu  nacistického           Německa bylo možno pozorovat účinnost mezinárodního donucení. Také           z doby po druhé světové válce je tu celá řada příkladů, kdy účinně fungo-           valy sankce mezinárodního práva.             Právně  ontologický  důvod  tkví  především  v  tom,  že  je  nesporné,           že se vytvořil světový názor, vědomí, přesvědčení, cítění lidí, že je tu něco,           čemu  se  říká  mezinárodní  právo,  že  toto  něco  je  životně  důležité           a že je nezbytné, aby zavazovalo státy. Mezinárodní právo zapustilo hlu-           boké kořeny v objektivním duchu, tj. mezinárodněprávním, tj. v právním           vědomí, cítění a přesvědčení většiny lidí světa. Dále je třeba uvést, že tento           objektivní právní duch se objektivoval v souboru norem mezinárodního           práva, tedy v mezinárodně právním duchu objektivovaném.             Právně logický důvod je obsažen v argumentaci, že je v imanentní ten-           denci každého tzv. suverénního státního právního řádu, tj. takového, který           nepřipouští nad sebou žádnou jinou nadřazenou vrstvu právních norem,           aby beze zbytku znormoval celou sféru práva všech států, třeba jen nega-           tivně, a to tak, že ze své suverenity ji ponechá úpravě jiného státu. Tato ten-           dence je pojmově nutnou tendencí každého suverénního právního řádu.           To znamená, že každý státní právní řád, pokud nemá nad sebou nadřaze-           nou vrstvu právních norem, pojmově nutně tenduje k tomu, aby byl světo-           vým právním řádem, tj. je svou podstatou jediný, jedinečný, všeobsahující.           Jelikož to je podstatou každého státního právního řádu, přišli bychom tím           pojmově nutně k naprosté anarchii, tj. totiž k samému popření práva jako           takového. Proto se uvádí, že tvrzení, že nemáme primát mezinárodního           práva, znamená popírat samu myšlenku práva, popírat samo právo.             Konečně se argumentuje axiologickým důvodem spočívajícím v samé           ideji  práva  (této  komplexní  dialektické  jednoty  spravedlnosti,  účelnosti           a jistoty), neboť v ní je prý třeba spatřovat to, že zastávat suverenitu stát-           ního právního řádu znamená sankcionovat libovůli a nakonec v praktic-           kých důsledcích zvůli jednotlivých států a boj všech mezi sebou.                 108","Teorie práva a státu               11    PRÁVO A STÁT                I. Poznali jsme již, co je to právo (právní řád), nyní se musíme seznámit             s tím, co je to stát.                Immanuel  Kant  podává  tuto  definici  státu:   „Stát  je  spojení  určitého                                                       197             množství lidí pod právními zákony“.                Stát se zpravidla pojímá jako společnost, jež je vytvořena následováním             norem určité právní moci.                V  moderní  státovědě  se  postupně  vytvořila  sociologicko-právní  defi-             nice státu,  která se stala příznačnou tak, jak ji formuloval Georg Jellinek.                      198             V tomto pojetí se skládá každý stát ze tří prvků, jež jsou nezbytné pro jeho             existenci, a to:                 a) ze státního území,                 b) z obyvatelstva (lidu) je obývajícího, a                 c) z určité organizace tohoto obyvatelstva, která slouží výkonu státní                   (vládní, právní) moci.                 Aby z obyvatelstva žijícího na určitém území vznikl stát, je podle tohoto             pojetí třeba, aby obyvatelstvo bylo organizováno právem, právním řádem             jako souborem právních norem. Učí se, že zde musí být určitá státní moc,             která musí být svrchovaná neboli suverénní. Objevuje se teorie o státní             suverenitě  jakožto  neodmyslitelné  součásti  státní  moci.  Zakladatelem                                                                      199             učení o státní suverenitě je podle převážného mínění Jean Bodin  a toto             učení  vystupuje  v  nejrůznějších  podobách  ve  státovědeckém  písemnic-             tví. Suverenita se stává takto typickou vlastností státní moci. Suverenita             bývá chápána jako určitá reálná moc, která má být nejvyšší a na ostatních             mocích nezávislou.                Při správném pohledu ovšem suverenitu v poměru navenek lze chápat             jedině v tom smyslu, že znamená schopnost být plnoprávným subjektem             mezinárodního společenství, a na druhé straně, pokud jde o vnitrostátní             poměr, znamená to, že jen tato moc je nejvyšší v těchto vztazích a žádná             jiná.              197  Kant: Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre (1797), str. 194.             198  Srov. Weyr: Československé právo ústavní (1937), str. 6.             199  Bodinus: Six livres de la République (1576).                                                                             109","Teorie práva a státu a právní filozofie               II.  Právo  a  stát,  jejich  vzájemný  poměr  a  určení  jejich  podstat,           to je jedna z ústředních otázek právního uvažování vůbec. I zde se setká-           váme se spoustou nejrůznějších názorů. Všechna tato nejrůznější pojetí           můžeme však roztřídit na dvě velké skupiny.             Jednu  skupinu  tvoří  ti,  kteří  rozlišují  mezi  právem  a  státem  (řešení           dualistické).  Poznali  jsme,  že  již  Kant  rozlišoval  mezi  právem  a  státem           a stát chápal jako spojení lidí pod právními zákony. Typickým představite-           lem této první skupiny je velký francouzský znalec ústavního práva Léon           Duguit, jenž ostře rozlišuje mezi právem a státem a učí, že napřed tu bylo           právo a teprve potom se zrodil stát.             Druhou  skupinu  tvoří  ti,  kteří  ztotožňují  právo  a  stát  (řešení  moni-           stické).  Nejvýznamnějším  představitelem  této  druhé  skupiny  je  Hans           Kelsen.             III. V rámci první skupiny je však opět podstata státu chápána nejrůz-           nějším způsobem. Na jedné straně je tu řada sociologických pojetí v užším           smyslu  –  dnes  bychom  mohli  říct  politologických  pojetí  –  jež  zpravidla           vůbec  nedbají  na  právní  stránku  problematiky,  i  když  se  tato  do  jejich           řešení opětovně tajně vkrádá.             Na druhé straně jsou to různá pojetí snažící se o řešení na podkladě           právního i sociologického uvažování; sem náleží pojetí organické, ener-           getické,  pojetí  Maxe  Webra,  Georga  Jellinka,  Pražáka,  Somlóa,  Bindera           a Duguita.             V rámci druhé ryze juristické skupiny ztotožňující stát a právo v tom           smyslu, že stát je právní řád a právní řád je stát, je to zejména Kelsenovo           a Weyrovo pojetí, které je velmi vyhrocené.             IV.  Všechna  tato  jednotlivá  pojetí  jsou  nutně  jednostranná.  Při  hlu-           bokém rozboru se ukáže, že stát svou podstatou spadá do těchže vrstev           reálného  bytí  stupňovité  výstavby  reálného  světa  jako  právo.  Nakonec           se objeví, že právo je sice složeným útvarem, avšak hlavní důraz spočívá           na vrstvě duchovního bytí. Stát je rovněž složeným útvarem, který pro-           stupuje všemi jednotlivými vrstvami reálného světa od nejnižšího fyzic-           komateriálního bytí (území) přes bytí organické (lidé), duševní (psychická           stránka  státních  občanů)  a  duchovní  (převážně  stránka  právní),  avšak               110","Teorie práva a státu               u státu se klade stejný důraz na všechny vrstvy stupňovité výstavby reál-             ného světa, i když přece jen převažuje personální a teritoriální stránka,             zatímco u práva je převážný důraz na vrstvě duchovního bytí.                Již z toho vysvítá, že ztotožnění státu a práva je nesprávné a že správné             je dualistické řešení problematiky práva a státu, i když v dosavadní práv-             nické „dualistické“ literatuře se nepodařilo tento problém rozřešit, poně-             vadž se nevycházelo ze základního pojetí o stupňovité výstavbě reálného             světa a jeho vztahu k ideji práva.                Právo a stát nelze tedy ztotožňovat. Právo a stát mají mnoho společ-             ného, nikoli však všechno. Právo i stát jsou komplexní útvary, které pro-             stupují všemi vrstvami reálného světa. Rozdíl mezi nimi je především ten,             že u práva se klade důraz na ten znak, na tu část, která patří do nejvyšší             vrstvy reálného světa, tj. do vrstvy duchovního bytí, tzn. klade se rozho-             dující důraz na normativní stránku: právo je především souborem norem.                Naproti  tomu  u  státu  se  klade  důraz  zejména  na  osobní  stránku             (na  občany  dotyčného  státního  společenství)  a  na  stránku  teritoriální             (na území).                A tak myslíme-li na normy, mluvíme o právu, o státním právním řádu.             Myslíme-li na lid, resp. území, mluvíme o státu.                V. Ovšem právo jde dále, než kam jde stát, jde za státní hranice. Máme             právo mezinárodní, nesené a nesoucí mezinárodní (nikoli pouze státní)             společenství, a máme právo kanonické, nesené a nesoucí společenství pří-             slušné církve. Mezinárodní společenství koresponduje se státním spole-             čenstvím (státem) a i ono zasahuje stejně jako mezinárodní právo do všech             vrstev  reálného  světa.  Rozdíl  je  zase  –  zcela  obdobně,  jako  tomu  bylo             u poměru práva a státu – v tom, co se akcentuje. Zdůrazňuje-li se norma-             tivní stránka, jde o mezinárodní právo (právní řád). Zdůrazňuje-li se lid             a území, jde o mezinárodní společenství. Obdobně je to u poměru práva             kanonického a dotyčného společenství spolutvořeného právě tímto kano-             nickým právem.                Právo je tady širším pojmem, než je stát. Právo tu může být bez státního             společenství, bez státu. Státní společenství, stát, však nemůže existovat             bez práva. To je důležité mít neustále na mysli.                                                                               111","Teorie práva a státu a právní filozofie               VI.  Marxisticko-leninská  teorie  zdůrazňuje,  že 200   podle  oficiálního           marxisticko-leninského pojetí je stát orgánem třídní společnosti, mocen-           ským instrumentem vládnoucí třídy k udržení a pojištění jejich podmínek           výroby. Vládnoucí třída má k dispozici za účelem vládnutí svůj donuco-           vací, resp. mocenský aparát, ozbrojené formace, vězeňské ústavy a ostatní           prostředky k podřazení vůle ostatních pod svou moc.             Ve  všech  třídních  společnostech  je  stát  považován  –  podle  tohoto           pojetí – za nejdůležitější součást nadstavby společnosti. Jeho znaky jsou:           teritoriální  rozdělení  obyvatelstva,  existence  zvláštní  od  lidu  oddělené           veřejné  moci  a  stanovení  daní  k  udržení  státního  aparátu.  Stát  vznikl           se soukromým vlastnictvím výrobních prostředků, s rozpadnutím společ-           nosti na třídy. Je produktem nesmiřitelnosti třídních protiv. Slouží vyko-           řisťování, tzn. přivlastňování práce ostatních lidí vlastníky výrobních pro-           středků jako politického instrumentu.             Vnitřní  funkce  státu  je  zaměřena  na  potlačení  vykořisťovaných  tříd,           na  ochranu  vlastnictví  ekonomicky  vládnoucí  třídy.  Vedle  mocenského           aparátu jsou vládnoucí třídě k dispozici rovněž jiné instituce (církev, tisk,           rozhlas atd.) k ideologické podpoře vykořisťovatelských poměrů.             Vnější funkce státu spočívá v ochraně proti útokům ostatních vykořis-           ťovatelských států a slouží současně k dobývání cizích zemí. Dějiny třídní           společnosti  dokazují,  že  ve  všech  epochách  používaly  vykořisťovatel-           ské třídy tento svůj politický instrument k tomu, aby potlačovaly ostatní           národy a vykořisťovaly je. Zvláště v imperialismu jsou agrese a potlačení           jiných národů typické.             V dějinách lidstva vystupovaly postupně různé typy a formy států.             Typ  státu  podává  informaci  o  obsahu,  o  třídní  podstatě  státu.  Třem           po  sobě  následujícím  ekonomicky  společenským  formám  vykořisťování           (otroctví,  feudalismu  a  kapitalismu)  odpovídají  tři  typy  vykořisťovatel-           ských států: stát otrokářů, stát feudální a stát občanský.                200  K tomu a násl. Klaus, Buhr: Philosophisches Wörterbuch (1966), str. 550–552; srov. také:              Boguszak a kol.: Teorie státu a práva, díl I. (1967).             112","Teorie práva a státu                  Uvedené státní typy existují v různých státních formách. Státní forma             ukazuje, jak vládnoucí třída dočasně organizuje v souladu s mocenským             poměrem mezi třídami a uvnitř vládnoucí třídy svou politickou moc, jaké             metody výkonu moci aplikuje. Rozmanitost státních forem vykořisťovatel-             ských států sahá od monarchie, despocie, oligarchie přes stavovské státy             až k občansko-parlamentární demokracii a fašistické diktatuře.                Rozlišení  mezi  státními  typy  a  státními  formami  je  pro  boj  dělnické             třídy velkého teoreticko-ideologického a prakticky politického významu.             Ideologové vykořisťovatelských tříd, zejména buržoazie, usilují o to – jak             uvádí  toto  pojetí  –  zastřít  zdůrazněním  státních  forem  třídní  charakter             státu. Představují změnu forem vykořisťovatelského státu jako to nejpod-             statnější a pokoušejí se ztížit svému lidu poznání, že např. občanský stát,             lhostejno jaké formy, je státem diktatury buržoazie.                Marxisticko-leninská strana učí dělnickou třídu a její spojence necho-             vat  se  stejnoměrně  a  lhostejně  vůči  formě  občanského  státu.  Ačkoli             občansko-parlamentární demokracie a klerikálně militaristická diktatura             jsou formy diktatury buržoazie, bylo by falešné klást mezi nimi rovnítko.             Kdežto např. – jak se uvádí – klerikálně militaristická diktatura v západ-             ním  Německu  potlačuje  demokratická  práva  lidu,  zakazuje  komunistic-             kou stranu a ostatní demokratické organizace, nutí je do ilegality, mohou             se v občanské demokracii demokratické síly lépe organizovat. Občanská             demokracie poskytuje dělnické třídě příznivé možnosti pro její osvobozo-             vací boj, formální svobody zajištěné ústavou. V občanské demokracii nepa-             nuje žádná třídní harmonie, nýbrž se tato demokracie vyznačuje ostrými             třídními boji. Čím více se tyto rozpory mezi kapitalistickými státy zostřují,             tím více se snaží buržoazie omezovat nebo rušit demokratická práva a svo-             body lidu.                S  přechodem  k  imperialismu  následovalo  podřazení  občanského             státu pod panství monopolů. Vznikl státně monopolistický kapitalismus.             Militarismus  se  stal  důležitým  instrumentem  k  potlačení  lidových  mas             a expanze.                V marxisticko-leninské teorii státu a práva se uvádí, že zástupci občan-             ské  vědy,  filozofie,  jurisprudence,  politické  ekonomie  atd.  představují             stát jako věčnou instituci společenského života, jako božský příkaz, jako                                                                             113","Teorie práva a státu a právní filozofie             součást lidské povahy, jako produkt smlouvy mezi lidmi, nebo jako sebe-           uskutečnění  lidu.  Uvádí  se  zde,  že  tyto  teorie  sledují  jedno,  a  to  popřít           třídní podstatu státu.             Socialistický stát, diktatura proletariátu, se rozlišuje – jak se argumen-           tuje – kvalitativně od všech dosavadních typů států. Nahrazuje zvláštní           násilí  k  potlačení  vykořisťovaných  tříd  všeobecnou  mocí  většiny  lidu,           dělnické  třídy  a  jejich  spojenců  za  tím  účelem,  aby  potlačil  svrženou           třídu  vykořisťovatelů.  Někdy  se  rovněž  uvádí,  že  socialistický  stát  není           již  státem  ve  vlastním  smyslu.  Argumentuje  se  dále,  že  dělnická  třída           nemůže jednoduše převzít občanský státní aparát, nýbrž jej musí rozbít.           Socialistický stát je instrument dělnické třídy k potlačení svržených tříd           a ke zřízení socialistické společnosti. Dělnická třída provozuje svou moc           ve spojení s pracujícím rolnictvem a ostatními pracujícími v zájmu lidu.           Toto spojení je nejvyšším principem socialistického státu, jenž se nazývá           státem dělníků a rolníků.             V marxisticko-leninské teorii se rovněž uvádí, že občanští a malobur-           žoazní ideologové, reformisté a revizionisté popírají historickou nutnost           státu  diktatury  proletariátu.  Mluví  o  na  třídách  nezávislé  demokracii           či o ryzí demokracii a prohlašují, že se demokracie a diktatura navzájem           vylučují. V tomto pojetí se argumentuje, že společenská skutečnost uka-           zuje, že demokracie pro jednu třídu v sobě nutně uzavírá diktaturu vůči           ostatním třídám. Argumentuje se, že moc, diktatura socialistického státu,           se aplikuje proti mizící menšině. V souladu s oslabováním ekonomických,           politických  a  ideologických  pozic  svržených  tříd  a  stálého  upevňování           politicko-morální jednoty socialistické společnosti ztrácí moc potlačována           ve vnitru socialistické země na významu. Na základě existence imperiali-           smu jsou socialistické státy nuceny udržovat mocenský aparát (armádu,           bezpečnostní orgány atd.). Ale tento aparát není žádným instrumentem           agrese, nýbrž slouží k obraně socialistických vymožeností. Socialistický           stát v sobě objektivně spojuje zájmy všech pracujících tříd a vrstev lidu.           Nakonec především potřebuje dělnická třída socialistický stát, aby celou           společnost mohla vést k socialismu a komunismu. To znamená, že dělnická           třída používá svůj stát k přetvoření veškerého hospodářského a kulturního               114","Teorie práva a státu               života společnosti, k výchově všech členů společnosti, k vědomě socialis-             ticky jednajícím lidem, k rozvoji výrobních sil socialismu – komunismu.             Hospodářsky organizátorská a kulturně výchovná funkce socialistického             státu  je  primární  a  s  dalším  rozvojem  socialistické  společnosti  nabývá             stále  na  významu.  Socialistická  demokracie  se  zdokonaluje  a  rozšiřuje             v té míře, jak se prosazují objektivní zákonnosti socialistické společnosti.             Existuje vývojový zákon socialistického státu: čím větší jsou úkoly státu             při výstavbě socialistické společnosti, tím obsáhlejší musí být účast lido-             vých mas na činnosti státu. I když se státní formy v jednotlivých sociali-             stických zemích odlišují, je jim všem zásadně společnou jednota legisla-             tivy,  exekutivy  a  jurisdikce,  koncentrace  státnosti  u  lidových  zastoupe-             ních a neustále stoupající účast mas na vedení hospodářství a státu, roz-             šiřování  socialistické  demokracie.  Harmonické  skloubení  celostátních             zájmů se zájmy jednotlivých občanů, tvůrčí spolupůsobení lidových mas             ve státu se uskutečňuje podle marxisticko-leninského pojetí pomocí prin-             cipu  demokratického  centralismu.  Je  to  nejdůležitější  vedoucí  a  organi-             zační  princip  socialistického  státu.  Demokratický  centralismus  spojuje             dvě stránky státní práce: centrální, důsledné vedení a plánování socialis-             tické společnosti na straně jedné a co největší účast pracujících při vedení             státu a hospodářství, pozvednutí jejich vědomí a jejich iniciativy na straně             druhé.  Zdůrazňuje  se  při  tomto  pojetí,  že  síla  socialistického  státu  spo-             čívá ve vedoucí roli marxisticko-leninské strany. Tato strana vede státní             a  společenskou  organizaci,  ale  nenahrazuje  je.  Socialistický  stát  se  jeví             jako hlavní instrument strany a tím pracující třídy a veškerého lidu při             výstavbě socialismu.                Na  XXII.  sjezdu  Komunistické  strany  Sovětského  svazu  byla             marxisticko-leninská  teorie  státu  dále  tvůrčím  způsobem  rozvíjena.             Ve středu zájmu bylo vědecké zdůvodnění přerůstání státu diktatury prole-             tariátu ve stát veškerého lidu při výstavbě komunismu. S úplným a koneč-             ným vítězstvím socialismu odpadají podmínky, které odůvodňovaly his-             torickou  nutnost  diktatury  proletariátu.  Vykořisťovatelské  třídy  a  tím             funkce potlačení třídy druhou třídou byly odstraněny. Existují ještě jen dvě             přátelsky spojené třídy, třída dělnická a socialistické rolnictvo, stejně jako                                                                               115","Teorie práva a státu a právní filozofie             vrstva inteligence. Stát se stává nástrojem celé společnosti, veškerého lidu.           Proletářská demokracie se stále více přetváří v socialistickou demokracii           všeho lidu. Mezi státem diktatury proletariátu, který vyjadřuje zájmy pře-           vládající většiny obyvatelstva a státem všeho lidu, neexistuje žádná zeď,           neboť právě zřízením diktatury proletariátu působí elementy socialistické           demokracie, demokracie všeho lidu. Úkoly socialistického lidového státu           spočívají především v tom, vést ekonomickou a kulturní výstavbu při pře-           chodu ke komunismu, kontrolu nad mírou práce a konzumpce uskutečňo-           vat a chránit práva a svobody občanů, socialistický právní řád a socialis-           tické vlastnictví. Jeho moc je také nutná, aby – je-li to potřebné – prosadila           všeobecnou vůli lidu rovněž pomocí donucení. Konečně plyne z existence           imperialistických států nutnost mocenského aparátu k odvrácení provo-           kací a válečných agresí.             Mimořádný  význam  mají  –  jak  se  zdůrazňuje  –  při  komunistické           výstavbě lidová zastoupení a společenské organizace.             Teze  marxistické  státní  teorie,  že  stát  odumře,  bude-li  vybudován           komunismus,  je  neustále  zastávána  v  marxisticko-leninském  pojetí.           Zdůrazňuje  se  ovšem,  že  proces  odumírání  státu  je  dlouhodobý  a  bude           obepínat celou historickou epochu. Upozorňuje se, že stát odumře teprve           tehdy, když jsou splněny úkoly, které ještě společnost zatím nemůže řešit           bez státu a budou-li existovat podmínky pro komunistickou samosprávu.                                    116","Teorie práva a státu               12    STÁTNÍ FUNKCE                I. Tradiční právní nauka si zpravidla – ať už nepřímo nebo zahaleně –             představuje stát jako nějakou bytost, jejíž činnost se projevuje ve vnějším             světě a tuto činnost provádí svými orgány, které fungují, mají funkce.                                                                           201             Na  jedné  straně  je  tu  sice  nedělitelná  státní  moc,  přičemž  jde  o  souhrn             všech státních funkcí, na druhé straně se však uznává, že státních funkcí             je několik a usiluje se o jejich systemizaci.                V  této  souvislosti  např.  Locke 202   rozlišuje  řadu  jednotlivých  státních             funkcí a hierarchicky je seřazuje. Rozlišuje státní moc zákonodárnou, dále             moc  výkonnou,  která  je  zákonodárné  moci  podřízena  a  konečně  funkci             panovníka – suveréna, jež stojí dokonce i nad mocí zákonodárnou.                Největší zásluhu o rozhodný krok kupředu, který byl učiněn v nauce             o  státních  funkcích,  má  nesporně  Montesquieu 203   se  svým  trojdělením             státních mocí na moc zákonodárnou, soudní a výkonnou. Přitom se poža-             duje – a v tom tkví jádro celého problému – aby každá z těchto tří funkcí             byla přidělena samostatným, na sobě nezávislým státním orgánům.                Toto trojdělení státních mocí, bylo často napadáno, a to z nejrůzněj-             ších míst. Rovněž např. Weyr uvádí, že teoretická soustava státních funkcí             je možná jen tehdy, když jednotlivé tyto funkce chápeme jako něco zásadně             stejnorodého, tj. jako normotvorné činnosti; tak mu vzniká především roz-             díl mezi normami prvotními (zákony) a druhotnými (soudními rozsudky             a  správními  akty),  pokud  se  týče  rozdílu  mezi  příslušnými  funkcemi,             tj. zákonodárnou na jedné, soudcovskou a výkonnou na druhé straně. Weyr             pak uvádí, že nelze pochybovat o tom, že pokračující právní úpravou celého             širokého oboru tzv. veřejné správy pronikne i v praxi poznání, že právě             v onom jediném směru, ve kterém je možno vůbec funkci výkonnou srov-             návat  s  funkcí  soudcovskou,  tj.  z  hlediska  normotvorného,  nemůže  být             mezi nimi žádného základního rozdílu, poněvadž obě funkce spočívají –             zpravidla aspoň – ve tvorbě právních norem téže kategorie, tj. druhotných             a zpravidla konkrétních.               201  K tomu Weyr: Teorie práva (1936), str. 235–245.             202  Locke: Two treatises on government (1690).             203  Montesquieu: Esprit des lois (1844).                                                                             117","Teorie práva a státu a právní filozofie               Zde  Weyr  nemá  pravdu,  a  to  jak  z  teoreticko-právního,  tak           i z prakticko-právního důvodu. Je-li soudce vázán jen zákonem, pak je stě-           žejní rozdíl, a to přímo v právním smyslu, mezi postavením soudce a posta-           vením správního normotvůrce, jenž je vázán celým právním řádem, tedy           nikoli jen zákony, nýbrž i nařízeními vyšších správních orgánů. Po prak-           tické stránce se pak uvádí, že nauka o trojdělení státních mocí má přímo           bytostný význam pro nezbytnou kontrolu činnosti státních orgánů. Jiného           názoru je ovšem Weyr i Radbruch.                                                           118","Teorie práva a státu               13    PRÁVO A REÁLNÝ SVĚT                I. Nejcennějším poznatkem je to, že právo jako fenomén nepatří žád-             nému světu ideality, jak se mylně domnívala např. škola ryzí nauky právní,             nýbrž  že  právo  patří  do  reálného  světa,  do  jeho  stupňovité  výstavby.             Kriticko-ontologická zkoumání ukázala, že reálný svět je stupňovitá stavba             čtyř vrstev reálného bytí od nejspodnější vrstvy bytí fyzicko-materiálního             (anorganické přírody) přes vyšší vrstvu bytí organického, přes ještě vyšší             vrstvu bytí duševního až po nejvyšší vrstvu bytí duchovního. Duchovní vrs-             tva této stupňovité výstavby reálného světa má tři sféry, a to sféru duchov-             ního personálního bytí (personální duch), sféru objektivního duchovního             bytí a sféru objektivovaného duchovního bytí.                II. Kam (na které místo) této stupňovité výstavby reálného světa patří             právo? Právo (právní řád) je především objektivovaným právním duchem             a tudíž jako takový náleží do nejvyšší vrstvy reálného světa, totiž do vrstvy             duchovního bytí a speciálně do jeho sféry objektivovaného ducha. Právo             je tudíž především právním objektivovaným duchem.                Právo jako objektivovaný právní duch je nesen objektivním právním             duchem (právním vědomím, cítěním a přesvědčením lidu dotyčného spo-             lečenství) a současně také do určité míry nese tohoto objektivního práv-             ního ducha. Ovšem hraje také určitou roli právní vědomí jednotlivce a zde             se pak objevuje právní duch personální. Právo je ale především objektivo-             vaným právním duchem, ať už jde o právo psané (zákony, nařízení, roz-             hodnutí atd.) nebo o právo nepsané (obyčejové).                III. Právo však není pouze duchovním bytím, nýbrž právo musí být rea-             lizováno ve vnějším světě, a to prostřednictvím konkrétních orgánů lidí,             musí být v průměru exekvovatelné a fakticitní.                Z toho vyplývá ten závěr, že právo prostupuje také ostatními vrstvami             stupňovité výstavby reálného světa, to znamená vrstvou bytí duševního             (psychika  konkrétních  lidí  jako  členů  dotyčného  právního  společenství             není  bezvýznamnou  složkou  celého  právního  procesu)  a  dále  do  vrstvy             organického bytí i do vrstvy fyzicko-materiálního bytí, kde zejména při-             chází v úvahu exekuce a trest, které se musí projevit fakticky ve vnějším             světě.                                                                               119","Teorie práva a státu a právní filozofie               Tak  vidíme,  že  právo  je  komplexním  útvarem,  a  že  sdílí  strukturu           samého  reálného  světa,  že  tedy  prostupuje  všemi  jeho  vrstvami,  i  když           hlavní doménou práva je reálná vrstva duchovního bytí a speciálně pak           sféra duchovního objektivovaného bytí – právo je především objektivova-           ným právním duchem.             IV.  Z  toho  vyplývá,  že  v  právu  se  nutně  objevují  všechny  kategorie           (ontologické  a  noetické),  jež  jsou  vlastní  celkové  stavbě  reálného  světa.           Ovšem vzhledem k tomu, že právo je především objektivovaným právním           duchem a jeho hlavní doménou je reálná vrstva duchovního bytí, přichází           v úvahu v prvé řadě kategorie normativity a kategorie teleologie jako úče-           lové činnosti.             Poněvadž však právo prochází i ostatními vrstvami stupňovité výstavby           reálného světa, musí ten, kdo pracuje s právem, pracovat i s ostatními kate-           goriemi, zejména s kategorií kauzality či s kategorií vzájemného působení,           přičemž také prostor a čas hrají svou roli.                                               120","Teorie práva a státu               14    PRÁVO A DONUCENÍ                I. Stojíme před spornou otázkou, jaký je vztah práva k donucení. Znak             donucení se zpravidla nějakým způsobem připíná k definici práva a ve vět-             šině případů se nachází v organizovaném donucení znak, který odlišuje             soubor právních norem od souboru norem morálních a od souboru norem             mravu  ve  smyslu  známé  Iheringově  tripartice  společenských  norem             na normy právní, morální a na normy mravu. Názory se však velmi liší,             pokud jde o to, zda organizované donucení je esenciální znak práva, pokud             se týče každé jednotlivé právní normy či nikoliv.                II. Již např. Tomáš Akvinský 204  zastává jasně názor, že donucení je pod-             statným  znakem  práva:  „Lex  de  sui  ratione  duo  habet: primo  quidem  quod             est  regula  humanorum  actuum,  secundo  quod  habet  vim  coactivam“.  Mezi             významné stoupence názoru, že donucení je podstatný znak práva, patří             sám  Immanuel  Kant,  který  ve  svém  díle  Metaphysische  Anfangsgründe             der Rechtslehre praví: „Recht und Befugnis zu zwingen bedeuten einerlei“. 205             Z anglosaské literatury prominentní představitel právní vědy Blackstone             přes  své  zásadně  přirozenoprávní  založení  ostře  zdůrazňuje  donucení             jako esenciální vlastnost práva: 206  „The main strength and force of a law con-             sists in the penalty annexed to it. Nerein is to be found the principal obligation             of  human  laws“.  Nejostřeji  vyjadřuje  charakter  práva  jako  donucovacího             řádu Edward Jenks: 207  „The idea or concept of law … always invelves the union             of two aimpler ideas or concepts, that of order and that compulsion“.                Také  ve  francouzské  literatuře  se  zdůrazňuje  znak  donucení.  Velmi             jasně  se  v  tomto  směru  vyjadřuje  např.  Henri  Levy-Ullmann, 208   který             v donucení spatřuje „le trait véritablement spécifique“. Rovněž velký fran-             couzský  právní  myslitel  Francois  Gény,  kterého  zajisté  nelze  počítat                 204  Akvinský: Summa Theologica (1596), prima secundae, quaestio 96, art. 5.             205  Kant: l. c., str. 37.             206  Blackstone: Commentaries, sv. I (1765), str. 57; srov. Ebenstein: Die rechtsphilosophische Schule                 der reinen Rechtslehre (1938), str. 79.             207  Jenks: The Book of  English Law (1967), str. 4.             208  Levy-Ullmann:  Éléménts  d’introduction  générale  à  l’étude  des  sciences  juridiques,  sv.  I  (1917),                 str. 67 a násl.                                                                             121","Teorie práva a státu a právní filozofie             k právním pozitivistům, vidí v donucení jeden z určujících znaků práva           a právo definuje jako „reglement imposé, sous une sanction sociale coercitive,           à la conduite des hommes vivant en société“. 209             Také jiný známý právní teoretik W. Burckhardt vidí v donucení pod-                           210           statný znak práva:  „Donucení není jen náhodný moment, který může dospět           k hotově myšlenému právu, nýbrž moment, jenž je s právní normou důsledně           vždy již spolumyšlen“.             Nejostřeji ovšem zdůrazňuje znak donucení jako charakteristický znak           práva Hans Kelsen a vindikuje tento znak pro každou jednotlivou právní           normu. V přehnané snaze vymýtit každou stopu přirozenoprávního myš-           lení z právních úvah, obrací se Kelsen dokonce proti konstrukci jednot-           livé právní věty, v níž jsou spojeny dvě povinnosti (1. Ty jsi povinen chovat           se určitým způsobem; 2. Jestliže porušíš tuto sub 1 označenou povinnost,           má být proti tobě vykonán akt donucení) a namítá, že zde jde o pozůstatky           přirozenoprávního  myšlení,  neboť  norma  sub  1  má  prý  vzbudit  zdání,           že existují právní povinnosti bez hrozby donucením, že tedy jsou podobně           jako přirozenoprávní normy dobré a spravedlivé o sobě a že norma sub 2           je tu prý jen proto, aby je chránila.  Je proto nutné podle Kelsena vypustit                                        211           normu sub 1 a věta uvedená sub 2, tedy věta, která obsahuje hrozbu donu-           cení, stačí pro odůvodnění právní povinnosti. Tudíž podle Kelsena právní           věta nemá znít: 1. Nemáš krást; 2. Kradeš-li, má být proti tobě vykonán           trest. Chování je tedy jen potud obsahem právní povinnosti, pokud jeho           kontradiktorický opak stojí pod sankcí donucení, tzn. je podmínkou donu-           covacího aktu. 212             Ve svém spise General Theory of Law and State Kelsen neobyčejně ostře           zdůrazňuje, že sankce je jedním ze základních pojmů jurisprudence. 213             Donucení jako „nepostradatelná součástka pozitivního práva“ nezna-           mená  však  pro  Kelsena  žádnou  skutečnost,  žádné  faktum,  nýbrž  nor-           mový obsah. Že právní norma je donucovací norma, znamená jenom to,            209  Gény: Science et technique en droit positif  privé, sv. I (1914), str. 43.           210  Burckhardt: Vom Rechtzwang, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (1936), str. 165; týž:              Methode und System des Rechts (1936), str. 56.           211  Kelsen: Allgemeine Staatslehre (1925), str. 51.           212  Kelsen: Allgemeine Staatslehre (1925), str. 51.           213  Kelsen: l. c., str. 51.             122","Teorie práva a státu               že je to norma, která nařizuje donucení. Kelsen se tudíž pokouší sociolo-             gický moment faktického fyzického donucení transponovat do normativní             roviny. 214                                           215                Proti tomu Julius Moór namítá,  že není správné pojímat právní normy             jako normy nařizující donucení a takto chtít určit pojem práva právním             obsahem.  Je  nepochybné,  že  stejně  jako  proces  tvorby  práva  a  aplikace             práva  také  použití  donucení  může  být  předmětem  právní  úvahy;  mezi             právními normami mohou nepochybně existovat takové, které donucení             nařizují  a  provedení  nařízeného  donucení  blíže  upravují.  Právní  obsah             je však vždy náhodný, jak dovozuje Moór. A dále: Právo nařizující donucení             musí být účinné, musí být skutečně použito donucení, aby normy nařizu-             jící donucení mohly být považovány za právní. 216                Právní normy se tudíž nejeví jenom jako normy nařizující donucení,             nýbrž jako takové, které jsou v nejužším vztahu s faktem fyzického donu-             cení.  Donucení  tvořící  „nepostradatelnou  součást  pozitivního  práva“             nemůže být tedy přeměněno z fakta v pouhý normový obsah. Podle Kelsena             „všechny tendence odejmout právu moment donucení jako podstatný… nakonec             vyúsťují v to, že se stírá rozdíl mezi pozitivním a přirozeným právem“. K tomu             podotýká Moór,  že pojetí pozitivního práva jako řádu nařizujícího donu-                           217             cení,  tedy  pojetí  donucovacího  momentu  jako  normového  obsahu,  není             ještě zdaleka s to rozlišit pozitivní právo od práva přirozeného.                Nelze také vidět žádný důvod, proč by přirozené právo nemohlo obsa-             hovat  normy  nařizující  donucení.  Skutečné  provedení  tohoto  nařízení,             faktické uposlechnutí a následování je jiná otázka, která je pro přirozené             právo  ovšem  nepodstatná.  Pouze  normativní  pojetí  momentu  donucení             stírá rozdíl mezi právem pozitivním a právem přirozeným.                Kelsen i Moór tudíž spatřují v účinnosti norem a v momentu donucení             znak pozitivního práva. Kelsen ovšem aby zachránil jednu ze svých dvou              214  Kelsen: Die Idee des Naturrechts, Zeitschrift für öffentliches Recht, roč. 7 (1927), str. 225;                 srov. Moór: Reine Rechtslehre, Naturrecht und Rechtspositivismus, Gesellschaft, Staat und                 Recht. Untersuchungen zur reinen Rechtslehre /Festschrift Hans Kelsen zum 50. Geburtstage gewid-                 met/ (1931), str. 91.             215  Moór: l. c., str. 91.             216  Moór: l. c., str. 91–92.             217  Moór: l. c., str. 92.                                                                             123","Teorie práva a státu a právní filozofie             výchozích  pozic,  totiž  hledisko  čistě  normativní,  se  domnívá,  že  donu-           cení musí chápat jako normový obsah. Naproti tomu Moór vidí ve faktu           donucení jako takovém rozhodující znak práva, jelikož podle jeho soudu           moment pouhého nařízení donucení nestačí, aby se pozitivní právo odli-           šilo od práva přirozeného.             III. Z řady autorů, kteří nespatřují v donucení esenciální znak práva, lze                                                           218           uvést především velkého odpůrce Kantovy filozofie Friese  a jeho stoupence                          219           Leonarda Nelsona.  V polemice s Kantovým názorem, že „právo a oprávnění           donucovat je jedno a totéž“,  poznamenává  Fries  ironicky:  „Je evidentní nebo           lehce dokazatelnou větou, že každé právo je spojeno s oprávněním donucovat“;           „toto  oprávnění  je  ale  samo  právem,  jež  mi  přísluší,  donucovat  každého,  který           mé právo překročí; tomuto právu musí tedy opět odpovídat právní povinnost dru-           hého, nechat se v každém případě donucovat; za tím účelem mi potom opět přísluší           oprávnění jej donucovat, aby se nechal donucovat a tak dále, pokud je libo“.             K tomu trefně poznamenává Binder, 220  že je to táž metoda, která se ještě           dnes s oblibou provozuje ve friesovské škole, totiž navést zdánlivě stříd-           mým logickým vyvozováním soupeře do absurdity a sklidit aplaus publika.           Ve skutečnosti je celá tato logická operace v samém jádru vadná a spočívá           na vymizení heterogenních hledisek. Není tomu totiž tak, že mám právo,           k němuž přistupuje oprávnění donucovat, jež samo je zase právem, nýbrž           mám jediné a jednotné právo, které pozůstává v možnosti donucení, zaru-           čené státem, nebo mezinárodním společenstvím, jde-li o právo meziná-           rodní. A stejně jako není právo pouze protipólem povinnosti, stejně není           odůvodněno Friesovo tvrzení, že vůči právu donucovat zde musí být povin-           nost nechat se donucovat. Ve skutečnosti je tomu tak, že mocí svého práva           vykonávám donucení, které je tu bezprostřední a nikoliv teprve snad okli-           kou přes povinnost k trpění. Neexistuje žádná povinnost se nechat donu-           covat vůči státu nebo mezinárodní organizaci, nýbrž jde o určité povin-           nosti vůči státu nebo mezinárodnímu právnímu společenství.             218  Fries: Philosophische Rechtslehre (1803), str. 25 a násl.           219  Nelson: Vorlesungen über die Grundlagen der Ethik, Bd. I: Kritik der praktischen Vernunft (1917),              str. 159; týž: Rechtswissenschaft ohne Recht (1917), str. 107 a násl.; týž: System der philosophischen              Rechtslehre (1920), str. 4, 47 a násl., 74.           220  Binder: Philosophie des Rechts (1925), str. 352–353.             124","Teorie práva a státu                  Zcela  v  duchu  svého  mistra  zjišťuje  velký  novofriesovec  Leonard                    221             Nelson,  že „nepředpojaté uvažování o významu slova právo, významu jdou-             cího  přes  veškerou  libovolnou  definici,  ukazuje  …,  že  pro  právní  ráz  normy             chování není ani nutné ani dostačující, že existuje moc potřebná pro vynucení             předepsaného druhu. Lze dát přednost tomu, abychom nazvali normu chování             spojenou s mocí donucovat jako takovou právem, to však ještě přece nic nemění             na tom, že to, co tato norma předepisuje, v původním slova smyslu snad vůbec             neznamená právo, nýbrž možná dokonce největší bezpráví a že na druhé straně –             je-li skutečně závazná jí připadá tato závaznost rovněž bez takového donucení.             Je-li něco právem, tak jím nemůže přestat být z toho důvodu, že odpadne moc             nutná k jeho vynucení a není-li právem, tak se to nemůže stát právem z toho             důvodu, že k tomu přistoupí donucující moc“.                Proti  těmto  na  první  pohled  přesvědčujícím  vývodům  Leonarda             Nelsona právem namítá opět Binder, že je sice samozřejmé, že sama moc             nestačí k tomu, aby tu bylo právo, že však Nelson nedokázal a dokázat ani             nemohl, že tu může být právo bez moci, bez organizovaného donucení.                Rovněž  např.  jeden  z  největších  rakouských  civilistů  Armin                        222             Ehrenzweig  výslovně zjišťuje, že dnes je donucení pravidelně existující             poznávací znamení, nikoliv však logický pojmový znak práva: „Právo, které             postrádá  organizované  donucení  a  nechává  dojít  ke  svépomoci  poškozeného,             se nám jeví jako nedokonalé, nedostatečně zajištěné právo. Právní vývoj se pohy-             buje ve směru přibývajícího donucení. Ale my se nevzdáváme naděje, že se tento             směr jednou změní, že donucení odpadne tam, kde se stane postradatelným zesí-             lením právního citu a společného smyslu. Nejdokonalejší právo je právo, které             nepotřebuje donucení“.                Rovněž podle právního filozofa Arthura Baugartena je donucení natu-             rale,  nikoli  esenciále  práva.  Existují  dnes  již  četné  životní  oblasti,  kde             donucení hraje nepatrnou roli a které přece nemohou postrádat pozitivní             řád, ale lze věřit, že vývojem potřeba společenského donucení bude vždy             slabší, kdežto potřeba pozitivního řádu, jakou nabízí právo, se přirozeně               221  Nelson:  Vorlesungen  über  die  Grundlagen  der  Ethik,  Bd.  I:  Kritik  der  praktischen  Vernunft                 (1917), str. 159.             222  Ehrenzweig:  System  des  österreichischen  allgemeinen  Privatrechts  I.,  Allgemeiner  Teil  (1921),                 str. 44 a násl.                                                                             125","Teorie práva a státu a právní filozofie             o to silněji bude pociťovat, čím více se lidstvo bude blížit svému velkému           cíli  utvořit  univerzální  pracovní  společenství.  Z  ostatních  autorů,  které           nepočítají donucení mezi esenciální znaky práva, je nutno uvést zejména           Františka Weyra, který se ostře obrací proti Kelsenovu pojetí právní normy                                                               224                                                                         225           a  právní  povinnosti  v  sepětí  se  sankcí,   ale  také  Thona,   Jellinka,                                              223                     226           Eltzbachera,  Eneccera  a Wiesera. 228                                227             IV. Velký spor o tom, zda donucení, resp. organizované donucení je esen-           ciále práva či nikoli, je nutno – jak jsem již ukázal ve své Nemožnosti plnění                       229           a právní normě  – řešit takto: Je třeba – ostatně stejně jako u znaku fakti-           city a u problematiky platnosti práva – rozlišovat mezi jednotlivou právní           normou a mezi právem jako celkem. Znak organizovaného donucení není           esenciále  jednotlivé  právní  normy.  Jednotlivá  norma  je  právní  normou,           je-li zařaditelná v celek právního řádu. Naproti tomu jde-li o právo (právní           řád) jako celek, pak znak organizovaného donucení je esenciálním zna-           kem v tom smyslu, že jen ten řád je řádem právním, jen ten soubor norem           je právem, který v průměru svých norem je opatřen organizovaným donu-           cením, tj. kde většina norem je organizovaně sankcionována, tzn., za jejíž           porušení je jako následek stanovena organizovaná sankce a také v prů-           měru je tato sankce realizována; tím tento znak přechází už v další, totiž           ve znak fakticity právního řádu v průměru.             Je opravdu podivuhodné, že přestože tato otázka byla jasně rozřešena           již v roce 1938 v naznačeném smyslu, totiž že organizované donucení není           znakem  jednotlivé  právní  normy,  nýbrž  je  esenciálním  znakem  práva           jako  celku,  přesto  v  nové  literatuře  se  k  tomu  vůbec  nepřihlíží.  Ve  své           „Nemožnosti plnění a právní normě“ jsem mimo jiné uvedl: 230  „Náš předpoklad           za právo označuje jen ten soubor norem, který je – mimo jiné – nadán zvlášt-           ním organizačním donucením (exekuce a trest). Exekvovatelnost je v nejvyšší            223  Weyr: Teorie práva (1936), str. 352–353.           224  Thon: Rechtsnorm und subjectives Recht: Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehre (1878), str. 7.           225  Jellinek: Allgemeine Staatslehre (1914), str. 304 a násl.           226  Eltzbacher: Die Handlungsfähigkeit nach deutschem bürgerlichem Recht. Erster Band, Das recht-              swirksame Verhalten (1903), str. 26 a násl.           227  Enneccerus: Lehrbuch des bürgerlichen Rechts I., Allgemeiner Teil (1923), § 28.           228  Wieser: Recht und Macht (1910).           229  Kubeš: Nemožnost plnění a právní norma (1938), str. 220 a násl.           230  Kubeš: l. c., str. 220.             126","Teorie práva a státu               hypotetické normě považována za charakteristikon práva. Vlastnost jednotlivé             normy jako normy právní a její odlišení od norem ostatních normových souborů,             není však určena tou okolností, zda jednotlivá norma je nadána onou typickou             exekvovatelností,  nýbrž  vlastnost  jednotlivé  normy  jako  normy  právní  nám                                                                       231             určuje její zařaditelnost v soubor (soustavu) norem právního řádu“. A dále:  „Náš             předpoklad označuje za právo konečně jen ten soubor norem, který se jako celek             vyznačuje určitou fakticitou. Zde jsme právě u středu našeho zájmu, u nejdůleži-             tějšího a nejvýznačnějšího znaku práva. Námi zvolený předpoklad, zvolený sub             specie největší vhodnosti a souladu s empirií, označuje za právo jen ten soubor             norem, který jako celek je do určité míry fakticitní“. A opět je nutno přesně roz-             lišit mezi právem jako celkem a jednotlivou právní normou. Znak fakticity             se přijímá jen tehdy, pokud jde o právo jako celek, nikoli jde-li o jednotlivou             právní normu. 232                Nedosti však na tom! Nutnost rozlišení mezi právem jako celkem a jed-             notlivou právní normou vystupuje v plné ostrosti v problematice právní                                                                           233             platnosti. K této otázce uvádím ve své Nemožnosti plnění a právní normě:             „Nutno  bedlivě  rozlišovat  mezi  platností  práva  jako  souboru  právních  norem             ve funkci celku a mezi platností jednotlivé právní normy. Platnost práva jako             celku  je  v  důsledku  předpokladu  nejvyšší  normy  zejména  charakterizována             jeho exekvovatelností a fakticitou v průměru. Jen ten právní řád je platný, který             se  vykazuje  exekvovatelností  a  určitou  fakticitou.  Naproti  tomu  jednotlivá             právní norma je platnou, pokud ji lze logicky zařadit v systém právního řádu.             Operujeme tedy dvojím druhem platnosti: platností právního řádu jako celku             a platností jednotlivé právní normy. Tento poznatek je zásadní důležitosti a roz-             hodujícího významu pro celé naše řešení. Neboť: jednotlivá právní norma, která             není exekvovatelná a která se nemůže projevit ve skutečnosti, není fakticitní,             není uskutečnitelná, může být platnou právní normou, dá-li se zařadit v hie-             rarchickou výstavbu právního řádu. Naproti tomu právní řád, který jako celek             není exekvovatelný, nevykazuje se určitou fakticitou, určitou uskutečnitelností             ve světě vnějším, není právním řádem, není právním řádem platným“.                231  Kubeš: l. c., str. 220–221.             232  Kubeš: l. c., str. 221–222.             233  Kubeš: l. c., str. 222–223.                                                                             127","Teorie práva a státu a právní filozofie               Budiž  ovšem  výslovně  uvedeno,  že  se  nyní  k  tomuto  řešení  připojil           také  Ota  Weinberger  a  rovněž  zastává  nutnost  rozlišovat  mezi  jednot-                                                  234           livou právní normou a právem jako celkem.  Nestačí však každý druh           donucení, abychom v něm viděli donucení právní. Donucením je zajisté           i  výčitka  lidského  svědomí,  což  je  typická  sankce  za  porušení  morální           normy. Donucení může být také vnější, avšak neorganizované, jak je tomu           u  norem  mravu.  U  práva  jako  celku  jde  o  typické  vnější  organizované           donucení. Jde o exekuci a trest. Někdy se tyto dvě typické reakce práva                                      235           za  porušení  právní  povinnosti   kladou  koordinovaně  vedle  sebe,  jak           to činí napřed Kelsen, když prohlašuje,  že „donucovací akt vystupuje podle                                            236           zkušenosti ve dvou podobách: jako trest a jako exekuce“, jindy se opět o trestu           mluví jako o zvláštním druhu exekuce, a to jako o zvláštním druhu nepří-                         237           mého donucení.  Jak při exekuci v technickém smyslu, tak i při trestu           jde o donucení určité osoby k nějakému konání nebo trpění, přičemž ono           donucení je povinností určitých činitelů (exekučních v širším slova smy-           slu), v poslední řadě pak povinností států, resp. mezinárodního společen-           ství; účelem exekuce je náhrada škody v nejširším smyslu, účelem trestu           je odplata nebo prevence. 238             Pokusy  zachytit  sankci  pomocí  nějakých  nepříjemnostních  pocitů           jsou chybné již z toho důvodu, že nikoliv každý člověk v trestu vidí něco           nutně nepříjemného, něco, co nechce, něco, proti čemu se celou svou oso-           bou  staví.  U  samých  kořenů  této  otázky  je  podstata  člověka  jako  osoby           odpovědné, schopné přičítání, osoby, schopné svobody vůle, osoby, která           je mravně i právně svobodná. Člověk se celou svou osobou zavazuje za své           jednání a bere na sebe všechny důsledky. Zde ostře vystupuje odpověd-           nost osoby, přičitatelnost činu, schopnost přičítání, ale také – a to nás zde           právě zajímá – nárok na přičítání. Mravně, resp. právně vysoce vyvinutý             234  Weinberger: Pojem sankce v logice normativních vět a v teorii práva, Stát a právo XII,              in fine.           235  Bulín:  Exekuce  a  trest  (Studie  normologická).  In:  Sborník  prací  k  poctě  60.  narozenin              Jaroslava Kallaba (1939), str. 33.           236  Kelsen: Allgemeine Staatslehre (1925), str. 17, 48; Weyr: Studie k pojmu exekuce, Vědecká              ročenka právnické fakulty Masarykovy university v Brně, roč. 8 (1929), str. 23.           237  Sedláček: Občanské právo československé: všeobecné nauky (1931), str. 275.           238  Srov. Bulín: l. c., str. 41; Kelsen: Allgemeine Staatslehre (1925), str. 48.             128","Teorie práva a státu               člověk – jak zdůrazňuje např. Nicolai Hartmann – přímo uplatňuje nárok             na  přičítání,  ba  považoval  by  za  porušení  své  lidské  důstojnosti,  kdyby             mu bylo odepřeno přičítání jeho činů. Takové odepření by pociťoval jako             zbavení  svéprávnosti,  jako  popření  své  mravní  a  právní  podstaty  jako             osoby. Takový člověk chce být odpovědný za své činy všude tam, kde cítí             svou odpovědnost. Zde je ve hře otázka základní hodnoty celé jeho perso-             nality. Netrestat, nepřistoupit k sankci by znamenalo popřít samu podstatu             člověka jako subjektu a osoby, popřít jeho svéprávnost, schopnost odpo-             vědnosti, schopnost nést důsledky této odpovědnosti. V tom směru je třeba                                        239             rozumět hegelovskému diktu,  že trest je ctí viníka, aby byl potrestán.             Proto také např. udělení milosti by se mělo uskutečňovat jen za souhlasu,             resp. na žádost odsouzeného.                Již jsme se o tom zmínili, že nestačí chápat organizované donucení jako             esenciální  vlastnost  práva  jako  celku,  jako  pouhou  součást  normového             obsahu, nýbrž bezpodmínečně se vyžaduje realizace tohoto organizova-             ného donucení, uskutečnění tohoto organizovaného donucení v průměru.             Právo je totiž komplexním útvarem, který prostupuje všechny vrstvy reál-             ného světa a zasahuje také do nosné a současně nejnižší vrstvy reálného             světa, do vrstvy anorganického bytí, a to právě organizovaným donucením             a fakticitou v průměru.                V. Zde navazujeme na problematiku práva a moci. Moc je imanentní             součástí práva, že tedy právo bez moci je nonsens a moc bez práva je násilí.                Moc práva je nejen účinnost představy právních norem v myslích lidí             dotyčného  společenství,  kdy  už  přichází  v  úvahu  vrstva  duševního  bytí             se svými kategoriemi, nýbrž také faktické prosazení práva ve skutečnosti,             a  to  případně  ve  formě  organizovaného  donucení,  tj.  ve  formě  exekuce             a  trestu,  kdy  přicházejí  v  úvahu  nejspodnější  vrstvy  výstavby  reálného             světa, tj. vrstva organického a anorganického bytí s jejich kategoriemi.                Je  ovšem  možné  zjednodušit  si  řešení  a  spolu  s  Kelsenem  prohlásit,             že  právo  je  soubor  norem,  které  donucení  pouze  nařizují.  Ale  je  tomu             opravdu  tak?  Je  toto  řešení  správné?  Pak  by  soubor  norem  stanovících                 239  Hegel: Grundlinien der Philosophie des Rechts (1956), § 100, str. 96.                                                                             129","Teorie práva a státu a právní filozofie             prostě donucení (zwangsanordnende Normen), i když se tyto normy ve sku-           tečnosti neprosadí, byl právem. A to zřejmě není pravda! Sám Kelsen žádá,           aby právní řád byl v průměru fakticitní.             Zřejmě  tedy  nestačí  znak  donucení  vsunout  do  obsahu  právních           norem, abychom zde měli právo, tj. právo platné. Pak by nakonec systém           norem vymyšlených nějakým „přirozenoprávním fantastou“ byl právem,           jen když by byla norma v mysli onoho svého tvůrce nadána organizovaným           donucením. Je jasné, že abychom měli právní řád (právo), musí přistoupit           jeho průměrné prosazení ve skutečnosti a nestačí, aby šlo pouze o normy           nařizující donucení. Je proto třeba, aby k onomu souboru norem odvozené           normativity nařizujících v průměru aplikaci donucení pro případ neupo-           slechnutí přistoupilo toto donucení ve skutečnosti. Je třeba, aby se v přípa-           dech, kdy povinný subjekt jedná proti obsahu právní normy, nakonec při-           stoupilo ve skutečnosti k tomu, že se dotyčný subjekt jednající proti povin-           nosti potrestá nebo se vede proti němu exekuce. To všechno patří však           do nižších vrstev bytí, resp. do nejnižší vrstvy bytí, a přitom to všechno           také patří k podstatě práva.                                           130","Teorie práva a státu               15    PRÁVNÍ PLATNOST                I. Co je to platnost a závaznost práva, resp. jednotlivé právní normy?             Proč určitým normám přiznávám, že platí a speciálně, že platí jako normy             právní? Proč jsem právem vázán, proč jsem právně povinen? Jak odůvod-             nit, že právo, popř. právní norma, platí a zavazuje? To jsou neustále se opa-             kující otázky právní teorie a právní filozofie.                Ve speciálnější formulaci lze říci, že otázka právní platnosti je otázkou             „normativity faktického“  (Georg  Jellinek).  Jak  může  vzniknout  z  určitého             faktu, z něčeho, co je, norma, mětí, jak může vzniknout z právní vůle státu             nebo společnosti, tedy z určitého bytí, právní mětí; chtění totiž, je-li dopro-             vázeno mocí, může sice vyvolat, že člověk je k něčemu přinucen, že člověk             musí, v žádném případě však samo o sobě nemůže vyvolat mětí. 240  V této             souvislosti se uvádí klasický výrok, jehož autorem je Seume: „Ty jsi povi-             nen, poněvadž já chci, je nesmysl“; ale „Ty jsi povinen, poněvadž já jsem povinen,             je správný závěr a báze práva“.                Na  tyto  otázky  se  odpovídá  nejrůznějším  způsobem,  přesto  však  lze             zhruba rozlišovat tato jednotlivá pojetí právní platnosti:                 1.  Idealistická  (přirozenoprávní,  idealistickodialektická  a  formálně                   normativní) pojetí právní platnosti a závaznosti.                 2. Pojetí materialistická (historickosociologické, a to mocenské, socio-                   logické v užším smyslu a pojetí Alf Rossovo).                 3.  Pojetí  zprostředkující  (teorie  uznávací,  teorie  Duguitova,                   Stammlerova,  Radbruchova,  částečně  Binderovo  a  ontologické                   pojetí Gerharda Husserla).                Všechna tato pojetí jsou nutně jednostranná a pokud jde o jejich kri-             tický rozbor, odkazuji zde na svou Nemožnost plnění a právní normu (1938)             a Právní filozofii XX. století (1947).                II. Přistupujeme-li nyní k vlastnímu řešení, je především třeba si vyjas-             nit jednotlivé pojmy, jež zde přicházejí v úvahu. V první řadě se setkáváme             s termíny platnosti a závaznosti. Je nějaký rozdíl mezi platností a závaz-             ností, nebo jde o synonyma? Je důsledně nutné si uvědomit, že platnost               240  K tomu a násl. Radbruch: Rechtsphilosophie (1932), str. 76.                                                                             131","Teorie práva a státu a právní filozofie             a závaznost je jedno a totéž. Právní norma nebo právní řád jsou platné,           a proto jsou závazné. Právní norma nebo právní řád jsou závazné, poně-           vadž  jsou  platné.  Důvod,  proč  se  neustále,  třeba  bez  jasného  vědomí,           o  co  jde,  rozlišuje  mezi  platností  a  závazností,  spočívá  někde  jinde.  Při           závaznosti  se  myslí  na  důvod  závaznosti.  Je  smysluplné  rozlišovat  mezi           platností (závazností) a důvodem platnosti (závaznosti). Má smysl se ptát,           proč,  z  jakého  důvodu  platí  (je  závazný)  právní  řád.  Je  třeba  nesporné,           že na určitém území platí určitý právní řád, neboť je v průměru exekvo-           vatelný a fakticitní. Ale spor mezi právními mysliteli a rovněž třeba ostat-           ními členy státního společenství může vzniknout, v čemž tkví důvod plat-           nosti tohoto právního řádu.             Proto budeme rozlišovat mezi platností (závazností) a jejím důvodem.           Budeme mluvit o právní platnosti na straně jedné a důvodem právní závaz-           nosti na straně druhé.             V pozadí celé problematiky právní platnosti je velká řada základních           omylů a nedostatků.             Prvním z nich je, že se nerozlišuje mezi trojím druhem právní plat-           nosti. Je totiž bezpodmínečně třeba, chceme-li vůbec řešit s úspěchem naši           problematiku, rozlišovat trojí druh právní platnosti:              1.  Platnost jednotlivé právní normy.              2. Platnost práva (právního řádu) jako celku.              3.  Platnost samé myšlenky práva.              III. Rozlišení mezi platností jednotlivé právní normy a platností práva           jako  celého  souboru  právních  norem,  platností  práva  jako  celku,  které           jsem  vypracoval  již  v  roce  1938,   doplňuji  nyní  ještě  třetím  druhem                                        241           právní  platnosti,  totiž  platnosti  samé  myšlenky  práva,  jejího  nejzáklad-           nějšího významu. Důsledným rozlišováním tohoto trojího druhu právní           platnosti se rozřeší totiž řada zdánlivě neřešitelných problémů právní pro-           blematiky. Tak např. hravě se rozřeší nekonečný spor kolem právní plat-           nosti vůbec, kdy se na jedné straně pracuje pouze s platností patřící světu           ideality, na druhé straně je zase sice možné uvědomit si reálný ráz práva,           ale sama platnost zůstává hádankou, neupadne-li se vůbec do triviálního            241  Kubeš: Nemožnost plnění a právní norma (1938), str. 223.             132","Teorie práva a státu               způsobu pozorování práva, kdy se tvrdí, že právo je možno a také nutno             zachytit jedině v kategorii prostoru, času a kauzality. Dále je lehce řeši-             telný problém, zda exekvovatelnost je charakteristickým znakem práva.             A stejně je tomu s jiným takovým problémem, totiž, zda právo, aby bylo             vůbec právem, musí být fakticitní.                Podle našeho učení o třech druzích právní platnosti znamená platnost             jednotlivé právní normy, její zařaditelnost do stupňovité výstavby práv-             ního řádu. Jednotlivá právní norma je platnou právní normou, pokud ji lze             logicky zařadit ve stupňovitý, hierarchický systém právního řádu.                Učení o stupňovité výstavbě právního řádu má zásadní význam. Právo             jako soubor právních norem musí vždy a za každou cenu logicky vykazovat             alespoň dvě vrstvy právních norem, pokud se týče jedné delegující normy             a v rámci této možnost tvorby norem delegovaných. V tom vůbec tkví cha-             rakteristická vlastnost práva. Logicky je nemožné uvažovat o právu jako             o jediné vrstvě norem. Empirické poznávání jednotlivých právních řádů             ovšem ukazuje, že těchto norem bývá zpravidla více.                Zde ovšem vzniká zásadní otázka, zda je tomu skutečně tak, zda odpo-             vídá pravdě, že např. rozsudek, aby byl právní normou, se musí pohybo-             vat v rámci příslušné vyšší právní normy, v rámci zákona. Není snad tento             poměr obrácený? Nebo vůbec lze toto hierarchické pořadí stanovit přesně             a nelze je snad libovolně obrátit? Nám kontinentálním myslitelům o proble-             matice práva se tyto otázky snad zdají být vůbec nemístné, ba nesmyslné.             Ale podívejme se na americké právní myšlení. Tak proslulá Grayova defi-             nice práva zní:  „The law of the state or of any organized body of men is com-                          242             posed of the rules which the courts, that is the judicial organs of that body, lay             down for the determination of legal rights and duties“. Gray popírá, že zákon             je  právem,  dokud  není  interpretován  soudy,  neboť  „soudy  vkládají  život             do mrtvých slov zákona“. A dále: I když nelze generalizovat pojmové určení             práva, jak je podává i jiný velký americký myslitel Mr. Justice Holmes,                                                                           243             a  to  vzhledem  k  celé  souvislosti  jeho  definice,  jež  se  stala  odrazovým              242  Gray: The Nature and Sources of  the Law (1909), str. 82; srov. k tomu např. Goodhart: Some                 American Interpretations of Law, Modern Theories of  Law (1933), str. 4–5.             243  Holmes: The Path of the Law, Collected Legal Papers (1926); Goodhart: Some American                 Interpretations of Law, Modern Theories of  Law (1933), str. 9–10.                                                                             133","Teorie práva a státu a právní filozofie             můstkem tzv. americké realistické školy, 244  je velmi příznačná i v proble-           matice, která nás právě nyní zajímá. Holmesova definice zní: „The proph-           ecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what           I mean by law“. Necháme zde stranou nesprávnost celého mínění, že právo           je „předpovědí o tom, co soudy budou ve skutečnosti činit“, nesprávnost, na niž                                        245           právem poukázal např. Dickinson  nebo A. L. Goodhart. 246             Tato mínění nám slouží jen jako ukázky, že některé teorie vůbec negují           hierarchické zařazení norem právního souboru. Ostatně nebylo nutno jít           ani až do amerického právního myšlení. Stačilo poukázat např. na práv-           ního  teoretika  jistě  velkého  formátu,  jakým  byl  Oscar  Büllow,  jenž  učil,           že  rozsudek  a  zákon  jsou  koordinovány  a  nikoli  subordinovány  první           druhému. 247             A přece je učení o stupňovité výstavbě právního řádu správné, poně-           vadž jednak je nezbytné, jednak je pravdivé. Nezbytné je potud, že právo           je a musí být řádem. Řád znamená – je-li tu množství norem – jejich hierar-           chickou učleněnost. Jinak bychom neměli řád, pořádek, jistotu práva a tím           také denního styku a života každého z nás a všech, neměli bychom soubor           norem, v němž nesmí platit současně norma: „Má být A“ a norma „Má být           non  A“,  nýbrž  bychom  měli  zde  hotovou  tříšť,  neuspořádané  seskupení           obrovského množství norem, které by již z toho důvodu nemohly plnit svůj           podstatný účel: uspořádat život členům dotyčného právního společenství           tak, aby to, co nejvíc v dané situaci a době odpovídalo myšlence konkrétní           lidskosti v její konkretizaci na myšlenky pravdy a správnosti, mravnosti,           krásna a především práva (spravedlnosti, účelnosti a jistoty).             Další  důkaz  o  správnosti  a  pravdivosti  učení  o  stupňovité  výstavbě           práva je ontologického rázu a vyplyne nám z důsledného domyšlení objek-           tivního poměru a objektivovaného ducha. Stupňovitá výstavba právního           řádu odpovídá realitě, je pravdivá. Zákon i rozsudek (stejně jako nařízení,           smlouva atd.) jsou určité objektivace právního objektivního duchovního            244  Frank: Law and the Modern Mind (1930); Llewellyn: The Bramble Bush (1930).           245  Dickinson: Legal Rules, str. 11–12.           246  Goodhart: Some American Interpretations of Law, Modern Theories of  Law (1933), str. 5              a násl.           247  Büllow: Gesetz und Richteramt (1885); srov. k tomu Weyr: La doctrine de M. Adolphe              Merkl, Revue internationale de la Théorie du Droit, roč. II. (1926), str. 223.             134","Teorie práva a státu               bytí  (právního  vědomí  lidu).  Své  zřídlo,  svůj  pramen  moci,  svůj  důvod             závaznosti (platnosti) mají v právním objektivním duchovním bytí. Jenže             už z moci právního objektivního duchovního bytí není postavení zákona             a rozsudku souřadné. Právní objektivní duchovní bytí vytváří ze své pod-             staty řadu objektivací, jímž on sám propůjčuje různou dignitu. Již sama             cesta objektivace (objektivační proces), aby vznikla objektivace zákonná,             je  mnohem  komplikovanější,  těžší,  bohatší  a  významnější  než  proces,             z něhož vzejde objektivací – rozsudek. Již z tohoto právního objektivního             duchovního bytí s nutností vyplývá, že objektivace zákona je objektivací             vyššího řádu, než objektivace – rozsudek, a že jen tehdy jde o platnou roz-             sudečnou normu, když rozsudek splňuje podmínky stanovené příslušnou             zákonnou objektivací.                Je proto nezbytné, správné a pravdivé, že jednotlivá právní norma, aby             byla  právní  normou  (tj.  platnou),  se  musí  pohybovat  v  rámci  příslušné             vyšší právní normy, a proto je správné a pravdivé, že platnost jednotlivé             právní normy znamená její zařaditelnost do stupňovité výstavby právního             řádu.                Pro jednotlivou právní normu, pro její platnost se ani nevyžaduje, aby             byla opatřena sankcí, ani aby byla fakticitní.                Zde se objevuje ještě další dílčí sporná otázka, jak je tomu s odstupňová-             ním platnosti jednotlivých právních norem. Z jakého důvodu ústavněprávní             norma má větší právní relevanci, než norma obyčejného zákona atd.?                Ve své proslulé polemice s pojetím platnosti ryzí nauky právní dovozuje             Julius Moór, 248  že chceme-li mezi jednotlivými normami jednoho a téhož             normového systému rozlišovat nejen podle jejich obsahu, nýbrž také podle             jejich platnosti a zařazovat normy do stupňovitě vybudovaného systému             podle  různého  stupně  jejich  platnosti,  tak  bychom  museli  mít  měřítko,             s jehož pomocí bychom mohli určit rozdíly ve stupni platnosti.                Podle  Moóra  lze  tak  učinit  především  tím  způsobem,  že  za  takové             měřítko použijeme různou účinnost jednotlivých norem. V tom případě             ale – a v tom má Moór pravdu – bychom opouštěli normativní pozorovací              248  Moór: Reine Rechtslehre, Naturrecht und Rechtspositivismus, Gesellschaft, Staat und Recht.                 Untersuchungen zur reinen Rechtslehre /Festschrift Hans Kelsen zum 50. Geburtstage gewidmet/                 (1931), str. 78–80.                                                                             135","Teorie práva a státu a právní filozofie             způsob. Domnívá-li se však Moór, že stupeň platnosti jednotlivých právních           norem je ryzí naukou právní měřen podle metanormativního momentu           účinnosti, pak se mýlí, neboť pro platnost jednotlivé právní normy je roz-           hodující jedině její zařaditelnost do delegujícího rámce příslušné nadřa-           zené normy (tedy do příslušného právního systému), kdežto účinnost při-           chází v úvahu teprve tehdy, uvažujeme-li o právu jako celku.             V problematice odstupňování platnosti jednotlivých právních norem           uvádí Moór dále, že chceme-li zůstat ve sféře normativního hodnotného           pozorování  a  použijeme-li  k  určení  rozdílu  ve  stupni  právní  platnosti           hodnotuprávní, pak opouštíme pole juristického pozorování a dospějeme           k hodnotícímu (eticko-politickému) posouzení práva, ba k odvození právní           platnosti z etické platnosti, tedy k právu přirozenému.             Zde stále Moórovi uniká to, že je třeba rozlišovat trojí druh právní plat-           nosti a také to, že všechna právní platnost odvozuje svou kvalitu především           z platnosti právního vědomí lidu.             V této souvislosti Moór připomíná, že hodnota o sobě platí a že tato           platnost  nepřipouští  žádné  odstupňování;  hodnotné  rozdíly  se  podávají           teprve  při  uskutečňování  hodnoty  v  empirickém  světě.  Dále  pak  Moór           dovozuje, že každá norma jednoho a téhož systému musí být chápána jako           stejně platná a že v normativní platnosti neexistují na základě delegační           souvislosti žádné rozdíly ve stupni.             S tímto tvrzením nelze souhlasit. V rámci ryzího normativního pozo-           rování, v oblasti čistého mětí, si lze bez jakýchkoliv logických nebo jiných           překážek představit odstupňování jejich normativní relevance, jejich síly           a tudíž i jejich platnosti.             Tím více to platí, uvažujeme-li o právní platnosti jednotlivých pozitiv-           něprávních norem, kde se vedle kategorie normativity uplatňuje také hle-           disko teleologické a kauzální.             IV. Kdežto platnost jednotlivé právní normy neznamená nic jiného než           její zařaditelnost ve stupňovitou výstavbu právního řádu, je tomu zcela jinak,           pokud jde o právo jako celek. Právem ve smyslu celku, ve smyslu souboru práv-           ních norem, je jen ten normový soubor, který je nadán zvláštním organizova-           ným donucením (exekucí, trestem) a dále se vyznačuje určitou fakticitou.               136","Teorie práva a státu                  Fakticita v průměru je typický znak práva jako celku a spolutvoří samu             podstatu práva. Samozřejmě se nevyžaduje, aby chování lidí, ať už spon-             tánní nebo na základě donucení, odpovídalo beze zbytku normám dotyč-             ného právního řádu. Vyžaduje se fakticita v průměru, tzn. v převážné vět-             šině případů se obsah norem právního řádu musí prosadit ve skutečnosti.                Platnost práva jako celku spočívající v exekvovatelnosti a fakticitě prů-             měru  není  záležitostí  předpokládané  nejvyšší  (základní)  normy,  nýbrž             je zakotvena ve vrstvě duchovního bytí a především v jeho nejvýznamnější             složce, totiž v objektivním právním duchu. Jen to právo, jen ten právní řád             jako celek je považován právním vědomím, právním cítěním a přesvědče-             ním lidu za platný, který jednak v průměru odpovídá tomuto právnímu             cítění a přesvědčení lidu, jednak se dovede v průměru k tomuto právnímu             společenství  lidu  prosadit.  Právě  zde  je  zakotvena  platnost  práva  jako             celku. V tomto právním objektivním duchu, tedy v právním vědomí, práv-             ním cítění, právním chápání či v právním přesvědčením lidu je zakotvena             platnost právního řádu jako celku.                Vyžaduje se tedy, že dotyčné společenství považovalo jen ten právní řád             jako celek za platný, který alespoň v průměru odpovídá právnímu cítění             lidu tohoto právního společenství, který odpovídá dotyčnému právnímu             objektivnímu duchu? V zásadě ano! To ovšem neznamená, že když dotyčný             právní řád např. ve formě zákonů a vůbec psaného práva jako objektivo-             vaný právní duch je v rozporu s objektivním právním duchovním bytím,             totiž s právním cítěním lidu, je tento právní řád (toto objektivované právní             duchovní  bytí)  snad  neplatný.  Jeho  platnost  je  sice  podkopána,  avšak             platný  je  do  té  doby,  dokud  objektivní  právní  duchovní  bytí  nesetřese             ze  sebe  pouto  svého  objektivovaného  právního  ducha  (zákona)  a  nevy-             tvoří si novou právní objektivaci, nové zákony, nařízení atd., nový soubor             právních  norem.  Také  platnost  právního  řádu  s  podkopanou  platností             je zakotvena v právním duchovním objektivním bytí a to v tom smyslu,             že dokud právní duchovní objektivní bytí (právní cítění lidu, tedy v převe-             dení – lid dotyčného společenství) se nezbaví pout své zastaralé a nevyho-             vující objektivace – lhostejno, zda legální cestou předepsanou samou touto             právní  objektivací  (tj.  procesuální  cestou,  předepsanou  dosud  platným,             ale nevyhovujícím právním řádem), nebo násilně, revolučně, tak, že se bez                                                                             137","Teorie práva a státu a právní filozofie             ohledu na procesuální postup zvrátí nevyhovující právní řád – do té doby           je nutno považovat dotyčný právní řád za platný, a to přímo s dopuštěním,           z milosti právního duchovního objektivního bytí.                                                                         249             V  tomto  smyslu  je  nutno  upřesnit  zajímavé  Hartmannovy  vývody,           podle  nichž  „právo platí tak dlouho, pokud je výrazem skutečného právního           cítění; je-li mocí zachováno i dále, i tehdy, kdy mu už neodpovídá skutečné právní           cítění, je pociťováno jako zastaralé a pak se objeví tendence, je nějak zatlačit“.           Je známo, jak silně uplatňuje svou autoritu v oblasti práva to, co zde již           je,  co  je  staré. 250   Stejně  je  tomu  sice  se  společenskou  formou  morálky,           s mravem, řečí, jenže zde zasahování minulého se téměř všude děje mlčky,           kdežto právo se přiklání ke své minulosti a předmětně o ní ví. Mnohem           pohyblivější a lhostejnější k minulosti je hospodářství.             V. O platnosti jednotlivé právní normy a od platnosti práva jako celku           je nutno důsledně rozlišovat platnost samé myšlenky práva. Kdežto u plat-           nosti jednotlivé právní normy a u platnosti práva jako celku jde o platnost           něčeho, co patří světu reálnému, jde u platnosti normoideje práva o plat-           nost něčeho, co patří světu pouhé myšlenky.             Idea práva také platí, má platnost. Není to ovšem ani platností práva           právního řádu – jako celku, ani platnost jednotlivé právní normy. To byla           právě chyba anglických myslitelů o právu a vůbec většiny stoupenců při-           rozeného práva, že napořád splétali platnosti ideje práva a platnost práva           jako fenoménu reálného světa. Idea práva má platnost pouze – jak dovozuje                                                  252                251           Binder  a poukazuje přitom na Emila Laska  – ve smyslu ideální plat-           nosti, ve smyslu správnosti a nutnosti.             Oba tyto druhy platnosti, a to platnost ideje práva a platnost platného           práva jako fenoménu, rozlišoval již Rudolf Stammler:  „Přirozené právo,                                                          253           jež přebírá úkol směrnice a vzorného cíle, může ovšem existovat vedle platného           práva; ono neoslabuje vůbec jeho formální platnost. Platnost přirozeného práva           je platností jiného druhu, než je platnost pozitivního práva“.           249  Hartmann: Das Problem des geistigen Seins (1933), str. 32–33.           250  Hartmann: l. c., str. 35.           251  Binder: Philosophie des Rechts (1925), str. 750; týž: Rechtsbegriff  und Rechtsidee: Bemerkungen              zur Rechtsphilosophie Rudolf  Stammlers (1915), str. 9, zvláště pozn. 25.           252  Lask: Rechtsphilosophie, Festschrift für Kuno Fisher (1907), str. 5 a násl., 9 a násl.           253  Stammler: Wirtschaft und Recht (1896), str. 170; týž: Die Lehre von dem richtigen Rechte (1926),              str. 104; srov. Lask: l. c., str. 5; Binder: l. c., str. 750.             138","Teorie práva a státu                  VI.  Od  otázky,  co  je  to  právní  platnost,  je  třeba  rozlišovat  otázku             o důvodu platnosti (závaznosti) práva.                Mluvíme-li o důvodu právní platnosti (závaznosti), je ovšem zase třeba             rozlišovat mezi důvodem platnosti jednotlivé právní normy, důvodem plat-             nosti práva jako celku a důvodem platnosti normoideje práva.                Pokud jde o důvod platnosti jednotlivé právní normy, pak důvodem, proč             jednotlivá právní norma platí, je zřejmě právní řád jako celek; jde o zařadi-             telnost takové jednotlivé právní normy ve stupňovitou výstavbu práva jako             celku. Zde ovšem netkví jádro problematiky důvodu právní platnosti.                Kořen problematiky a celé otázky po důvodu právní platnosti spočívá             v otázce po důvodu platnosti práva jako celku. Jde o otázku po momentech,             které podmiňují,  že něco platí jako právo.                            254                Ryze psychologické vysvětlení důvodu platnosti práva, na nichž spo-             čívá platnost práva, nevedou zřejmě k žádnému cíli, jak ostatně ukázal již             Binder.  To je ostatně jasné, rozvzpomeneme-li se na to, že právo pře-                    255             vážně patří do vrstvy duchovního bytí a že psychologismus, totiž pokusy             psychologicky  vysvětlit  fenomény  duchovního  bytí  vesměs  ztroskotaly,             neboť  nelze  vysvětlit  fenomény  patřící  do  vyšší  vrstvy  bytí  (tj.  vrstvy             duchovního bytí) pomocí kategorií adekvátních nižší vrstvě reálného bytí             (vrstvě duševního bytí).                Nachází-li např. Binder důvod k platnosti práva v jednotě všeobecné             a zvláštní vůle, je sice nevědomky na počátku cesty vedoucí ke správnému             řešení, avšak k samému řešení se nedopracoval. To proto, že neznal stup-             ňovitou strukturu reálného světa s jeho nejvyšším poschodím, tj. vrstvou             duchovního bytí, kam právo převážně patří.                Důvod platnosti práva jako celku je třeba hledat ve zvláštním poměru             duchovního objektivovaného bytí a konkrétně právního duchovního objek-             tivovaného  bytí  (práva  psaného  a  obyčejového)  k  duchovnímu  objektiv-             nímu bytí a konkrétně právnímu duchovnímu objektivnímu bytí (k práv-             nímu cítění a přesvědčení lidu jako celku). Důvodem platnosti práva jako             celku je síla objektivace, kterou si neustále dává duchovní objektivní bytí               254  Binder: l. c., str. 762.             255  Binder: l. c., str. 763.                                                                             139","Teorie práva a státu a právní filozofie             a jíž se neustále zbavuje, aby si vytvořil nové objektivované pouto. Tudíž           důvodem platnosti práva (právního řádu) jako celku, důvodem platnosti           tohoto  právního  objektivovaného  ducha  je  právní  duchovní  objektivní           bytí, tzn. právní vědomí, cítění, chápání a přesvědčení lidu. To je ten řídící           faktor určující svou objektivaci a schopnost se jí zbavit, když tato objekti-           vace nevyhovuje. Je nesporné, že nakonec platnost právního řádu spočívá           na právním cítění a přesvědčení lidu a že i když někdy trvá dlouho, než           se tomuto právnímu cítění a přesvědčení lidu podaří setřást ze sebe pouto           objektivace  nevyhovujícího  právního  řádu  (práva  psaného  nebo  nepsa-           ného), přece jen platnost takového právního řádu, který nemá za sebou           mínění dotyčného právního společenství, je podkopán a takový právní řád           je odsouzen k zániku.             Kdežto důvod platnosti jednotlivé právní normy, který tkví v dotyčném           právním řádu jako stupňovité výstavbě právních norem, je chápán ryze           formálně, je důvod platnosti práva jako celku pojat materiálně v plném           smyslu.  Důvodem  zde  je  obsahová  plnost  právního  cítění  a  přesvědčení           lidu dotyčného právního společenství.             VII.  Z  podrobnějších  otázek  je  nutno  přihlédnout  ještě  k  tomu,           že se rozeznávají čtyři sféry platnosti normy: 256              1.  Sféra časová. Jelikož normy upravují lidské chování a lidské cho-                vání se uskutečňuje v čase, jsou normy platné pro určitý čas; tak                např.  normy  československého  práva  začaly  platit  určitého  dne                v roce 1918.              2. Sféra teritoriální. Lidské jednání upravované normami se uskuteč-                ňuje nejen v čase, nýbrž také v určitém prostoru. Platnost norem                má tedy vztah k prostoru. Normy francouzského práva jsou platné                ve Francii; normy německého práva platí v Německu. Má-li právo                určovat, jak se lidé mají chovat, musí určit, kdy (temporální sféra)                a kde (teritoriální sféra) mají jednat předepsaným způsobem.              3.  Materiální  sféra.  Jde  o  to,  jak  se  lidé  mají  chovat,  co  mají  vykonat                a co opominout. Normy upravující náboženský život lidí se vztahují                k jiné materiální sféře než normy upravující jejich ekonomický život.             256  Srov. Kelsen: General Theory of  Law and State (1945), str. 42–44.             140","Teorie práva a státu                   4. Personální sféra. Se zřetelem k určité normě se lze však tázat nejen                   po tom, co má být vykonáno nebo opominuto, nýbrž také po tom,                   kdo to má vykonat nebo opominout.                 VIII.  Pokud  jde  o  problematiku  tzv.  zpětné  platnosti  (retroaktivity)             zákona,  v  literatuře  se  tu  a  tam  zjišťuje,  že  normy  mohou  platit  nikoli             pro  minulost,  nýbrž  pouze  pro  budoucnost.  Podle  Kelsena  to  však  prý             není správné. Omyl prý tkví v tom, že se nerozlišuje mezi platností normy             a účinností představy o normě. Představa normy jako psychického aktu             se může stát účinnou jen v budoucnosti v tom smyslu, že idea musí časově             předcházet chování, které je konformní s normou, poněvadž příčině musí             časově předcházet účinek. Ale norma se může podle Kelsena vztahovat též             k minulosti: „Nic nám nebrání, abychom aplikovali normu jako schéma inter-             pretace, jako standard vývoje, na fakty, které se přihodily před okamžikem, kdy             norma se stala existentní“.                A pak máme podle Kelsena  základní princip všech pozitivních práv-                                        257             ních  řádů,  že  ignorantia  iuris  neminem  excusat  (neznalost  práva  nikoho             neomlouvá)  a  i  když  jej  interpretuje  restriktivně,  tj.  tak,  že  neznalost             práva neomlouvá, jestliže jednotlivec neznal právo, ačkoli zde byla mož-             nost je znát, a i když o tomto restriktivním výkladu se zdá, že je slučitelný             s negativním postojem k retroaktivním zákonům, neboť v případě retro-             aktivního zákona je opravdu nemožné znát právo v okamžiku, kdy je vyko-             nán akt, k němuž retroaktivní zákon připíná sankci, přece jen je prý rozdíl             mezi případem, kdy jednotlivec může znát zákon platný v okamžiku, kdy             se dopouští deliktu a případem, kdy jednotlivec nemůže znát zákon, je více             než problematický.                S  tímto  Kelsenovým  názorem  nelze  souhlasit.  Princip,  že  neznalost             zákona  neomlouvá,  je  nutný  požadavek  každého  právního  řádu,  pokud             se ovšem tento princip interpretuje restriktivně. Tento princip je zakotven             v samé normoideji práva, zejména v jejích dvou částech, totiž v ideji právní             jistoty a ideji účelnosti. Naproti tomu princip, že lze bez omezení připou-             štět retroaktivní zákony, je v nejhlubším rozporu se samou normoideou             práva, a to zejména se třemi jejich součástmi, totiž s ideou právní jistoty,              257  Kelsen: l. c., str. 44.                                                                             141","Teorie práva a státu a právní filozofie             účelnosti a s ideou svobody konkrétního člověka. To ovšem Kelsen nevidí           v důsledku svého zúženého, nefilozofického pohledu na právo – při vší úctě           k tomu, co Kelsen vykonal na půdě logiky práva.             IX. Zbývá se ještě zmínit o problematice právních norem proti lidskosti           (contra humatitatem).             Především zmíním-li se o dvou konstrukcích, jež by bylo možno ozna-           čit negativním přirozeným právem, a to jednak o konstrukci Stammlerově,           jednak o konstrukci Moórově.             Jak  Stammler, 258   tak  i  Moór   vycházejí  ze  společného  východiska,                                       259           že  idea  přirozeného  práva  obsahuje  myšlenku  práva,  jež  má  všeobecně           platný, věčný, neměnitelný a současně absolutně správný obsah, že tedy           myšlenka  takového  neměnitelného  a  věčného  právního  obsahu  je  nej-           podstatnějším  znakem  přirozeného  práva.  Stammler  uvádí,  že  je  „dobře           možné ukázat negativně právní věty, které musí být určeny, a to apriorně, jako           neoprávněné“ (např. lidožroutství a otroctví jako právní zařízení). 260  Tyto           Stammlerovy  bezpodmínečně  nesprávné  pozitivní  právní  věty  ovšem           neznamenají to, co – jak uvidíme – Moór rozumí svým negativním přiro-           zeným právem. Stammler mluví o určitých „závorách, uvnitř nichž vůbec           jen o objektivně oprávněných právních větách“ může být mluveno; mimo tyto           závory  (hranice)  může  sice  být  mluveno  o  právu,  avšak  jenom  o  právu           absolutně nesprávném.             Naproti  tomu  Moór   chce  vyznačit  ony  hranice,  ony  závory,  uvnitř                               261           nichž vůbec jen může být mluveno o pozitivních právních obsazích, kdy           tedy  mimo  tyto  meze,  mimo  tyto  hranice  nemůže  být  vůbec  mluveno           o právu. Moór se táže, zda podmíněnost a změnitelnost a tedy náhodnost           pozitivního právního obsahu nemá své meze.                 258  Stammler: Wirtschaft und Recht (1896), str. 176–184.           259  Moór: Reine Rechtslehre, Naturrecht und Rechtspositivismus, Gesellschaft, Staat und Recht.              Untersuchungen zur reinen Rechtslehre /Festschrift Hans Kelsen zum 50. Geburtstage gewidmet/              (1931), str. 102–105.           260  Stammler: Wirtschaft und Recht (1896), str. 654, pozn. 92; srov. Moór: l. c., str. 102, pozn. 2.           261  Moór: l. c., str. 102, pozn. 2, str. 103–105.             142","Teorie práva a státu                  Na tuto otázku Moór odpovídá takto:  „Odhlížejíc ale od toho, že vznik                                                 262             náhodného  právního  obsahu  je  vždy  podmíněn  historickými  poměry,  tedy             v tomto smyslu je kauzálně nutný, musí … být zjištěno, že měnitelný právní obsah             má své neměnitelné logické, fyzické, sociologické a etické hranice. Co je logicky             nemožné,  nemůže  být  obsahem  právních  norem;  jen  takové  obsahy  se  mohou             stát právem, které se logicky snášejí, které si např. neodporují; ani zákonodárce             nemůže současně a na stejném místě učinit zákonem něco a opak tohoto něče-                 263             ho“.  „Co je fyzicky nemožné, nemůže se rovněž stát obsahem právních norem:             úkaz ruského cara, jenž rozkázal nemocnému námořníkovi ihned se uzdravit,             má přece stěží rozumný juristický smysl. Je nepochybné, že pozitivní právní obsah             má také sociologické hranice; to vyplývá již z toho, že v pojmu práva jsou obsa-             ženy také sociologické prvky, že k podstatě pozitivního práva patří rovněž sociolo-             gická fakta; obsahové právní pojmy se nesmí dostat do rozporu s právními pojmy             týkajícími se podstaty práva; jsou-li určitá lidská jednání jako faktické sociální             procesy nutná k pozitivitě práva, tak nemohou tato jednání být zakázána zvlášt-             ním právním obsahem; patří-li k podstatě pozitivního práva, že je měnitelné,             tak  nemůže  být  obsahem  právních  norem  zapovězena  změna  práva,  jakákoli             nová tvorba práva; leges in perpetuum valiturae nejsou žádnými jevy právního             světa, jež by bylo nutno brát vážně a stejně by bylo zcela marné počínání chtít             usnesením zákonodárných orgánů zbavit moci větu lex posterior derogat priori.             Nejobtížnější otázkou je zajisté, zda možný právní obsah má také etické hranice.             Nechceme pochybovat, že pozitivní právo může překročit meze etického, že může             existovat  nesprávné,  nespravedlivé,  nemorální  právo;  je  nutno  se  však  tázat,             zda se právo může zcela odpoutat od morálky, zda také morálně nejnestvůrnější             se může stát právo. Jsme toho názoru, že věta sunt certi denique fines“ může být             i zde aplikována a že právní tvorbě jsou předepsány také určité – v každém pří-             padě velmi daleké a nanejvýš těžce určitelné – morální meze (hranice)“. 264                  262  Moór: l. c., str. 103–105.             263  Srov. Moór: Das Logische im Recht, Revue internationale de la théorie du Droit, roč. II (1926),                 str. 162 a násl.             264  Srov.  také  Moór:  Zum  ewigen  Frieden,  Grundriss  einer  Philosophie  des  Pazifismus  und  des                 Anarchismus (1930), str. 65; srov. Moór: Reine Rechtslehre, Naturrecht und Rechtspositivismus,                 l. c., str. 104, pozn. 3.                                                                             143","Teorie práva a státu a právní filozofie                                265             Moór pak ukazuje,  že je nepochybné, že např. právo může nařídit           nespravedlivé popravy. Táže se však, je-li vůbec možným právní řád, jenž           by obsahoval ustanovení, že mají být popraveni všichni novorozenci. Dále           Moór zjišťuje, že je nepochybné, že právo může učinit za čin jednoho člo-           věka odpovědným člověka druhého, avšak se táže – je myslitelný právní           řád, který by ustanovoval, že za lidská jednání mají být zodpovědnými vždy           a bez výjimky jiní, než jednající? Moór se zde zajímavým způsobem dotýká           otázky, zda takovým strašlivým porušením morálky by nebyl přímo zne-           možněn sociální život, zda tedy také zde by nebylo možné mluvit o sociolo-           gické nemožnosti dotyčného právního obsahu. Podotýká, že důkaz pro to,           že  společenský  život  bez  morálního  minima  není  možný,  neznamená           vyvrácení názoru, že pozitivní právo musí bezpodmínečně dbát morálního           minima.                                      266             Moór  si  sám  klade  otázku,   zda  tím,  že  zjistil  neměnitelné  meze           měnitelného právního obsahu, nedospěl snad sám k přirozenoprávnímu           pojetí.  Upozorňuje,  že  sám  Kelsen  označuje  svou  teorii  základní  normy                                                    267           za  transcendentálně-logické  přirozené  právo.   Rozmanité  předhůzky           logického přirozeného práva, které byly vzneseny proti Kelsenovi, obsa-           hují rovněž myšlenku, že pojetí, podle něhož má pozitivní právo logické           předpoklady,  je  proniknuto  nadpozitivními  logickými  prvky,  musí  být           označeno jako přirozenoprávní – zejména podle Horváthova názoru. 268                          269             Moór  zjišťuje,   že  použitím  technického  termínu  přirozené  právo           na tuto skutkovou podstatu není šťastné. U přirozeného práva jde o právní           obsah,  jenž  existuje  a  priori,  naproti  tomu  u  problému,  který  nás  teď           zajímá, jde pouze o meze (hranice) možného pozitivního právního obsahu.           Tento právní obsah sám však zůstává ještě zcela neurčitý, nebo přesněji,           zjišťuje se pouze negativně, jakým nemůže být. Z mezí pozitivního práva            265  Moór: Reine Rechtlehre, Naturrecht und Rechtspositivismus, Gesellschaft, Staat und Recht.              Untersuchungen zur reinen Rechtslehre /Festschrift Hans Kelsen zum 50. Geburtstage gewidmet/              (1931), str. 104, pozn. 2.           266  Moór: l. c., str. 104.           267  Kelsen: Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus (1928),              str. 66; srov.: Moór: l. c., str. 104.           268  Horváth: Die Idee der Gerechtigkeit, Revue internationale de la Theorie du Droit, roč. VII              (1931), str. 531–532; srov. Moór: l. c., str. 104.           269  Moór: l. c., str. 104–105.             144","Teorie práva a státu               nevyplývá  ještě  ani  jediný  obsahový  právní  předpis.  Chceme-li  chápat             nepřekročení  dotčených  hranic  jako  předpoklad,  podmínku  pozitivního             práva,  tak  nemůžeme  přece  tento  předpoklad,  který  každý  pozitivní             právní obsah činí teprve možným, stavět jako přirozené právo proti právu             pozitivnímu.  Pokud  bychom  chtěli  přesto  dotčené  hranice  pozitivního             právního obsahu nazývat negativním přirozeným právem, tak by to zna-             menalo, abychom použili Kelsenova přirovnání, 270  nic víc, než jako bychom             chtěli zjištění hranice zkušenosti označit jako metafyziku.                Je zřejmé, že řada možných postojů k problematice morálnosti (resp.             nemorálnosti) práva, která jde od nejzazšího levého ideálního typu před-             stavovaného  např.  Kelsenem  a  Weyrem,  kteří  uznávají  platnost  pozitiv-             ního práva, nechť se sebevíce příčí morálce, lidskosti, jde přes nepřeberné             množství smíšených typů, jakým je řešení tohoto vztahu práva a morálky,             např. Stammlerem nebo Moórem, přičemž Stammlerovo řešení je zřejmě             levější než řešení Moórovo, až po nejzazší typ pravý, který je představován             jedním  z  vedoucích  právně  filozofických  duchů  orientovaných  na  kato-             lické nauce Tomáše Akvinského (thomismu), Cathreinem.                                     271                Cathrein je toho názoru,  že pojem nespravedlivého práva v sobě obsa-             huje  rozpor:  „Nespravedlivé  zákony  se  nazývají  zákony  nebo  právními  nor-             mami v témže smyslu, jak se mluví o falešném platě, falešném Demetriovi nebo             o falešném příteli“.                Je nyní na nás, abychom zaujali stanovisko k této teoreticky nesmírně             obtížné a prakticky nejzávažnější otázce ze všech problémů, před něž je             postaven právní myslitel a – lze bez nadsázky říci, myslitel vůbec.                Je nutno tento problém řešit ve smyslu ideálního levého typu, tzn. žije             právo samostatný izolovaný život, nemusí se vůbec starat o pravidla lid-             skosti, je tedy právo platné, nechť sebevíce odporuje myšlence humanity?                Nebo je nutno tento problém rozhodnout ve smyslu ideálního pravého             typu, tzn. je zákon a vůbec každá právní norma contra humanitatem a priori             neplatná?               270  Kelsen: Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus (1928),                 str. 66.             271  Cathrein: Recht, Naturrecht und positives Recht (1964), str. 182; srov. Stammler: Theorie der                 Rechtswissenschaft (1911), str. 128; Moór: l. c., str. 104, pozn. 2.                                                                             145","Teorie práva a státu a právní filozofie               Nebo konečně je správné rozhodnout ve smyslu některého ze smíše-           ných typů a v tomto případě je nutné se ovšem ptát, podle jakých konkrét-           ních směrnic musíme postupovat?             Předem je nutné si uvědomit, že tuto otázku jako otázku konečné plat-           nosti práva ve smyslu jejího zapojení na samou myšlenku práva nelze řešit           z hlediska imanentně právního, pozitivně právního, poněvadž jak nelze           adekvátně řešit např. otázku, zda platí ten nebo onen právní řád, řešíme-li           ji z hlediska, jež je imanentní tomu nebo onomu státnímu právnímu řádu,           nýbrž se musíme pozvednout nad tyto státní právní řády a řešit tuto otázku           na základě právní normy těmto státním právním řádům nadřazené, tak           také nelze řešit otázku týkající se platnosti celého práva z vnitřku tohoto           práva,  imanentně,  nýbrž  musíme  vystoupit  nad  právo,  nad  pozitivní           právní řád a nalézt kritérium, které by bylo nadřazeno právu jako feno-           ménu vůbec.             Tímto kritériem je v postupném až konečném sledu idea práva se všemi           svými součástmi, popř. pak nejvyšší idea vůbec, idea konkrétní lidskosti.             Nejprve si musíme povšimnout ideje práva a její součásti: ideje sprave-           dlnosti, účelnosti a právní jistoty.             Ideji  právní  jistoty  by  sice  odpovídalo,  kdyby  platnost  práva  nebyla           vůbec činěna závislou na něčem, co je nakonec přece jen vágní tak, jak           je  téměř  každé  hodnocení  právní  normy  měřítkem  ideje  spravedlnosti.           Kdyby obsah normoideje práva tvořila jen idea právní jistoty, pak bychom           museli dát za pravdu Kelsenovi, Weyrovi a ostatním, kteří v otázce plat-           nosti práva zcela ignorují morálku a pro něž platí v plném smyslu věta lex           dura, sed lex.             Idea  práva  však  nemá  jen  jednu  součást  (ideu  právní  jistoty),  nýbrž           vedle ní především také ideu spravedlnosti.             Hrubý rozpor s pravidly konkrétní lidskosti, hrubý rozpor s morálkou           je neslučitelný s myšlenkou práva. To znamená, že takový hrubý rozpor           má za následek neplatnost práva. Přitom se nejprve myslí na právo jako           celek, ať již je to mezinárodní právo nebo celky jednotlivých státních práv-           ních řádů. Tak např. státní právní řád, jenž jako celek v průměru svých           ustanovení  hrubě  porušuje  zásady  lidskosti  (normy  o  nakládání  s  lidmi               146","Teorie práva a státu               jako s otroky, lidožroutství, normy o tom, že neodpovídá za protiprávní             čin ten, kdo jej spáchal a zavinil, nýbrž že povinným subjektem je někdo             jiný atd., problematika ochrany lidských práv) je neplatný, je non státním             právním řádem se všemi důsledky, jež zná mezinárodní právo.                Pokud jde o zbývající součást normoideje práva, totiž o ideu účelnosti,             nestojí tato idea v popředí boje a zájmu. Ale přesto by se při pozornějším             pohledu ukázalo, že i tato idea pomáhá ideji spravedlnosti v boji. Nakonec             by  se  každý  právní  řád  jevil  krajně  neúčelným,  kdyby  v  něm  platilo             např. ustanovení, že všichni novorozenci rusých vlasů mají být popraveni,             nebo ustanovení, že právně odpovědni za trestné činy nemají být pachatelé             sami, nýbrž jejich zploditelé.                Mnohem obtížnější je však rozhodování, jak je tomu s platností jednot-             livé právní normy, např. určité mezinárodně právní normy nebo určitého             jednotlivého státního zákona nebo soudního rozhodnutí, je-li taková právní             norma contra humanitatem. Střed ideje spravedlnosti na straně jedné a ideje             právní jistoty na straně druhé je mnohem ostřejší, váhy, na nichž leží argu-             menty obou stran, vyrovnanější, dokonce se zdá, že se kloní na stranu ideje             právní jistoty.                Posuzujeme-li takovou skutkovou podstatu, je třeba vyjít ze základní             úvahy o tom, jaký rozsah a dosah má ona právní norma, o níž právě jde,             a která se hrubě příčí lidskosti. Lze si představit např. jediný zákon v rámci             celého státního právního řádu, zákon, který však zasahuje tak nesmírně             daleko, dosah jeho působnosti zejména při extenzívní interpretaci a apli-             kaci je tak veliký, že přináší nelidskost pro mnohé povinnostní subjekty,             a tak jí infikuje státní právní řád jako celek.                V takovém případě je nutné rozhodnout o neplatnosti takové, třeba jed-             notlivé právní normy.                Jiná otázka ovšem je, kdo má tuto neplatnost vyslovit. Je pravda, že nejde             o pouhou neplatnost v tom smyslu, že aby dotyčná právní norma nepla-             tila, tj. přestala být součástí dotyčného právního řádu, v daném případě             právního řádu určitého státu, je třeba jiné právní normy povolaného práv-             ního orgánu, aby onu neplatnost vyslovil, nýbrž jde o neplatnost absolutní,                                                                                 147","Teorie práva a státu a právní filozofie             o nicotnost, o non právní normy, tzn. taková právní norma se vůbec nestala           součástí dotyčného státního právního řádu.             Faktem, který nelze opomíjet, však zůstává, že podle takové non právní           normy se bude v onom státě rozhodovat, ona non právní norma bude jako           platná právní norma interpretována a aplikována na konkrétní skutkové           podstaty. Je-li zde pozitivně právní ustanovení dotyčného státního práv-           ního řádu o zrušitelnosti takové non právní normy určitým právním orgá-           nem, který je povolán, je problematika řešena. Není takového ustanovení           ani výslovného, ani se nelze k němu dostat pomocí argumentace tzv. pozi-           tivním právem sekundárním (pomocí obdobného ustanovení, jakým byl           §   7  občanského  zákoníku  o  přirozených  zásadách  právních  nebo  jakým           je čl. 1 švýcarského občanského zákoníku o tom, že v určitých případech                                                         272           je  soudce  povolán  rozhodnout  i  jako  zákonodárce,   pak  je  to  soubor           norem mezinárodního práva, kde je nutno hledat příslušné ustanovení –           viz Atlantskou chartu o ochraně lidských práv). Kdybychom šli ještě dále           nad mezinárodní právo, pak tato ochrana vyplývá z mezinárodněprávního           duchovního objektivního bytí.             Jinak je tomu ovšem, jde-li o jednotlivou právní normu malého dosahu,           resp.  týkající  se  jen  určitého  právního  subjektu.  Zde  je  třeba  se  omezit           na  imanentně  pozitivně  právní  stanovisko  a  zkoumat  obsah  dotyčného           státního  právního  řádu,  není-li  zde  příslušné  ustanovení,  na  základě           něhož  by  byl  povolán  určitý  právní  orgán,  který  by  derogoval  takovou           právní normu, která hrubě odporuje humanitě. A tu vidíme, že v pozitiv-           ních právních řádech je takových ustanovení celá řada. Jsou to např. usta-           novení o neplatnosti právních jednání contra bonos mores a většinou sem           spadají i ostatní tzv. generální klauzule, pružná to ustanovení dovolující           v menším nebo větším rozsahu vnést pravidla humanity, ekvity do pozitiv-           ního právního řádu. Je to také řada ustanovení o řádných a zejména mimo-           řádných opravných prostředcích, jimiž si zde můžeme vypomoci. Ovšem           přece jen nakonec – po vyčerpání všech pozitivně právních prostředků,           a to i pokud jde o mezinárodní právní řád, může zůstat v právním řádu             272  Viz  k  tomu  Kubeš:  Positivní  právo  sekundární  v  občanských  zákonících  moderních              států, Časopis pro právní a státní vědu, roč. XVII (1934).             148","Teorie práva a státu               určitá jednotlivá právní norma contra humanitatem. Co v takovém případě?             Je rovněž nicotná? Lze i v jejím případě argumentovat pro její neplatnost             a  takto  vyvodit  neexistenci  takovéto  právní  normy  nebo  jde  o  platnou             právní normu, o definitivní součást státního právního řádu?                Normoideou  práva  a  dříve  ještě  právním  objektivním  duchem  lze             i  v  tomto  případě  argumentovat,  ovšem  zde  právě  pro  omezený  okruh             působnosti takové právní normy contra humanitatem je nutné rozhodnout             se pro platnost této právní normy; v takovém případě idea právní jistoty             nabývá  převahu  nad  ideami  spravedlnosti  a  svobody.  Na  tyto  případy,             ale jen na tyto, dopadá proslulá odpověď papeže Zachariáše na otázku, zda             je třeba být poslušen i právnímu řádu, jenž je nespravedlivý, na kteroužto             otázku  papež  odpověděl  kladně  s  odůvodněním:  „ne  conturbaretur  ordo“.             A jen na takové případy dopadají plně hrdinná a moudrá Sokratova slova,             ověřená  jeho  bezprostředním  tragickým  osudem:  „Domníváš  se,  že  může             existovat stát a že spíše nezanikne, v němž rozsudky, jež jsou vyneseny, nemají             žádnou  moc,  nýbrž  mohou  být  učiněny  neplatnými  a  zmařeny  jednotlivými             lidmi?“ 273                                       273  Srov. Alsberg: Der Prozess des Sokrates im lichte moderner Jurisprudenz und Psychologie (1928),                 str. 27 a násl.                                                                             149","Teorie práva a státu a právní filozofie             16   PRÁVNÍ POJMY             I. Rozlišují se pojmy týkající se podstaty práva a právní pojmy obsahové.             Pojmy  podstaty  práva  jsou  dány  apriori,  tj.  nezávisle  na  zkušenosti           a každý právní řád s nimi pojmově nutně musí počítat.             Naproti  tomu  obsahové  právní  pojmy  jsou  dány  a  posteriori,  nejsou           nezbytně nutné, i když právní řády s nimi zpravidla operují; jejich obsah           závisí buď na normotvorném aktu zákonodárce anebo je vytvořen právní           vědou.             Klasickým  příkladem  právního  pojmu  podstaty  práva  je  sám  pojem           právní povinnosti, pokud se týče právní normy. Sem patří také pojem sub-           jektu povinnostního, oprávněného, normotvorného atd. Příkladem práv-           ního pojmu obsahového je např. pojem zástavy, služebnosti apod.             Jaromír Sedláček vychází z trojdělení právních pojmů na právní pojmy           čisté,  které  zcela  odpovídají  Kelsenovým  pojmům  podstaty  práva,  dále           na právní pojmy obsahové, tj. takové, jež jsou právním řádem definovány           nebo  alespoň  jím  použity,  a  konečně  na  právní  pojmy  systematické,  jež           vytváří  právní  věda  za  účelem  snazšího  zvládnutí  právního  materiálu.           Takovým  systematickým  právním  pojmem  je  např.  pojem  soukromého           a veřejného práva.             Za  správné  považujeme  rozdělení  právních  pojmů  na  právní  pojmy           čisté, které se týkají podstaty práva, a právní pojmy obsahové, které se dělí           zase na právní pojmy právního řádu, jež jsou buď právem přímo defino-           vány (vlastnictví, zástava, služebnost atd.) anebo jsou jím jako konvenční           bez dalšího použity, a na právní pojmy systematické, jež zavádí právní věda           za účelem systematičnosti ke snazšímu zvládnutí daného materiálu (právo           soukromé,  právo  veřejné,  subjektivní,  objektivní).  Čisté  právní  pojmy           jsou  apriorní,  tj.  jsou  nezávislé  na  zkušenosti;  právní  pojmy  obsahové,           ať už právní pojmy právního řádu, nebo právní pojmy systematické, jsou           aposteriorní, pochází z právní zkušenosti, která při prvním z nich spočívá           v aktu právního normotvůrce, při druhých z nich v aktu právní vědy.                    150","Teorie práva a státu               17    PRÁVO OBJEKTIVNÍ A PRÁVO SUBJEKTIVNÍ                I. Celá tradiční právní nauka, zejména občanskoprávní, vychází z pro-             tikladu práva objektivního a subjektivního, který silně vyhrocuje. Právem             objektivním je pro ni soubor právních pravidel vůbec. Právem subjektiv-             ním naproti tomu rozumí určitou sféru volnosti, kterou má individuum             v určité míře vůči samému právnímu řádu; zde právo subjektivní sousedí             velmi úzce s právem vrozeným, dokonce s ním splývá. Tak např. občan-             ský zákoník z roku 1811 budovaný jako systém subjektivních práv vychá-             zel z protikladu práv vrozených, tj. takových, která má člověk jako takový             nezávisle  na  pozitivním  právním  řádu  (viz  §   15  občanského  zákoníku)             a  práv  daných  (pozitivních),  která  vyplývají  teprve  z  daných  právních             norem (ze zákonů atd.).                Pokud jde o protiklad vrozených práv a práv pozitivních, je toto dělení             transcendentní pozitivně právnímu myšlení a z tohoto východiska nemů-             žeme uznat nějaká vrozená práva nezávislá na právním řádu.                Ovšem něco na tomto rozlišování je přece jen správné. V tomto proti-             kladu má být totiž řečeno, že každý zákonodárce je vázán při tvoření svých             norem základní směrnicí, že nemá porušovat soubornost právního řádu             a že nikdy nemá žádný zákonodárce a normotvůrce vůbec vydávat takové             normy, které by s sebou přinášely zotročení člověka, nakládání s člověkem             jako s otrokem. To je správná a zdravá myšlenka na konstrukci vrozených             práv. Z hlediska pozitivně právního řádu, z hlediska imanentně pozitivně             právního  nelze  ovšem  nakonec  připustit  existenci  nějakých  práv,  která             by nevyplývala z (pozitivního) právního řádu.                II. Pokud jde o protiklad subjektivního a objektivního práva, je třeba             si uvědomit, že subjektivní právo nejvíce kvetlo v tradiční právní nauce             v druhé polovině devatenáctého století a ve století dvacátém, a to právě             v době, kdy se tradiční právní nauka domnívala, že se oprostila od přiro-             zeného práva a že Bergbohm zasadil přirozenému právu smrtelnou ránu.             Ve skutečnosti však samo subjektivní právo v pojetí této tradiční právní             nauky  je  přirozenoprávního  původu  a  při  jeho  konstrukci  podvědomě             působila myšlenka, že jsou zde určitá nezadatelná práva člověka nezávislá             na právním řádu, dokonce tento řád předcházející.                                                                               151","Teorie práva a státu a právní filozofie               Zbavíme-li  subjektivní  právo  všeho  metafyzického  roucha,  objeví           se nám, že subjektivní právo není nic jiného, než možnost dispozice s cizí           povinností, možnost vyplývající z objektivního práva a že toto objektivní           právo není zase nic jiného než právo vůbec, než daný právní řád.             Tím jsme pojem subjektivního práva dokonale zracionalizovali a pře-           vedli na rovinu imanentně právní.             III.  V  této  souvislosti,  a  to  v  bezprostřední  návaznosti  na  zraciona-           lizovaný pojem subjektivního práva, se zmíníme ještě o pojmu obligace.           Obligace bývá definována jako právní poměr, podle něhož má jedna strana           právo žádat chování majetkové povahy nebo chování ocenitelné v penězích           a v případě nesplnění právo žádat přiměřené majetkové zadostiučinění,           druhá strana je pak povinna plnění vykonat nebo ručit vlastním majetkem           za nesplnění.  Obligace se vyznačuje tedy tím, že je zde právní poměr                      274           pouze mezi určitými osobami, a to oprávněným (věřitelem) a zavázaným           (dlužníkem), dále že tento poměr vznikl z určitého důvodu (ze smlouvy           nebo z deliktu), a že podle obsahu tohoto poměru může věřitel na dlužní-           kovi požadovat určité chování a konečně že dlužník je povinen plnit.             Stará slavná římskoprávní definice obligace zní: Obligatio est iuris vin-           culum,  quo  necessitate  adstringimur  alicuius  solvendae  rei  secundum  nostre           civitatis iura. Jde o definici obligace, jak byla zachována v Justiniánových           Institucích (3, 13 pr.), kde je obligace označena jako právní pouto.                              274  K tomu Sommer: Učebnice soukromého práva římského, díl II., Právo majetkové (1935), str. 7              a násl.             152","Teorie práva a státu               18    POVINNOSTNÍ, OPRÁVNĚNÝ                   A NORMOTVORNÝ SUBJEKT                I. Ryzí nauka právní zvláště v Kelsenově podání zracionalizovala právní             normu tak dokonale, že jsme nakonec měli co činit s pouhými právně logic-             kými relacemi normativního charakteru, tj. s relacemi obou skutkových             podstat (podmiňující a podmíněné) v povinnostním sepětí. Tato tendence             převést vše v pouhá právně logická schémata nám nezabraňuje, abychom             v oblasti normativního právního uvažování mohli vidět tři různé subjekty             a to: subjekt povinnostní, subjekt oprávněný a subjekt normotvorný.                II. Tím, že jsme jako nejzákladnější atom právního řádu a právnického             myšlení postavili pojem právní povinnosti, je jasné, že hlavní důraz mezi             subjekty se klade na povinnostní subjekt. Povinnostní subjekt je taková             fyzická  nebo  právnická  osoba,  které  se  přičítá  právní  povinnost,  která             má povinnost dare, facere nebo omittere. Povinnostní subjekt může být             tedy osoba fyzická nebo právnická. Kdežto Weyr ve snaze dokonale zma-             tematizovat právnické poznání vidí v povinnostním subjektu koneckonců             pouhý bod přičitatelnosti, Kelsen jsa mnohem více vystaven vlivu mnoha             jiných filozofických směrů 20. století, zejména fenomenologie, a zvláště             v  pokročilejším  stádiu  svého  vývoje  vydán  současně  značnému  tlaku             právní sociologie, dospívá nakonec k přesvědčení, že povinnostním sub-             jektem může být pouze člověk. Tato snaha ho vedla dokonce tak daleko,             že také pokud jde o povinnosti právnických osob, snaží se vyumělkovanou             konstrukcí ve své General Theory of Law and State z roku 1945 vyvodit i zde             povinnost člověka (lidí jako určitých orgánů právnické osoby) a popírá,             že by zde šlo o právní povinnosti právnických osob jako takových. Podle             našeho  názoru  jde  zde  Kelsen  příliš  daleko  už  proto,  že  jeho  nová  kon-             strukce nepřináší zjednodušení a zjasnění v oblasti právního uvažování,             nýbrž zbytečnou komplikaci a při tom působí hodně nezvykle a násilně.             Kelsen – nikoliv ve prospěch věci – zde opouští způsob právnického myš-             lení  navyklý  již  od  římských  dob,  který  byl  vypracován  dlouhým  abs-             traktním uvažováním, a který se dokonale vžil, takže dnes je samozřejmé             mluvit o právní povinnosti právnické osoby jako takové. Zdá se, že Kelsen             sám  při  svém  tvrzení,  že  právně  povinen  může  být  jen  člověk,  splétá                                                                               153","Teorie práva a státu a právní filozofie             způsob  právnického  uvažování  se  způsobem  morálního  uvažování,  on,           který s takovým způsobem vytáhl do boje, aby očistil právní vědu od všech           cizích prvků. V oblasti morálky může být ovšem povinován (zavázán) jen           člověk; jinak je tomu však u práva.             III. Oprávněný subjekt je ten, jenž na základě příslušné právní normy           má subjektivní právo, tj. možnost dispozice s cizí povinností, totiž s povin-           ností druhého, který je povinován. Alf Ross ve svém monumentálním díle           Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis dospívá sice k primátu práva           proti  povinnosti,  z  čehož  by  plynulo,  že  oprávněný  subjekt  je  ze  všech           tří  subjektů  nejvýznamnější.  Tedy  nelze  souhlasit  s  Alf  Rossovou  tezí,           že v oblasti právního myšlení je prvotní oprávnění, kdežto v oblasti morál-           ního myšlení je prvotní povinnost. Nelze s tím souhlasit z toho důvodu,           že tato konstrukce je neúčelná; nepřináší vyjasnění, nýbrž naopak. Celý           pokrok v právním myšlení spočívá v dokonalém převedení všeho v relace           povinnostní. A navíc: při každém právním poměru, při každém právním           institutu,  lze  vždy  mluvit  o  převedení  v  povinnostní  relace,  povinnost           tu  vždy  musí  být,  má-li  tu  jít  o  právní  útvar;  nemusí  tu  však  vždy  být           oprávnění.             Při zkoumání určitého právního poměru může jít o jeden povinnostní           subjekt,  resp.  oprávněný,  nebo  o  subjektů  více.  Pak  jde  o  otázku  jejich           vnitřního právního poměru; navenek může jít až o solidaritu.             IV. Normotvorný subjekt je ten, kdo normu v delegačním rámci vyšší           normy vytváří. Logicky musí vždy jít alespoň o dva normotvorné subjekty,           o normotvorný subjekt vyšší, který příslušnou delegační normu vydává,           a o normotvorný subjekt nižší, který tvoří nižší normu v rámci příslušné           delegační  normy.  Empiricky  je  ovšem  těchto  normotvorných  subjektů           celá řada od nejrůznějších normotvorných subjektů mezinárodního práva           přes normotvorné subjekty ústavní (ústavní zákonodárce), obyčejné záko-           nodárce, vládu, ministerstva až po nejrůznější orgány tvorby veřejného           a soukromého práva nížeji položené a po smluvníky, neboť i tyto vytváří           právní normy a jsou v tomto směru normotvůrci.                   154","Teorie práva a státu               19    OSOBA A ORGÁN; OSOBY FYZICKÉ A PRÁVNICKÉ                I.  Učí  se,   že  rozlišování  člověka  a  osoby  tvoří  jeden  z  nejvýznam-                        275             nějších metodických poznatků právní vědy. K tomu je nutno dodat tolik,             že nejen právní vědy, nýbrž zejména také etiky.                Jedním z ústředních pojmů etiky je pojem osoby.  Osoba je něco víc,                                                           276             než fyzický člověk. Ze všech reálných bytostí má jen člověk, nikoli ale jako             fyzický  subjekt,  nýbrž  jako  osoba,  potenci  zprostředkovat  a  momenty             tohoto zprostředkování jsou vědomí, poznání, aktivita, vůle, sebeurčení,             účelová  činnost  (teleologie),  providence  a  predestinace.  Člověk  je  právě             osobou potud, pokud je nositelem ideje mravnosti a ideje práva. To zna-             mená: člověk – subjekt – je osobou tehdy, pokud má organ du cœur a dovede             realizovat ideje v reálném světě.                II.  Je  ovšem  třeba  zdůraznit,  že  personalita  se  zakládá  na  nosném             subjektu, jímž je právě člověk, a nemůže být bez tohoto svého základu.             Personalitu mohou mít jen ty útvary, které již předem mají kategoriální             formu subjektů.  Základní kategoriální zákon zní, že vyšší útvar má nižší                           277             za předpokladu, že na něm spočívá, na něm v tomto smyslu závisí, nemůže             se vznášet ve vzduchu, nemůže vůbec existovat bez tohoto svého základu.             Jelikož  osoba  je  nesporně  vyšším  útvarem  než  subjekt,  plyne  z  toho,             že  personalita  nemůže  být  volně  poletující  personalitou,  nýbrž  že  musí             spočívat na svém základu, jímž je právě člověk. Proto osobou může být jen             subjekt – člověk, bytost, která může poznávat, cítit, milovat, nenávidět,             chtít a jednat. V Leibnizově mluvě by se mohlo říci: Podmínkou osobnosti             je apercepce.                Proto nemáme žádné osoby vyššího řádu, za něž bývají prohlašovány             národ,  stát,  lidstvo  atd.  Tyto  osoby  vyššího  řádu  nemají  totiž  svůj  fun-             dament, který by měl nějaké vědomí (tj. vyššího řádu). Solidarita a spo-             luodpovědnost nemohou nahradit nebo substituovat takové vědomí vyš-             šího řádu. Solidarita a spoluodpovědnost jsou funkce, jež zřejmě mohou               275  Kelsen: Allgemeine Staatslehre (1925), str. 62 a násl.; týž: General Theory of  Law and State                 (1945), str. 93 a násl.             276  K násl. viz Hartmann: Ethik (1925), str. 205 a násl.             277  Hartmann: l. c., str. 220 a násl.                                                                             155","Teorie práva a státu a právní filozofie             existovat bez spojujícího celkového vědomí. Obě spočívají ve vnitřní váza-           nosti sui generis, jež existuje mezi akty různých jednotlivých osob. Jenom           jednotlivá osoba má vědomí a organ du cœur.             Samozřejmě existují takové souhrnné útvary, jako jsou rodina, kmen,           národ  či  stát  a  tyto  útvary  mohou  vykazovat  kolektivní  přesvědčení,           mohou o něco usilovat, jednat atd. Proto ale tyto útvary nejsou osobami           vyššího  řádu,  nýbrž  jsou  jen  jakousi  obdobou  osoby.  Individua  v  nich           jsou  solidárně  zavázána,  nesou  společně  odpovědnost  za  chování  celku.           Ale k vlastní personalitě chybí těmto útvarům základní moment, chybí jim           spojující celkové vědomí, chybí jim subjekt vyššího řádu. Skutečnými nosi-           teli společné odpovědnosti jsou nakonec jednotlivé osoby. Že tyto útvary           představují alespoň nějakou analogii osoby, že se mohou chovat tak, jako           by byly skutečně osobami vyššího řádu, to spočívá v tom, že jejich členové           jsou personální bytosti a reálná bytost, individuum, musí svou personalitu           propůjčit vyššímu útvaru, aby mu umožnila personální jednání. To se děje           reprezentativními osobami, které zastupují celek, jednají za něj a v jeho           jméně jsou vůdci a mysliteli celku. Osoba však může celek jen zastupovat,           nikdy není celek osobou.             Mravní a – nutno dodat – právní bytostí není ani Bůh ani stát, ani něco           jiného na tomto světě, nýbrž jedině člověk.             Nyní vzniká otázka, kterou budeme řešit hned v dalším, jak lze mluvit           o povinnosti právnické osoby jako takové.             III. Subjektem v právním smyslu může být buď osoba fyzická, přiro-           zená (člověk), nebo osoba právnická (podle starší dikce osoba morální).                                                                         278           Tak  např.  již  Austin  pro  anglosaské  právo  rozeznává  physical  (natural)           a juristic persons. 279                   278  Toto označení pochází z doby, kdy všechno, co bylo nadsmyslové, resp. nesmyslové,              bylo  označováno  termínem  „morálním“  (entia  moralia  u  Weigela  a  Pufendorfa);  srov.              Ehrenzweig: System des österreichischen allgemeinen Privatrechts (1925), str. 171, pozn. 2.           279  Austin: Lectures on Jurisprudence (1885), str. 350.             156","Teorie práva a státu                  Kolem toho, co je právnická osoba, jaká je její podstata, byla napsána             spousta  nejrůznějších  pojednání  a  tato  otázka  je  stále  v  popředí  zájmu             právních teoretiků 19. a 20. století. 280                Sama  existence  juristické  osoby  je  sporná.  Stoupencům  teorie  fikce             se  jeví  právnická  osoba  jako  postradatelná  nebo  nepostradatelná  fikce.                                                             281             Teorie fikce je výrazem individualistické právní teorie.  Podle ní existují             jen individuální účely (Savigny). Právnické osoby jsou osobami bez spe-             cifického  substrátu.  Účelový  subjekt  je  jen  jednotlivý  člověk.  Když  jsou             lidské  svazy  vybaveny  juristickou  osobností,  jsou  pouze  nahlíženy  jako             účelové subjekty, fingovány jako lidé ve velkém. Juristická osobnost by pak             měla jen smysl odděleného, právního účetnictví o určitých individuálních             účelech, legislativně-technického opatření, jemuž neodpovídá specificky             předjuristický substrát.                Proti tomuto individualistickému pojetí právnické osoby stojí Gierkeovo                                                                     282             učení o reálné svazové osobě. „Podle své podstaty“, praví Gierke,  „je juri-             stická  osoba  reálnou  svazovou  jednotou  uznanou  za  subjekt.  Osobnost  svazů             není stejně tak, jako osobnost individuí, jako atribut životní jednoty seznatelné             jen z jejich účinků smyslově vnímatelná, avšak je právě tak málo, jako jednotlivá             osobnost fikcí, nýbrž je skutečnostním obsahem vyzvednutým pomocí abstrakce.             Ale na rozdíl od jednotlivého člověka, pro něhož právo znamená pouze vnější řád             života, je svaz také ve svém vnitřním životě přístupný k právnímu řádu. Neboť             jako sociální organismus, jehož částmi jsou svobodně chtějící jednotlivé bytosti,             je on obecnou bytostí, jejíž vnitřní život se současně odehrává jako vnější život lidí“.              280  Unger:  System  des  österreichischen  allgemeinen  Privatrechtes  I  (1876),  str.  313;  Dirksen:                 Civilistische  Abhandlungen.  Band  2.  Über  den  Zustand  der  juristischen  Personen  /Abh.  II  1/                 (1820); Brinz: Lehrbuch der Pandekten (1857), str. 979 a násl.; Bekker: Iherings Jahrb. sv. 12,                 str. 75; Zittelmann: Begriff  und Thesen der sog. juristischen Personen (1873); Gierke: Das deut-                 sche Genossenschaftsrecht 1868 bis 1913 (1868–1913); týž: Die Genossenschaftstheorie und die                 deutsche Rechtsprechung (1887); týž: Deutsches Privatrecht (1895) § 58 a násl.; týž: Das Wesen                 der menschlichen Verbände (1902); Binder: Das Problem der juristischen Persönlichkeit (1907);                 Burckhardt: System II, § 45–54; Tuhr: Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts.                 Erster Halbband, Wesen und Inhalt der Obligation. Entstehung aus Vertrag, unerlaubter Handlung                 und  ungerechtfertigter  Bereicherung  (1924),  § 31–42;  Jellinek:  Allgemeine  Staatslehre  (1914),                 str.  171  a  násl.;  Somló:  Juristische  Grundlehre  (1917);  Bierling:  Juristische  Prinzipienlehre                 (1894); Kelsen: General Theory of  Law and State (1945), str. 93 a násl.; Weyr: Teorie práva                 (1936), str. 112 a násl.; Radbruch: Rechtsphilosophie (1932), str. 127 a násl.             281  K dalšímu srov. Radbruch: l. c., str. 130.             282  Gierke v Holtsendorfově Enzyklopädie der Rechtswissenschaft (1870), str. 464 a násl.                                                                             157","Teorie práva a státu a právní filozofie               Brinz opět chce právnickou osobu jako „Vogelscheuchen“ vůbec vyhostit           a její majetek prohlašuje za bezsubjektní, avšak věnovaný určitému účelu,           jde o účelový majetek. 283  V této Brinzově teorii účelového jmění přijímá           teorie právnické osoby transpersonalistickou podobu. Osoba zde znamená           vázanost určitých statků a lidí na určité věcné příkazy a kulturní úkoly.             Jiní  zase  soudí,  že  práva  a  závazky  právnických  osob  nutno  přičítat           nikoli těmto právnickým osobám, nýbrž určité mnohosti osob, a to buď           jako poživatelům, nebo jako správcům majetku.             IV.  Podle  Kelsena 284   „není  právnická  osoba  zvláštní  celostí  vedle  svých           povinností a práv, nýbrž pouze jejich personifikovaná jednota, neboť povinnosti           a práva jsou právní normy – personifikovaná jednota souboru právních norem“.             Obecný způsob definování přirozené osoby a jejího rozlišení od osoby           právnické je ten, že se praví, že fyzická osoba je lidská bytost, kdežto práv-           nická osoba jí není. 285  Naproti tomu Kelsen zjišťuje, že definovat fyzickou           osobu jako lidskou bytost je nesprávné, jelikož člověk a osoba jsou nejen           dva  odlišné  pojmy,  avšak  také  výsledky  dvou  zcela  rozdílných  způsobů           úvahy. Člověk je pojem biologie a fyziologie, zkrátka věd přírodních. Osoba           je pojem jurisprudence, pojem analýzy právních norem. 286             Podle Kelsena je přirozená osoba „personifikací souboru právních norem,           které  stanovením  povinností  a  práv  obsahujících  chování  jedné  a  téže  lidské                                          287           bytosti upravují chování této bytosti“.  Stručně řečeno, jde podle Kelsena           o  personifikaci  povinností  a  práv: „Pojem fyzické (přirozené) osoby nezna-           mená nic, než personifikaci v komplexu právních norem“. 288             Pokud  pak  jde  o  právnickou  osobu,  zjišťuje  Kelsen: 289   „Jelikož  pojem           tzv. fyzické (přirozené) osoby je pouze juristická konstrukce a jako taková zcela           odlišná od pojmu člověka, tzv. fyzická (přirozená) osoba je ve skutečnosti juris-           tickou osobou. Jestliže tzv. fyzická (přirozená) osoba je juristickou osobou, pak           nemůže být žádný podstatný rozdíl mezi fyzickou (přirozenou) osobou a tím,           co je obyčejně výlučně nahlíženo jako juristická osoba“.           283  Brinz: Lehrbuch der Pandekten (1857), str. 979.           284  Kelsen: General Theory of  Law and State (1945), str. 93.           285  K tomu srov. Kelsen: l. c., str. 94–109.           286  Kelsen: l. c., str. 94.           287  Kelsen: l. c., str. 94–95.           288  Kelsen: l. c., str. 95.           289  Kelsen: l. c., str. 96.             158","Teorie práva a státu                  Typický případ právnické osoby (v užším technickém smyslu) je kor-             porace. 290  Obvyklá definice korporace je tato: skupina individuí, s nimiž             právo nakládá jako s jednotou, zejména jako s osobou mající práva a povin-             nosti odlišné od povinností individuí, které tuto jednotu skládají.                Kelsen  na  jedné  straně  vidí  jak  v  přirozené,  tak  i  v  právnické  osobě             pouze personifikovaný soubor právních norem a vůbec nevidí, že práv-             nická  osoba  (stejně  jako  např.  stát)  je  komplikovaný  útvar,  kde  je  sice             nejvyšší vrstva tvořena souborem právních norem, ale pod touto vrstvou             jsou vrstvy nižší, na druhé straně zase je tak málo formální, že nedovede             pochopit, že subjektem jednotlivé právní povinnosti, kterou jinak přece             formalizuje  a  zplošťuje,  může  být  např.  právnická  osoba  jako  taková,                                                                            291             a že jím nemusí být vždy lidská bytost. Kelsen se naproti tomu domnívá,             že „je a priori vyloučeno, aby tzv. povinnosti a práva právnické osoby nebyly –             alespoň v téže době – povinnostmi a právy lidských bytostí“.                III. Za nesporné považuji, že všechny fyzické i právnické osoby, pokud             máme na mysli jejich (pozitivně) právní význam, jsou výtvory právního             řádu. V tomto smyslu, avšak jen v tomto omezeně pozitivně právním smy-             slu jsou také fyzické osoby právnickými osobami, jak to bez tohoto ome-             zení prohlašuje pro fyzické osoby Gustav Radbruch. 292                Přece však je zde jeden základní rozdíl mezi fyzickou a právnickou oso-             bou. Není totiž pravda, že pojem osoby (persona) je ryze normativní, jak             se domníval např. Weyr.  Zajisté jde také o pojem normativní, avšak navíc                                  293             a lépe vyjádřeno, jde především o ontologický a ideový pojem. Primárním             nositelem  povinnosti  není  totiž  žádný  substrát  tvořící  tzv.  právnickou             osobu, nýbrž jedině člověk – persona fyzická. Tudíž povinnosti ve vlastním             smyslu může mít jen člověk.                Ale  jak  pak  lze  mluvit  o  povinnosti,  povinnostech  právnické  osoby?             Jde snad i zde jenom o povinnosti určitých osob, jejichž povinnosti (a také             práva) se právnické osobě pouze přičítají, jak uvádí např. Kelsen? 294               290  K tomu srov. Kelsen: l. c., str. 96–98.             291  Kelsen: General Theory of  Law and State (1945), str. 98 a násl.             292  Radbruch: Rechtphilosophie (1932), str. 128.             293  Weyr: Teorie práva (1936), str. 113.             294  Kelsen: Allgemeine Staatslehre (1925), str. 70.                                                                             159","Teorie práva a státu a právní filozofie               Nikoli!  Jde  o  právní  povinnosti  přímo  dotyčné  právnické  osoby           a nemusíme volit žádnou oklikovou konstrukci, jak to činí Kelsen. Ale jak           je to možné, když jsme na druhé straně sami zjistili, že jen člověk je schopen           povinností? Odpověď je tato: Obdobně jako právo ve svém celku musí vyka-           zovat znak fakticity a donucení v průměru jako znaky podstatné pro právo           jako celek, nikoli však pro jednotlivou právní normu, tak rovněž právní           povinnosti, máme-li na mysli jejich celek, mohou být přičítány jen lidem.           Tudíž je nemyslitelný právní řád, jenž by chtěl vůbec vyloučit fyzickou           osobu a vázat povinnosti a práva výlučně nebo převážně k něčemu jinému,           než je osoba fyzická. Naopak, každý právní řád musí, aby byl vůbec prá-           vem – vázat povinnosti a práva fyzickým osobám. Fyzická osoba je právní           pojem týkající se samé podstaty práva.             Ale  víme,  že  jednou  ze  součástí  ideje  práva  je  idea  účelnosti.  Proto           z důvodu účelnosti může právní řád – a právní řády to také vesměs činí –           vázat právní povinnosti a práva k něčemu jinému než k lidem, alespoň           k něčemu jinému než k určitým lidem. Proto může právní řád propůjčit           právní subjektivitu přímo osobám nikoli fyzickým, tedy např. korporacím,           ústavům nebo nadacím.             Z normologického, imanentně-právního hlediska se jeví samozřejmě           fyzická  osoba  stejně  jako  osoba  právnická  jako  pouhý  bod  přičitatel-           nosti, a proto stoupenci ryzí nauky právní konstatují, že zde není žádný           právně relevantní rozdíl mezi oběma druhy osob. To však není správné.           Normologické hledisko není výlučně platné pro právní úvahy. Jde o jed-           nostranný pohled na právo, pohled, který nás nechává slepým k plnosti           právního života. Uvědomíme-li si nutnost dialektické komplexnosti hle-           disek  (kategorií),  pak  nás  ontologický  průzkum  poučí,  že  rozdíl  mezi           oběma druhy osob není ve vrstvě duchovního bytí, nýbrž v nižších vrst-           vách, zejména v obou nejnižších vrstvách reálného bytí, totiž ve vrstvě           fyzicko-materiálního a organického bytí. Pak plně platí rozdíly, zjištěné           např. Gierkem.                     160","Teorie práva a státu               20    PRÁVNÍ ŘÍZENÍ, PRÁVNÍ MOC A EXEKUCE                I. Právní řízení je právním pojmem podstaty práva. Bez právního řízení             je právo nemyslitelné. Pro právo je podstatné, aby se jím sloužilo lidu dotyč-             ného společenství, a to se může uskutečňovat jen v určitém řízení (pro-             cesu). Řízení je na různém stupni hierarchické výstavby právního řádu             různým způsobem upraveno. Různé druhy mezinárodněprávního řízení             (procedury, procesu), zákonodárného řízení, vládního, správního, soud-             ního či smluvního řízení atd., to vše bývá upraveno odlišným způsobem.             Civilní a trestní proces je jen zvláštním případem řízení (procesu) vůbec.                Povšechná logická podstata právního řízení, ať již jde o tvorbu mezi-             národněprávních,  zákonných,  nařizovacích,  správních,  soudních  nebo             smluvních norem je ovšem stejná. 295                Pro  právní  řízení  je  zásadně  příznačná  tvorba  norem.  To  je  právní             řízení ve vlastním smyslu. Nelze mluvit o řízení v případě tzv. automa-             tické normotvorby, kde má třeba z deliktu vzniknout nová norma. Ovšem             pod  právní  řízení  (v  širším  smyslu)  bývá  někdy  subsumován  i  vlastní             výkon rozhodnutí (exekuce), kdy nelze již mluvit o řízení, nýbrž o určitém             postupu při vlastním výkonu normy, postupu, který je upraven právním             řádem.                Pro  právní  řízení  ve  smyslu  tvorby  norem,  resp.  ve  smyslu  úpravy             postupu při této tvorbě, je typické, že od shora dolů ve stupňovité výstavbě             právního  řádu  se  zpravidla  zmenšuje  volnost  dotyčného  normotvůrce.             Zákonodárce je zásadně vázán jen mezinárodním právem, vláda je vázána             navíc zákonem atd. Sama řeč na to navazuje. Nemluví se o normotvorné             zákonodárné činnosti, ale o nalézání práva nižším normotvůrcem, o roz-             hodování, o souzení atd. V podstatě však jde o rozdíly pouze relativní –             ve stupni míry volnosti dotyčného orgánu.                II. Nyní se dostáváme k pojmu právní moci.                Právní mocí v nejširším smyslu rozumíme, že se dotyčná právní norma             stala definitivní součástí právního řádu, že se stala jeho platnou právní             normou, právní normou zásadně nezměnitelnou.                295  Srov. Weyr: Teorie práva (1936), str. 133.                                                                             161","Teorie práva a státu a právní filozofie               Z  tohoto  výměru  je  zřejmé,  že  právní  moc  je  něčím,  co  se  vztahuje           na právní normy všech stupňů.             Zásadně jde o otázku pozitivně právní úpravy. Z právního řádu je třeba           vyčíst, jaké stanoví podmínky pro právní moc právní normy toho či onoho           stupně hierarchické výstavby právního řádu. Řekl jsem, to znamená, že jsou           zde dány nějaké výjimky. Tak kdyby např. ústava stanovila nezměnitelnost           sebe samé (čili svou právní moc na věčné časy), znamenalo by to jen tolik,           že ze svého imanentně-právního hlediska je nezměnitelná, avšak nemohla           by vyloučit, aby např. ve formě revoluce, pomocí níž se uplatňuje a prosa-           zuje právní objektivní duch (právní vědomí a cítění lidu dotyčného spole-           čenství), nebyla zbavena své právní moci a nebyla nastolena ústava nová,           která za předpokladů stanovených mezinárodním právním řádem by zna-           menala nové platné ohnisko pro celý nový státně právní řád.             Běžná právní nauka mluví ovšem o právní moci jen ve vztahu k druhot-           ným normám, především soudním a správním rozhodnutím.             Mluví se o právní moci rozsudku, o tom, že res est judicata, není-li zavčas           podán opravný prostředek. Právní instituce moci umožňuje, aby se stal           platnou součástí právního řádu např. rozsudek, který odporuje určitým           ustanovením zákona, tedy materiálně pozorováno jde o rozsudek vadný.             Merkl upozorňuje  na dalekosáhlé důsledky, jež plynou z konstrukce                             296           hierarchické výstavby právního řádu pro učení o právní moci. Zejména           náhle  do  právně  větné  povahy  aktů,  o  nichž  se  praví,  že  jsou  pravo-           mocné,  podává  rozšíření  problematiky  na  všechny  právně-větné  formy,           čímž se právní mocí rozumí vlastnost, která není uzavřena těmto jiným           právně-větným formám, a důsledkem toho také v daném případě podmi-           ňuje  jednotné  řešení  problému  právní  moci  pro  všechny  právně-větné           formy.  Tomuto  rozšíření  problematiky  se  unikne  jen  zdánlivě  zúžením           pojmu právní moci, jímž se tato vlastnost reklamuje předem pro právní jevy                                        297           určitého druhu a na tyto se omezí.  Oblíbená definice právní moci, která           296  K tomu Merkl: Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, Gesellschaft, Staat              und Recht. Untersuchungen zur reinen Rechtslehre /Festschrift Hans Kelsen zum 50. Geburtstage              gewidmet/ (1931), str. 291–292; srov. týž: Die Lehre von der Rechtskraft (1923).           297  Merkl: Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, Gesellschaft, Staat und              Recht. Untersuchungen zur reinen Rechtslehre /Festschrift Hans Kelsen zum 50. Geburtstage gewid-              met/ (1931), str. 292.             162","Teorie práva a státu               právní moc identifikuje s určitou vlastností soudních rozsudků, se dopou-             ští petitio principii, poněvadž nedokazatelně předpokládá, že znaky právní             moci, jak si je sama určila, dopadají jen na soudcovský rozsudek. Každý             samozřejmě může pojem právní moci určit tak úzce, že jeho znaky dopa-             dají jen na právně-větnou formu rozsudku. Určíme-li však pojem právní             moci znaku, které jsou myslitelné nejen při rozsudku, nýbrž také při ostat-             ních státních funkcích, a to jasně a prokazatelně, pak nelze tento pokus             již předem zamítnout z toho důvodu, že prostě budeme tvrdit, že slovo             i pojem právní moci se vztahuje jen na rozsudky. Určíme-li právní moc             jako  nějakým  způsobem  kvalifikovanou  relativní  nezměnitelnost,  čímž             jí přisuzujeme znak, který přirozeně není specifický pro soudní rozsudek,             tak se stává rozšíření právní moci na všechny právně-větné formy, mezi             nimiž je soudní rozsudek jen jedním druhem, prostě nezbytným. 298                III. Konečně je třeba objasnit pojem exekuce.                Exekucí v nejširším smyslu se rozumí výkon normy. V tomto smyslu             ovšem spadá pojem exekuce v jedno s pojmem soluce (s pojmem plnění                      299             dlužníka).   Z  toho  důvodu  je  třeba  pojem  exekuce  vymezit  tak,  že  jde             o nucený výkon normy.                Exekuce  sama  není  snad  nějakou  normou,  nýbrž  výkonem  normy             a  je  viditelná  jako  určitá  skutková  podstata  popsaná  v  příslušné  právní             normě.                Spornou otázku, zda při exekuci jde o zánik dotyčné normy či nikoli,             je nutno rozhodnout částečně proti Weyrovi a v souhlasu se Sedláčkem,             a to tak, že exekucí nezaniká právní norma a sice ani, jde-li o konkrétní             normu.                Exekuce  není  způsobem  zániku  normy.  Norma  žije  dále,  i  když             už  nemůže  dojít  k  nějaké  její  opětovné  realizaci;  je  však  stále  právním             dokumentem toho, že její dřívější realizace byla po právu.                    298  Merkl: l. c., str. 292.             299  Weyr: Teorie práva (1936), str. 131.                                                                             163","Teorie práva a státu a právní filozofie             21   DELIKT, VINA A TREST             I.  Z  imanentně-právního  hlediska  se  jeví  delikt  jako  určitá  (podmi-           ňující) skutková podstata, na kterou právní řád připíná ve formě typické           spojky „má být“ určitou sankci jako podmíněnou skutkovou podstatu. Vina           pak vystupuje jako určitá část této podmiňující skutkové podstaty, a to jako           ta část, která při celkovém vymezení a určení podmiňující skutkové pod-           staty bere zřetel k psychologické stránce (lehké zavinění, hrubé zavinění,           úmysl, zlý úmysl). Od jiné podmiňující skutkové podstaty (např. vzájem-           ného  souhlasu  dvou  stran  u  kupní  smlouvy)  se  liší  deliktní  podmiňu-           jící  skutková  podstata  tím,  že  podmiňující  skutková  podstata  obsahuje           pro pachatele deliktu neblahou sankci ve formě povinnosti nahradit škodu           (zásadně u civilního deliktu) nebo ve formě trestu (různě utvářeného jako           trestu na majetku, na svobodě, na životě).             Delikt  v  nejširším  slova  smyslu  je  jedním  ze  základních  pojmů           jurisprudence.             Jde o kriminální delikt, máme-li tu kriminální sankci, a jedná se o civilní           delikt, jestliže tu máme dánu civilní sankci jako následek.             V tradiční teorii kriminálního práva se rozlišuje mezi mala in se a mala           prohibita. 300             Toto rozlišování mezi mala in se a mala prohibita, tj. mezi chováním,           které je o sobě zlé, a chováním, které je zlé pouze proto, že je zakázáno pozi-           tivním sociálním řádem, má svůj původ v rozlišení, jež učinil Aristoteles           ve své Ethice Nikomachově (1134b) mezi přirozeným a právním. Přirozené           je to, co má všude stejnou sílu a neexistuje, aby si lid myslil to nebo ono;           právní  je  to,  jež  je  originálně  indiferentní,  avšak  když  bylo  uzákoněno,           není indiferentní. 301                    300  Srov. Hall: Prolegomena to a Science of  Criminal Law (1941), str. 89; srov. Kelsen: General              Theory of  Law and State (1945), str. 51.           301  Srov. Kelsen: General Theory of  Law and State (1945), str. 51–52.             164","Teorie práva a státu                  Blackstone rozlišuje zase mezi přirozenými a pozitivními povinnost-             mi. 302  Kelsen k celému tomuto rozlišení podotýká, 303  že celé toto rozlišo-             vání je typickým prvkem přirozenoprávní doktríny. Říká výslovně: „There             are no mala in se, there are only mala prohibita, for a behavior is a malum only             if it is prohibitum“.                Kelsen dochází k této definici deliktu: „Delikt je chování individua, proti             němuž je nařízena sankce jako následek tohoto chování“, 304  avšak k tomu dále             podotýká: „Právní pojem deliktu v zásadě předpokládá, že individuum, jehož             chování má z politického hlediska sociálně ničivý charakter, a individuum, proti             němuž je sankce přímo nebo nepřímo exekvována, koinciduje. Pouze za této pod-             mínky je juristická definice deliktu jako chování individua, proti němuž je namí-             řena sankce jako následek tohoto chování, správná“. 305                Celá obtížnost situace, do níž se Kelsen dostává především tím, že podle             něho každá jednotlivá právní norma musí být sankcionována: „Musíme být             spokojeni se zjištěním, že sankce směřuje proti jednotlivcům, kteří stojí v určité             právní relaci k delikventovi“. 306  Z toho důvodu pak Kelsen dospívá k modi-             fikaci své definice deliktu a k tomuto konečnému pojetí: „S ohledem na to,             abychom zahrnuli tento případ do naší definice, musíme definovat delikt jako             chování individua, proti němuž je sankce namířena, nebo které má určitý právně             determinovaný vztah k těmto individuím, proti nimž směřuje sankce“.  Kelsen                                                                     307             pokračuje: „Z toho následuje, že vztah mezi deliktem a sankcí může být dvo-             jího různého typu. V obou případech, to je pravda, subjekt deliktu a objekt sankce             jsou identické. Ale v jednom případě tato totožnost je reálně fyzická totožnost,             v druhém případě je pouze fiktivně právní totožností. V jednom případě se sankce             provádí proti individuu, které bylo bezprostředním vykonavatelem deliktu, proti             delikventu; v druhém případě proti individuu, které má, nebo proti individuím,             jež mají určitý právně determinovaný vztah k delikventovi“. 308                302  Blackstone: Commentaries (1765), Introduction § 65.             303  Kelsen: l. c., str. 52.             304  Kelsen: l. c., str. 52.             305  Kelsen: l. c., str. 54.             306  Kelsen: l. c., str. 58.             307  Kelsen: l. c., str. 58.             308  Kelsen: l. c., str. 58.                                                                             165","Teorie práva a státu a právní filozofie               Kdežto problém viny z imanentně-právního hlediska se nám redukuje           na  otázku  zvlášť  utvářené  podmiňující  skutkové  podstaty,  stojí  právní           filozof  před  filozofickým  dosahem  viny,  a  to  především  ve  spojení  viny           s trestem. Přirozeně zde vystupuje do popředí nesmírně obtížný problém           svobody vůle člověka, jeho odpovědnosti, přičitatelnosti, vědomí viny atd.           Jak z mravního, tak z právně filozofického hlediska zde vystupuje bezpro-           střední fenomén odpovědnosti a přičítání (Zurechnung), přičemž bytost, jež           na sebe bere odpovědnost a nese ji, musí být nějakým způsobem schopna,           aby tuto odpovědnost na sebe vzala, 309  čili musí být mravně, resp. právně           svobodna. Jde o individuální svobodu osoby, nikoli o pouhou autonomii           principu nebo obecného praktického rozmyslu. Člověk se zde celou svou           osobou zasazuje za své jednání a bere na sebe všechny důsledky. Jde o svo-           bodu individuální vědomé osoby vůči idejím mravnosti, resp. vůči idejím           práv. Zde ostře vystupují (mravní, resp. právní) odpovědnost osoby, přiči-           tatelnost činu, schopnost přičítání, avšak také nárok na přičítání. Mravně,           resp. právně, vysoce vyvinutý člověk přímo uplatňující nárok na přičítání           by to považoval za porušení své lidské důstojnosti, kdyby mu bylo ode-           přeno přičítání jeho činů. Takové odepření by pociťoval jako zbavení své-           právnosti, jako popření celé mravní a právní podstaty jako osoby. Takový           člověk chce být odpověden za své činy všude tam, kde cítí svou odpověd-           nost. Zde je ve hře otázka základní hodnoty celé jeho personality.             Z této roviny je třeba se také dívat na problém trestu a na otázku milosti,           o čemž pojednáme dále. Zde budiž výsledně upozorněno na to, že v rámci           citu pro právní odpovědnost je nutné rozlišovat mezi citem pro to, že odpo-           vídám podle práva (tj. pozitivního, jež právě platí), tzn. že odpovídám podle           právního objektivovaného ducha, a citem pro to, že odpovídám podle obec-           ného právního vědomí a chápání lidu dotyčného společenství, resp. přímo           podle ideje práva. Tyto dva, resp. tři city pro právní odpovědnost nemusí           spadat v jedno, dokonce bohužel také často v jedno nespadají. V jedno spa-           dají jen tehdy, když platný právní řád ideálně odpovídá právnímu citu lidu,           resp. ideji práva.               309  K tomu srov. Hartmann: Ethik (1925), str. 660 a násl.             166","Teorie práva a státu                  V rámci citu pro odpovědnost (mravní a právní) je tudíž třeba rozlišovat:                A – Cit mravní odpovědnosti a zde je třeba zase rozlišit:                 a) cit pro odpovědnost podle morálního cítění lidu;                 b) cit pro odpovědnost podle ideje mravnosti.                B – Cit pro odpovědnost právní a v rámci tohoto citu zase:                 a) cit pro odpovědnost podle (pozitivního) právního řádu (čili podle                   primárního objektivovaného ducha);                 b) cit pro odpovědnost podle chápání a cítění lidu dotyčného společen-                   ství čili podle právního objektivního ducha;                 c) cit pro odpovědnost podle ideje práva (oné syntézy spravedlnosti,                   právní jistoty a účelnosti).                 III. Nyní přihlédneme k problematice trestu a zvláště k trestu smrti.                Je  zajímavé  a  poučné  začít  úvahu  o  trestu  Platónovým  pojetím.             Platónův postoj k trestu vyplývá harmonicky z celé jeho filozofie a zejména             z jeho pojetí spravedlnosti jako vlastnosti duše a z předpokladu, že lid-             ská spravedlnost je odrazem harmonického řádu, který vládne v kosmu.                                                                        310             Nespravedlnost a páchání bezpráví považuje Platón za nejvyšší zlo,  zlo             jak v poměru k samému pachateli, tak i vůči Bohu, neboť člověk páchaje             bezpráví uvádí svoji duši, která je přece něčím, co se nejvíce blíží Bohu,             v nedůstojný a potupný stav.  Aby tento stav byl odstraněn, je zapotřebí                                       311             lék a tímto lékem je Platónovi trest.                Platónovo pojetí viny a trestu se v samém základu liší od pojetí starých             řeckých  myslitelů.  Výsledek  činu  již  není  jediným  měřítkem  trestnosti,             nýbrž  Platón  obrací  svou  pozornost  k  vnitřnímu  psychickému  procesu,             který předcházel čin. Čin sám o sobě nelze ještě podle jeho názoru nazvat             ani spravedlivým, ani nespravedlivým, nýbrž to, co dává činu tento cha-             rakter, je smýšlení, které jej provázelo. 312                Pod  Sokratovým  vlivem  zkoumal  Platón  tuto  problematiku  ve  svých             Zákonech  a  v  Georgiovi  vycházeje  z  předpokladu,  že  ctnost  je  přizpů-             sobení se ideji dobra, která zlu prostě splývala s Bohem, a že ctnostným              310  Platón: Zákony, 728a, b; k tomu Tomsa: l. c. str. 86.             311  Platón: Zákony, 862a, b; Tomsa: l. c. str. 86–87.             312  Platón: Georg., 469b, 475b, 477c; k tomu Tomsa: Idea spravedlnosti a práva v řecké filozofii                 (1923), str. 86–90.                                                                             167","Teorie práva a státu a právní filozofie             může být jen ten, kdo v sobě dá vládnout živlu, který jej spojuje s Bohem,           totiž rozum; ctnostný musí být vědoucím, musí znát, co je ctnost a co je její               313           opak.  Vycházeje z typicky Sokratovského intelektualistického základu           mravního jednání Platón učí, že se nikdo dobrovolně nedopouští chyb.             Zde  ovšem  vzniká  rázem  přetěžká  otázka,  jak  je  vůbec  možné  žádat                                                                         314           trest a někoho trestat, kdo spáchal bezpráví a činil tak proti své vůli.           Kterak  může  ten,  jehož  duše  je  zatemněna  vášněmi  a  nevědomostí,  být           odpovědným za své činy a stíhán tresty?             Platón  nachází  jakési  východisko  pomocí  argumentace,  svobod-           nou  vůlí  člověka,  argumentace,  která  ovšem  není  dobře  slučitelná           se sokratovsko-platónskou ústřední tezí, že se nikdo dobrovolně nedopou-                              315           ští chyb. Platón praví:  „Neboť ctnost je něčím, co nemá pána: každý ji může           více nebo méně dosáhnout podle větší nebo menší úcty, kterou k ní chová. Volba           je na člověku; Bůh je v tom bez viny“. Rozhodne-li se tedy člověk stát se špat-           ným, je za to zodpovědný, a pak je mu možno přičítat i ty bezprávné činy,           které  spáchal  v  tomto  stavu,  jaký  sám  zvolil.  Tudíž  nemůže  ujít  trestu,           nýbrž je žádoucí, aby byl odevzdán spravedlnosti a po zásluze potrestán.                                                                         316           Člověk  –  podle  Platóna  –  není  tedy  trestán  nakonec  za  bezpráví,  jehož           se dopustil, nýbrž za to, že se přivedl v onen politováníhodný stav, v němž           čin spáchal.             Platón považuje spravedlnost za přirozený stav lidské duše a srovnává           ji  s  fyzickým  zdravím:  „Jako  tělesná  nemoc  je  negací  tělesného  zdraví,  tak           i nespravedlnost je nutno považovat za negaci normálního stavu duše, za duševní           nezdravotu“. 317             „Chceme-li  porušenou  rovnováhu  těla  uvést  v  původní  stav,  dáváme  tělu           léky, podobně i chorobný stav duše je možné odstranit lékem, který v ní obnovuje                                        318           původní řád: a tímto lékem je trest“.  V této úvaze jde Platón bohužel až tak           daleko, že soudí, že shledá-li se, že pachatelova zločinnost je nezhojitelná,              313  Platón: Zákony, 860d; Tomsa: l. c., str. 87.           314  Platón: Zákony, 861a; k tomu Tomsa: l. c., str. 87–88.           315  Platón: Polit., 617e; k tomu Tomsa: l. c., str. 88.           316  Platón: Zákony, str. 861–864; k tomu Tomsa: l. c., str. 88.           317  Platón: Polit., 409a, Georg. 479b, Zákony, 862c; Tomsa: l. c. str. 88.           318  Platón: Georg., 479b, c., Zákony, 862c; k tomu Tomsa: l. c., str. 88–89.             168","Teorie práva a státu               bude pachatel odevzdán soudu a vychází z toho, že je pro takového zločince             lépe, aby nežil, a že to prospěje i druhým, neboť bude sloužit za výstražný             příklad a stát bude zbaven zlotřilého individua. 319                Tomsa uvádí, 320  že v Platónově teorii trestu lze poznat vliv Protagorovy                   321             nauky,  v níž byla poprvé vyslovena zásada, že trest není metou za způ-             sobené  bezpráví,  nýbrž  prostředkem  vedoucím  k  napravení  pachatele             a odstrašení druhých. 322                Z toho důvodu také Platón radí člověku, aby se pokud možno chránil             bezpráví a v případě, že se ho přece jen dopustí, aby se dobrovolně odebral             k soudci jako k lékaři, aby co nejdříve došlo k trestu, neboť jinak by se doba             nespravedlnosti  stala  vleklou  a  nevyléčitelnou  a  nadobro  zkazila  jeho                  323             duši.  Neboť je-li nespravedlnost největším zlem pro toho, kdo ji páchá,                                                                       324             je ještě větším zlem to, páchá-li někdo bezpráví a není-li potrestán.  Trest             sleduje  tedy  podle  Platóna  především  výchovný  účel,  neboť  má  přivést             člověka k tomu, aby si bezpráví zošklivil a naopak si oblíbil spravedlnost                            325             a podle ní jednal.  Platón se ovšem výlučně nestaví na stanovisko teorie             polepšení, nýbrž souhlasně s Protagorem připouští i odstrašující funkci             trestu: „Totiž tam, kde nelze s polepšením počítat, je třeba pachatele zničit a dát             tak výstrahu všem, kdo by chtěli pachatele následovat v jeho jednání“. 326                Platón rozlišuje činy na dobrovolné a nedobrovolné a z tohoto rozlišo-             vání vyvozuje určité principy, které byly na jeho dobu převratné. Bere tak             v úvahu okolnosti, jež snižují nebo vylučují dobrovolnost trestných činů,             i když je tu zevní výsledek. Učí se, že od činů normálních osob je třeba roz-             lišovat činy osob chorých na duchu a těch, které jednají pod vlivem chorob                                                         327             nebo věku, ať už nedospělého nebo příliš vysokého.  Osoba, jež se za těchto                319  Platón: Zákony, 862d; Tomsa: l. c., str. 89.             320  Tomsa: l. c., str. 89.             321  Srov. Prótagoras, 324a, b., Zákony, 934a; tato místa zní velmi podobně.             322  Srov. také Platón: Zákony, 854d, e.             323  Platón: Georg., 480a, b; k tomu Tomsa: l. c., str. 89.             324  Platón: Georg., 509b.             325  K tomu Tomsa: l. c., str. 89.             326  Platón: Zákony, in fine.             327  K tomu Tomsa: l. c., str. 89–90.                                                                             169","Teorie práva a státu a právní filozofie             okolností dopustila nějakého trestného činu, má sice být uznána povinnou           k náhradě škody, avšak nemá být trestána. Jenom má být učiněno opatření,           aby nemohla dále pokračovat ve svém sociálně škodlivém jednání. 328             Pojem dobrovolnosti a nedobrovolnosti koresponduje u Platóna – jak                            329           rovněž uvádí Tomsa  – s pojmem přičitatelnosti a nepřičitatelnosti. Jen           tomu lze přičítat trestný čin, kdo jej spáchal dobrovolně; čin nedobrovolný           nelze přičítat. Podle Platóna pachatel není trestán proto, že spáchal trestný           čin, nýbrž je trestán z toho důvodu, že nechal svou duši v nespravedlivém           stavu a tím zavinil, že se dopustil trestného činu.             Je nesporné, že odpůrci trestu smrti jsou především stoupenci indivi-           dualistického právního pojetí. Skutečností však také je, že v tomto táboře           je nemálo významných myslitelů, kteří se vyslovili pro trest smrti.             Prvním odpůrcem trestu smrti byl stoupenec individualistického práv-           ního pojetí, myslitel nad jiné vynikající, opravdová čest a sláva Itálie Cesare           Beccaria. 330   Beccaria  považuje  trest  smrti  za  neslučitelný  s  myšlenkou           společenské smlouvy, podle níž je nemožný takový předpis, který nelze           považovat  jako  stanovený  za  souhlasu  svobodných,  mravných  a  rozum-           ných individuí. Trest smrti je neslučitelný podle Beccarii se společenskou           smlouvou, poněvadž život je právním statkem, jehož se nelze zříci, sama           sebevražda je zavržitelná a souhlas předem daný ve společenské smlouvě           s  trestem  smrti  je  proti  dobrým  mravům  a  proto  nicotný.  Nelze  prostě           předpokládat, že je ve společenské smlouvě obsaženo přivolení individuí           nechat se usmrtit; předpokládat lze spíše pravý opak.             Naproti tomu otec společenské smlouvy Jean Jacques Rousseau je opač-                      331           ného názoru.  Rousseau považuje souhlas ve společenské smlouvě s roz-           sudkem smrti proto za právně platný, poněvadž je dáván jen pro zcela neo-           čekávatelný případ, že bude spáchána vražda, tudíž, poněvadž se nedává           souhlas se smrtí, nýbrž jen se zcela vzdáleným nebezpečím smrti a poně-           vadž neodporuje dobrým mravům podrobit se nebezpečí smrti, abychom           si zachovali život. Rousseau praví: „Ptáte se, jak mohou soukromníci postoupit             328  Platón: Zákony, 864 in fine.           329  Tomsa: l. c., str. 90.           330  Beccaria: Dei delitti e delle pene (1764), § 16.           331  Rousseau: Du contrat social (1762), II, 5, český překlad z roku 1949, str. 42–44.             170","Teorie práva a státu               suverénu právo nakládat svým vlastním životem, když sami nemají práva s ním             nakládat. Zdá se obtížné řešit tuto otázku jen proto, že je špatně položena. Každý             člověk má právo riskovat svůj život, aby jej zachoval. Řekl někdy někdo, že ten,             kdo se vrhne z okna, aby unikl požáru, se dopouští sebevraždy? Byl tento zločin             přičítán někdy tomu, kdo zahyne při bouři, o jejímž nebezpečí věděl, když usedal             na loď?“                Účelem společenské smlouvy je zachování smluvních stran. Kdo chce             účel, chce i prostředky, a tyto prostředky jsou nerozlučně spojeny s někte-             rými riziky, dokonce i s některými ztrátami. Kdo chce uchovat svůj život             na účet druhých, má jej také za ně dát, když je toho třeba. Zde už občan             není posuzovatelem nebezpečí, jemuž se má podle zákona vystavit, a když             mu kníže řekl: Je prospěšné pro stát, abys zemřel, má zemřít, protože jen             pod touto podmínkou až dosud žil v bezpečí, a protože jeho život již není             jen dobrodiním přírody, nýbrž podmíněným darem státu.                Na trest smrti ukládaný zločincům se můžeme dívat ze skoro téhož zor-             ného úhlu: Abychom se nestali obětí vraha, svolujeme k tomu, abychom             zemřeli, kdybychom se jím stali. V této smlouvě pomýšlíme jen na to, aby-             chom si zaručili svůj vlastní život, vzdáleni toho, abychom jím nakládali,             a  nelze  se  domýšlet,  že  některá  smluvní  strana  uvažuje  tehdy  předem             o tom, že se dá pověsit.                Ostatně  každý  zločinec,  který  útočí  na  společenské  právo,  se  stává             pro své zločiny vzbouřencem a zrádcem vlasti; přestává být jejím členem             tím, že porušuje její zákony; a dokonce s ní vede válku. Tehdy je zachování             státu neslučitelné s jeho zachováním; jeden musí zahynout, a když se viník             usmrcuje, usmrcuje se spíše jako nepřítel než jako občan. Řízení a rozsudek             jsou důkazem a vyjádřením, že porušil společenskou smlouvu a že proto             již není členem státu. A jelikož se přiznával za člena státu alespoň svým             pobytem, má z něho být vymýcen jako veřejný nepřítel vyhnanstvím jako             porušovatel úmluvy nebo smrtí; takovýto nepřítel není právnickou oso-             bou, je to člověk a tedy je válečným právem usmrtit přemoženého.                Rovněž  Immanuel  Kant  polemizuje  s  Beccariou  (s  jeho  Sophisterei             und  Rechtsverdrehung)  a  na  místo  zdánlivě  jednou  uděleného  svolení             viníka s trestem smrti nastupuje u Kanta bezčasový soud jeho rozmyslu                                                                               171","Teorie práva a státu a právní filozofie             o nutnosti trestu smrti. Jako kontrahenta státní smlouvy nelze považovat           empirické  individuum  s  jeho  skutečnou  vůlí;  vždyť  bylo  zdůrazňováno,           že smluvní teorie jako chtěné funguje pouze tak, co rozumně nemůže být           nechtěno; kontrahentem je tudíž rozmysl, který se přisuzuje empirickému           individuu. „Realizují-li tedy trestní zákon proti sobě zločinci, tak je ve mně ryzí           právně zákonodárný rozmysl (homo noumenon), jenž mě jako způsobilého zlo-           činu  důsledkem  toho  jako  jinou  osobu  (homo  phaenomenon)  tudíž  vůči  všem           ostatním ve spolku občanů podrobuje trestnímu zákonu“. Sice nikoli empirická           vůle, za to ale „vlastní soud zločince, který musíme nutně svěřit jeho rozmyslu“,           souhlasí podle Kanta s trestem smrti také ještě v okamžiku jeho výkonu.                                    332             Rovněž Hegel polemizuje  s Beccariou – ovšem ze svého nadindivi-           dualistického základního východiska. Podle Hegela stát není ani žádnou           smlouvou,  ani ochranou a zajištěním života a vlastnictví individuí jako                    333           jednotlivců,  není  tak  bezpodmínečně  jeho  substanciální  podstatou,  stát           je  spíše  něčím  vyšším,  něčím,  co  také  na  tento  život  a  vlastnictví  samo           vznáší nárok a požaduje obětování těchto statků. Kromě toho Hegel uvádí           ještě další důvod pro trest smrti a vzhledem k autentičnosti cituji jeho pří-           slušné vývody: „Dále to není jen pojem zločinu, rozumné tohoto samo o sobě,           s  nebo  bez  přivolení  jednotlivců,  co  má  stát  uplatňovat,  nýbrž  také  formální           rozumnost,  chtění  jednotlivce,  spočívá  v  jednání  zločince.  Že  trest  tudíž  jako           jeho vlastní právo obsahující je nahlížen, v tom zločinec jako něco rozumného           se uctívá. Tato čest se mu nepřiděluje, když z jeho samého činu není vzat pojem           a míra jeho trestu, stejně málo také, když on se považuje jenom za škodlivé zvíře,           jež má být učiněno neškodným, nebo v účelech odstrašení a polepšení.“ 334             Je skutečně pravda, že trest je ctí viníka, a že dopustí-li se tento viník           vraždy,  má  být  nad  ním  vynesen  a  proveden  rozsudek  smrti,  kterýžto           důsledek  plyne  z  předcházejících  Hegelových  vývodů?  Budiž!  Lze  jistě           v trestu spatřovat také čest viníka jako osoby v mravním i právním smy-           slu, jako uznání, že o takovou osobu skutečně jde, jak bylo již shora nazna-           čeno. Ale plyne již z toho pravda a správnost krutého dicta: Oko za oko, zub              332  Hegel: Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 100, (1956), str. 95 a násl.           333  Hegel: l. c., § 75, § 100.           334  Hegel: l. c., § 100, str. 96.             172","Teorie práva a státu               za zub? Z toho, co je, neplyne, že to má být, že je to správné, jak prokázal             Kant. Z toho, že se vrah dopustí vraždy, jistě činu nad jiné zavrženíhod-             ného, nevzniká ještě právo nikoho, ani státního společenství, zabíjet.                V této souvislosti je zajímavé připomenout Radbruchovy výhrady, jež                                                      335             má k argumentaci Beccarii, Rousseaua a Kanta.  Beccariova argumentace             by byla správná, kdyby smluvní teorie chtěla oprávnění trestu smrti uči-             nit závislým na tom, že trest smrti byl viníkem skutečně chtěn, nikoli ale,             když tato smluvní teorie ve svém správném racionálním pojetí prohlašuje             trest smrti již tehdy za oprávněný, lze-li tento trest považovat za viníkem             chtěný, tzn. když viník tento trest rozumově nemůže nechtít, když je při-             kázán jeho opravdovým zájmem.                Pokud jde o Rousseauovu argumentaci, odkrývá v ní Radbruch podob-             nou  vadu.  Rousseau  totiž  získává  možnost  konstruovat  přivolení  vraha             ve vlastní smrt tak, že toto eventuální přivolení překládá v časový okamžik,             v němž vrah ještě vůbec nepočítá s tím, že se vrahem stane. Rousseau se zde             ocitl v rozporu se samým základním pojetím své společenské smlouvy, v níž             přece nechce vidět nějaké dějinné faktum, nýbrž pouze fiktivní bezčasový             obraz, v každém okamžiku obnovovatelný. Zatím ovšem Rousseau svým             jednou nastavším přivolením činí ze společenské smlouvy na tomto místě             časově fixovanou skutečnost, dějinné faktum. Podle vlastního základního             pojetí společenské smlouvy by však byl trest smrti oprávněný jen tehdy,             kdyby bylo možno dovodit, že dokonce i v okamžiku, kdy vrah klade hlavu             na popravní špalek, lze fingovat jeho svolení ve vlastní smrt.                Proti Kantovi Radbruch správně namítá, že u individua nelze předpo-             kládat, že souhlasí s trestem smrti ani tehdy, když je nechápeme v jeho             empirické fakticitě, nýbrž jako konkretizaci rozmyslu. Nelze jinak proká-             zat, že trest smrti nějak slouží vlastním zájmům zločince, neboť trest smrti             ničí sám subjekt těchto zájmů.                Radbruch uzavírá,  že z hlediska smluvní teorie je třeba trest smrti                                336             zavrhnout, ovšem nikoli z toho důvodu, že zločinec k němu nesmí přivo-             lit, nýbrž pro nedostatek jakéhokoli vlastního zájmu v tento trest smrti               335  Radbruch: l. c., str. 168–170.             336  Radbruch: l. c., str. 170.                                                                             173","Teorie práva a státu a právní filozofie             přivolit prostě nemůže. Trest smrti je neslučitelný se základní myšlenkou           každého  individualistického  státního  pojetí,  které  Stammler  formuluje                337           takto:  „Každá právní výzva smí existovat jen v tom smyslu, že povinovaný           může být ještě sobě nejbližším“.             Jako  klasický  příklad  nadindividualistického  právního  pojetí  proble-           matiky trestu smrti lze uvést pamětní spis k italskému fašistickému trest-           nímu  zákoníku,  podle  něhož  je  právě  triumfem  tohoto  právního  pojetí,           že se zavádí trest smrti: 338  „Taková reforma představuje další šťastné znamení           změněného ducha našeho lidu, naprostého oproštění naší juristické a politické           kultury od vlivu cizích ideologií, s nimiž bylo odstranění trestu smrti bezpro-           středně spojeno“. Jako tyto ideologie se výslovně uvádí „individualistické ideje,           které na druhé straně Alp triumfovaly“,  omyl  „Kantovského tvrzení, že indi-           viduum jako účel samo sobě nemůže být nikdy sníženo na stupeň prostředku“.           „Naopak je pravda, že společnost nahlížená jako organismus, jenž v sebe zahr-           nuje bezpočetné řady generací, a stát, který je její juristickou organizací, mají           vlastní účely a pro ně žijí, kdežto individuum není nic jiného, než nekonečně malý           a přechodný element sociálního organismu, jehož účelům musí podřadit svá jed-           nání a své vlastní bytí“.             To je argumentace nesprávná, zvrhlá a krutá. Je hlubokou nepravdou           vidět  v  konkrétním  člověku  „nekonečně  malý  a  přechodný  element  sociál-           ního organismu“. Jde o hluboký, základní omyl a to proto, že jedině člověk           má vědomí, zná normoideje, svým organ du cœur je jedině on realizáto-           rem idejí v reálném světě, jedině on si dovede vytyčit účel a účelově jed-           nat, jedině on má mravní i právní svobodu, jedině člověk a nikdy žádný           „sociální organismus“ je osobou.             Zajímavý  vývoj  prodělala  otázka  trestu  smrti  v  Sovětském  svazu.           Nařízením  prezídia  Nejvyššího  sovětu  SSSR  z  26.  května  1947  byl  trest           smrti zrušen jako výsledek velkého vítězství sovětského lidu nad nepří-           telem,  kteréžto  vítězství  ukázalo  nejen  obrovskou  pevnost  sovětského           státního a společenského zřízení, nerozbornou svornost a plnou morální           a politickou jednotu všeho lidu, nýbrž i především výjimečnou oddanost             337  Stammler: Die Lehre von dem richtigen Recht (1926), str. 208.           338  Srov. Radbruch: l. c., str. 167.             174","Teorie práva a státu                                                339             sovětského lidu ke své vlasti a vládě.  Zrušení trestu smrti mělo mani-             festovat socialistický humanismus sovětského trestního práva a uskuteč-             ňování  vyšší  spravedlnosti  socialistického  zřízení.  Navíc  SSSR  předložil             na zasedání Organizace spojených národů v roce 1948 návrh na zrušení             trestu smrti. Dne 13. ledna 1950 však Prezídium Nejvyššího sovětu SSSR             vydalo  dekret,  kterým  obnovuje  trest  smrti  pro  „zrádce  vlasti,  špiony             a sabotéry“.                Máme-li  zaujmout  vlastní  stanovisko  k  otázce  trestu  smrti,  je  třeba             především důrazně vytýčit, že nepovažuji za správné závěrečné zjištění             Gustava Radbrucha, 340  že „rozhodující argumenty proti trestu smrti je nutno             shledat na vyšší a hlubší rovině než právní filozofii, na jedné straně v etických             a náboženských argumentech proti jeho přípustnosti, na druhé straně ve statis-             tických a psychologických zkušenostních důkazech proti jeho nutnosti“. Neznám             vyšší rovinu, než je rovina právní filozofie. Právě právní filozofie je ta vědní             disciplína, jež je oprávněna a povinna tuto otázku v jejím pravém jádru             osvětlit a podat řešení. Je samozřejmé, že přitom plně využívá pro své cíle             výtěžky jednotlivých věd, zejména etiky, statistiky, psychologie, sociolo-             gie atd., přičemž přihlíží i k náboženské problematice.                Účel a cíl všeho snažení je konkrétní člověk, člověk z masa a krve, nikoli             izolovaný jedinec jako takový, nýbrž já, ty, on, my. Jen člověk je osobou v čis-             tém smyslu a beze zbytku, osobou v právním a mravním smyslu. Stát a každé             jiné společenství je prostředkem pro blaho konkrétního člověka a ničím více.             Opačná teze je zrůdná a v praxi vede ke katastrofálním následkům. Jedině             konkrétní člověk trpí, krvácí a umírá. Totéž chtít tvrdit o nějakém „sociál-             ním  organismu“  je  nesmyslné.  Miliony  lidí  v  minulých  staletích  umíraly             ve prospěch „náboženského sociálního organismu“ vyznávajícího přijímání             pod jednou a miliony jich umíralo pro obdobné společenství vyznávající při-             jímání pod obojí. Desítky milionů konkrétních lidí umíralo pro společenství             národů. Být Němcem nebo Čechem bylo nekonečně více než být člověkem.             Stovky  milionů  jsou  ochotny  umírat  pro  společenství  světového  názoru.             Vždy však trpěl, krvácel a umíral člověk, nikdy žádné společenství.               339  K tomu a násl. Filipovský, Tolar, Dolenský: O obecné části trestního zákona (1951), str. 98.             340  Radbruch: l. c., str. 171.                                                                             175","Teorie práva a státu a právní filozofie               Je evidentní pravdou, že účelem a nejvyšším cílem je konkrétní člověk.           Pod tímto zorným úhlem posuzujeme nyní otázku, zda blaho člověka vyža-           duje, aby se mezi tresty objevoval také trest smrti.             Odpovídáme rozhodně a určitě: nikoli!             Důvody pro toto popírání trestu smrti jsou tyto:              1.  Postavíme-li se na stanovisko absolutních teorií, podle nichž právo                státu trestat vyplývá z požadavku správného myšlení, což znamená,                že stát, který by netrestal, by se prohřešil proti požadavkům rozumu,                                                 341                nebyl  by  státem  rozumných  bytostí,   pak  je  sice  jasné,  že  trest                je  nutným  důsledkem  viny,  nikoli  však,  že  by  bezpodmínečně                                                                         342                muselo platit „oko za oko, zub za zub“, a to ať už spolu s Kantem,                odůvodňujeme trest jako kategorický imperativ plynoucí z pojmu                                           343                spravedlnosti, nebo s Hegelem,  vidíme ve zločinu negaci, antitezi                práva  (právo  vystupuje  jako  teze),  kterážto  negace  musí  být  zase                sama negována svou negací, tj. trestem, jenž je tak prostředkem, jak                se zase při zločinu dojde k právu jako syntézy. Z toho tudíž plyne,                že trest jde nutně za vinou, nevyplývá z toho však, že to musí být                právě trest smrti.              2. Ale i když spolu s Hegelem uznáme, že trest je ctí a právem viní-                   344                ka,  ovšem nikoli v tom smyslu, že by viník měl snad proti dotyč-                nému právnímu společenství subjektivní právo, aby byl potrestán,                nýbrž v tom smyslu, že tím, že dotyčné právní společenství viníka                potrestá, uznává ho za člena tohoto společenství, pak opět z toho                plyne  nezbytnost  trestu,  nikoli  však,  že  by  na  utracení  lidského                života  muselo  následovat  utracení  dalšího  života.  A  právě  proto                v naprostém nesouhlasu s Lassonem, jenž v trestu smrti vidí krá-                lovnu trestu,  nebo s Binderem,  nenahlížíme, že by trest smrti                           345                                             346                vyplýval z ideje trestu nebo s ní byl slučitelný.             341  Kallab: Trestní právo hmotné, část obecná i zvláštní (1935), str. 6 a násl.           342  Kant: Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre (1797).           343  Hegel: Grundlinien der Philosophie des Rechts (1956).           344  Hegel: l. c., § 99, 100.           345  Lasson: System der Rechtsphilosophie (1967), str. 540, 694.           346  Binder: Philosophie des Rechts (1925), str. 671.             176","Teorie práva a státu                   3.  Zdánlivě  jiná  situace  se  vytváří,  postavíme-li  se  na  půdu  relativ-                   ních  teorií  a  zejména  vycházíme-li  z  teorie  předstižení  (gene-                   rální nebo speciální prevence zdůrazňující, že cíl trestání spočívá                   v tom, aby v budoucnosti ke zločinům pokud možno nedocházelo).                   Argumentuje se, že trest smrti je tak působivý, že jedině on dovede                   odstrašit od spáchání zločinu, a tak mu zabránit. Zde je nutno roz-                   lišovat  mezi  obecně  kriminálními  („sprostými“)  delikty  a  delikty                   politickými.                    Pokud jde o druhý druh deliktů, je podle mého soudu nutno bez dal-                   šího připustit, že trest smrti má na politické delikventy nesporně                   odstrašující vliv. Ale právě pro politické delikty je trest smrti něčím,                   co je třeba kategoricky vymýtit. Jaký je v tom smysl dnes popravit                   někoho z politických důvodů a pro politický delikt a za několik roků                   na to stát u jeho hrobu čestnou stráž? Normovat trest smrti na poli-                   tické delikty je hluboce nesprávné, odporuje právnímu vědomí, citu,                   chápání lidu dotyčného společenství, odporuje to samé právní ideji.                   V každém případě to ukazuje, že režim se necítí silný.                   Naproti  tomu,  pokud  jde  o  obecně  kriminální  delikty,  ukazují                   statisticko-sociologické  průzkumy,  že  zde  o  nějakém  odstrašují-                   cím účinku trestu smrti nelze vůbec mluvit. Loupežný vrah riskuje                   svůj život při samém činu, a to mnohdy vědomě. Pro něho má myš-                   lenka  na  smrt  mnohem  menší  odstrašující  účinek  než  myšlenka,                   že  bude  odsouzen  na  celý  život  trávit  čas  mezi  čtyřmi  stěnami,                   bude-li ústavně uzákoněno, že žádná milost, ani amnestie se nebu-                   dou  nikdy  vztahovat  na  nejtěžší  kriminální  delikty.  Zde  tudíž                   nelze  mluvit  o  trestu  smrti,  že  by  byl  účelný.  Doby  nejkrutějších                   odstrašujících trestů vykazují přesto značnou zločinnost a naproti                   tomu nebylo nikde pozorováno, že by zločinnost nápadně stoupla                   po odstranění trestu smrti.  Navíc pak trest smrti láká předsta-                                           347                   vou mučednictví a falešné slávy ve vrstvách nejspíše nakloněných                   k  zločinnosti  nebo  v  zoufalé  situaci,  jež  vyústila  ve  zločin,  byla                347  K tomu: Kallab: l. c., str. 96.                                                                             177","Teorie práva a státu a právní filozofie                  přímo útěchou představa, že trestem vše skončí, že nebude útrap                doživotního trestu na svobodě. Proti trestu smrti jako prostředku                vyloučení se také právem namítá, že se často z nejhorších zločinců                podaří  vychovat  lidi  užitečné  pro  společnost.  V  každém  případě                naše  kriminálně-psychologické,  eugenické  a  pedagogické  zna-                losti nepokročily natolik, aby se s naprostou jistotou dal odůvodnit                výrok, že někdo má být pro svou společenskou nebezpečnost vylou-                čen ze společnosti smrtí.              4. Kallab proti trestu smrti odůvodněně namítá, 348  že je nebezpečný                z toho důvodu, že je vítanou záminkou, proč se stát spokojí v boji                proti zločinnosti s drastickým a na fantazii lidu působícím trestem                smrti, místo aby větší pozornost věnoval účelným sociálním opat-                řením preventivního rázu. Je to podobně jako v lékařství, kde též                léčení  nápadného,  pacientovi  nepříjemného  symptomu  odvrací                pozornost od hlubších kořenů nemoci.              5.  Trest smrti působí velmi neblaze na lid, vzbuzuje a pěstuje v člo-                věku ty nejhorší pudy. Zkušenosti z minulosti jsou toho výmluvným                důkazem.              6.  Proti trestu smrti se uvádí náboženské důvody. Nikdo neví, k čemu                se vlastně pachatel trestem smrti odsuzuje s ohledem ke světu mimo                naši zkušenost.              7.  Last but not least je tu základní námitka mravní povahy. Není nic                strašlivějšího než odsoudit nevinného člověka. Kdyby v historii byl                k trestu smrti odsouzen a trest smrti proveden jen u jediného nevin-                ného  člověka,  je  to  ratio  suficience  proti  trestu  smrti.  Dějiny  však                ukazují, že počet justičních omylů jde do milionů. A takový justiční                omyl, kdy je trest smrti vykonán, nelze již nijak napravit.              Jsem  hluboce  přesvědčen  o  nesprávnosti  a  neúčelnosti  trestu  smrti           a se vší rozhodností jsem pro to, aby byl trest smrti všemi civilizovanými státy           a samým mezinárodním společenstvím pranýřován a kategoricky vyloučen           z trestu vůbec. Stále více je nutno myslet na hluboce lidská Goethova slova:           „Soll er strafen, soll er schonen, muss er Menschen menschlich sehen“.            348  Kallab: l. c., str. 97.             178","Teorie práva a státu               22    PRÁVO POZITIVNÍ A PRÁVO PŘIROZENÉ                I. Právní filozofie a právní věda vůbec až do počátku 19. století je trado-             vána pod vlajkou doktríny přirozeného práva. Teprve 19. století vystoupilo             proti této doktríně a byla to zejména historicko-právní škola a Hegelova             právní filozofie, která se ostře postavila proti doktríně přirozeného práva.             Ale už během 19. století znovu ožila přirozenoprávní doktrína, až Bergbehm             provedl proti ní generální útok na celé frontě a skutečně se zdálo, že přiro-             zenoprávní doktríně byla zasazena smrtelná rána. Pozitivismus triumfoval             v právní filozofii a v právní vědě. Sám Rudolf Stammler na počátku 20. sto-             letí při budování svého systému filozofie a teorie práva opřeného o novo-             kantovskou filozofii, nemluví již o přirozeném právu, nýbrž už o právu             správném (richtiges Recht), když chce logickými pouty zvládnout volitivní             sféru. Vystoupení ryzí nauky právní v čele s Kelsenem znamená pokračo-             vání ostrého útoku proti všem pozicím přirozeného práva a normativní             teorie bývá sama označována jako teorie pozitivního práva. Kubeš v rámci             této teorie ukazuje, že samo označení pozitivní právo je pleonasmus, poně-             vadž právo nemůže být už svou podstatou jiné než pozitivní a označení             právo  přirozené  znamená  contradictionem  in  adiecto,  neboť  přívlastkem             přirozené je derogován sám pojem práva.                Ale  již  na  zlomu  první  a  druhé  třetiny  20.  století  Walter  Schönfeld             ve studii Traum des positiven Rechtes mluví o tom, že volání po přirozeném             právu je zakotveno metafyzicky v samé podstatě člověka.                II.  Jak  je  tomu  ve  skutečnosti  s  tímto  dualismem  práva  přirozeného             a pozitivního?                Právem pozitivním se označuje to právo, které bylo jako právo stano-             veno určitými k tomu povolanými orgány; toto právo je tu, je nám dáno             a my je máme poznávat.                Právo přirozené není závislé na tom, že je nějakým orgánem stanoveno,             nýbrž  prýští,  jak  se  tvrdívá,  buď  z  božího  příkazu  nebo  z  přírody  nebo             z lidského rozumu.                Většinou se učilo, že pozitivní a přirozené právo jsou v příkrém rozporu,             že  teoretikové  přirozeného  práva  naplněni  revolučním  duchem  stavěli             proti platnému pozitivnímu právu právo, jaké by mělo platit podle božího                                                                               179","Teorie práva a státu a právní filozofie             příkazu, podle přírody nebo podle lidského rozumu, totiž právo přirozené.           Alf Ross ve svém díle Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis ukázal,           že  tato  představa  o  vztahu  přirozeného  práva  a  práva  pozitivního  není           správná. Právo přirozené alespoň nebylo zásadně stavěno do protikladu           k platnému pozitivnímu právu, nýbrž teoretikové přirozeného práva tra-           dovali společně k nerozeznání výklady o pozitivním právu a o právu při-           rozeném, takže právo přirozené a právo pozitivní netvořilo dva celky, jež           by stály proti sobě, nýbrž celek v podstatě jeden. Pozitivní právo a právo           přirozené bylo k nerozeznání smícháno a promícháno. Rovněž vynikající           teoretikové přirozeného práva nebyli alespoň v zásadě žádnými revoluci-           onáři, nýbrž většinou šlo o přední úředníky dotyčného státního režimu.           Při  správném  pohledu  na  problematiku,  kterou  zde  máme  před  sebou,           je nutno především ostře zdůraznit, že právo je jen jedno, že toto právo           je  stanoveno  určitými  k  tomu  povolanými  orgány,  že  musí  mít  všechny           znaky, o nichž již bylo mluveno, a že tady jde o tzv. právo pozitivní. Je také           správné, že výraz pozitivní právo je pleonasmus a že pozorováno z tohoto           hlediska je výraz přirozené právo contradictio in adiecto. Je také správná           kritika, pokud směřuje proti tomuto směšování přirozeného a pozitivního           práva  v  jeden  celek,  neboť  toto  směšování  odporuje  základnímu  vědec-           kému požadavku metodické čistoty a soustavnosti.             Ale přece v celé této tendenci, která dochází výrazu v ne právě vhodném           terminologickém  vyjádření  dualismu  pozitivního  a  přirozeného  práva,           je obsaženo správné jádro, které je dostatečným důvodem pro vysvětlení           toho nesmírně významného úkazu, že přirozené právo vždy znovu a znovu           ožívalo – zejména po velkých katastrofách lidstva. V čem vězí toto správné           jádro?  Jde o  to,  že  je  nutno rozlišovat  sféru  kognitivní a  sféru  volitivní.           Teoretici přirozeného práva se pokoušeli, ať už v rámci platného zřízení           anebo v rozporu s ním, zvládnout vědecky tuto volitivní sféru a puzeni           často neuvědoměle nejvyššími právními ideami podávali své právní sys-           témy (své soubory právních norem) pod vlajkou přirozeného práva.             III. Tento protiklad je třeba jen zrelativizovat. Protiklad mezi pozná-           ním  a  chtěním  dochází  v  průběhu  právní  historie  výrazu  v  protikladu           pozitivního a přirozeného práva. Tato věčná snaha o zvládnutí volitivní               180","Teorie práva a státu               sféry  je  samo  jádro  všeho  přirozenoprávního  snažení,  všech  přirozeno-             právních systémů. Toto jádro je správné, i když onen protiklad pozitiv-             ního práva a přirozeného práva jako takového správný není. Nelze klást             přirozené právo do protikladu k pozitivnímu právu, ale úvahy a všechno             snažení sem spadající jsou vyjádřením správné myšlenky, že žádný nor-             motvůrce, a to ani ten, který je na žebříčku stupňovité výstavby právního             řádu nejvýše, není neomezeně volný, nýbrž musí při normotvorbě čerpat             z  objektivního  právního  ducha  a  z  nejvyšších  imanentně  právních  idejí             a mít svůj pohled stále upřený k nejvyšší normě lidského soužití vůbec,             k ideji konkrétního lidství.                Jádro, o kterém zde mluvíme, je správné tehdy, že v historii doktrín             přirozeného  práva  stále  znovu  ožívá  touha  zvládnout  logickými  pouty             volitivní sféru a tak rozšířit okruh působnosti a zájmu právní vědy (práv-             ních věd). Proti „ochuzovací“ tendenci právního pozitivismu se setkáváme             u doktríny přirozeného práva s tendencí právě opačnou. V kategorickém             připomenutí každému normotvůrci, že se má řídit při tvorbě norem nikoli             libovůlí, nýbrž nejvyššími imanentně právními idejemi a nejvyšší ideou             vůbec,  a  dále  v  pomoci  správného  rozpoznání  toho,  že  i  volitivní  sféru             lze vědecky zpracovat, spočívá nesmrtelná zásluha doktríny přirozeného             práva.                                                                                                      181","Teorie práva a státu a právní filozofie             23   PRÁVO SOUKROMÉ A PRÁVO VEŘEJNÉ;                OBČANSKÉ PRÁVO             I. Soukromým právem se rozumí to právo, jež upravuje právní vztahy           jednotlivců jako takových na základě souřadnosti. Do soukromého práva           se  zařazuje  občanské  právo,  včetně  práva  osobního,  dědického,  rodin-           ného a majetkového, jež se zase rozpadá na právo obligační, neboli závaz-           kové a právo věcné, a zařazují se sem také zvláštní soukromá práva, jako           např. právo obchodní, směnečné atd.             Veřejným  právem  se  rozumí  to  právo,  jež  pořádá  právní  poměry           veřejných korporací jako státu, zemí, krajů, okresů či obcí jako takových           a dále v jejich vzájemném vztahu a rovněž jejich vztahu k jejich členům.           Sem  se  zařazuje  právo  ústavní,  správní,  mezinárodní  právo  veřejné,           finanční atd.             Tento tradiční dualismus práva soukromého a práva veřejného vládne           v kontinentálních právech a tedy také, alespoň do určité míry v našem           právu, kdežto v angloamerickém právu hraje úlohu mnohem menší, neboť           toto právo nezná omezení soudů zásadně jen na věci soukromoprávní.             Tento dualismus se jednou odůvodňuje tzv. zájmovou teorií, po druhé           teorií větší hodnoty a dalšími různými vyumělkovanými konstrukcemi.             II.  Dualismus  veřejného  a  soukromého  práva  je  prastarý  a  neustále           se v této souvislosti poukazuje na slavnou Ulpiánovu definici: Publicum ius           est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utili-           tatem (D 1.1.1,2 – L 1 § 2 D. de iustitia et iure 1,1 Ulpianus). Již římská právní           věda rozdělovala obsah celého právního řádu na dvě velké oblasti: na právo           veřejné a právo soukromé, a to podle kritéria účelu, kdežto dnes se spíše           rozlišuje podle struktury, přičemž právo soukromé pořádá právní poměry           mezi subjekty stojícími na stejné úrovni, kdežto právo veřejné upravuje           vztahy mezi nadřízenými a podřízenými.             Od doby starých Římanů se toto rozlišování táhne jako červená šňůra           staletími až po dnešní dobu. Tvrdilo se sice, že středověké germánské právo           neznalo toto rozlišování, avšak nedá se upřít, že také ve středověku existo-           vala veřejná moc na straně jedné a soukromá autonomie na straně druhé           a tím byla dána základna pro dělení životních poměrů na veřejnoprávní               182","Teorie práva a státu               a soukromoprávní a ani právní systematika při zpracování středověkého                                                    349             práva  nemůže,  jak  právem  dovozuje  Moór,   postrádat  toto  rozlišování             práva na právo soukromé a veřejné.                III. Dualismus soukromého a veřejného práva byl postupně vyhrocen             do úplného protikladu; při tom dostával tento protiklad různé politické,             resp.  filozofické  zabarvení.  Pro  liberalismus  je  soukromé  právo  vlast-             ním základem práva, v soukromém právu se spatřuje právo samo. Právo             veřejné  ustupuje  úplně  do  pozadí,  jde  jen  o  jakýsi  bezvýznamný  rámec             obepínající právo samo, tj. právo soukromé. Liberalistické soukromé právo             je uzavřený právní celek vycházející od jednotlivce s charakteristickými             znaky, zejména s ostře vyhroceným subjektivním právem, přísným dluž-             níkovým ručením ve prospěch věřitele a neomezeným vlastnictvím (pan-             stvím) jednotlivce nad věcí. V učení o společenské smlouvě se toto před-             nostní pořadí soukromého práva před právem veřejným projevuje velmi             jasně.  Je  to  úmluva  jednotlivců,  původně  rovnocenných,  která  odůvod-             ňuje skutečnost, že ve státně právním řádu máme co činit s nadřazeností             a podřazeností. Veřejné právo se alespoň fiktivně rozplývá a mizí v právu             soukromém. Myšlenka zvláštního odděleného soukromého práva spočívá             tedy úplně na myšlence společenské smlouvy, podle níž strany, které ji uza-             vřely, podřazují svou vlastní soukromou sféru, do které jinak zákonodárce             nesmí vnikat svými rozkazy, nýbrž nanejvýše jen předpisy dispozitivními             a doplňujícími.                Naproti tomu obráceně dopadne pořadí soukromého a veřejného práva,             vyjdeme-li  z  hlediska  nadindividualistického.  Z  tohoto  hlediska  se  jeví             soukromé právo jen jako volný prostor přechodně a do odvolání ponechaný             soukromé iniciativě jednotlivce, přičemž toto právo je nejen obklopeno,             nýbrž prostoupeno rozhodujícím veřejným právem.                Jak je patrno, v problematice tradičního dualismu práva soukromého             a veřejného bojovaly různé myšlenkové proudy o nadvládu.                  349  Moór: Öffentliches und privates Recht, Revue internationale de la théorie du droit, roč. XII                 (1936), str. 10.                                                                             183","Teorie práva a státu a právní filozofie               Protiklad veřejného a soukromého práva v jeho vyhrocenosti nemůže           ovšem  převzít  socialistické  právní  myšlení.  Právě  tak,  jako  je  nemožný           liberalistický  protiklad  mezi  individuem,  resp.  občanskou  společností           a  státem,  mezi  státem  a  národem,  je  nemožné,  aby  socialistický  právní           řád byl prostoupen základním nepřátelským protikladem práva veřejného           a soukromého. Princip politické a rovněž právní jednoty je s takovým dua-           lismem neslučitelný.             Právní řád je – poněvadž je právě řádem – jednotný. Není žádného pro-           tikladu mezi právem soukromým a veřejným tak, že by šlo o dva neslu-           čitelné celky, nýbrž jak právo soukromé, tak i veřejné tvoří jeden celek,           jeden právní řád, jeden soubor právních ustanovení zásadně stejné kvality,           kde z důvodů účelnosti, ze systematických důvodů a rovněž s přihlédnu-           tím k tzv. povaze věci dochází k třídění na právo soukromé a právo veřejné.             Rozlišení soukromého a veřejného práva má smysl a proto i oprávnění           jen tehdy, je-li správně myšleno, tj. nikoliv na způsob rozumu, který může           činit pouze rozdíly a pro který je soukromé právo vždy něco zcela jiného           než  právo  veřejné,  nýbrž  na  způsob  dialektického  myšlení;  toto  chápe           jednotu v rozdílnosti a převádí toto rozlišování na správně chápané spo-           lečenství a jednotu společenství a jedince, čímž umožňuje uznat soukro-           mou sféru jednotlivce, aniž by tato soukromá sféra, nebo tento jednotlivec           byl tím vyřazen ze společenství. Jeden a jednotný právní řád, který před-           stavuje vůli pracujícího lidu, řád, k němuž náleží také soukromé právo,           uznává jednotlivce za člena tohoto společenství a jeho zvláštní vůli za vůli           samého společenství pomocí organizace tohoto společenství uplatnil.             Domyslíme-li do důsledku organní myšlenku, lze si to představit také           tak,  že  socialismus  uznává  sféru  soukromého  práva,  v  níž  je  individuu           jako orgánu nadindividualistické úpravy právem ponecháno, aby v rámci           a k prospěchu všech hájilo samo svůj vlastní prospěch. Individuum je ima-           nentní součástkou socialistické organizace a je mu touto organizací svěřen           příslušný úkol vymezený právním řádem.             Tudíž i v socialistickém státě má soukromé právo, očištěné a zobjektivi-           zované, plné existenční oprávnění.                 184","Teorie práva a státu               24    PRÁVO ABSOLUTNÍ A RELATIVNÍ                I. Jde opět o jeden ze známých dualismů, v nichž si tolik libuje tradiční             právní věda, a to o dualismus práva absolutního a práva relativního.                V oficiální nauce se uvádí,  že jiné třídění soukromých subjektivních                                       350             práv je rozeznávání práv absolutních a relativních. Uvádí se dále, že relativní             práva směřují proti určité osobě zavázané k plnění (právo obligační), kdežto             práva absolutní (právo věcné, rodinné a dědické) spočívají v panství nad věcí             nebo nad osobou a vylučují působení kohokoli na věc nebo ovládanou osobu             a  směřují  tudíž  proti  každému.  Rozdílné  postavení  oprávněného  se  ozna-             čuje  při  relativním  právu  stručně  jako  postavení  obligačně  oprávněného,             při právu absolutním jako postavení věcně oprávněného. A právem se uvádí,             že postavení věcně oprávněného je silnější, protože on může hájit své právo             proti zásahu kterékoli osoby, kdežto obligačně oprávněný je odkázán výlučně             na osobu, která je v dotyčném právním poměru právě povinna, zavázána.                II. Tento protiklad práva absolutního a práva relativního bývá někdy             směšován s protikladem vrozených práv a práv nabytých na straně jedné             a s metafyzicky pojatým subjektivním právem na straně druhé.                Vrozenými právy rozumí přirozenoprávní nauky nejrůznějších odstínů             prostě  ta  práva,  která  jsou  člověku  jako  člověku  vrozena,  předem  dána             a existují bez ohledu na pozitivní právní řád. Opak těchto práv jsou pak             tzv. práva nabytá.                Při imanentně právním východisku máme ovšem jen ta práva, která             jsou vyjádřena v právním řádu a žádná jiná. Přesto však z hlubšího právně             filozofického hlediska idea vrozených nebo přirozených práv, jež se obje-             vují také v nejrůznějších odstínech ve formě občanských práv a svobod,             je nesmírně cenná a významná a má sloužit každému zákonodárci a nor-             motvůrci vůbec jako cenná směrnice.                III. Vrátíme-li se znovu k problematice práva absolutního a práva rela-             tivního,  snadno  poznáme,  že  tento  rozdíl  lze  přesně  imanentně  právně             vystihnout. Při absolutním právu jako subjekt povinný (zavázaný) se obje-             vuje řada blíže neurčených osob, kdežto při právu relativním je povinný             subjekt přesně určen.              350  K tomu a násl. Sommer: Učebnice soukromého práva římského, díl I., Obecné nauky (1935), str. 24.                                                                             185","Teorie práva a státu a právní filozofie             25   PRÁVO VĚCNÉ A OBLIGAČNÍ             I. V tradiční právní vědě se napořád setkáváme s pojmy práva věcného           a práva obligačního.             Pod označením právo věcné se zpravidla směšuje trojí různý pojem:              1.  Věcným právem se rozumí především ona část soukromého práva                (právního řádu), jež se zabývá věcnými právy.  Zde se tedy myslí                                                         351                na soubor právních norem (pravidel) jako takových, pokud upravují                tzv. práva věcná.              2. Věcným  právem  se  dále  rozumí  soustava  stejnorodých  poznatků                týkajících  se  určitých  předmětů  poznávání,  tj.  v  daném  případě                onoho věcného práva jako části soukromého práva (právního řádu),                jež se zabývá věcnými právy. Jedná se zde tudíž o soustavné výklady                o pravidlech (normách), jež se týkají věcných práv. V tom smyslu                se také učebnice o věcném právu brachylogicky označuje jako právo                věcné. Kdežto tedy v bodě 1 šlo o věcně právní normy jako takové,                máme zde na mysli vědecký soud o těchto věcně právních normách.              3.  Konečně  věcnými  právy  se  rozumí  protiklad  práv  obligačních;                zkráceně řečeno, myslí se zde na práva, jež vyjadřují určité panství                nad věcmi.                                 352             II. Podle panující nauky  věcné právo (Sachenrecht, dingliches Recht, droit           réel, diritto reale) upravuje bezprostřední právní vztah osob k věcem. Je to bez-           prostřední právní panství se zřetelem na určitou věc. Moc, jež se oprávně-           nému poskytuje nad věcí, je bezprostřední tehdy, když se prosadí proti kaž-           dému bez nějakého zvláštního právního důvodu, který by se speciálně týkal           zavázaného. Naproti tomu se tvrdí, že obligační právo pořádá majetkoprávní           vztahy mezi osobami, a proto má za svůj předmět věci jen prostředečně; obli-           gační právo má za předmět pouze závazek určité osoby k plnění, jež přísluší           oprávněnému, a to závazek, jenž tkví ve zvláštním právním důvodu. Hlavní           představitelé panující nauky byli Windscheid a Dernburg. 353             351  Gierke: Bürgerliches Recht, Sachenrecht (1925), str. 1.           352  Lehmann: Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, ev. IV., Sachenrecht, I. odd. (1920),              str. 1, 6 a násl           353  Viz zejména Dnistrjanský: Základy moderního práva soukromého (1928), str. 239 a násl.             186","Teorie práva a státu                  Windscheid   nazývá  věcnými  právy  ta  práva,  jejichž  bezprostřed-                           354             ním  předmětem  je  věc,  tj.  kus  vnějšího  světa  neopatřeného  rozumem.             Naproti tomu obsah práv, jejichž bezprostředním předmětem je cizí osoba,             resp. podrobená vůle této osoby, netvoří věcná práva. Sem patří na jedné             straně rodinná práva a na druhé straně práva z pohledávek neboli práva             obligační. Věcná a obligační práva se shodují podle Windscheida v tom,             že patří oprávněnému pro něho samého, a proto bývají označována společ-             ným názvem práva majetková. V pozadí Windscheidových úvah o věcných             a obligačních právech je jeho pojetí subjektivního práva. Subjektivní právo             pojímá Windscheid jako volnost chtění, a proto výslovně zjišťuje, že rozdě-             lení na práva věcná a obligační podle různosti předmětu se vztahuje pouze             na bezprostřední předmět práv; Windscheid si totiž uvědomuje, že také             věcná práva mohou pojmově normovat pouze vztahy mezi osobami. Z toho             pak Windscheidovi vyplývá, že obsah věcného práva je jenom negativní             a spočívá v tom, že se každý musí zdržet působení na věc a nesmí rušit             oprávněného v nakládání věcí.                         355                Dernburg  dělí majetková práva na práva věcná a obligační a praví:             „Věcná jsou ta práva, jež nám podřizují bezprostředně hmotnou věc. Nejdokonalejší             z těchto práv je právo vlastnické, právo všeobecného panství nad věcí. Právní             panství v určitých směrech a v omezeném rozsahu dávají věcná práva k věci cizí,             např. služebnosti, právo zástavní… Obligační práva jsou práva věřitele na majet-             koprávní dlužníkovo plnění…“                Panující nauku v tomto směru velmi názorně osvětluje Sohm:  „Věcné                                                                      356             právo je právo působit vlastním jednáním na určitou věc. Jinak právo obligační.             Obligační právo je právo na cizí jednání majetkové hodnoty. Podstata věcného             práva je moc, podstata obligačního práva je bezmocnost. Rozdíl formy působí             na rozdíl v mocenském postavení; věcné právo je právo jednat sám, obligační             právo je právo, aby jiný jednal“.                Uvádí se rovněž, že věcným právům je společné mimo jejich bezpro-             středního právního panství nad věcí ještě také to, že patří k absolutním             právům,  tj.  takovým,  kdy  okruh  zavázaných  (povinných)  není  přesně              354  Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechtes I (1882), § 58, 40, 41, 42.             355  Dernburg: Pandekten I (1884), § 22.             356  Sohm: Begriff des Forderungsrechtes, Grünhuts Zeitschrift, roč. IV. (1877), str. 457 a násl., 472.                                                                             187","Teorie práva a státu a právní filozofie             vymezen, jako je tomu u obligačního práva, kde je zpravidla jeden nebo           několik určitých zavázaných, nýbrž kde je okruh povinných neurčitý. Vůči           tomu, kdo je oprávněn z vlastnického práva, jsou všichni ostatní určitým           způsobem  zavázáni  (povinni).  Povinni  jsou  pak  k  negativnímu  plnění,           nikoli k plnění pozitivnímu. Naproti tomu obsah závazků u obligačního           práva může směřovat nejen k non facere, resp. pati, nýbrž také k facere nebo           dare; může být tedy jak negativní, tak i pozitivní.             Jádrem panujícího učení však je to, jak jsme již shora naznačili, že se pod-           stata věcnosti práva spatřuje v bezprostřední moci nad věcí, v oprávnění           a  v  možnosti,  aby  oprávněný,  jednaje  sám,  si  opatřil  užitek  z  věci.  Zde           lze vidět historický původ určení věcného práva, který spočívá v c. Kdo           nemá gewere, nemá moc nad věcí, jeho právo mu dává jen nárok na gewere,           ale teprve gewere mu poskytuje plné hospodářské uspokojení. Podle toho           je třeba pro dosažení určitého statku dvou stupňů, které se u kanonistů,           počínajíc Sinibaldem Fliscem, jenž zemřel v roce 1251, nazývají ius ad rem           a ius in re. 357             III.  Toto  rozlišování  panující  doktríny  mezi  věcnými  a  obligačními           právy bylo napadeno normativní teorií (ryzí naukou právní). Weyr ve své           Teorii práva 358  a rovněž v Úvodu do studia právnického  označuje již sám                                                         359           protiklad obligačního a jiného, tedy patrně neobligačního (tj. vůbec neza-           vazujícího)  práva  za  protismyslný,  poněvadž  právě  k  logické  podstatě           veškerého práva, tj. právních norem, patří, že obliguje (zavazuje). Weyr           dále upozorňuje, že chápeme-li obligační právní poměr jako poměr dvou           nebo více právních subjektů a věcný právní poměr jako poměr určitého           právního subjektu k určitému objektu, pak srovnáváme dva vztahy svou           logickou podstatou zcela nesrovnatelné. Konstrukce rozdílu mezi věcnými           a obligačními právy prozrazuje, jak rovněž zjišťuje Weyr, zákonodárcův           postoj k hospodářské soustavě, kterou má na mysli: předpokládá totiž tuto           soustavu v individualistickém smyslu, zejména tedy instituci soukromého           vlastnictví, jako logické prius, která je pak zákonodárcem, jaksi jen doda-           tečně právními normami upravována.            357  Ehrenzweig: System des österreichischen allgemeinen Privatrechts (1925), str. 116.           358  Weyr: Teorie práva (1936), str. 196 a násl.           359  Weyr: Úvod do studia právnického (1946), str. 89 a násl.             188","Teorie práva a státu                  IV. Máme-li nyní zaujmout k tomuto značně spornému rozdělení práv             na  práva  věcná  a  práva  obligační  stanovisko,  musíme  si  uvědomit  roz-             díl mezi čistými, obsahovými a systematickými právními pojmy. Právní             pojmy čisté čili formální čili týkající se podstaty práva vypovídají o formál-             ních podmínkách právnického poznání a jsou to pojmy, s nimiž každá sou-             stavná, tedy vědecká právnická práce musí pracovat jako se svým nezbyt-             ným instrumentem. Čisté právní pojmy jsou nezávislé na právnické zku-             šenosti, jsou přínosem noetického subjektu a v tomto směru jsou apriorní.             Takovým čistým právním pojmem je např. pojem právní normy, právní             povinnosti, povinnostního subjektu atd.                Obsahové právní pojmy se týkají obsahu právních norem 360  a jsou sta-             noveny tím kterým právním řádem. Obsahové právní pojmy nejsou tudíž             apriorní,  nýbrž  aposteriorní,  tzn.  jsou  dány  teprve  právní  zkušeností.             Jsou to pojmy, jimiž pozitivní právní řád označuje jednotlivé právní sku-             tečnosti, jsou určeny pozitivními předpisy a právní věda s nimi nemůže             zacházet libovolně, nýbrž je musí brát tak, jak jsou. 361                                         362                Systematické  právní  pojmy   si  tvoří  subjekt,  který  poznává  obsah             právního řádu; při jejich tvoření je sice ve volbě nezávislý a vytváří je tudíž             volně,  je  však  ovládán  vedle  samozřejmých  pravidel  správného  myšlení             (logiky) ještě regulativním principem vhodnosti, to znamená, že musí tyto             systematické  pojmy  volit  tak,  aby  co  nejvíce  vyhovovaly  danému  mate-             riálu. Systematické právní pojmy se tudíž ostře odlišují na jedné straně             od čistých právních pojmů, neboť nejsou dány a priori, nelze o nich říci,             že by nebyly vůbec determinovány obsahem pozitivního a právního řádu,             a nelze o nich také říci, že platí nutně o každém právním řádu; na druhé             straně se však systematické právní pojmy dostatečně odlišují od obsaho-             vých právních pojmů, neboť tyto jsou dány samým pozitivním právním             řádem,  ať  již  jsou  jím  výslovně  definovány  nebo  použity  nedefinované             v  obvyklém  (konvenčním)  smyslu.  Také  u  nedefinovaných  obsahových               360  K tomu viz Sedláček: Občanské právo československé, Všeobecné nauky (1931), str. 42 a násl.             361  Sedláček, Rouček (eds.): Komentář k československému obecnému zákoníku občanskému a občan-                 ské právo platné na Slovensku a v Podkarpatské Rusi. Díl první (1936), str. 67.             362  K tomu viz Kubeš: Obecné pojmy nauky o nemožnosti. K problematice právních pojmů                 systematických, Sborník prací k poctě 60. narozenin Františka Weyra (1939), str. 260 a násl.                                                                             189","Teorie práva a státu a právní filozofie             pojmů není totiž právní věda volná, neboť je vázána pravidly konvence.           U obsahových právních pojmů – budiž to znovu zdůrazněno – je právní           věda vázána, musí je brát tak, jak jsou. Ovšem i systematické pojmy jsou           obsahovými  pojmy,  pokud  máme  na  mysli  obsah  v  protikladu  k  formě.           Proto snad bychom mohli rozlišovat právní pojmy na právní pojmy čisté,           resp. formální a na právní pojmy obsahové, resp. materiální, a tyto pak           dále na pojmy právního řádu a na právní pojmy systematické.             Kdežto  mezi  právními  pojmy  čistými  a  právními  pojmy  obsahovými           je  zásadní,  mohli  bychom  říci  naprostý  rozdíl,  neboť  první  jsou  dány           a priori, druhé a posteriori, není již tento tak vyhrocený rozdíl mezi pojmy           právního řádu a mezi systematickými právními pojmy. Oba dva druhy jsou           dány a posteriori a nelze opomenout, že systematický právní pojem se může           také stát obsahovým právním pojmem tehdy, když určitý pojem vytvořený           právní  vědou  zákonodárce  přijme  do  svého  právního  řádu.  Přesto  však           se nesluší pouštět ze zřetele, že mezi pojmy právního řádu a systematic-           kými právními pojmy je přece jen důležitý rozdíl. Jde o základní postoj,           který právní věda k oběma má. V prvním případě je právní věda úplně           vázána, ve druhém případě je právní věda relativně volná. V tom, že se tento           rozdíl stále a stále přehlížel, a na druhé straně v tom, že se mnohdy se sys-           tematickými právními pojmy pracovalo nejen jako s pojmy právního řádu,           ale  dokonce  i  jako  s  čistými  (formálními)  právními  pojmy),  tkví  jedna           z hlavních příčin celé řady právnických kontroverzí – upozorňujeme zde           jen namátkou na spor o povaze soukromého a veřejného práva.             Pojmy práv věcných a práv obligačních nejsou pojmy čisté (formální,           resp.  podstaty  práva  se  týkající),  nýbrž  pokud  je  jejich  obsah  upraven           (pozitivním)  právním  řádem,  jde  o  obsahové  pojmy  (o  pojmy  právního           řádu),  jinak  o  systematické  pojmy,  tj.  takové,  jež  si  vytváří  právní  věda           ke snazšímu zvládnutí svého pozitivního materiálu.             Je  sice  pravda,  že  systematika  věcných  práv  a  práv  obligačních  není           tvořena  z  jednotného  hlediska,  poněvadž  hledisko  u  věcných  práv,  jež           se definují jako bezprostřední moc, panství nad nějakou věcí, je hledisko           právní  skutečnosti,  resp.  hledisko  sociologicko-ontologické,  kdežto  hle-           disko, z něhož je definováno obligační právo jako dlužníkův závazek vůči               190","Teorie práva a státu                                                         363             oprávněnému subjektu je hledisko normologické.  Právní řád však z tohoto             rozdělení práv na věcná práva a na práva obligační vychází a tudíž toto             dělení  je  pro  nás  důsledkem  pozitivně  právní  úpravy  bez  dalšího  dáno             a musíme z něho vycházet.                                                                363  Srov. Sedláček: l. c., str. 43 a násl.                                                                             191","Teorie práva a státu a právní filozofie             26   PRÁVO MATERIÁLNÍ A PRÁVO FORMÁLNÍ             I. V právní teorii se setkáváme také s dualismem práva materiálního           (hmotného)  a  práva  formálního  (procesního).  Proti  tomuto  dualismu,           který je běžný v oficiální pravovědě, vznesla celou řadu námitek zejména           škola ryzí nauky právní normativní teorie.  Vytýkala zejména, že pojem                                                364           materiálního či hmotného práva je dán z teleologického hlediska a že se jím           míní zájem, statek nebo moc, který slouží jako určitý prostředek. Vytýkala           dále, že při dualismu materiálního a formálního práva nechápala zmíněná           nauka tento prostředek jako objektivní právo (normu), nýbrž subjektivní           právo sama rozpolcovala na dva druhy, totiž na právo materiální a procesní.           Ryzí nauka právní argumentovala, že uvnitř objektivního práva není místo           pro představu obdobného rozdílu mezi právem materiálním a formálním.             II. Jisté je, že v běžné pravovědě bylo mnoho metodologických neujasně-           ností a že zejména pojem subjektivního práva byl zcela znešvařován celou           spoustou metafyzických přežitků. Tento pojem se však podařilo dokonale           zracionalizovat a pod subjektivním právem je možno rozumět prostě mož-           nost dispozice s cizí právní povinností.             Pak ovšem není žádný důvod, abychom neakceptovali tento dualismus           práva materiálního (hmotného) a práva formálního (procesního) a tento           dualismus nevztahovali přímo na právo (tj. objektivní).             Materiálním (hmotným) právem pak rozumíme soubor těch právních           norem, jež stanoví obsahové podmínky nebo právní náležitosti; za vzor           takového materiálního práva nám může sloužit občanský zákoník, záko-           ník mezinárodního obchodu, zákoník práce atd.             Naproti tomu formálním (procesním) právem rozumíme soubor práv-           ních  norem,  kde  je  stanoven  postup  (proces),  jakým  se  uplatňuje  sub-           jektivní právo toho nebo onoho ražení; za vzor formálního (procesního)           práva nám může sloužit civilní řád soudní, trestní řád, mezinárodní právo           procesní atd.                 364  Weyr: Teorie práva (1936), str. 176 a násl.             192","Teorie práva a státu               27    PRÁVO KOGENTNÍ A PRÁVO DISPOZITIVNÍ                V právní vědě se setkáváme s dalším dualismem, totiž s dualismem práva             kogentního a dispozitivního, s dualismem, který se vyhrocuje často v abso-             lutní protiklad. Ty předpisy, ta jednotlivá ustanovení zákonů, která nemo-             hou být obměněna vůlí nižšího normotvůrce, se nazývají právem kogent-             ním (předpisy kogentní povahy, předpisy donucující), kdežto ustanovení,             která mohou být obměněna vůlí nižšího normotvůrce, např. smluvníků při             uzavírání smluv, se nazývají právem dispozitivním (předpisy dispozitiv-             ními, na výběr danými).                Proti  tomuto  názvosloví  nemůže  být  zajisté  žádná  námitka.  Jinak             je tomu se snahou po zabsolutnění tohoto protikladu, s čímž se často setká-             váme v tradiční právní vědě. Ve skutečnosti nejde o nic jiného než o zjiš-             tění delegačního rámce nadřazené normy, o to, že tento rámec se netrans-             cenduje, i když nižší norma neodpovídá těm součástem obsahu nadřazené             normy, které jsou pouze dány na výběr, resp. jsou pouhou směrnicí, pou-             hým předpisem dispozitivní povahy.                                                                                                            193","Teorie práva a státu a právní filozofie             28   PRÁVNÍ PRAMENY             I. Právní pramen je obrazný výraz. Tak např. se tážeme, co je hlavním           pramenem  občanského  práva  a  odpovídáme,  že  je  to  občanský  zákoník           z roku 1964.             Je  však  hodně  nejasností  o  pojmovém  vymezení  toho,  čemu  se  říká           právní pramen. Splétají se zde nejrůznější hlediska. V pozitivně právním           smyslu  není  právní  pramen  nic  jiného  než  právní  norma. Vycházíme-li           ze  základní  struktury  právního  řádu,  vidíme,  že  právním  pramenem           je stejně ústavní zákon, obyčejný zákon, vládní nařízení či nařízení jed-           notlivých ministerstev jako výnosy, výměry správních úřadů a rozhodnutí           soudů. Rovněž smlouvy a jednostranná právní jednání jsou právními pra-           meny. V užším pozitivně právním smyslu se mluví o právních pramenech           ve vztahu k zákonům a nařízením, pokud máme na mysli právo psané.             Zde se setkáváme s dalším z oblíbených právních dualismů, totiž s dua-           lismem  práva  psaného,  jehož  prototypem  je  zákon  a  nařízení  vydané           ve  Sbírce  zákonů,  a  práva  nepsaného  neboli  zvykového  (obyčejového).           K existenci zvykového práva se vyžaduje dlouhé užívání (usus longaevus)           a přesvědčení o právní nutnosti (opinio necessitatis sive iuris).             Zejména  tzv.  generální  mezinárodní  právo,  nejvyšší  vrstva  norem           mezinárodního práva, je ve své podstatě právem zvykovým.             Záleží na obsahu zkonstruované nejvyšší právní normy, zda uznáme           zvykové právo a zda může zvykové právo derogovat právo psané. Obsah nej-           vyšší právní normy i v tomto směru musíme konstruovat co nejvhodněji,           nejúčelněji, musíme se co nejvíc přimknout k právní realitě. Tak v oblasti           mezinárodního práva, a to v nejvyšší oblasti, se bez dalšího uznává zvykové           právo  za  hlavní  pramen  mezinárodního  práva.  Ve  sféře  státního  práva,           pokud se už přikročilo k psanému právu, se zpravidla uznává právo oby-           čejové jen z dopuštění práva psaného, jen na základě určité právní normy,           která  odkazuje  k  obyčejovému  právu.  Tak  tomu  bylo  například,  když           občanský zákoník z roku 1811 stanovil, že se zvyklosti uznávají jen tam,           kde k nim zákon výslovně odkazuje. Nebo když článek I. obchodního záko-           níku znal zvyklosti jako sekundární pramen obchodního práva, přičemž           necháváme stranou starý spor, zdali zde šlo o pouhé zvyklosti (usance),               194","Teorie práva a státu               nebo o vlastní zvykové (obyčejové) právo. Všude tam, kde zákon odkazuje             ke zvyklostem nebo k obyčejovému právu přímo, nemáme ve skutečnosti             už co činit s obyčejovým právem, s jeho specifickou platností jako zvyko-             vého práva, nepsaného práva, nýbrž jde už o psané právo v tom smyslu,             že jeho platnost kotví koneckonců v právu psaném.                Právním pramenem v pozitivně právním smyslu je tedy každá norma             ze souboru norem tvořících stupňovitou výstavbu právního řádu.                II.  Právním  pramenem  v  právně  filozofickém  smyslu  je  onen  zdroj,             z něhož nakonec čerpá sám nejvyšší normotvůrce a – pokud to dovoluje             nadřazená právní norma – i normotvůrce nižší, když vyplňuje relativně             volné  pole  působnosti  svěřené  mu  k  vyplnění  příslušnou  nadřazenou             právní normou.                Je  to  onen  zdroj,  který  § 7  občanského  zákoníku  z  roku  1811  označil             obratem „přirozené zásady právní“ (natürliche Rechtsgrundsätze) nebo člá-             nek I. švýcarského občanského zákoníku, obratem, aby soudce rozhodl,             jak by rozhodl zákonodárce, kdyby měl daný případ na mysli. Je to zdroj,             v němž je nakupeno dědictví evropské kultury a civilizace a kde na nej-             vyšším místě, pokud přihlížíme k člověku, je nejvyšší norma konkrétního             lidství, zdroj, v němž jsou nashromážděny výtěžky všech jednotlivých věd             a lidského bádání vůbec, zdroj, kterému se v zaostření na právo také říká             světový právní názor.                                                                                                    195","Teorie práva a státu a právní filozofie             29   PRÁVO PSANÉ A PRÁVO OBYČEJOVÉ             I.  Podle  řeckého  vzoru  již  byzantští  právníci  rozlišovali  právní  řád           na ius scriptum (právo psané) a ius non scriptum (právo nepsané). V pod-           statě se tím rozuměl rozdíl mezi císařskými zákony a obyčejovým právem,           jedinými to prameny justiniánského práva. 365             Z obyčejového práva se postupně vytvářel zákon. Tak zákon XII. tabulí           byl v podstatě redakcí staršího obyčejového práva.             Komentátoři vytvořili na podkladě římských pramenů teorii obyčejo-           vého práva a stanovili jeho hlavní znaky, které tu musí být, má-li obyčejové           právo vzniknout:              1.  Dlouhotrvající jednostejné chování (usus longaevus, longa consuetudo).              2. Přesvědčení  o  právní  závaznosti  zachovávané  normy  (opinio                necessitatis sive iuris, tacitus consensus populi).             Celou recepci římského práva lze pochopit ze stanoviska obyčejového           práva a také obecné právo (usus modernus pandectarum) vyrostlo z obyčeje.             Historickoprávní  škola  a  zejména  její  vynikající  představitel  Puchta           spatřoval v obyčejovém právu původní a rozhodující právní formu.             II.  Proti  dualismu  práva  psaného  a  práva  nepsaného  se  namítá,                                                                         366           že psané právo, má-li v sobě pojmout i právo tištěné (nebo do kamene vyte-           sané atd.), znamená pouze tolik jako právo vyjádřené či formulované pís-           meny. Právo nepsané je pak prostě opakem tohoto práva, jakožto právo pís-           meny nevyjádřené (neformulované) a s pojmem obyčejového práva nemá           co činit.             Jde  jistě  o  námitku  formálně  správnou,  avšak  celé  toto  řešení  nejde           na kořen věci. Je správné, že proti psanému právu se nemá – ve smyslu, který           nás zde zajímá – klást právo nepsané, nýbrž proti výslovně stanovenému                  365  K tomu a násl. Sommer: Učebnice soukromého práva římského, díl I. obecné nauky (1935),              str. 8–11.           366  Chytil: Nepsané právo, Časopis pro právní a státní vědu, roč. XIII (1930); Weyr: Teorie práva              (1936), str. 211–212.             196","Teorie práva a státu                                                      367             právu stojí právo stanovené nikoli výslovně.  Chceme-li je pak a fortiori             nazývat obyčejovým nebo zvykovým právem, nelze proti tomu zajisté nic             namítat, ovšem jde o pojem obyčejového práva v širším smyslu.                Kontinentální právní řády vycházejí ze zákonného práva a pokud dele-             gují, resp. odkazují na obyčejové právo, popř. na pouhé zvyklosti (usance),             nejde o vlastní obyčejové právo, nýbrž o jakési zákonné sekundární právo,             které žije jen z dopuštění samého zákona.                III.  V  právní  teorii  je  sporná  otázka  především  ta,  zda  zákon,  jako             právní objektivovaný duch může derogovat obyčejové právo, které je ve své             upřesněné podobě nutno podle jeho soudu kvalifikovat rovněž jako práv-             ního objektivovaného ducha. Objektivace zákona je však fixovanější objek-             tivací a je nesporné, že nově vydaný zákon deroguje starší obyčejové právo,             a to přesně podle zásady lex posterior derogat priori.                Velmi sporná je ovšem otázka, zda dřívější zákon může být derogován             postupně se vytvořivším obyčejovým právem. Přesně podle shora uvedené             zásady lex posterior se kloním ke kladné odpovědi.                                           367  Somló: Juristische Grundlehre (1917), str. 350 a násl.                                                                             197","Teorie práva a státu a právní filozofie             30   SOCIALISTICKÁ ZÁKONNOST             I. Jde o základní ideu socialistického práva.             V Boguszakově učebnici čteme: 368  „Zákonnost (legalita) je jednou z metod           vládnutí čili uskutečňování hlavních funkcí státu. Je to metoda, při níž se funkce           státu uskutečňují pomocí práva. Tato metoda má tedy dva základní požadavky:             1.  Vyžaduje  předmět  právní  regulace  určitých  základních  společenských           vztahů, tj. vyžaduje příslušnou tvorbu práva a 2. vyžaduje zachovávání práva.           Zákonnost  se  tedy  prakticky  uplatňuje  tím,  že  stát  zabezpečuje  regulování           základních společenských vztahů tvorbou práva a také tím, že stát zabezpečuje           realizaci práva“.             Uvedené  pojetí  můžeme  označit  za  převládající  v  právní  teorii           v Československu. Jinak se můžeme setkat též s užším pojetím, jež omezuje           pojem zákonnosti na pouhé zachovávání platného práva. Jen tento poža-           davek je ovšem pozitivně právní (znamená právní povinnost de lege lata).           Zákonnost ve shora uvedeném širším smyslu je politickou metodou, kte-           rou nelze definovat pozitivně právně (pomocí pojmu právní povinnosti).           Její první požadavek – požadavek tvorby určitého práva – nebývá vyjád-           řen v právních normách v tom smyslu, aby příslušným státním orgánům           z nich vyplývala přesně vymezená právní povinnost tvorby těch či oněch           právních  norem.  Druhý  požadavek  zákonnosti,  požadavek  zachovávání           platných  právních  norem,  vyplývá  z  právních  norem  jako  bezvýhradná           právní  povinnost  všech  subjektů  práva  (popř.  bývá  i  přímo  výslovně           zakotven zejména v ústavách). Avšak při pojetí zákonnosti jako politické           metody nejde o tuto stránku věci, která není hlavní. Jde o zákonnost jako           metodu  vládnutí,  metodu  uskutečňování  funkcí  státu,  o  zákonnost  jako           součást  politického  režimu.  Jde  tedy  o  to,  zda  existující  moc  zajišťuje           úpravu jistých vztahů práva, zda uplatňuje požadavek zachovávání plat-           ného práva všemi jeho subjekty a zda také tuto realizaci zabezpečuje. Tato           otázka zákonnosti jako faktické politické metody vládnutí není rozhodu-           jícím způsobem řešena zjištěním, že zachovávání práva je ve státě právně           závazné pro všechny jeho subjekty.              368  Boguszak a kol.: Teorie státu a práva, díl I. (1967), str. 323–324, 347–348.             198","Teorie práva a státu                  Chápeme-li zákonnost jako metodu vládnutí čili uskutečňování hlav-             ních funkcí státu a patří-li k základním úkolům vládnutí, resp. k hlavním             funkcím státu to či ono řešení základních sociálních rozporů, resp. udr-             žení těchto rozporů v mezích daného společenského řádu, pak zákonnost             v tomto směru není metodou vládnutí v předkapitalistických typech státu.             V oněch typech nebylo právo prostředkem regulování oněch základních,             výrobních či společenských vztahů; tyto vztahy nevyžadovaly sféru právní             svobody a jistoty, jež je specifická pro právní metody vládnutí.                Z  výše  podaného  výkladu  o  smyslu  právního  regulování  společen-             ských vztahů plyne funkce zákonnosti jako metody vládnutí. Tato metoda             má  na  jedné  straně  podřídit  obyvatele  a  organizace  pravidlům,  jejichž             zachovávání  shledala  politicky  vládnoucí  složka  za  potřebné  v  zájmu             daného společenského řádu. Zároveň však v témže zájmu podřizuje urči-             tým pravidlům i samy orgány státní moci.                Požadavek zachovávání práva, který jsme uvedli v pojmu zákonnosti,             v  sobě  zahrnuje  i  požadavek  zachovávání  práva  státními  orgány.  Tato             zásada je pak conditio sine qua non zákonnosti. Můžeme ji formulovat též             jako princip vázanosti státních orgánů platnými právními normami.                Socialistická zákonnost je princip a metoda vládnutí; zahrnuje poža-             davek zachovávání socialistického práva všemi jeho subjekty a projevuje             se zabezpečováním jeho realizace; toto zabezpečování je úkolem orgánů             socialistického státu. V socialistickém státě – na rozdíl od vykořisťovatel-             ských států – jsou stále více zapojovány masy pracujících mimo jiné také             do této státní činnosti. Nicméně však tak, jak je socialistický stát stále ještě             státem, nesplývá státní mechanismus po všech stránkách s masami; pravo-             moc zabezpečovat pomocí určitých právních aktů tvorbu a realizaci socia-             listického práva mají zásadně příslušné socialistické státní orgány, i když             tuto  pravomoc  vykonávají  za  aktivní  podpory  a  spolupráce  pracujících             občanů.                Ještě je třeba přihlédnout k pojetí socialistické zákonnosti, jak ji podává                         369             Viktor Knapp:  „… v socialistické zákonnosti spatřuji dvě stránky, totiž – stručně             řečeno  –  právotvornou  a  realizační.  Právotvornou  stránkou  socialistické               369  Knapp: Filosofické problémy socialistického práva (1967), str. 115–117.                                                                             199","Teorie práva a státu a právní filozofie             zákonnosti rozumím politický požadavek, aby platné právo vyjadřovalo (odrá-           želo) s maximální přesností společenské vztahy, je podmiňující, aby tedy právo           bylo správné, aby bylo socialistické svým obsahem. Realizační stránkou socialis-           tické zákonnosti rozumím politický postulát, aby se lidé (jednotlivci, organizace           i státní orgány) chovali secundum legem, aby tedy zachovávali platné právo“.             Na první pohled je patrné, že obě tyto stránky socialistické zákonnosti           mohou být rozporné a že tato možná jejich rozpornost odpovídá možné           rozpornosti mezi platným právem na straně jedné a právním vědomím,           resp. společenskou morálkou, na straně druhé. Tato rozpornost má cha-           rakter kvantitativní a nikoli kvalitativní; objektivní právo, které se dostává           do rozporu s realizační stránkou socialistické zákonnosti neztrácí kvalitu           socialistického  práva.  Pokud  by  ji  nemělo  (a  to,  posito  sed  non  concesso,           i tehdy, bylo-li by vydáno socialistickým státem), nešlo by o rozpor mezi           právotvornou a realizační stránkou socialistické zákonnosti, neboť by nešlo           o socialistickou zákonnost vůbec. To je důležité zdůraznit zejména se zře-           telem k později podanému výkladu problému tzv. civilní neposlušnosti.           Nyní se však vraťme k rozporu obou stránek socialistické zákonnosti. Jeho           řešení je základním vědeckým problémem socialistické zákonnosti i velmi           vážným politickým problémem.             Plně  se  ztotožňuji  s  těmi  autory,  kteří  kategoricky  (bezvýjimečně)           trvají na požadavku zachovávání zákona a považují za jediné možné řešení           rozpornosti  právotvorné  a  realizační  stránky  socialistické  zákonnosti           řešení legislativní. V důsledku toho nesouhlasím s žádným řešením, které           připouští v jakékoli podobě, aby kdokoli, ať jedinec či státní orgán, roz-           hodoval o správnosti platného socialistického práva a mohl se na základě           takovéhoto úsudku ve svém chování od zákona odchýlit a chovat se při-           tom po právu. Nejde jen o to, že takovéto řešení je logicky rozporné (leč           by se opíralo o uznání ontologického právního dualismu), ale o mnohem           víc.  Takovéto  řešení  totiž,  byť  zní  na  pohled  velmi  neformálně  a  tváří           se velmi dialekticky, je ve skutečnosti opuštěním socialistické zákonnosti,           a  byť  toho  autoři  byli  třeba  subjektivně  zcela  vzdáleni,  objektivně  ote-           vírá cestu subjektivistické libovůli v aplikaci práva, která byla domovem           v metodách kultu osobnosti.               200","Teorie práva a státu                  Tyto  úvahy  mají  rozhodující  vliv  i  na  koncepci  vztahu  socialistické             zákonnosti na straně jedné a právního vědomí na straně druhé. Proto jsem             je tu stručně uvedl.                Vztah právního vědomí a pravotvorné stránky socialistické zákonnosti             je  celkem  jasný.  Právní  vědomí  působí  jako  korektiv  práva  a  jako  jeden             z motivů jeho změny.                Složitější  je  vysvětlení  vztahu  právního  vědomí  a  realizační  stránky             socialistické zákonnosti (míněno pro výše uvedenou rozpornou situaci, kdy             platné právo je právním vědomím hodnoceno jako nesprávné či nespraved-             livé, ale dosud nedošlo k jeho změně, tedy dosud platí). Myslím, že v tako-             vémto případě lze vyjít z toho, že v socialistickém právním vědomí samém             je (ve vztahu k platnému socialistickému právu) uložen kategorický poža-             davek, že leges sunt servandae, že zákony mají být zachovávány. Je-li rozpor             mezi právním vědomím a právem, pak právní vědomí samo postuluje jed-             nak změnu platného práva, ale zároveň i to, aby zákon, dokud je zákonem,             byl zachováván. V takovém případě se tedy vytváří složitá, ale v rozpor-             nostech společenského vědomí nikoli nemožná a nikoli absurdní situace,             že určité chování požadované a aprobované zákonem je právním vědomím             reprobováno, je hodnoceno jako nesprávné, ale zároveň je hodnoceno jako             nesprávné,  jestliže  by  se  někdo  (ať  jedinec,  organizace,  či  státní  orgán)             o své újmě choval jinak. Jediné logické východisko z této situace je změna             zákona.                II. Termín socialistická zákonnost je složené slovo. Základem je zákon-             nost a diferentiam specificam tvoří slovo „socialistická“. Je tudíž třeba pře-             devším  přihlédnout  k  pojmu  zákonnosti  a  poté  k  upřesňujícímu  slovu             „socialistická“.                Zákonností v nejužším smyslu je nutno rozumět důslednému dodržo-             vání platných zákonů. V širším smyslu – a o ten zde nesporně jde – je nutno             rozumět zákonností přesné dodržování všech právních norem.                Uvědomíme-li  si  stupňovitou  výstavbu  státního  právního  řádu,  pak             pod  pojmem  zákonnosti  je  třeba  rozumět  úzkostlivé  dodržování  ústavy             a ústavních zákonů, obyčejných zákonů, vládních nařízení, nařízení mini-             sterstev,  rozhodnutí  národních  výborů,  rozhodnutí  soudů,  dodržování                                                                               201","Teorie práva a státu a právní filozofie             smluv  i  jednostranných  právních  jednání  atd.  To  znamená,  že  všechny           orgány státní moci od nejnižší až po nejvyšší jsou orgány státního práv-           ního řádu a jsou povinny pečlivě dodržovat všechny podmínky stanovené           příslušnou nadřazenou právní normou a to tak, aby jejich rozhodnutí har-           monicky zapadlo do delegačního rámce příslušné nadřazené právní normy.             Pokud jde o ústavního zákonodárce, pak je tento – vycházíme-li z pri-           mátu mezinárodního práva – pochopitelně vázán ustanoveními meziná-           rodního  práva  jako  souboru  nadřazených  normových  právních  vrstev.           Nevycházíme-li  z  primátu  mezinárodního  práva,  nýbrž  vycházíme-li           z primátu státního práva, není ani v tomto případě ústavní zákonodárce           neomezeně volný, nýbrž je vázán právním vědomím, cítěním a chápáním           lidu  dotyčného  právního  společenství  čili  je  vázán  právním  duchovním           objektivním bytím.             Pokud jde o mezinárodního právního normotvůrce, pak ani tento není           neomezeně volný, nýbrž je vázán právním vědomím, cítěním a chápáním           lidu  mezinárodněprávního  společenství.  Pro  oba  nejvyšší  normotvůrce           pak platí, že stále mají mít na paměti ideu spravedlnosti, právní jistoty,           účelnosti a svobody konkrétního člověka.             Tolik  pokud  jde  o  vymezení  pojmu  zákonnosti.  Nyní  přihlédneme           k  určujícímu  slovu  „socialistická“.  Socialismus  je  důsledně  domyšlená           demokracie realizovaná nejen na politickém poli, nýbrž také s nemenší           důsledností  na  poli  hospodářském  a  sociálním.  Nejde  nám  o  jakoukoli           zákonnost, nýbrž o zákonnost, pro niž je vůdčí obsahovou náplní idea soci-           alismu. Tím jsou bez dalšího vázání ústavní zákonodárce, obyčejný záko-           nodárce a stejně tak každý nižší normotvůrce v rámci stupňovité výstavby           právního řádu.                           202","Teorie práva a státu               31    INTERPRETACE, APLIKACE A NORMOTVORBA                I.  Interpretace  je  zjišťování  obsahu  (smyslu)  právní  normy.  Walter             Schönfeld prohlásil, že „interpretace je problémem právní vědy“, čímž chtěl             zdůraznit stěžejní význam interpretace z hlediska činnosti právníka.                O problému interpretace se nejvíce zajímali teoretici občanského práva,             což je pochopitelné se zřetelem k velmi četným a typicky obsahovým usta-             novením občanského práva a k tisícileté tradici této disciplíny jako dědičky             římského práva a práva obecného.                V  oblasti  občanského  práva  problém  interpretace  skutečně  stojí             v popředí. Naproti tomu teoretici ústavního práva a mezinárodního práva             vzhledem  k  relativní  obsahové  chudosti  předpisů  obou  těchto  odvětví             nevěnovali  teoretické  problematice  interpretace  tu  pozornost,  jakou             si nesporně zasluhuje.                Toto je také vysvětlení, proč ryzí nauka právní nevěnovala problému             interpretace  patřičnou  pozornost  a  proč  oba  klasičtí  představitelé  této             školy, Hans Kelsen a František Weyr, tento problém také nevyřešili. Oba             byli ordináři ústavního práva a jako takoví nenaráželi do té míry na kon-             krétní problematiku interpretace, jako např. učitelé občanského práva.                V oblasti ryzí nauky právní podal také směrnici pro řešení teoretic-             kého problému interpretace ordinář občanského práva Jaromír Sedláček,             který  ohledně  výkladu  práva  rozlišuje  hermeneutiku  a  interpretaci.             Hermeneutikou  rozumí  filologický  výklad  slov,  interpretací  pak  výklad             zkonstruované právní normy. Sedláček také dovodil, že střet obou aspektů,             s  nímž  se  setkáváme  při  interpretaci  právní  normy  (je-li  A,  má  být  B),             a  to  aspektu  kauzálního,  kterým  vidíme  obě  skutkové  podstaty  A  a  B,             a aspektu normativního, jenž je vyjádřen povinnostní spojkou „má být“,             je  řešitelný  jedině  teleologicky  (účelově).  Interpretace  je  tedy  činností             teleologickou.  Sedláček  zde  dospívá  ke  stejným  závěrům  jako  tzv.  škola             zájmové  jurisprudence  (Interessenjurisprudenz)  založená  Heckem,  jenž             má zejména v oblasti interpretace veliké zásluhy. Téhož názoru jsou v pod-             statě  také  vynikající  civilisté  20.  století,  zejména  Armin  Ehrenzweig,             Ludwig Eneccerus, Hans Carl Nipperdey a řada dalších. Je zajímavé vést             paralelu mezi Sedláčkovým řešením problému interpretace právní normy,                                                                               203","Teorie práva a státu a právní filozofie             kdy  Sedláček  nachází  vyřešení  otázky  střetu  kauzality  a  normativity           v teleologii a Kantovým velkolepým pokusem o překlenutí světa, jaký je,           vybudovaného jeho první Kritikou, světa viditelného pod zorným úhlem           kauzality, a světa mětí (Sollen), který Kant vybudoval ve své druhé Kritice,           světa, který je viditelný pod zorným úhlem normativity; tuto propast Kant           překlenul pomocí teleologie ve své třetí Kritice (Kritik der Urteilskraft).             Tedy  interpretace  je  zjišťování  obsahu  právní  normy,  jejího  smyslu           a toto zjišťování se děje teleologicky (účelově).             II.  Aplikaci  musíme  rozlišovat  na  aplikaci  v  užším  a  širším  smyslu.           V užším smyslu aplikace je použití interpretované právní normy na skut-           kovou podstatu, resp. – jinak vyjádřeno – podřazení konkrétní skutkové           podstaty pod nalezenou a zinterpretovanou skutkovou podstatu příslušné           právní normy. V širším smyslu se aplikací rozumí ještě navíc normotvorná           činnost  nižšího  normotvůrce  v  delegačním  rámci  příslušné  vyšší  nad-           řazené právní normy. Poznali jsme totiž, že delegační rámec nadřazené           právní normy není zcela vyplněn, nýbrž ponechává nižšímu normotvůrci           tu  větší,  tu  menší  pole  pro  jeho  relativně  volnou  činnost. V  tom  směru           nižší  normotvůrce,  když  aplikuje  vyšší  právní  normu,  používá  nejen  ji,           resp.  pod  ni  subsumuje  konkrétní  skutkovou  podstatu,  nýbrž  současně           vytváří právo také tím, že vyplňuje onen prostor volnosti, který mu pone-           chává příslušná nadřazená delegační právní norma.             III.  Normotvorbou  se  rozumí  tvoření  nových  právních  norem.  Nová           právní  norma  vzniká  v  delegačním  rámci  příslušné  nadřazené  právní           normy a není nikdy neomezeně volná, nýbrž je právě spoutána tímto rám-           cem. Čím nižší je právní norma, tím více je této vázanosti.             Je  snad  ústavní  normotvůrce  při  svém  tvoření  neomezeně  volný?           Vycházíme-li  z  principu  primátu  mezinárodního  práva,  pak  je  každý           ústavní zákonodárce vázán mezinárodním právem.             Každý normotvůrce – od nejnižšího až po nejvyššího (jímž je tvůrce           norem mezinárodního práva) – čerpá samozřejmě z onoho stálého živého           zdroje, jímž je právní objektivní duch (právní vědomí lidu) a je neustále           povinen patřit k normoideji práva (spravedlnosti, jistotě, účelnosti a svo-           bodě konkrétního člověka).               204","PROLEGOMENA K PRÁVNÍ FILOZOFII","Teorie práva a státu a právní filozofie             1    CO JE TO FILOZOFIE PRÁVA A JAKÉ JSOU JEJÍ ÚKOLY             I. Stejně jako pojmové vymezení obecné filozofie působilo a neustále           působí  filozofům  mnoho  potíží,  je  neustále  velmi  sporná  také  otázka,           co je to filozofie práva a jaké jsou její úkoly. Jinak filozofii práva pojímá           například ryzí nauka právní (Kelsen, Weyr), jinak Somló, Austin, Stammler,           Moór,  jinak  novokantovský  marburský  směr  (Herrmann  Cohen),  jinak           jihoněmecký (Gustav Radbruch), jinak opět hegelianismus a novohegelia-           nismus (Julius Binder, Karel Larenz).             Právní  filozofie  není  pouhou  částí  obecné  filozofie,  nýbrž  je  filozofií           o právu. Tudíž všechny základní otázky, jež se objevují v oblasti obecné           filozofie, se vynořují zvlášť ostře v oblasti filozofie práva.             Bylo by třeba především vyjasnit vztah filozofie (a tím i právní filozo-           fie) k vědě a k teorii a dále poněvadž u právní filozofie jde o právo, také           to, co to právo vůbec je, což je ovšem zase až konečný cíl každé soustavy           filozofie práva.             Zde  budiž  jen  ve  zkratce  řečeno,  že  stejně  jako  obecná  filozofie,  tak           také filozofie práva je vědecká disciplína, je to věda, tj. soustava určitých           myšlenkových výtvorů, i když ve vědeckém filozofickém a právně filozo-           fickém bádání ethos badatele vystupuje ostřeji, než např. u nějaké přírodo-           vědecké disciplíny. Ovšem ani jedna z věd se neobejde bez onoho etického           elánu, ani bez elánu, který je vlastní umělci tvořícímu své dílo. Jen kvantita           tohoto elánu je u filozofie a filozofie práva značně vyšší než u každé jiné           vědní disciplíny.             II. Při pojmovém vymezení filozofie práva a určení jejich úkolů je třeba           se  vyvarovat  jakékoliv  jednostrannosti  a  je  nutné  vyjít  z  jakési  roviny           středu  nejrůznějších  pojetí,  z  jakéhosi  „aritmetického  průměru“.  Takto           filozofie  práva  bude  tou  vědní  disciplínou,  která  nám  má  dát  soustavu           poznatků o tom, co to právo vůbec je (má nám poskytnout pojem práva);           sem patří logika práva a filozofie právních pojmů. Má nám dále poskytnout           odpověď na otázku, jaká je podstata práva, tzn. má odpovědět na otázku,           do které vrstvy stupňovité výstavby reálného světa právo patří, případně           jaký je vztah práva ke světu ideality (jde o ontologické a neetické úvahy).           Dále  nám  má  říci,  co  je  to  normoidea  práva,  ona  dialektická  syntéza               206","Prolegomena k právní filozofii               spravedlnosti, právní jistoty, účelnosti a svobody člověka. Dále má určit,             jaký  je  smysl  a  účel  práva  a  konečně  má  demonstrovat  světový  právní             názor. Podle toho má právní filozofie tyto úkoly:                 1.  úkol ontologický a noetický, tzn. úkol určit ontologické a noetické                   kategorie práva a podstatu práva;                 2. úkol osvětlit normoideu práva;                 3.  úkol logický a pojmoslovný, tzn. určit pojem práva a právní pojmy;                 4. úkol osvětlit smysl a účel práva;                 5.  úkol demonstrovat světový právní názor.                Při pojmovém vymezení filozofie práva v případné soustavě filozofie             práva je ovšem také třeba určit poměr filozofie práva k ostatním právním             vědám,  především  k  právní  dogmatické  vědě  (jurisprudenci),  k  právní             sociologické vědě (právní sociologii), k právní psychologické vědě (právní             psychologii)  a  k  právní  politické  vědě  (právní  politice).  Je  rovněž  třeba             věnovat pozornost právní metodologii a metodě samé filozofie práva.                                                                                                              207","Teorie práva a státu a právní filozofie             2    ÚKOL PRÁVNĚ ONTOLOGICKÝ A NOETICKÝ             I.  Ontologie  práva  musí  předcházet  všemu  uvažování  o  právu.           Ontologicko-právní   zkoumání   jsou   předurčující   pro   zkoumání           logicko-právní,  noeticko-právní,  stejně  jako  pro  všechny  ostatní  úvahy           o právu.             Jde ovšem o novou a kritickou ontologii. Takovou ontologií rozumíme           ve smyslu učení Nicolaie Hartmanna vědu o bytí, přičemž toto bytí je nutno           chápat v nejširším smyslu. Bytí není pouze bytím neživé přírody, nevy-           čerpává se také organickým bytím, ba ani bytím duševním. Existuje také           duchovní bytí a ontologie má za úkol zkoumat také toto duchovní bytí, jeho           strukturu a kategorie. V ontologii jde o fundamentální výpovědi o bytí jako           takovém. Výpovědi tohoto druhu nejsou nic jiného než kategorie bytí; mají           charakter všeobecných konstitutivních principů, pod nimiž stojí všechny           speciálnější výpovědi o bytí.             Cesta  nové  ontologie  je  kategoriální  analýza  předpokládající  celou           šíři zkušeností, a to jak praktického života, tak také zkušenosti vědecké,           včetně  filozofických.  Bylo  omylem  fenomenologie,  že  chtěla  brát  své           východisko  v  naivním  vědomí  světa  a  chtěla  vylučovat  výdobytky  vědy,           které sice nesmějí být učiněny jedinou orientační oblastí, jak se to stalo           v novokantismu, avšak také nesmějí být opomíjeny. Nová ontologie rovněž           dokázala, že duchovní bytí je reálným bytím, a že realita se nesmí směšovat           s materialitou.             Poznatky obecné ontologie jsou nejzákladnějšího významu pro ontolo-           gii práva. Celá řada fundamentálních problémů zde najde své nové řešení           a mezi nimi také otázka podstaty práva, tj. otázka, kam právo patří, zda           do reálného světa a do které jeho vrstvy, nebo do oblasti tzv. ideality, jak           se mylně domnívala např. škola ryzí nauky právní.             II.  Při  bližším  zkoumání  se  ukáže,  že  reálný  svět  má  čtyři  základní           vrstvy  (stupně)  reálného  bytí,  ukáže  se,  že  tyto  vrstvy  tvoří  stupňovi-           tou  výstavbu,  že  nižší  vrstva  (stupeň)  bytí  je  vždy  nosným  fundamen-           tem pro vyšší vrstvu (stupeň) bytí, že vyšší vrstva bytí spočívá na nižší,           je na ní závislá a přesto a právě proto má také svou zvláštní autonomii, jak           to vše prokázal Nicolai Hartmann.               208","Prolegomena k právní filozofii                  Ukáže  se  také,  že  vedle  této  čtyřstupňovité  výstavby  reálného  světa             je zde svět ideality, svět normoidejí a že článkem, který oba světy spojuje,             a  to  jediným  prostředníkem,  je  člověk  jako  osoba,  člověk  se  svobodnou             vůlí. Pochopení tohoto spojení dvou světů pomocí jediného prostředníka,             kterého známe, totiž člověka, bude velmi významným při zdůvodňování             odvozené normativy určitých oblastí duchovního bytí, především právní             oblasti.                Reálný  svět  není  tedy  jedinou  vrstvou  bytí,  nýbrž  skládá  se  z  nejzá-             kladnější  vrstvy  fyzicko-materiálního  bytí,  na  kterém  spočívá  vrstva             organického bytí. Zákony, ovládající fyzicko-materiální základnu zasahují             ovšem do organického bytí, což však nebrání tomu, aby organismus neměl             svou  vlastní  zákonitost,  která  se  nevyčerpává  v  zákonech  ovládajících             fyzicko-materiální základnu.                Na vrstvě organického bytí spočívá zase vrstva bytí duševního a je orga-             nickým bytím nesena. Přesto však ve vrstvě duševního bytí panuje speci-             fická vlastní zákonitost; duševní bytí je autonomní.                Vrstva duševního bytí pak nese nejvyšší vrstvu reálného světa, totiž             vrstvu duchovního bytí. Duchovní bytí přesto, že je opět neseným bytím,             má  svou  zvláštní  zákonitost  (teleologii  a  normativitu),  je  autonomní.             Po dlouhých sporech se přesvědčivě dokázalo, že ani logická zákonitost,             ani to, co charakterizuje poznání a vědění, nemůže být adekvátně zachy-             ceno psychologicky. Ještě méně to lze učinit, jde-li o sféru práva, morálky             či náboženství.                Co je třeba zvlášť zdůraznit, je to, že duchovní bytí je bytím reálným,             že patří jako nejvyšší vrstva, jako nejvyšší stupeň do stupňovité stavby reál-             ného světa. Na to se takřka zásadně zapomínalo a duchovní bytí se vůbec             vylučovalo  z  reálného  bytí  a  převádělo  se  prostě  do  světa  ideality,  bylo             něčím nereálným. Duch, hodnota, norma – to vše se užívalo jako synonyma             a zařazovalo se do světa ideality. Typicky je to vidět na (Kelsenově) škole             ryzí  nauky  právní,  kdy  Kelsen  pod  vlivem  marburského  novokantismu             nevidí v právu, ba ani ve státu nic jiného, než normu, mětí, ducha, a to vše             zařazuje do světa ideality. To se také stalo této škole osudným, poněvadž             na  tomto  vadném  základu  nemohla  tato  škola  zachytit  podstatu  práva                                                                               209","Teorie práva a státu a právní filozofie             a  ještě  méně  podstatu  státu. Všude  zřejmě  hrál  rozhodující  úlohu  starý           předsudek, že realitu má jen to, co je věcné a přehlédlo se, jak přesvědčivě           dokázal Nicolai Hartmann, že všechno, co podléhá času, tedy např. určitý           právní řád, má realitu, i když nejde o nic ani prostorového, ani materiál-           ního. Při bližším pohledu se ukazuje, že oblasti duchovního života, kam           převážnou svou částí patří právo (avšak také morálka, vědění či řeč atd.),           mají svůj dějinně časový vznik i zánik. Ukazuje se, že nejsou vůbec totožné           s normoideami a nesdílí také jejich bezčasovost, nýbrž existují jen ve své           době a jen v dějinně-reálném životě lidu (národa) určité epochy. Toto jejich           časové bytí, jako např. platné právo, je podle druhu i stupně bytím zcela           specifickým.             III. Je samozřejmé, že je-li reálný svět stupňovitou stavbou jednotlivých           vrstev bytí od nejnižší vrstvy fyzicko-materiálního bytí přes vrstvu orga-           nického či duševního bytí až k vrstvě bytí duchovního, máme tu také pří-           slušnou stupňovitou stavbu jednotlivých kategorií. Jak ukázal Hartmann,           nižší kategorie se opět objevují, vrací se ve vyšších kategoriích jako ele-           menty. Vyšší kategorie jsou tedy v závislostním postavení oproti nižším           kategoriím,  mohou  je  pouze  nadformovat  nebo  nad  nimi  provést  nad-           stavbu. V tomto smyslu jsou nižší kategorie silnější. Tento Hartmannův           „zákon síly“ je základní zákon kategoriální dependence.             Ovšem  nižší  vrstva  bytí  je  pro  vyšší  vrstvu  bytí  jen  nosnou  půdou           a  vyšší  vrstva  je  autonomní  ve  své  zvláštní  utvářenosti  a  specifičnosti.           U každé vrstvy bytí se objevuje určité novum, a toto novum není nic jiného           než samostatnost, svoboda vyšších kategorií vůči nižším. Nižší kategorie           jsou sice silnější (zákon síly), avšak vyšší kategorie nad nimi jsou přece jen           svobodné (zákon svobody).             Zákon síly a zákon svobody tvoří dohromady nerozlučitelný, naveskrz           jednotný  poměr,  ba  jedinou  kategoriální  zákonitost  dependence,  která           ovládá obrovskou stupňovitou stavbu reálného světa ze zdola až do jeho           výšin. Tato zákonitost vyjadřuje syntézu závislosti a autonomie.             Co  je  na  tomto  celkovém  fenoménu  stupňovité  výstavby  vrstev  bytí           reálného světa nejpozoruhodnější a co se neustále až po objevitelský čin           Nicolaie Hartmanna vesměs opomíjelo, je to, že zde nikde neexistuje totální               210","Prolegomena k právní filozofii               závislost, nýbrž že je tu sice závislost vyšší vrstvy reálného bytí na nižší             nosné vrstvě, avšak není to žádná závislost totální, poněvadž vyšší vrstvě             zůstává vždy široký prostor volnosti pro autonomní kategoriální formo-             vání. Je to samozřejmé, poněvadž i když jsou nižší kategorie silnější, tak             vyšší bytí je o tolik obsahově bohatší, že nemůže být naprosto zvládnuto             obsahově chudšími kategoriemi nižších vrstev reálného bytí.                IV. Ze všech typů reálné determinace jsou nám přístupné zatím jen tři,             a to kauzální nexus ve fyzicko-materiálním bytí a finální nexus v duchov-             ním bytí, k nimž ještě přistupuje normativní (povinnostní) nexus, který             se v ryzí formě sice vyskytuje jen ve světě ideality, avšak ve své odvozené             formě je dán také v určitých oblastech duchovního bytí, nejvyšší to vrstvy             reálného světa, zvláště v oblasti práva, morálky a mravu.                Finalita  (teleologie)  není  žádná  obrácená  kauzalita,  jak  se  mylně             domnívali  např.  Wundt  nebo  Kelsen,  jejichž  společnou  chybou  bylo  to,             že  si  neuvědomili,  že  finální  (teleologický)  princip  je  dán  jen  tam,  kde             je možná účelová činnost, kde je vědomí a možnost vědomého nasazení,             jen tam, kde jde o člověka jako o osobu, jen tam, kde máme vědomé konání.             To nemá ani vrstva fyzicko-materiálního bytí, ani vrstva organického bytí,             ani vrstva bytí duševního. Teleologická kategorie je výlučně vlastní vrstvě             duchovního bytí. U Kelsena je pak v pozadí tohoto omylu ještě další neméně             závažná chyba celé jeho teorie, totiž že Kelsen zařazuje právo do říše idea-             lity, ačkoliv všechno, co podléhá času – a právní řád nesporně času podléhá,             poněvadž vzniká, žije a zaniká – patří do světa reálného a spolutvoří nej-             vyšší poschodí jeho stupňovité stavby, i když – jak uvidíme – oblast práva             není omezena na tuto nejvyšší vrstvu reálného světa, nýbrž je zvláštním             komplexním  útvarem  prostupujícím  též  nižší  vrstvy.  To  je  také  důvod,             proč Kelsen jak kauzalitu, tak finalitu podřazuje pod explikativní metodu             určenou k poznání světa bytí na rozdíl a v protikladu k normativitě, která             je adekvátní světu mětí, kam podle něho patří právo.                Pokud jde o normativní determinaci, vytváří determinace normoideami             (zejména  normoideou  práva  a  normoideou  mravnosti)  přes  zprostřed-             kující článek, jímž je člověk jako osoba a jeho organ du cœur pro výzvu,             pro  hlas  normoidejí  zvláštní  sféry  reálného  bytí,  a  to  duchovního  bytí,                                                                               211","Teorie práva a státu a právní filozofie             zvláště sféry objektivního a objektivizovaného duchovního bytí; tyto jsou           nadány  zvláštní,  lze  říci  odvozenou  výzvou  a  požadavkem,  odvozeným           mětím, s nímž máme právě co činit při souborech právních norem, sou-           borech  morálních  norem  a  souborech  norem  mravů.  Zde  všude  stojíme           před  mětím  práva,  morálky  a  mravu,  těchto  různých  sfér  duchovního           bytí, mětím, jež v poměru k ryzímu mětí normoidejí patřícímu světu ide-           ality, je odvozeným mětím, jež vystupuje jako duchovní objektivní bytí,           resp.  objektivované  a  jako  takové  patří  světu  reality.  To  je  podle  mého           mínění pravý smysl normativity práva, jádro, jehož poznání nám dovoluje           odkrýt zvláštní normativitu práva a současně pochopit, co je správného,           např. v učení Georga Jellinka o „normativní síle faktického“, poznat, pokud           je odůvodněna kritika tohoto pojetí provedená zvlášť důsledně školou ryzí           nauky právní. Ryzí mětí je ovšem jen ve světě ideality (v říši normoidejí),           ale odvozené mětí, jež vznikne dlouhou zprostředkovací činností lidí jako           osob s jejich citem pro volání normoidejí a jejich schopností hlas těchto           normoidejí  realizovat,  byť  i  nikoliv  beze  zbytku  v  reálném  světě,  patří           světu reality a potud lze mluvit o „normativní síle faktického“.             Mluvíme-li o duchu nebo duchovním bytí, máme samozřejmě co činit           výlučně  s  duchem  v  hranicích  naší  zkušenosti,  s  tím,  co  jedině  známe           a můžeme dokázat, prostě s empirickým duchem, s empirickým duchov-           ním bytím. Všechen duch, všechno duchovní bytí, s nímž se ve zkušenosti           setkáváme, je časově vázán. Duch vzniká, žije a zaniká stejně, jako vzniká           a umírá např. organický život. Jen to, co žije, nese v sobě smrt. Neživé nezná           smrt. Rovněž normoideje neznají smrt, neboť postrádají realitu. Empirický           duch je však duch reálný, a to ať jde o ducha personálního, objektivního           nebo objektivovaného ve smyslu učení Nicolaie Hartmanna.             V.  Právní  myšlení  20.  století  stálo  zejména  v  prvních  třiceti  letech           nesporně  pod  vlivem  různých  proudů,  které  se  odvolávaly  na  kritic-           kou (transcendentální) filozofii Immanuela Kanta. Tento vliv byl kladný           i záporný. Kladný v tom směru, že se poznalo, že je třeba zúčtovat s cha-           otickou  tříští  nejrůznějších  hledisek  a  noetických  a  metodologických           kategorií a že nelze bez ladu a skladu shromažďovat pod praporem právní           vědy všechny, byť i ty nejrůznější poznatky, jen když mají nějaké spojení               212","Prolegomena k právní filozofii               s předmětem, kterému se říká právo. V tom smyslu je jistě nutné souhlasit             s jednou ze základních tendencí školy ryzí nauky právní, že je nepřípustné             do jedné a téže právní vědy spojit bez přesnějšího rozlišování poznatky             noetického,  logického,  sociologického,  politického,  psychologického             či pozitivně-právního rázu atd. Ale na druhé straně tato očišťovací ten-             dence svedla právní myslitele, že upadli do druhého extrému.                Ve  snaze  po  ryzosti  metody  ztratili  nakonec  sám  předmět  –  právo.             Pod  vlivem  novokantovského  marburského  směru,  zejména  filozofie             Hermanna Cohena a do určité míry také pod vlivem zjednodušující inter-             pretace  Kanta  Arthurem  Schopenhauerem  a  v  jeho  stopách  Františkem             Weyrem, se tak dokonale posunul směr zájmu obou zakladatelů ryzí nauky             právní Kelsena a Weyra, že nakonec cílem jejich snažení nebylo se co nej-             dokonaleji zmocnit předmětu, tj. práva, nýbrž dovodit výlučnost a ryzost             jediné, samospasitelné metody, noetického hlediska, kategorie a toto hle-             disko, tuto kategorii oba viděli v normativním způsobu poznávání (pozo-             rování). Normativnímu hledisku pak obětovali sám předmět, totiž právo.                Jednou z největších chyb každé filozofie a právní filozofie je, zapomene-li             se pro samé broušení nože na vlastní krájení. Touto cestou nelze jít, taková             cesta vede nutně do slepé uličky. Je třeba si uvědomit ostře a důsledně,             že všechna noetická, poznávací a pozorovací hlediska, všechny noetické             kategorie nejsou nakonec nic jiného než pomůcky, jak se co nejadekvátněji             zmocnit materiálu, který chceme poznat, a jak z tohoto materiálu, tj. ještě             nepoznaného,  avšak  o  sobě  existujícího  vytvořit  za  pomoci  noetických             kategorií, jež jsou alespoň v zásadě rubem či lícem ontologických kategorií,             předmět, tj. poznaný předmět. To je smysl a účel všeho vědeckého snažení.                Proto je základním požadavkem orientace na materiál práva, který je tu,             který existuje, z něhož se za pomoci noetických a ontologických kategorií             vytváří (poznaný) předmět práva. Realita materiálu a spontaneita našeho             rozmyslu netvoří žádný protiklad, nýbrž jsou v dokonalé harmonii, tvoří             jednotu a vzájemně se doplňují.                VI. Při zkoumání se ukáže, že sám fenomén práva není žádným jedno-             duchým fenoménem, nýbrž se vyznačuje značnou komplikovaností a kom-             plexností. Jisté je, že do světa ideality, kam je právo zařazováno např. školou                                                                               213","Teorie práva a státu a právní filozofie             ryzí nauky právní, fenomén práva jako takový nepatří. Patří tam ovšem           normoidea práva (specifická syntéza ideje spravedlnosti, jistoty, účelnosti           a svobody člověka). Fenomén práva k této normoideji tenduje, a to pomocí           prostředníka, jímž je člověk jako subjekt a osoba: jedině člověk je schopen           slyšet hlas normoidejí, jejich kategorický imperativ. V odvozené norma-           tivitě oblastí práva je vidět působení normoideje práva přes člověka jako           subjektu a osoby na reálný svět, do něhož patří také právo. Kritický roz-           bor ukáže, že i když právo patří především do nejvyšší vrstvy reálného           světa, do vrstvy duchovního bytí a je právním objektivovaným bytím, jež           je neseno právním duchovním objektivním a personálním bytím, přece jen           zasahuje do ostatních vrstev reálného bytí, a to zejména se zřetelem k orga-           nizovanému  donucení  (exekucí  a  trestu),  které  není  pouhým  obsahem           právní normy, nýbrž je faktickou součástí práva. Fenomén práva je feno-           ménem složeným, komplexním, patřícím do světa reálného, a to do vrstvy           duchovního bytí, kde se uplatňuje ve všech třech oblastech, totiž v oblasti           duchovního  objektivovaného  bytí  (jako  právo  psané  nebo  obyčejové),           v oblasti duchovního objektivního bytí (jako právní cítění, chápání, pře-           svědčení  lidu  dotyčného  právního  společenství)  a  v  oblasti  duchovního           personálního bytí (jako právní cítění a vědomí jednotlivého člověka jako           subjektu a osoby). Přes tento zprostředkující článek (člověka jako subjektu           a osoby) má fenomén práva styk s říší ideality, s říší normoidejí a konkrétně           s  normoideou  práva,  jež  přes  člověka  podstatným  způsobem  ovlivňuje           právní  cítění  a  přesvědčení  lidu  a  tímto  prostřednictvím  objektivované           právní normy, jimž propůjčuje charakter odvozené normativity. S touto           odvozenou normativitou se pak setkáváme jak ve sféře právního duchov-           ního objektivovaného bytí (psaného a obyčejového práva), tak také ve sféře           právního duchovního objektivního bytí (právní cítění, chápání, přesvěd-           čení lidu v sobě nese znak nutkavosti mětí) a konečně i ve sféře právního           duchovního personálního bytí, což je samozřejmé, poněvadž je to člověk,           který svým organ du cœur přenáší hlas normoidejí, tedy i normoideje práva           ze světa ideality do světa reality.                   214","Prolegomena k právní filozofii                  Při zkoumání práva budeme tedy pracovat s kategoriemi vlastními sféře             duchovního bytí, poněvadž  především tam  patří  fenomén  práva.  Budou             to  kategorie  normativity  a  kategorie  teleologie  jako  účelové  činnosti.             Vzhledem však k tomu, že právo zasahuje také do ostatních vrstev reál-             ného bytí, zejména svým donucením, budou přicházet v úvahu také kate-             gorie kauzality a kategorie vzájemného působení. Kategorie normativity             v ryzí formě se ovšem objevuje pouze tehdy, zabýváme-li se normoideou             práva, poněvadž normoidea práva patří do světa ideality a kategorií tohoto             světa  je  právě  kategorie  ryzího  mětí.  Předmětem  právně  filozofického             zájmu musí být ovšem také onen zprostředkující článek – člověk jako sub-             jekt a osoba se svobodnou vůlí.                Tudíž s jedinečností a jediností noetického hlediska, resp. kategorie,             v právu nevystačíme. Materiál práva se vyznačuje složitostí a komplex-             ností, a proto i kategorie práva mají komplexní charakter. Komplexnost             však neznamená perplexnost. Nesmíme proto upadat do typického omylu             tradičních právních teorií a z právní vědy udělat směsici všech nejrůzněj-             ších myšlenkových výtvorů ze všech možných věd bez ladu a skladu.                Dislektická komplexnost znamená tvůrčí syntézu, jednotu v různosti.             Znamená především pečlivě přihlédnout k materiálu, kterého poznáním             se chceme zmocnit; znamená nechat se „znásilňovat“ materiálem a nikoli             předem zaujatou metodou, hlediskem, kategorií, kterou chceme obhájit,             i když fenomén mluví proti ní. Každý vědecký pracovník a snad v první             řadě  právní  filozof  musí  mít  neustále  nejcitlivější  vztah  k  fenoménům,             k materiálu, k „povaze věci“, k „reáliím zákonodárství“ ve smyslu Eugena             Hubera, k „donnés“ ve smyslu Francoise Gényho, k určenosti ideje látkou             ve  smyslu  Emila  Laska  nebo  Gustava  Radbrucha.  Znamená  to  dále  nut-             nost – v metodologické čistotě odděleně – nashromáždit všechny poznatky,             jež  nám  poskytují  různé  vědy,  které  pojednávají  o  různých  stránkách             fenoménů, které chceme poznat. Konečně to znamená provést skloubení             všech těchto noeticky a ontologicky různých poznatků v jednotu, v kom-             plexní syntézu, jež je co nejvíce adekvátní plnosti materiálu, o který se             právě  jedná.  To  je  dialektický  přístup  k  věci.  Tedy  netvrdit  rozpornost             za každou cenu, ale rozpornost tehdy, je-li tato rozpornost ve fenoménech,                                                                               215","Teorie práva a státu a právní filozofie             které chceme poznat. Provést tuto komplexní dialektickou syntézu je jistě           obtížné. Tento konečný akt je pravděpodobně na hranicích vědy a umění,           nebo  snad  je  aktem  jak  vědy,  tak  také  umění,  a  proto  se  za  současného           stavu vědění zdá, že je aktem jak racionálního, tak i intuitivního zmocňo-           vání se materiálu a budí dojem racionality i iracionality.             VII. Nejvyšší vrstva reálného světa, tj. vrstva duchovního bytí, vyka-           zuje tři oblasti, trojitou formu bytí ducha, a to ducha personálního, objek-           tivního a objektivovaného. Jde o tři základní formy téhož duchovního bytí,           jde o zvláštní poměr vzájemného doplňování; jedna forma je na druhou           beze  zbytku  odkázána,  jde  o  jednotu  celého  duchovního  bytí  a  všechny           tyto tři základní formy patří k jedné a téže ontické vrstvě a všechny tyto           tři vrstvy mají stejný poměr (vztah) k nižším vrstvám výstavby reálného           světa; u všech jde o týž poměr nadstavby, všechny tři jsou neprostorové           útvary, nejde u nich o žádné nadformování psychických vztahů nebo pro-           cesů, nýbrž jde o poměr nadstavby, o stejné „spočívání“ na nižší vrstvě bytí.           Tento fenomén jednoty duchovního bytí, v níž je obsažena trojitá forma           bytí  ducha  (duch  personální,  objektivní  a  objektivovaný),  je  klasicky           zřejmý právě na právu.             Pokud jde o personálního ducha, o personální duchovní bytí, a můžeme           ihned  říci  o  personální  duchovní  právní  bytí,  jde  zřejmě  o  jednotu           duchovní  bytosti  jednotlivce,  o  osobu  se  všemi  jejími  predikáty  (provi-           dence, predestinace, účelové činnosti, vědomí normoidejí a svobody vůle).           Všude zde vystupuje na scénu subjekt – osoba a tímto subjektem – oso-           bou je jedině – pokud víme – člověk. Člověk se svým personálním duchem           vystupuje na scénu ve dvou základních směrech. Jednou jako prostředník           mezi světem ideality a světem reality, kdy převádí mětí a obsah normoidejí           a konkrétně normoideje práva do reálného světa, neboť jedině on je nadán           oněmi  pěti  základními  atributy.  Člověk  se  svým  personálním  duchem           během věků vytváří pak široké oblasti odvozené normativity určitých sfér           duchovního bytí, zejména také sféry práva. Zde má člověk a jeho perso-           nální duch postavení velmi aktivní. Podruhé se člověk objevuje v pasivním           postavení, a to když tu stojí jako povinnostní subjekt a jako takový má plnit           povinnosti,  ať  už  právní  nebo  morální,  povinnosti  plynoucí  z  duchovní               216","Prolegomena k právní filozofii               sféry odvozené normativity, která byla postupně vytvořena jednotlivými             personálními duchy během dlouhých věků. Zde je vidět, jak snadno lze             nyní řešit takové problémy filozofie práva, jako je např. otázka, zda sub-             jektem povinnosti může být jen člověk, nebo vedle člověka také jiná osoba             ve smyslu právním, tj. osoba právnická (korporace, nadace, ústav). Jenom             člověk – osoba má vědomí, má svobodu vůle, je nadán oněmi atributy, které             z  něho  právě  činí  osobu;  jen  člověk  má  personálního  ducha.  Subjektem             povinnosti může být tudíž jen člověk. To ovšem neznamená, že z hlediska             účelnosti nemůže právní řád tzv. subjektivitu v právním smyslu přiznat             též  právnickým  osobám;  jen  si  musíme  být  vědomi  toho,  že  jde  o  tech-             nickou výpomoc a fikci a že v průměru každý platný právní řád musí své             povinnosti připínat převážně k živým lidem, neboť jedině oni mají perso-             nálního ducha, mají vědomí povinnosti a jsou schopni účelové činnosti.                Vedle  personálního  duchovního  právního  bytí  máme  také  právní             duchovní objektivní bytí. Již u Hegela jeho nadindividuální, dějinně živý             objektivní  duch  byl  vlastním  tvůrcem  především  práva,  pospolitosti,             morálky.  Objektivní  duch  nemá  ovšem  žádnou  substanci,  není  žádnou             bytostí  za  individui,  za  duchovním  životem  určité  lidské  pospolitosti.             Objektivní duch nemá ani personalitu, ani vědomí a proto nemůže exis-             tovat bez lidských individuí s jejím personálním duchem. Jde o vzájemné             nesení objektivního a personálního ducha. Objektivní právní duch, objek-             tivní duchovní právní bytí je právní přesvědčení lidu, národa, jeho právní             myšlení,  cítění,  chápání,  přičemž  jsme  si  dobře  vědomi  nedostatečné             vhodnosti všech těchto označení.                Již historickoprávní škola spatřovala v duchu národa (v obecném práv-             ním vědomí) podstatu práva a v tomto duchu národa podle učení této školy             žije právo stejně, jako v něm žije morálka a řeč. I když v celé řadě bodů             nelze souhlasit s učením historickoprávní školy, a to už pro její metafy-             zický  a  iracionální  základ  a  její  strnulý  konzervatismus,  přece  jen  lze             z  něho  vytěžit  mnoho  cenných  poznatků.  Zejména  je  správný  a  cenný             poznatek,  že  v  obecném  právním  vědomí  lidu  postupným  růstem  kul-             tury  dochází  k  diferenciaci  a  vytváří  se  vedle  tohoto  obecného  práv-             ního vědomí, resp. přímo v něm, zvláštní právní vědomí těch, kteří jsou                                                                               217","Teorie práva a státu a právní filozofie             povoláni sloužit lidu právem, tj. zvláštního stavu juristů. Toto juristické           právní vědomí je pak představitelem právního vědomí lidu vůbec, je jím           neseno a samo je nese. Jde o další, pro duchovní bytí vůbec typický poměr           vzájemného  nesení,  pronikání,  podporování,  o  jev  dokonalé  jednoty,           s nímž jsme se setkali již v poměru personálního, objektivního a objektivo-           vaného ducha a s nímž se setkáváme znovu v poměru obecného právního           vědomí (chápání, cítění, přesvědčení) a stavovského juristického právního           vědomí.             Toto právní vědomí a přesvědčení, ať už jde o právní vědomí a přesvěd-           čení obecné nebo juristické, samozřejmě nevytváří jednotlivec sám, nýbrž           je již existující a přejímá je. Tento právní objektivní duch (obecný nebo           juristický) je individui přejímán tak, že postupně vrůstají do jeho sféry.           Objektivní  právní  duch  je  nosnou  základnou  právní  personální  sponta-           neity a tvůrčí síly. Ovšem teprve když člověk se svým personálním právním           duchem dosáhne výše právního objektivního ducha, má určitou svobodu           i vlastní duchovně-právní iniciativu. To, že člověk dorůstá se svým perso-           nálním právním duchem výše právního objektivního ducha však nezna-           mená, že by člověk musel znát celý právní řád, který v dotyčném společen-           ství, jehož je členem, platí. Právní objektivní duch se celý nezjevuje v jed-           notlivém vědomí individua. Vyžaduje se však, aby jednotlivec dovedl posu-           zovat právo a bezpráví v jejich celku. Pokud jde o fenomén vzájemného           nesení právního objektivního ducha a právního personálního ducha, jsou           to lidská individua s jejich personálním duchem, která jsou živými, avšak           měnícími se nositeli právního objektivního ducha. Je to tvůrčí nasazení           těchto  lidských  individuí,  jež  pudí  právního  objektivního  ducha  vpřed.           Ale  tento  pohyb  sám  je  pohybem  právního  objektivního  ducha,  nikoli           pohybem těchto individuí, resp. jejich právního personálního ducha.             Ani objektivní právní duch není žádnou substancí a rovněž není něja-           kým duchem za jednotlivými personálními právními duchy nebo mimo           ně. Objektivní právní duch je to, co právního žije v mnohých individuích,           traduje se, je převzato, stane se vlastnictvím každého z nás a je předáváno           dále a není omezeno na konkrétní individua.                 218","Prolegomena k právní filozofii                  Právní  objektivní  duch,  právní  duchovní  objektivní  bytí,  tj.  právní             vědomí, cítění, přesvědčení jednak obecné (tzn. lidu dotyčného společen-             ství vůbec), jednak stavu juristů a jeho celost nejsou obsaženy v žádném             lidském vědomí, a přesto tu jsou a jako existující jsou uvědomovány, poci-             ťovány a respektovány. Jde o zvláštní obsahovou celost.                Jednota objektivního duchovního právního bytí je nesena mnohostí lid-             ských individuí a jejich personálních právních duchů, je nesena společen-             stvím. Jako nesená jednota spadá do jiné roviny bytí a má jiný způsob bytí.                Kdežto právní personální duch je přísně vázán na lidské individuum             a jeho individualita je připoutána k biologické jednotě člověka, je právní             objektivní  duch  duchem  mnohosti  individuí,  sice  žádnou  jejich  kolek-             tivní  celostí,  nýbrž  zvláštní  pospolitostí  právního  ducha,  která  je  kon-             krétně  prožívána  a  vyžívá  se  v  živoucí  výměně.  Také  právní  objektivní             duch má v rámci obecného objektivního ducha individualitu, jež je jeho             individualitou a nespadá v jedno s individualitou právních personálních             duchů; tato jeho individualita není v žádném rozporu s jeho všeobecností,             jíž se vyznačuje v poměru k jednotlivým personálním duchům. Všechno             reálné je individuální a objektivní duch patří do světa reality.                Objektivní právní duch má svůj vlastní život, který je právě tak časový,             reálný a autonomní, jak je jím život jednotlivých osob s jejich personálním             duchem.                Zajisté  také  právní  objektivní  duch  (právní  vědomí,  cítění,  přesvěd-             čení lidu nebo stavu juristů) je podmíněn mnoha reálnými faktory, které             leží mimo něj a onticky také pod ním. Ale to vše nebrání jeho autonomii.             Život  právního  objektivního  ducha  spočívá  na  životě  lidských  individuí             s jejich personálním právním duchem a v tomto směru je na nich závislý             a  je  životem  superexistujícím.  Přitom  se  však  jedná  o  vyšší  autonomní             formu života a duchovní útvar vyššího řádu a zvláštní celosti, útvar, který             se neskládá pouze z individuí, nýbrž sleduje jinou zákonitost než duch per-             sonální (Hartmann).                Právní  objektivní  duch  je  zvláštní  nesený  a  superexistující  útvar             se zvláštní autonomií a vůči všem elementům, které jej nesou, je mocí nad-             formující a ovládající. V tom spočívá jeho autonomie a vlastní zákonitost.                                                                               219","Teorie práva a státu a právní filozofie               VIII. Poznali jsme již problematiku právního duchovního personálního           bytí (právního personálního ducha) a právního duchovního objektivního           bytí (právního objektivního ducha) a jejich vzájemný poměr; zbývá nám           věnovat  nyní  pozornost  právnímu  duchovnímu  objektivovanému  bytí           (právnímu objektivovanému duchu).             Právní  vědomí,  vůli,  cítění,  přesvědčení,  chápání  lidu  určitého  spo-           lečenství  (právní  objektivní  duch)  má  neustálou  imanentní  tendenci           k objektivaci, totiž k tomu, aby se toto právní cítění a přesvědčení zobjek-           tivizovalo, aby se vtělilo, inkorporovalo v určité pevné útvary, aby se zfor-           movalo, a to buď v právo psané (zákony, nařízení, rozhodnutí atd.) nebo           alespoň v pevné právo zvykové (obyčejové). Právo psané i právo zvykové           jsou  objektivace  právního  objektivního  ducha  (právního  vědomí,  vůle,           cítění lidu), jsou právním objektivovaným duchem, jsou objektivovaným           duchovním právním bytím.             Duchovní právní bytí (právní duch) zřejmě tedy existuje ve všech třech           formách duchovního bytí tvořících nerozlučitelnou jednotu; jako právní           personální duch, jako právní objektivní duch a jako právní objektivovaný           duch.             Právní personální duch a právní objektivní duch jsou nesporně živé,           tvoří  dohromady  živý  dějinný  právní  duch.  Tento  živý  právní  duch           neustále vytváří ze sebe útvary zvláštního druhu, v nichž si sám sobě dává           zjistitelnou,  od  sebe  samého  odlišnou  objektivitu;  živý  dějinný  právní           duch se objektivuje.             S  procesem  této  objektivace  jde  ruku  v  ruce  proces  osamostatnění.           Objektivace se odpoutává od svého tvůrce a žije – alespoň do určité míry –           svým samostatným životem. Ale jsou to objektivace opravdu „živé“, je jím           vlastní atribut všeho reálného, tj. kategorie času a prostoru (dění)?             Kdyby právní duchovní objektivované bytí (právní kodexy atd.) nepod-           léhalo kategorii času a procesu (dění), kdyby nebylo reálné, pak by zřejmě           právo nepatřilo vůbec do světa reality a pak by měly pravdu ty teorie, jako           např. škola ryzí nauky právní (Kelsen, Weyr), jež právo zařazují do světa           ideality, do říše ryzího mětí. Ale jak pak vysvětlit otázku vzniku a zániku           práva, na kteréžto problematice v podstatě ztroskotala škola ryzí nauky               220","Prolegomena k právní filozofii               právní? Obtíž se ještě zvětšuje, čteme-li určité vývody Nicolaie Hartmanna,             nasvědčující  tomu,  že  se  objektivovaný  duch  nezdá  být  duchem  živým,             že  tedy nepodléhá kategoriím  vlastním veškeré realitě,  kategoriím času             a  procesu  (dění).  Stojíme  tedy  zřejmě  ve  středu  ústřední  a  nesmírně             obtížné problematiky.                Jisté je, že živý právní duch (právní personální duch a právní objek-             tivní duch) tím, že ze sebe vytvořil určité útvary, jako jsou zákony, naří-             zení atd., je ve skutečnosti od sebe oddělil, a že tyto, nyní již objektivované             útvary nejsou více přímo spjaty se svým tvůrcem, nýbrž jsou postaveny             mimo proces jeho vývoje. Je také pravda, že onen živý právní duch (perso-             nální a objektivní), který vytvořil právního objektivovaného ducha a poté             jej od sebe oddělil, zůstává obsahově inkorporován v těchto svých výtvo-             rech a je v nich fixován a uchován pro budoucího právního objektivního             a personálního ducha. Objektivovaný právní duch (zákony, nařízení atd.),             jež jsou výtvorem objektivního a personálního právního ducha, na nich lpí             a také jim odpovídá. Ale postupně živý právní duch (objektivní a perso-             nální) se mění jako vše živé, kdežto právní objektivovaný duch zůstává –             jsa  právě  ztělesněn  v  psaném  kodexu  –  v  zásadě  týž.  Užívám  výslovně             obratu „v zásadě“ z toho důvodu, že i tento právní objektivovaný duch, jsa             právě  odkázán  na  současného  právního  objektivního  ducha  a  personál-             ního  ducha,  který  právního  objektivovaného  ducha  vnímá,  se  do  určité             míry  mění  změnou  sociálních,  hospodářských  poměrů,  změnou  práv-             ního cítění, do něhož je zaklesnut současný interpret, čímž vším se zákon             vykládá již z nového zorného úhlu (Wundtova heterogonie účelu).                Právní  cítění  se  mění,  kdežto  zákon  zůstává  v  zásadě  týž.  V  právní             objektivaci  sice  přetrvává  výtvor  živého  ducha  (personálního  a  objek-             tivního), svého tvůrce, avšak mezi nimi nastává stále větší diskrepance.             V  právním  objektivovaném  duchu  se  konzervuje  živý  duch  (objektivní             a personální) té doby, z níž objektivace pochází.                Objektivovaný  právní  duch,  objektivované  duchovní  právní  bytí             (např.  právní  kodex)  má  zvláštní  bytí.  Je  to  bytí  ireálné  nebo  reálné?             Odpověď zní: Objektivované duchovní právní bytí má bytí reálné, ovšem             sui generis.                                                                               221","Teorie práva a státu a právní filozofie               Důvody tohoto našeho tvrzení jsou:              1.  Objektivace (např. určitý právní kodex) může propadnout zničení.                Veškeré objektivované duchovní bytí, tedy i objektivované duchovní                právní  bytí  je  souborný  útvar  mající  dvě  vrstvy.  Jednak  smys-                lově  reálnou  vrstvu  (písmena  na  papírovém  materiálu  dotyčného                kodexu),  tzv.  přední  vrstvu,  jež  je  smyslově  zachytitelná,  samo-                statná a onticky reálná bez dalšího, a jednak sám duchovní obsah,                totiž to, oč v objektivaci jde, tzv. zadní vrstvu neboli pozadí. Podle N.                Hartmanna je zadní vrstva vždy vázána na určitý útvar, který jako                takový není duchovní povahy, nýbrž je smyslově vnímatelný, věcný                a reálný. Je třeba vyvodit závěr z toho, že objektivace přímo pod-                statně spočívá v této vázanosti duchovního obsahu na takový reálný                útvar. Přední i zadní vrstva je souhrnný a jednotný útvar, a proto                i zadní vrstva sdílí osud přední vrstvy. Propadne-li ona přední vrs-                tva zničení, zničí-li se materiál, který je a musí být trvalý a stabilní,                pak zaniká celá objektivace. Je-li spálen určitý psaný kodex, takže                zde již není žádný stabilní materiál, v němž by byl dotyčný duchovně                právní útvar fixován, zaniká s přední vrstvou i vrstva zadní. Proto                právní  objektivovaný  duch  není  pozvednut  do  sféry  nadčasovosti                a naddějinnosti. Jelikož právě zachování právního objektivovaného                ducha je vázáno na smyslově reálný útvar, tento však, jako všechno,                co je věcné, podléhá zničení, tak také všechen právní objektivovaný                duch je pomíjející, podléhá kategorii času, má své osudy, své dějiny.                Právní kodex se může ztratit navždy, ale může se ovšem také udr-                žet a přetrvat svého tvůrce i svou dobu. To právě závisí na přední                vrstvě, na onom věcném reálném útvaru.              2. Zadní vrstva (pozadí) objektivovaného duchovního právního bytí,                tento vlastní duchovní právní obsah pozorován sám o sobě, pokud                je  to  v  abstrakci  vůbec  možné,  je  ireálný;  má  pouze  podmíněný                způsob bytí, tzn. má „bytí – pro – nás“, čili „existuje“ jen na základě                vzájemného vztahu k současnému živému (personálnímu a objek-                tivnímu)  duchu.  Zadní  vrstva  (pozadí),  tento  vlastní  duchovní                obsah, je vůči přední vrstvě v poměru „jevení se“ (N. Hartmann).               222","Prolegomena k právní filozofii                     Ve smyslově přístupném reálném útvaru (např. v písmě právního                   kodexu) „se jeví“ onen duchovní obsah. Vzhledem k tomuto poměru                   „jevení se“ může dotyčný duchovně právní obsah vstoupit do funkce                   jen tehdy a tam, kde je něco, čemu se právě tento duchovní právní                   obsah jeví, „pro co“ tento duchovní obsah tu vůbec je. Tím „něčím“                   je  současný  živý  (personální  a  objektivní)  duch.  Objektivovaný                   právní  duch  je  tedy  závislý  nejen  na  dotyčném  materiálu,  nýbrž                   také  na  tom,  že  je  odkázán  na  současného,  přítomného  živého                   ducha,  a  proto  prostředečně  stojí  pod  kategorií  času  a  procesu                   (dění).  Vázanost  právního  objektivovaného  ducha  na  současného                   živého  (personálního  a  objektivovaného)  ducha  je  nesporně  dána                   a  duch  objektivovaný  se  pohybuje  v  neustálé  změně  živého,  tedy                   nesporně reálného ducha dále. Tam, kde je tato vázanost ztracena,                   se s ní ztrácí také současně sám právní objektivovaný duch. Způsob                   bytí  právního  objektivovaného  ducha  je  přes  všechnu  obsahovou                   odloučenost a vyňatelnost z proudu reálného dění ještě více pod-                   míněným  a  „neseným“,  než  je  jím  způsob  bytí  živého  (personál-                   ního a objektivního) právního ducha. Způsob bytí objektivovaného                   právního ducha je kromě toho, že je nesen smyslově vnímatelným                   reálným útvarem, s nímž sdílí jeho osud, pokud jde o zánik, ještě                   způsobem bytí spoluneseného živým (personálním a objektivním)                   právním duchem. Veškerá tzv. nadčasovost právního objektivova-                   ného ducha je pouze jevící se nadčasovostí „pozadí“ onoho duchov-                   ního právního obsahu. Komplexní útvar právního objektivovaného                   ducha je však časově a dějinně značně podmíněn.                 3.  Ale je tu ještě třetí argument pro to, že právní objektivovaný duch                   patří  do  výstavby  reálného  světa,  a  že  není  ničím,  co  by  patřilo                   do světa ideality. Právní objektivovaný duch není ničím, co by v izo-                   lovanosti bylo soběstačné. Vzájemné spoutání, podmíněnost objek-                   tivovaného, objektivního a personálního ducha je zejména v právní                   oblasti velmi výrazná. Právní objektivovaný duch, např. určitý právní                   kodex, aby byl právem, tj. platným, musí být nesen právním objek-                   tivním  i  personálním  duchem  (právním  cítěním  a  přesvědčením                                                                               223","Teorie práva a státu a právní filozofie                  lidu a jednotlivých lidí v průměru), i když dokud živý právní duch,                tedy  objektivní  a  personální  duch,  nezruší  dotyčnou  objektivaci                (dotyčný právní kodex), je platným právem tento právní objektivo-                vaný duch. Ale navíc právní objektivovaný duch, aby byl právem,                se musí vykazovat exekvovatelností a fakticitou v průměru, musí                tu být určitá reálná moc. A to vše je imanentní a esenciální součást                platného práva, které je útvarem složeným, komplexním, patřícím                reálnému světu. Také z tohoto důvodu sdílí právo osud veškeré rea-                lity, tzn. vzniká, žije a zaniká.             Vzájemný poměr všech tří oblastí duchovního právního bytí, tj. práv-           ního ducha personálního, právního ducha objektivního a právního ducha           objektivovaného  je  typicky  dialektický,  jak  ukazuje  N.  Hartmann.  Živý           právní  duch  (personální  a  objektivní)  je  podstatně  nucen  k  právním           objektivacím (k vytváření zákonů a ostatních právních norem). Jakmile           je  vytvoří  a  ze  sebe  vypudí,  stávají  se  pro  něho  poutem,  poněvadž  živý           právní  duch  se  neustále  obměňuje,  kdežto  právní  objektivovaný  duch           zůstává  týž,  je  konzervativním  činitelem;  prvek  pokroku  je  obsažen           v živém duchu. Ve vzájemném působení právního objektivovaného ducha           a právního živého ducha se zase jednak tento právní objektivovaný duch,           zejména  v  činnosti  interpretace  rozmělňuje,  jednak  určitým  způsobem           dochází k modifikaci právního živého ducha. Je-li diskrepance mezi práv-           ním živým duchem a právním objektivovaným duchem přílišná, je právní           živý duch nucen se zásadně zbavit své staré objektivovace, ale současně           podstatně nutně si dává objektivaci novou. Tato nutnost neustálého objek-           tivování je také dána zejména tím, že objektivní právní duch nemá žádné           adekvátní  vědomí  a  má  pouze  náhradní  vědomí  v  lidských  individuích.           Chce-li se právní objektivní duch nějak dostat ze svých pout, ze svých for-           movaností a dále se vyvíjet – a jako živý se vyvíjet musí nebo jinak propadá           smrti – tak to se děje právě objektivacemi. V nich činí právní objektivní           duch své formy zachytitelnými pro individua a tím se osvobozuje od sta-           rých pout, dávaje si ovšem pouta nová. A proces jde dále.                  224","Prolegomena k právní filozofii                  Objektivovaný právní duch (zákony, nařízení atd.) je na jedné straně             duchovní statek, na němž živý objektivní duch hlodá a současně také staví             a potud právní objektivovaný duch přichází k dobru právnímu objektiv-             nímu duchu. Na druhé straně právní objektivovaný duch znamená sou-             časně pouta živého ducha (objektivního i personálního) a živý duch s ním             musí zápasit, aby se ho nakonec zbavil a vytvořil si novou objektivací nové             pouto.                IX. Právo je tedy nesporně fenomén, který svou podstatou patří pře-             devším do vrstvy duchovního bytí a všechny tři formy duchovního bytí             se uplatňují také pro širokou oblast práva, neboť máme jak právního objek-             tivovaného  ducha  (právo  psané  a  právo  obyčejové),  tak  právního  objek-             tivního  ducha  (právní  cítění,  přesvědčení  lidu  toho  společenství,  které             přichází v úvahu) a rovněž personálního právního ducha (právní vědomí             a cítění jednotlivých lidí).                Nyní jde o problematiku práva a moci, o problematiku, že moc je ima-             nentní  součást  práva  a  rovněž  normoideje  práva  a  že  právo  bez  moci             je nonsens a moc bez práva je násilí. Nyní, kdy řešíme problém, do které             výstavby reálného světa právo patří, stojíme před všemi důsledky plynou-             cími ze závěru, že imanentní a esenciální součástí práva je moc.                Moc  práva  je  nejen  účinnost  představy  právních  norem  v  myslích             lidí dotyčného společenství, kdy přichází v úvahu vrstva bytí duševního             se svými kategoriemi, nýbrž také faktické prosazení práva ve skutečnosti,             případně ve formě exekuce a trestu, kdy se již objevují nejspodnější vrstvy             výstavby  reálného  světa,  totiž  vrstva  organického  a  anorganického  bytí             s jejich kategoriemi.                Je  ovšem  možné  si  zjednodušit  řešení  a  spolu  s  Kelsenem  prohlásit,             že  právo  je  soubor  norem,  které  donucení  pouze  nařizují.  Ale  je  tomu             opravdu  tak?  Je  toto  řešení  správné?  Pak  by  soubor  norem  stanovících             prostě donucení (zwangsanordnende Normen), i když ve skutečnosti se tyto             normy neprosadí, byl právem a to zřejmě není pravda. Sám Kelsen žádá,             aby právní řád byl v průměru fakticitní.                                                                                   225","Teorie práva a státu a právní filozofie               Zřejmě tedy nestačí vsunout znak donucení do obsahu právních norem,           abychom zde měli právo, tj. platné. Pak by nakonec systém norem vymyš-           lených nějakým přirozenoprávním myslitelem byl právem, a stačilo by, aby           norma v mysli onoho svého tvůrce byla nadána organizovaným donuce-           ním. Je evidentní, že abychom měli právní řád, musí tu být jeho průměrné           prosazení  ve  skutečnosti  a  nestačí,  aby  tu  byly  pouze  normy  nařizující           donucení.  Je  třeba,  aby  k  onomu  souboru  norem  odvozené  normativity           nařizujících v průměru aplikaci donucení pro případ neuposlechnutí při-           stoupilo toto donucení ve skutečnosti. Je třeba, aby se v případech, kdy           povinné subjekty jednají proti obsahu právní normy, nakonec přistoupilo           ve skutečnosti k tomu, že se dotyčný subjekt jednající proti povinnosti zbaví           svobody, nebo že se z jeho majetku odejme určitá část. To všechno patří           do nižších vrstev bytí, resp. do nejnižší vrstvy bytí, a přitom to všechno           patří rovněž k podstatě práva.             Zřejmě tedy je právo složený komplexní útvar, fenomén, který se skládá           ze všech vrstev reálného bytí, i když ovšem svůj typický charakter dostává           jako součást duchovního bytí.             Psané i zvykové právo je komplexní útvar, skládající se:              a) z vrstvy duchovního bytí. Právo je především právním objektivova-                ným duchem, který spočívá, je nesen a současně také nese objek-                tivního právního ducha (právní cítění, přesvědčení lidu dotyčného                společenství)  i  personálního  právního  ducha  (právní  cítění,  pře-                svědčení jednotlivých lidí); jádrem je objektivovaný právní duch;              b) z vrstvy bytí duševního; moc jako jedna ze součástí práva je také mocí                v myslích jednotlivých lidí; zde se uplatňují stále ještě neupřesněné                kategorie duševního bytí a znovu přijdou k uplatnění psychologická                zkoumání, i když již v přiměřené míře, rozsahu a působnosti;              c) z vrstvy bytí organického, neboť právo je nerozlučně spojeno s orga-                nickými nositeli tohoto práva;              d) z vrstvy bytí fyzicko-materiálního, s jeho kategoriemi, neboť i zde                se projeví účinky moci jako imanentní součásti práva.             Fenomén  práva  má  tedy  pro  sebe  všechny  vrstvy  bytí  stejně  jako           je  má  stavba  reálného  světa.  Tento  poznatek  lze  vyjádřit  brachylogicky           také tak, že fenomén práva přechází a zachycuje všechny vrstvy výstavby              226","Prolegomena k právní filozofii               reálného světa. Je ovšem pravda, že téměř výlučný důkaz spočívá na vrstvě             duchovního  bytí,  která  je  vlastní  doménou  práva.  Ostatní  vrstvy  bytí,             i když ve fenoménu práva vystupují, přece jen značně ustupují do pozadí.                V tom právě tkví hlavní rozdíl mezi právem a státem. U státu přicházejí             rovnoměrně k uplatnění všechny vrstvy reálného bytí. U státu hrají stejně             významnou  roli  území  (vrstva  fyzicko-materiálního  bytí),  lid  (vrstva             organického, duševního i personálně duchovního bytí) i moment právní             (převážně vrstva duchovního bytí, a to především objektivovaný a objek-             tivní právní duch).                Zřejmě  tedy  nejen  stát,  nýbrž  také  právní  řád  je  složený  komplexní             útvar  prostupující  všechny  vrstvy  reálného  bytí.  Rozdíl  je  v  tom  směru             pouze v důrazu na jednotlivé vrstvy. Mluvíme-li o právu, stojí v naprostém             popření duchovní vrstva bytí. Mluvíme-li o státu, klademe důraz stejno-             měrně na všechny vrstvy. Hlavní sídlo práva je tedy ve vrstvě duchovního             bytí, přičemž důraz je na objektivovaném právním duchu a pak na objek-             tivním  právním  duchu.  Vrstva  duchovního  bytí  je  tedy  hlavním  sídlem             práva, ale nikoliv výlučným.                U práva ve formě objektivovaného právního ducha máme co činit s dvojí             „transcendencí“ z vrstvy duchovního bytí.                Především jde o „transcendenci“ směrem dolů. Právo jako složený kom-             plexní útvar zabírá především vzhledem k tomu, že moc je imanentní sou-             částí práva, také ostatní vrstvy reálného bytí, totiž vrstvu duševního, orga-             nického  a  fyzicko-materiálního  bytí.  Z  dialektické  komplexnosti  všech             těchto vrstev, ovšem s neobyčejně silným zdůrazněním vrstvy duchovního             bytí, a z dialektické komplexnosti kategorií těchto vrstev, což je rub a líc             jedné a téže věci, se skládá fenomén práva.                Za druhé jde o „transcendenci“ směrem nahoru, směrem ke světu ide-             ality, k říši normoidejí, zejména v našem případě k normoideji práva (oné             dialektické  syntézy  spravedlnosti,  jistoty,  účelnosti  a  svobody  člověka).             Člověk se svým personálním duchem, člověk jako subjekt a osoba, člověk             se  svou  schopností  předvídat,  předem  určovat,  vnímat  hlas  normoidejí,             člověk se svou schopností účelové činnosti a svobodou vůle je prostřední-             kem mezi světem reality, konkrétně fenoménem práva a světem ideality,                                                                               227","Teorie práva a státu a právní filozofie             konkrétně normoideou práva. Hlas normoideje práva se přes člověka pře-           tváří v personální právní duchovní bytí (právní cítění, chápání, přesvěd-           čení konkrétního člověka) a takto se pak vytváří postupně široká oblast           objektivního  právního  duchovního  bytí  (právního  cítění,  chápání,  pře-           svědčení lidu dotyčného společenství) se svou odvozenou normativitou.           Objektivní právní duch je svou samou podstatou pak puzen k objektiva-           cím, vytváří se psané právo nebo zvykové právo (obyčejové), které mají           odvozenou normativitu (tzv. objektivovaný právní duch).             V tomto smyslu lze tudíž mluvit obrazně o dvojité transcendenci práva           z duchovního bytí a speciálně právního duchovního bytí, které fenoménu           práva  dává  směrodatný  ráz  a  svou  pečeť,  i  když  fenomén  práva  zabírá           i ostatní vrstvy reálného světa a navíc neustále tenduje k normoideji práva.             X. Jaký je vztah práva a hospodářství, tzn. jaký je vztah souboru práv-           ních norem a výrobních a směnných vztahů?             Jsou hospodářské poměry rozhodujícím a diktujícím činitelem, takže           úkolem práva není nic jiného než zachytit pomocí svých ustanovení exis-           tující stav nebo je tomu naopak? Je to snad právní řád, který je koneckonců           rozhodujícím  činitelem  a  jako  takový  utváří  výrobní  a  směnné  vztahy,           tzn. hospodářské vztahy své doby?             Známá  jsou  dvě  zcela  protichůdná  řešení  této  problematiky.  Jedno           řešení  je  dáno  nekompromisním  pojetím  marxistického  historického           materialismu,  jak  je  ve  svých  dílech  opětovně  vytýčili  klasikové  tohoto           učení Marx, Engels a Lenin. Druhé opačné řešení je nejostřeji vyhroceno           Rudolfem Stammlerem v jeho díle Wirtschaft und Recht.             Základní  pozice  historického  materialismu  je  nejjasněji  vyznačena           v Engelsových dílech, zejména v jeho pojednání Anti-Dühring. Podle něj           veškeré dosavadní dějiny (s výjimkou prvotního stavu) byly dějinami tříd-           ních bojů. Vzájemně se potírající třídy společnosti jsou vždycky produkty           výrobních,  a  směnných  slovem  hospodářských  vztahů  své  doby.  Daná           hospodářská struktura společnosti tvoří reálnou základnu, s jejíž pomocí           je  nutno  koneckonců  vysvětlit  veškerou  nadstavbu  právních  a  politic-           kých  zřízení,  jakož  i  náboženský,  filozofický  a  ostatní  způsob  nazírání           každého dějinného období. Ovšem je třeba si uvědomit, že za převratem               228","Prolegomena k právní filozofii               hospodářských životních podmínek společnosti nenásledovala hned odpo-             vídající  změna  jejího  politického  rozčlenění.  Státní  zřízení  zůstalo  feu-             dální,  zatímco  se  společnost  stávala  stále  více  měšťáckou.  Hospodářské             změny  se  nakupují  postupně,  nenápadně,  kvantitativně  stále  narůstají,             až  přijde  rozhodující  okamžik  přelomu  kvantity  v  kvalitu  a  tento  zvrat             se projevuje ve změně státního, tedy právního zřízení, v obsahové změně             platného právního řádu. Materialistické chápání dějin vychází z poučky,             že  výroba  a  vedle  výroby  směna  jejích  výrobků  jsou  základem  každého             společenského řádu a že v každé společnosti vystupující v dějinách, roz-             dělování výrobků a s ním sociální členění na třídy nebo stavy, se řídí podle             toho, co a jak se vyrábí a jak se vyrobené směnilo. Podle toho je nutné hledat             poslední příčiny všech společenských změn a převratů nikoliv v hlavách             lidí, v jejich vzrůstajícím pochopení věčné pravdy a spravedlnosti, nýbrž             ve změnách způsobu výroby a směny; je nutno je hledat nikoliv ve filozofii,             nýbrž v ekonomii příslušné epochy.                Tudíž  jsou  hospodářské  poměry  určujícím  prvkem  a  tvoří  reálnou             základnu,  na  níž  spočívá  jako  její  odraz  jí  určená,  podmíněná  a  řízená             nadstavba morální, filozofická, politická a zejména také právní. Určujícím             faktorem  je  hospodářství,  právní  řád  je  jen  jeho  výrazem,  odleskem,             i když zejména v pozdějším vývojovém období historického materialismu             se v učení o tzv. zpětném reflexu uznává, že také právní zřízení, normy             tvořící nadstavbu mají zpětný vliv na reálnou základnu. Vývody novomar-             xistů  (např.  Stučky,  Pašukanise,  Jiřího  Boguszaka  a  Františka  Šamalíka             jsou velmi názorné a objektivní a ukazují složitost celého tohoto procesu).                Šamalík v souhlase s dopisem Engelse říká Starkenburgovi, že čím více             se oblast, kterou zkoumáme, vzdaluje od ekonomické a čím více se bude             blížit  oblasti  čistě  abstraktně  logické,  tím  spíše  zjistíme,  že  se  v  jejím             vývoji uplatňují náhody. Poukaz na odraz ekonomiky, ekonomickou nut-             nost, pokud jde o právo, je tedy neúplný. Upozorňuje jenom na to, co v sobě             obsahuje tendenci koneckonců se prosadit, ale nebere v úvahu subjektivní             stránku, to, že se objektivní nutnost prosazuje přes celou řadu vzájemně             se  střetávajících  momentů.  Teprve  z  jejich  analýzy  lze  vyvodit,  nakolik             a jak se objektivní nutnost prosadila. Především to platí tam, kde právo                                                                               229","Teorie práva a státu a právní filozofie             reguluje nevýrobní vztahy – v oblasti nadstavby. Ale to netvoří z nadstavby           říši náhod. Náhodnost je zde sice ve větší míře formou, jíž se prosazuje           nutnost, ale přes tápání, odpor, omyly atd. se objektivní nutnost prosazuje           (ve změnách státních forem atd.).             Proti tomuto pojetí Rudolf Stammler přisoudil rozhodující úlohu právu.           Právo  je  ona  forma,  která  hospodářství  ztvárňuje,  dává  mu  pevný  tvar           a koneckonců je i určuje. Stammler zcela ztotožnil sociální ekonomický           pojem  společnosti  s  juristickým  pojmem.  Základní  Stammlerova  chyba           spočívá v tom, že vychází ze schématu izolovaného člověka a společnost           pojímá jako spojení jednotlivců pod určitými vnějškově stanovenými pra-           vidly. Sociální život je mu již předem dán jako „äußerlich geregeltes Leben“.           Správně v tom směru upozorňuje Cunow, že ve skutečnosti je sociální život           každé působení, jež má vnitřně vztah ke druhým. Již s prvním vědomým           jednáním, jímž člověk přichází ve svém uspokojování potřeb v nějaký styk           s  druhým  člověkem,  vstupuje  s  ním,  resp.  s  lidmi  v  sociálně-vzájemný           vztah.  Pro  takové  vztahy  neexistuje  však  hned  z  počátku  ještě  žádná           úprava.  Tato  úprava  se  prosadí  teprve  postupně,  a  to  zprvu  ponejvíce           ve velmi neurčitých, neustále se opakujících úkonech jednotlivých vztahů.           Není tomu tak, že by např. napřed bylo upraveno právo na mzdu a pak           teprve zavedena sama práce. Rovněž nevznikne napřed úprava směneč-           ného  styku  a  teprve  potom  se  zavádí  směnka.  Teprve  když  jsou  zde  již           sociální vztahy, mohou být upraveny. Tato úprava se neuskutečňuje pak           ihned nějakým stanovením určitých norem z vnějšku, nýbrž se uskuteč-           ňuje z vnitřku, aniž by si tito lidé zprvu uvědomovali a této úpravě doko-           nale rozuměli. Teprve později se tato pravidla stanoví z vnějšku, tzn. jsou           jako pravidla uznána a formálně stanovena. Ale ani tehdy se státem neu-           pravuje celá oblast sociálního života, nýbrž jen pokud se to jeví pro státní           život  významné,  a  pokud  zde  existuje  tzv.  vnějškově  formální  úprava,           téměř nikdy se tato úprava zcela nekryje s ekonomickým obsahem sociální           úpravy, jak se tato jako imanentní forma prosadí v sociálním hospodář-           ském procesu. Kdyby si toto všechno Stammler uvědomil, pak by nemohl           dospět k přesvědčení, že státně-právní řád určuje jako podmiňující forma           celý společenský život. Vzhledem k tomu, že Stammler nerozlišuje mezi               230","Prolegomena k právní filozofii               společností a státem, mezi společenským řádem a státně právním řádem             a vůbec nezná pojem společenství (pospolitosti) v jeho poměru ke společ-             nosti, ztotožňuje imanentní úpravu, která se prosazuje v hospodářském             procesu a pozdější státně právní úpravou. Proto také označuje sociální hos-             podářství za „das unter äußere Regeln stehende Zusammenwirken, welches auf             Befriedigung menschlicher Bedürfnisse hingeht“.                Cunow  právem  upozorňuje  na  to,  že  víme-li,  že  v  určité  společnosti             platí určitá vlastnická nebo dědická práva, máme vědomost jen o formálně             právní stránce dotyčného řádu, avšak to nestačí, abychom poznali celkový             charakter  sociálního  hospodářství.  O  něm  nerozhoduje  pouze  formální             povaha právních pravidel, nýbrž důležité je vědět, v jakém rozsahu zasa-             hují tato pravidla do hospodářského procesu. Na různých stupních vývoje             se mohou objevovat stejná právní pravidla, avšak hospodářský život může             mít přesto zcela rozdílné rysy. Nezáleží jenom na tom, že existují určitá             právní pravidla, nýbrž také na tom, v jakém rozsahu tato pravidla vytvá-             řejí  skutečný  hospodářský  a  sociální  proces.  Nepřebírá-li  stát  na  jedné             straně  všechna  sociální  pravidla  a  nezavtěluje-li  je  do  státně  právního             řádu, ukládá na druhé straně státním občanům mnohé zákony, které bez-             prostředně nekotví ve společenském životě, nýbrž jsou diktovány určitými             potřebami  samotného  státního  ústrojí.  I  když  je  stát  závislý  na  dotyčné             společenské formaci, takže v určitém smyslu lze podle Marxe stát označit             jako zařízení a oficiální výraz společnosti, tak přece státní život není pou-             hou částí společenského života. Čím více se stát vyvíjí v obrovský mecha-             nismus s velkým správním aparátem, tím více se osamostatňuje vůči spo-             lečnosti a sleduje vlastní zákony, které plynou z jeho organismu a z jeho             druhotných podmínek, aniž by se ovšem mohl emancipovat od dotyčného             společenského řádu. Státně právní řád zpětně zase působí na sociálně hos-             podářský proces. Stát sice nemůže podle libosti měnit zákony a strukturu             hospodářství a nemůže např. kapitalistické společnosti nadekretovat, aby             byla zrušena nadhodnota nebo aby byly zrušeny úroky nebo zisk, avšak             může  např.  ve  formě  cel,  subvencí  a  jiným  způsobem  zpětně  podstatně             působit na svou hospodářskou základnu.                                                                                 231","Teorie práva a státu a právní filozofie               Podle mého mínění je tento velký spor mezi materialistickým pojetím           dějin podle Marxe, podle něhož reálnou základnu tvoří hospodářská struk-           tura společnosti a stát a právní řád je pouhá nadstavba, a Stammlerovým           pojetím, jenž zase veškerou váhu klade na stranu státně právního řádu,           ve  kterém  vidí  podmiňující  formu  celého  hospodářského  života,  spor,           do něhož po celá desetiletí zasahovali a zasahují vynikající myslitelé jako           Max  Weber  nebo  Heinrich  Cunow,  lze  řešit  pomocí  učení  o  stupňovité           výstavbě reálného světa, jehož nejvyšší vrstvu tvoří vrstva duchovního bytí           skládajícího  se  z  duchovního  osobního,  objektivního  a  objektivovaného           bytí a v zaostření na právo z duchovního bytí právně osobního, z duchov-           ního bytí právně objektivního a z duchovního bytí právně objektivovaného.           Mám za to, že klíč k celému řešení je v tom, vyvodíme-li správně všechny           důsledky z poměru duchovního objektivního a objektivovaného bytí.             Náznak řešení je podle mého soudu následující. Je nutné vyjít z exi-           stence  malých  společenství,  u  nichž  se  z  počátku  ještě  nesetkáváme           s právem v dnešním pojetí, s právním řádem jako právním objektivova-           ným duchem. Úprava vzájemného styku mezi členy dotyčného společen-           ství se děje zvnitřku tohoto tělesa spontánně a je nutně ještě vágní. Brzo           se však vytváří určité právní chápání, cítění, je tu právní duch objektivní.           Tento objektivní právní duch, který je duchem reálným, na něhož naráží           zejména ten jednotlivec, jenž se proti němu a tím proti dotyčnému spole-           čenství postaví, se ve dlouhém procesu objektivuje, tzn. dochází z vágního           stavu určitého přesnějšího výrazu a ztvárnění. Z pouhého právního cítění           a chápání lidu dotyčného společenství, tedy z objektivního právního ducha           se ve dlouhém procesu vytváří určité právní objektivace. Objektivní duch           a tudíž i objektivní právní duch je k těmto objektivacím přímo bytostně           puzen a vytváří si v nich na druhé straně svá pouta, kterých se zase musí           v dalším procesu svého vývoje v té či oné formě zbavovat. První takovou           právní objektivací jsou pravidla obyčejového práva a teprve v dalším pro-           cesu vývoje dochází k vyhrocenějším objektivacím, tj. k vydávání různých           zákonů, nařízení v písemné formě; objevuje se tu právo psané. Musíme           tudíž rozlišovat, a to jak z hlediska vývojového, tak z hlediska dnešního           pohledu objektivní právní duch a vůbec objektivní duch (cítění, chápání,               232","Prolegomena k právní filozofii               přesvědčení  lidu)  a  objektivovaný  právní  duch  a  vůbec  objektivovaný             duch, jímž jsou určité objektivace objektivního ducha, tzn. na poli práva             jsou jimi právo zvykové a právo psané.                Uvědomíme-li si toto všechno, pak je zcela samozřejmé, že z nikoliv             imanentně právního hlediska (z něhož se na celou problematiku výlučně             díval  Stammler,  a  kteréžto  hledisko  je  pro  komplexní  zvládnutí  proble-             matiky úzké a nepřijatelné), nýbrž z komplexně dialektického hlediska,             z  něhož  při  posuzování  problematiky  musíme  vycházet,  objektivovaný             právní duch, ať je to již právo zvykové nebo psané, není ničím primár-             ním ani časově ani logicky a rovněž neřeší celou problematiku sociálně             právního a hospodářského života. Státně právní řád je objektivace toho,             co je v jistém smyslu pod ním, totiž objektivního ducha, tj. chápání sociálně             právní a hospodářské problematiky lidem dotyčného společenství. V tomto             směru tudíž větší sílu má sociálně hospodářský řád jako podstatná součást             objektivního ducha (ovšem i ostatních vrstev reálného bytí), který ze sebe             vydává určité objektivace ve formě zvykového nebo psaného práva, aniž             by však pod touto strnulou slupkou přestával dále žít a aniž by všechny své             oblasti právě tímto způsobem, tj. vydanými právními normami objektivo-             val a tím se vázal. Sociálně hospodářský řád pod svou právní slupkou svých             objektivací žije dál podle svých zákonů, i když právní řád jako objektivo-             vaný právní duch ve zpětném reflexu na něho silně působí.                Při řešení problematiky je prospěšné rozlišovat dvojí aspekt, a to sta-             tický a dynamický, který přechází do sociologického pohledu.                Pozorujeme-li stav, jaký je právě v tomto okamžiku, vidíme právní řád,             který normativním způsobem upravuje chování lidí, tedy i jejich výrobní             a směnné vztahy, zkrátka hospodářské vztahy a dovede se také v průměru             prosadit  a  proto  je  platným  právním  řádem.  Na  sociálně  hospodářské             straně vidíme v teleologickém pohledu velké množství výrobních a směn-             ných (tedy hospodářských) vztahů upravených právním řádem. V tomto             statickém pohledu lze vidět rozhodující roli existujícího právního řádu.                V  dynamickém  pohledu,  a  to  máme-li  na  mysli  celek  právního  řádu             v  jeho  dlouhodobém  vývoji,  je  nesporné,  že  výrobní  a  směnné  vztahy,             tedy vztahy hospodářské, mají, i když nikoliv výlučný, tedy alespoň velmi                                                                               233","Teorie práva a státu a právní filozofie             značný vliv na vytváření právního řádu, na obsah jeho právních norem.           V  tomto  dynamicko-sociologickém  pohledu  lze  vidět  velkou  roli,  kte-           rou  hraje  hospodářská  struktura  společnosti  v  poměru  k  právu  a  často           má  za  následek  zrušení  nevyhovující  zákonné  právní  normy  nebo  jiné,           nebo alespoň při zachování dosavadní právní instituce změnu její sociální           funkce, na což tak výstižně upozornil již před půl stoletím Karl Renner.                                                               234","Prolegomena k právní filozofii               3     NORMOIDEA PRÁVA                I. V předcházející kapitole jsme řešili otázku podstaty práva, tzn. otázku,             zda fenomén práva patří do světa reality nebo světa ideality, tedy do kte-             rých vrstev reálného světa právo jako takové náleží. Poznali jsme, že feno-             mén práva patří do reálného světa a že proniká všemi vrstvami stupňovité             výstavby reálného světa, i když přichází především v úvahu nejvyšší vrstva             této stupňovité stavby, totiž vrstva duchovního bytí. Právo psané i právo             zvykové je především objektivovaným právním duchovním bytím prame-             nícím a spočívajícím na objektivním a personálním právním duchovním             bytí. Právo však také zejména svým podstatným znakem, totiž organizo-             vaným donucením, zasahuje i do všech ostatních vrstev stavby reálného             světa.                Od  otázky  po  podstatě  práva  musíme  rozlišit  otázku  po  pojmu             práva,  tj.  po  pojmovém  určení,  po  definici  toho,  co  to  právo  je,  jakož             i  otázku  po  normoideji  práva.  Kdežto  otázka  po  podstatě  práva  je  stře-             dem ontologicko-právních zkoumání, je otázka po pojmu práva středem             logicko-právních zkoumání, jimž bude věnována následující kapitola.                V této kapitole bude řešena otázka zásadního významu, totiž otázka             po  normoideji  práva.  Normoidea  práva  je  kvintesence  právní  myšlenky             vůbec,  normoidea  práva  je  to,  k  čemu  směřuje  a  nutně  musí  směřovat             každý  právní  řád,  pokud  je  vůbec  právním  řádem.  Normoidea  nepa-             tří do světa reality, nýbrž do světa ideality spolu s ostatními normoide-             ami, s normoideou mravnosti, normoideou krásna a normoideou pravdy             a správnosti; všechny tyto normoideje tvořící svět ideality vrcholí v nej-             vyšší normoideji vůbec, v normoideji dobra (konkrétní lidskosti).                V  právně  filozofické  literatuře  je  především  sporná  sama  základní             otázka,  totiž  zda  je  vůbec  přípustné  konstruovat  normoideu  práva  jako             takovou, pokud se dá předpokládat její jsoucnost. Na jedné straně je zde             velká skupina těch, kteří vedle pojmu práva konstruují ještě normoideu             práva.  Ale  i  zde  není  jednoty.  Jedni  orientují  pojem  práva  na  ideu             (normoideu) práva, pro druhé naopak idea práva vyplývá z pojmu práva.             Nejčistším  představitelem  prvních  jsou  římští  právníci  a  z  moderních             zejména Gustav Radbruch, mezi druhé patří Rudolf Stammler.                                                                               235","Teorie práva a státu a právní filozofie               Na druhé straně jsou ti, kteří normoideji práva odpírají vůbec právo           na život a znají jen pojem práva. V normoideji práva spatřují typické zbytky           přirozenoprávního  myšlení.  Sem  patří  především  Bergbohm  a  přední           představitelé školy ryzí nauky právní Kelsen a Weyr.             Prvním  problémem  je,  zda  lze  vedle  pojmu  práva  konstruovat  ještě           normoideu práva a odpovíme-li na tuto otázku kladně, zda je možné ori-           entovat pojem práva na normoideu práva nebo naopak normoideu práva           na pojem práva.             Máme-li zaujmout k této otázce vlastní stanovisko, musíme si uvědo-           mit především dvojí:              1.  Všechny pokusy určit sebejednodušší lidské dílo, aniž bychom brali                zřetel  k  jeho  ideji,  k  jeho  účelu  je  nemožné.  Radbruch  má  zcela                pravdu, že se nám nepodaří bez vztahu k ideji, k účelu, definovat                třeba ani stůl. Stůl je podle jedné definice deska se čtyřma nohama.                Proti takové definici vznikne ihned námitka, že existují rovněž stoly                s jednou nohou, nebo u sklápějících stolů vůbec bez nohy a že tedy                podstatně nutné pro stůl nejsou nohy, nýbrž jen deska. Stolní deska                však není zase nic jiného, než jsou jiná spojená prkna, takže nako-                nec to bude jedině účel, který nám umožní definovat stůl.              2. Člověk  je  tvor  společenský  a  jako  takový  může  žít  jen  ve  společ-                nosti.  Společnost  je  –  z  určitého  zorného  úhlu  pozorováno  –  řád                určitých pravidel, totiž pravidel právních. Empirické právní řády                se  mění,  jejich  obsahy  jsou  nejrůznější.  Ale  všem  těmto  různým                obsahům, veškeré této skutečnosti přece jen něco propůjčuje právní                charakter.  Toto  něco  není  obsaženo  v  pojmu  práva,  kde  se  nako-                nec setkáváme jen s vnějšími znaky (zejména znakem organizova-                ného donucení a fakticity v průměru). Aby určitá realita měla ráz                mětí (odvozeného), aby nás zavazovala, aby z ní bylo možné vyčíst                povinnost, je však třeba něčeho více, než co nám dává pojem práva.                To „něco více“, to, co propůjčuje pouhé skutečnosti charakter závaz-                nosti, mětí, to, co z toho, co je, tvoří normu, je nakonec soustředěno                v normoideji práva. Pojem práva lze tedy s úspěchem definovat jen                ve vztahu k normoideji práva.               236","Prolegomena k právní filozofii                  Považujeme  tudíž  za  správné  vedle  pojmu  práva  pracovat  ještě             s  normoideou  práva  a  vycházet  z  prioritní  a  vůbec  určující  funkce             normoideje práva. Pojem práva je orientace na normoideu práva. Ostatně             s  ideou  práva  pracoval  sám  Kant,  i  když  ji  nazýval  pojmem  práva.  Byl             to právě Kant, který veškerou svou pozornost soustředil na vypracování             této ideje práva a sám pojem práva v dnešním pojmovém určení ho v pod-             statě vůbec nezajímal.                II.  Je-li  konstrukce  normoideje  práva  odůvodněna,  vznikne  další             otázka. Co je touto normoideou práva?                Nejčastěji se za normoideu práva považuje idea spravedlnosti. To odpo-             vídá  již  pojetí  řeckých  filozofů  a  právních  filozofů  v  čele  s Aristotelem,             i když také zde se setkáváme s naprosto skeptickým a negativním posto-             jem  k  ideji  spravedlnosti,  jako  např.  u  Karneada.  Rovněž  středověcí             a  novověcí  myslitelé  nejčastěji  spojují  normoideu  práva  s  ideou  sprave-             dlnosti,  ať  je  to  Tomáš  Akvinský,  Hugo  Grotius,  Leibniz,  Lasson,  Stahl,             nebo ve zvlášť vyhrocené formě Leonard Nelson s řadou dalších. Ale i zde             se  setkáváme  s  negativním  nebo  alespoň  nevšímavým  postojem  k  ideji             spravedlnosti, jako např. u Fichteho, Hegela nebo Friese.                Potíž  však  u  těch,  kteří  normoideu  práva  spatřují  ve  spravedlnosti,             spočívá v tom, že nejsou jednotného názoru, co je to spravedlnost, co tvoří             její náplň, obsah. Spravedlnost je jednou harmonií, jako např. u pythago-             rovců, podle nichž každý harmonický poměr lze vyjádřit číslem, u novo-             pythagorovců, v podstatě také u Lassona a řady jiných, nebo stálým vyrov-             náváním  (teze  –  antiteze,  synteze)  u  Heraklita,  moudrostí  a  věděním             u Sokrata, dokonalým řádem v duši i ve státě, mětím u Platona, pravidlem             aequitatis  et  conventiae  u  Leibnize,  podle  něhož  pozůstává  in  congruitate             ac  proportionalitate  a  jde  o  caritas  sapientiae.  Přitom  však  je  zde  velká             skupina těch, kteří ve spravedlnosti vidí pouhý pojem relace a spravedl-             nost  ztotožňují  s  právností,  resp.  zákonitostí  bez  dalšího.  Spravedlnost             pro stoupence tohoto názoru, mezi které patří např. Locke, Austin, Kelsen,             Weyr, Felix Kaufmann, není nic jiného, než shoda s pozitivně právní nor-             mou, s pozitivním zákonem.                                                                                 237","Teorie práva a státu a právní filozofie               Přesto se však od Aristotelových dob neustále objevují rekurzy k pojetí,           jak  je  mistrovsky  podal  sám  Aristoteles.  Aristotelovský  pojem  distribu-           tivní (rozdělující) spravedlnosti se v nespočetných variacích vždy znovu           objevuje u filozofů, jak šly věky, ať už je to ve stoické filozofii, u Augustina,           Aquináta, Huga Grotia, Radbrucha atd.             Idea spravedlnosti není totožná bez dalšího s ideou mětí, s ideou správ-           ného. Spravedlnost je sice mětí, ale nikoliv mětí vůbec, nýbrž mětí určité,           určitý druh mětí, mětí určitého obsahu. Pokud jde o určení obsahu ideje           spravedlnosti,  je  třeba  se  přiklonit  k  Aristotelovu  vymezení  této  ideje,           a to v zčišťujícím a zjednodušujícím podání Aristotelova učení o spravedl-           nosti Gustavem Radbruchem.             Nás bude zajímat především objektivní spravedlnost, nikoliv sprave-           dlnost v subjektivním smyslu, která je považována zpravidla za lidskou           vlastnost, za ctnost, s Ulpianem mluveno za constans et perpetua voluntas ius           suum cuique tribuendi. Taková spravedlnost v subjektivním smyslu spadá           pod normoideu mravnosti, ale nakonec ji nelze definovat jinak než jako           myšlení, které směřuje na objektivní spravedlnost.             Ve  středu  našeho  zájmu  je  tedy  spravedlnost  objektivní.  Podle           Radbrucha předmět posouzení a hodnocení této objektivní spravedlnosti           je jiný, než je předmět posouzení a mravního hodnocení. Mravně dobrým           je vždy jen člověk, lidská vůle, lidské smýšlení. Naproti tomu spravedlivým           ve  smyslu  naší  objektivní  spravedlnosti  může  být  jen  objektivní  poměr           mezi lidmi. Ideál mravně dobrého se představuje v ideálním člověku, ideál           spravedlnosti v ideálním společenském řádu.             Tudíž ze širokého pojetí spravedlnosti v první fázi jsme vyřadili spra-           vedlnost v subjektivním smyslu a zaostřili pozornost na objektivní spra-           vedlnost.  Tato  objektivní  spravedlnost  může  být  zase  dvojího  druhu:           formální  nebo  materiální.  Formální  spravedlností  rozumíme  shodu           toho,  co  má  být  ve  shodě  s  empirickou  právní  normou,  tedy  především           se zákonem. Jen tuto formální spravedlnost zná škola ryzí nauky právní           a každý důsledný právní pozitivista. Tuto shodu s pozitivně právní nor-           mou nazývat spravedlností, byť ve formálním smyslu, nepovažujeme však           za vhodné. Přednost je nutno dát jinému označení a tuto shodu nazývat               238","Prolegomena k právní filozofii               prostě právností, resp. v užším vymezení zákonnosti. Tudíž formální spra-             vedlnost rovná se právnosti, resp. zákonnosti. Tato právnost, resp. zákon-             nost, nás na tomto místě nebude zajímat.                Dostáváme  tedy  další  zúžení  pojetí  spravedlnosti,  a  to  na  objek-             tivní a materiální spravedlnost, kterou budeme v dalším nazývat prostě             spravedlností.                Tato spravedlnost je opět dvojí: spravedlnost vyrovnávající a spravedl-             nost rozdělující.                Základem obou je rovnost, jak ukázaly průzkumy Radbrucha i Nicolaie             Hartmanna. Vyrovnávající spravedlnost je absolutní rovnost mezi statky,             např. mezi prací a odměnou, mezi škodou a náhradou.                Podstatou  rozdělující  spravedlnosti  je  poměrná  rovnost  v  nakládání             různých  osob,  jako  např.  zdanění  podle  míry  únosnosti,  podpora  podle             míry potřeby, potrestání podle zavinění.                Vyrovnávající spravedlnost předpokládá alespoň dvě osoby, které jsou             v souřadném postavení, je to spravedlnost soukromého práva.                Rozdělující spravedlnost předpokládá alespoň tři osoby, z nichž jedna,             ukládající újmu nebo poskytující přednosti je druhým dvěma nadřazena;             tato spravedlnost platí v poměru nadřazenosti a podřazenosti, jde o spra-             vedlnost  veřejného  práva.  Prioritní  postavení  má  spravedlnost  rozdělu-             jící. Tato rozdělující spravedlnost totiž stanoví, kdo z těch, kteří přicházejí             v úvahu má rovné (stejné) postavení s druhým a kdo nikoliv; spravedlnost             vyrovnávající tudíž předpokládá akt rozdělující spravedlnosti. Rozdělující             spravedlnost  je  praforma  spravedlnosti.  Sám  pojem  práva  je  orientován             především na této rozdělující spravedlnosti, ovšem nikoliv jenom na ní,             poněvadž  –  jak  se  ukáže  –  idea  spravedlnosti  je  sice  podstatnou  sou-             částí normoideje práva, nikoliv však jedinou, poněvadž není dostačující.             Radbruch v tomto směru správně říká, že zásada rozdělující spravedlnosti             na jedné straně neříká, s kým má být nakládáno jako s rovným a s kým             jako nerovným, naopak předpokládá, že tato rovnost nebo nerovnost byla             stanovena pod jiným hlediskem, jež nelze odvodit ze samé ideje sprave-             dlnosti.  Na  druhé  straně  lze  z  ideje  spravedlnosti  čerpat  jenom  poměr,             nikoliv způsob nakládání různých osob; tak např. z ní lze vyvodit menší                                                                               239","Teorie práva a státu a právní filozofie             trestnost krádeže v poměru k vraždě, nikoliv však, zda má zloděj být pově-           šen a vrah rozčtvrcen, nebo zda má být zloděj potrestán peněžitým trestem           a vrah káznicí. V obou směrech potřebuje spravedlnost, aby byla doplněna           zásadami, jež plynou z jiných idejí.             Zřejmě je tedy idea spravedlnosti obsahově značně chudá, ale přesto           nesmírně cenná a nezbytná. V podstatě neříká nic víc než: s rovným (stej-           ným)  budiž  nakládáno  rovně  (stejně),  s  nerovným  (nestejným)  budiž           nakládáno nerovně (nestejně). Spravedlivé pak je to, co tomuto obsahově           určenému mětí odpovídá, nespravedlivé to, co se mu příčí.             III. Stejně sporný jako pojem spravedlnosti je pojem ekvity, a to zejména           v poměru ke spravedlnosti a tím také v poměru k normoideji práva a vůbec           k samotnému empirickému právu. Zde je v popředí zejména otázka, zda           ekvita je idea, která je v protikladu k ideji spravedlnosti nebo zda je ekvita           jen důsledně domyšlená spravedlnost, totiž že je to spravedlnost jednotli-           vého případu.             Idea ekvity má své kořeny již v řeckém myšlení a přes Řím se dostala           až  do  moderních  právních,  resp.  právně  filozofických  úvah.  Byl  to  opět           Aristoteles, který v Nikomachově etice řešil problematiku ekvity, zejména           ve vztahu ke spravedlnosti a právu. Jeho vývody jsou klasické a v podstatě           nebyly dosud překonány. Aristoteles při svém zkoumání vychází z nutných           nedokonalostí každého pozitivního práva a právě ve slušnosti vidí moc,           která dovede tyto nedokonalosti překonat a proti formálnímu právu pro-           sadit materiální spravedlnost odpovídající věci. Zákon často není schopen           dát své myšlence nepochybný, jasný výraz, který by umožňoval jeho bez-           prostřední použití; zde je věcí slušnosti, aby zasáhla a zákonodárcově myš-           lence pomohla proti jeho slovům k platnosti. V povaze zákona je, že stanoví           jednu a tutéž normu pro mnohost jednotlivých případů, které jsou více           nebo méně od jiných případů rozdílné, a když zákon nalezl to, co je v pod-           statě těmto případům společné, od nich opět abstrahuje. V tom však spo-           čívá nebezpečí, že se zákon bude příčit ideji práva, že bude nespravedlivý,           pokud právě jednotlivý případ pro svou zvláštnost, na kterou zákon nedbal           a dbát nemohl, žádá jiné normování. Také zde má slušnost zasáhnout a jed-           notlivému případu poskytnout jeho právo. Tak se tedy slušnost stává vyšším               240","Prolegomena k právní filozofii               principem spravedlnosti vůči pozitivnímu právu nebo principem samot-             ného práva, když totiž postavíme ideu práva vůči empirickému právu jako             kategorický požadavek. Slušnost je v Aristotelově pojetí právem, nikoliv             sice podle zákona, nýbrž podle ideje. Kdežto posouzení podle normy práva             vychází  od  všeobecného,  jež  spočívá  v  podstatě  práva  a  zvláštní  subsu-             muje pod toto všeobecné, vychází posouzení podle slušnosti z „posledních             jednotlivých případů života“. Toto hledisko umožňuje řešit filozofu pro-             blém mezer v právu jako případy, na něž zákonodárce nepamatoval nebo             na které jeho obecná norma nedopadá. Zde má jít soudce podle Aristotela             stejnou cestou, kterou nařizuje přes 2000 let později článek 1. švýcarského             občanského zákoníku, totiž má rozhodnout tak, jak by rozhodl sám záko-             nodárce, kdyby měl dotyčný případ na mysli. Slušnost zde opravuje podle             Aristotela spravedlnost a podstatou slušnosti je, aby byl pomocí ní opraven             zákon v těch případech, kdy zákon selhává pro svou abstraktní povahu.             Často nemůže zákonodárce své normy formulovat určitě právě pro neur-             čitost poměrů, které mají být upraveny, a proto musí v těchto případech             nastoupit  slušnost,  jež  postupuje  od  zvláštního  ke  všeobecnému.  Tak             je  Aristotelovi  úkolem  rozmyslu,  aby  měl  na  paměti  nejvyšší  a  nejnižší             normu v její všeobecnosti a daný případ v jeho zvláštnosti.                Tyto  Aristotelovy  myšlenky  měly  značný  vliv  zejména  na  Cicerona             a  řadu  římských  právníků,  u  nich  ovšem  začíná  převládat  myšlenka,             že ekvita stojí v protikladu k formálnímu právu, přesto však je chápána             jako vyšší princip spravedlnosti. U klasických římských právníků je ekvita             pojímána jako interpretační princip pro právo vůbec a pro jeho další pěsto-             vání. Tomu nasvědčují slavná slova ius est ars boni et aequi.                Pokud  jde  o  Kanta,  zde  jeho  poměr  k  ekvitě  ve  vztahu  k  právu  není             právě  nejlepší,  Kant  zdůrazňuje,  že  se  ekvita  nekryje  se  spravedlností             a že myšlenka soudního dvora ekvity v sobě obsahuje rozpor. Ovšem přece             jen i Kant cítí nakonec správné jádro celého poměru ekvity, spravedlnosti             a práva, když zjišťuje, že myšlenka spravedlnosti má jemnější strukturu             než psané právo, neboť do ní přece jen vstupuje do určité míry myšlenka             ekvity. Negativní postoj k ekvitě měl Hegel, u něhož ekvita nehraje v pod-             statě žádnou roli. Hegel o ekvitě prohlašuje, že obsahuje „újmu, která se děje                                                                               241","Teorie práva a státu a právní filozofie             formálnímu právu z morálních důvodů“. Soudní dvůr ekvity má mít podle           Hegela ten význam, že „rozhoduje o jednotlivém případu, aniž by se držel for-           malit právního chodu a zvláště objektivních prostředků důkazných, jak mohou           být zákonně normovány, že rozhoduje podle vlastního zájmu jednotlivého pří-           padu jako takového, nikoliv zájmu zákonné dispozice, kterou je nutné vytvářet           všeobecně“. Kdyby tomu tak bylo, pak principem takového soudního dvora           by prý byla na místo ekvity libovůle a podstatou ekvity by bylo to, co je pro-           stě singulární, byl by to nerozum. Lépe než Hegel pochopil podstatu ekvity           Hegelovec Lasson, který si je ovšem vědom nebezpečí, které spočívá v prin-           cipu ekvity pro platnost právního řádu; bez zmírnění práva ekvitou se však           nemůže dařit ničemu lidskému a ekvita v sobě uzavírá opět sama nejzazší           nebezpečí. Poukazuje na římského právníka Paula, že v této otázce de bono           et aequo plerumque sub iuris auctoritate perniciose erratur (D 45, 1, 91, § 3).           Na ekvitě nelze založit žádný řád, i když si Lasson uvědomuje, že samotné           právo nutně vyžaduje, aby bylo doplněno ekvitou.             Podle Radbrucha spravedlnost a slušnost nejsou rozdílné hodnoty, nýbrž           rozdílné cesty, aby se dospělo k jednotné hodnotě práva. Spravedlnost vidí           jednotlivý případ pod hlediskem všeobecné normy, slušnost hledá v jed-           notlivém případě jeho vlastní zákon, který musí být však nakonec možné           povznést  ke  všeobecnému  zákonu.  Slušnost  je  stejně  jako  spravedlnost           nakonec  generalizující  povahy. V  rozdílu  mezi  spravedlností  a  slušností           se nám představuje metodický rozdíl rozvinutí správného práva z všeo-           becných zásad a intuitivního poznání správného práva z „povahy věci“.           Slušnost je spravedlností jednotlivého případu.             Při řešení problematiky slušnosti (ekvity, Billigkeit) musíme rozlišovat           specificky právně-filozofickou otázku po podstatě slušnosti, jež je pak spo-           jena s dalšími dílčími, rovněž právně-filozofickými otázkami po poměru           slušnosti  a  spravedlnosti  a  tím  také  slušnosti  a  normoideje  práva,           od otázky rázu už více empiricko-právního (i když ovšem až sem zasahuje           právně-filozofické řešení), po tom, jaký je poměr, vztah pozitivního práva           k ekvitě.                   242","Prolegomena k právní filozofii                  Pokud jde o první otázku právně-filozofického rázu, totiž po podstatě             ekvity, je nutné plně souhlasit s Aristotelem a řadou dalších, že ji nelze             klást  do  protikladu  ke  spravedlnosti,  nýbrž  že  slušnost  je  spravedlností             konkrétního případu. I když metodický postup a cesta jsou rozdílné (v prv-             ním  případě  indukce  a  hledání  v  jednotlivém  případě  zákona  vlastního             tomuto případu, v druhém případě dedukce a pohled na jednotlivý případ             pod hlediskem všeobecné normy), tak přece jen podstata je u obou, ekvity             i spravedlnosti, jedna a táž.                Tím je naznačeno řešení poměru ekvity a spravedlnosti a jelikož spra-             vedlnost je jednou ze součástí normoideje práva, také ekvity a normoideje             práva.                Poměr ekvity a pozitivního práva – problém, který je již empiricko-právní –             je pak zásadně dvojí: buď pozitivní právo na slušnost výslovně odkazuje             nebo tak nečiní.                Odkazuje-li pozitivní právní řád výslovně na slušnost, pak důsledkem             tohoto odkazu pro skupinu konkrétních skutkových podstat (pro jednot-             livé  případy)  spadajících  pod  dotyčnou  abstraktní  skutkovou  podstatu             (zpravidla  zákonnou)  je  obsah  pravidel  slušnosti  obsahem  samotného             pozitivního právního řádu. Tento řád se pak tudíž neskládá jen z výslovně             „vypsaných“ právních norem, nýbrž jeho obsah je větší: obsahuje důsled-             kem tohoto odkazu všechna pravidla slušnosti, která ovšem nakonec musí             být v souladu s „vypsanými“ pozitivně právními pravidly, s daným práv-             ním řádem v harmonický celek, jednotu.                Je patrné, že ekvita nemůže znamenat žádný protiklad k pozitivnímu             právu, ani ke spravedlnosti a normoideji práva, poněvadž jinak by v tako-             vém případě docházelo k disharmonii právního řádu, která – pokud jde             o řád – je prostě nemyslitelná.                Odkaz  na  slušnost  znamená  prostě  jen  zvláštní  zřetel  k  potřebám             jednotlivého  případu,  ostré  zdůraznění  nutnosti  klást  právě  pro  vytče-             nou skutkovou podstatu silný důraz na všechny zvláštnosti konkrétního             případu, což – jak geniálně rozpoznal již Aristoteles – nemůže pro svou             abstraktní povahu zákonodárce; ten si právě musí vypomáhat tzv. generál-             ními klauzulemi jako je např. odkaz na slušnost.                                                                               243","Teorie práva a státu a právní filozofie               Ale  v  každém  případě,  i  když  zde  není  výslovný  odkaz  na  ekvitu,           dochází ekvita, i když nikoliv přímo, nýbrž přes ideu spravedlnosti jako           součásti normoideje práva svého uplatnění, jednak při interpretaci, jednak           při aplikaci, resp. normotvorbě.             Tendence k normoideji práva a tím zřetel ke spravedlnosti jako sprave-           dlnosti konkrétního případu, tudíž ekvitě, ožívá při interpretační činnosti,           kdy z možných interpretací (možných čistě abstraktně logickým způso-           bem uvažování) si vybírám tu, která při krytí nadřazenou právní normou           nejvíce směřuje k normoideji práva a tím také ke spravedlnosti a ekvitě.             Dále  tato  tendence  k  normoideji  práva  dochází  plného  nebo  téměř           plného uplatnění při aplikační činnosti v širokém smyslu, kam patří také           normotvorná  činnost.  Pokud  nadřazená  právní  norma  ponechává  volné           pole pro činnost příslušného nižšího normotvůrce, jakož i bez omezení,           pokud  jde  o  činnost  normotvůrce  na  nejvyšším  stupni  mezinárodního           práva (při primátu tohoto práva), uplatňuje se čistě tendence k objektiv-           nímu právnímu duchovnímu bytí (k právnímu cítění, chápání lidu dotyč-           ného společenství) a nakonec k normoideji práva a tím také ke spravedl-           nosti a ekvitě.             IV. Nyní je třeba se zaměřit na poměr spravedlnosti, svobody a rovnosti.           Osvícenství, Rousseau, Kant a v podstatě také Fichte definují normoideu           práva v tom smyslu, jak ji precizoval Kant, totiž jako „souhrn podmínek,           za nichž libovůle jednoho může být sloučena s libovůlí druhého podle všeobec-           ného zákona svobody“.             Kant  spolu  s  Rousseauem  a  rovněž  Hobbesem  vychází  z  myšlenky           bezprávního stavu a je to společenská smlouva, která teprve činí konec           anarchii, a to tak, že se jednotlivec vzdává své libovůle ve smyslu jednání           bez jakýchkoliv omezení a hranic a za to přijímá svobodu. Tím, že jeden           druhému  poskytuje  svobodu  a  od  něho  místo  libovůle  svobodu  při-           jímá, vzniká právo, vzniká stát a společnost žijící podle právních norem.           U těchto přirozenoprávních myslitelů nejde však snad o historická líčení           vzniku práva, o genezi práva, jak to Kantovi a ostatním vytýkala historic-           koprávní škola a předhazovala jim naprosté nepochopení historie, nýbrž           zejména u Rousseaua a Kanta jde o ideu a myšlenka společenské smlouvy               244","Prolegomena k právní filozofii               nepopisuje  minulost,  nýbrž  budoucnost,  kam  směřuje.  Vždyť  Rousseau             výslovně praví: „L’homme est né libre et partout est dans les fers. Comment             ce  changement  s’est-il  fait?  Je  l’ignore.  Qu’est-ce  qui  peut  le  rendre  légitime?             Je crois pouvoir résoudre cette question“. Nejde o otázku vzniku práva, nýbrž             o otázku legitimace práva.                Z hlediska individualistického zorného úhlu, z něhož právo nemá svou             vlastní  hodnotu,  nýbrž  je  jen  prostředkem  k  účelu,  jímž  je  člověk  jako             takový, vzniká otázka, zda konečný účel práva je svoboda nebo rovnost.             U Kanta je právo nakonec zakotveno v myšlence transcendentální svobody,             ale není to negativní svoboda, nýbrž jak na to správně upozornil zvláště             Bruno  Bauch  odvolávající  se  zejména  na  Radbrucha  –  je  u  Kanta  nutné             právo vykládat ve smyslu práva na splnění povinnosti a postavit do popředí             místo otázky „svobody od čeho?“ otázku „svobody k čemu?“, na kterou zní             odpověď: svobodný k objektivním úkolům.                Kant  již  ve  své  Kritice čistého rozmyslu  příležitostně  zjišťuje,  že  „právo             se vůbec nemůže stát zjevným, nýbrž jeho pojem je uložen v rozumu a představuje             morální vlastnost jednání, která přináleží jim samým a sobě“. A skutečně Kant             v praktické filozofii ukazuje, že právo je požadavek praktického rozmyslu             a má v něm princip, který platí a priori: právo musí být pochopeno ze všeo-             becného rozumného určení člověka, jímž je určení ke svobodě. Lidská spo-             lečnost se skládá z bytostí, které jsou sice určeny k mravní svobodě, avšak             jsou ještě v přírodním stavu libovůle a navzájem si překážejí ve sférách své             působnosti. Právo má za úkol stanovit podmínky, za nichž libovůle jednoho             může být sloučena s libovůlí ostatních podle všeobecného zákona svobody             a  vynucením  těchto  podmínek  zajištěna  svoboda  osobnosti.  Bez  práva             by vládla tyranie, libovůle a nastal by stav bellum omnium contra omnes; prá-             vem se harmonicky spojuje libovůle jednoho s libovůlí druhého ve svobodě.                Proti tomuto pojetí, podle něhož je svoboda konečný účel práva, vystou-             pil Fries s tvrzením, že svoboda není vůbec žádným právem, nýbrž je vlast-             ností, jež se předpokládá, aby teprve vůbec někdo mohl být učiněn sub-             jektem práva a pokud jde o politickou osobní svobodu, pak tato je pouhým             následkem rovnosti. Fries prohlásil za základní princip práva nikoliv svo-             bodu, nýbrž rovnost.                                                                               245","Teorie práva a státu a právní filozofie               Pravdu má však Binder, když ukazuje, že není správné se domnívat,           že se z lidské důstojnosti dá dedukovat rovnost práva. To, co lze z rovnosti           vyvodit, je, že člověk nesmí být užit jako prostředek k cizím účelům. Jde           o postulát a současně normu, která byla známá již stoické filozofii, podle           níž např. otroctví odporovalo přirozenému právu, což si neuvědomil ani           Aristoteles, ani velký obnovitel jeho učení Tomáš Akvinský.             Myšlenka rovnosti není, jak se domnívá Fries, vůdčí ideou práva jako           taková,  nýbrž  tato  myšlenka  nachází  pro  právní  myšlení  své  uplatnění           a to dokonalé, v ideji spravedlnosti. Ukáže se však, že obsah normoideje           práva  netvoří  jen  myšlenka  spravedlnosti  (a  ekvity),  nýbrž  rovněž  idea           právní jistoty, idea účelnosti a idea svobody konkrétního člověka.             Ačkoliv zvláště práce právně filozofického kongresu v Římě v roce 1937           přinesly mnoho cenného pro řešení problematiky normoideje práva, bude           přece jenom nutné znovu přehodnotit poměr těchto jednotlivých součástí           normoideje práva. Normoidea práva je dialektická syntéza ideje sprave-           dlnosti, účelnosti, právní jistoty a svobody konkrétního člověka, syntéza,           k níž je nutné se vždy znovu a znovu usilovně dopracovávat, neboť v urči-           tém směru jsou tyto součásti normoideje práva mezi sebou rozporné.                                         246","Prolegomena k právní filozofii               4     ÚKOL PRÁVNĚ LOGICKÝ;                   POJEM PRÁVA A FILOZOFIE PRÁVNÍCH POJMŮ                I. Čtvrtý úkol, který má řešit právní filozofie, je úkol právně logický.             Právně ontologická (a právně noetická) zkoumání, stejně jako zkoumání             o právní ideji jsou – jak již bylo několikrát zdůrazněno – v každém případě             prejudiciální, a to pro řešení každé ze základních otázek, které nám přináší             právní problematika. To platí především pro řešení otázky poměru práva,             státu, společnosti a společenství. Stejně to platí – jak jsme viděli – pro stále             velice  spornou  otázku  poměru  práva  a  hospodářství,  kde  se  vyskytuje             vedle dvou konkrétních řešení (ekonomického řešení marxismu a juristic-             kého řešení Rudolfa Stammlera) celá řada dalších řešení smíšeného cha-             rakteru; tuto základní otázku lze řešit jedině na základně učení o stupňo-             vité výstavbě reálného světa.                II.  Teze,  že  právně  ontologická  zkoumání  stejně  jako  zkoumání             o právní normoideji jsou prejudiciální, platí také pro tak formální úvahy             jako  jsou  právně  logická  zkoumání.  Tak  např.  logika  vět  mětí  (norma-             tivních vět) může být s úspěchem řešena jedině na základně ontologické             analýzy.  Na  této  základně  je  třeba  podrobit  kritické  analýze  metody,             které byly navrženy pro řešení této velmi obtížné problematiky v deon-             tice  Ernsta  Mallyho,  v  logice  přání  a  rozkazu  Karla  Mengera,  v  impe-             rativní logice Alberta Hofstädtera a I.C.C.Mc. Kinseyho, v učení Waltera             Dubislava, Jörgena Jørgensena, Felixe Kaufmanna, Heinze Reichenbacha,             Alfa  Rosse,  Karla  Engliše,  ve  Wrightově  deontické  logice  nebo  ve  vývo-             dech O. Weinbergera. To platí zejména také pro řešení otázky, zda mohou             být normativní věty označeny jako pravdivé. Všechny tyto otázky budou             na  základě  ontologických  zkoumání  postaveny  nakonec  do  zcela  jiného             světla, než se dosud myslelo.                Na  první  pohled  je  jasné,  jak  eminentní  roli  hraje  logika  v  právní             sféře.  Plným  právem  se  nahlíží  na  systém  římského  práva  jako  na  ztě-             lesnění logického, jako na ratio scripta, jak zdůrazňuje Julius Moór. Stále             platí proslulá slova Adolfa Tredelenburga, že „nikde není logika tak prak-             tická, nikde se tak nepociťuje, jako v právu. Obchodník ztrácí v právním sporu             svůj majetek, dveře vězení se zavírají za porušovatelem zákona a sekera spadne                                                                               247","Teorie práva a státu a právní filozofie             na krk vraha – silou definice a termínu média“. Podle názoru nejgeniálnějšího           novokantovce Emila Laska „neexistuje – odhlédneme-li od vědy samé – žádný           kulturní jev, který by se dal jako pojmotvorný faktor jen přibližně srovnat s prá-           vem“. Moór ukázal, že logika hraje významnou roli především v samotném           právu, v právním řádu jako systému právních norem, za druhé v právních           vědách  (zvláště  v  dogmatické  právní  vědě,  kde  je  role  logického  vůbec           dominantní) a za třetí v aplikaci práva. Grafická křivka logického probíhá           tak, že největší podíl logiky je v právních vědách, menší je již v aplikaci           práva a jen sekundárně vystupuje ve fenoménu práva. V žádném případě           však nelze souhlasit s Kelsenovým pojetím, že právo je něco alogického.           Podle Kelsena zákony, rozsudky, správní akty atd. jsou jako alogický mate-           riál vtaženy do soudů právních věd a teprve tím pozvednuty do logické           sféry. Podle Kelsena vytváří teprve právní věda z tohoto „alogického mate-           riálu“ hypotetické soudy práva. To není správné, jak jasně vyplývá z právně           ontologických zkoumání. Tato zkoumání ukázala, že právo je v první řadě           objektivovaným  duchovním  bytím  a  že  tvorba  práva,  zejména  tvorba           zákonů není ryzí tvůrčí činností, nýbrž mnohem více poznáváním objek-           tivního  duchovního  bytí  (právního  vědomí  a  právního  přesvědčení  lidu           dotyčného právního společenství). Tento materiál je tu však před zákono-           dárcem již v určité logické formě zpracovaný. Vlastní „tvůrce práva“, pře-           devším zákonodárce, zjišťuje toto právní přesvědčení a zpracovává obsah           objektivního duchovního bytí pomocí logických prostředků v logickou jed-           notu, v systém právních norem, v právní řád. Je evidentní, že se v právním           materiálu vyskytuje vysoký podíl logické práce.             III. Teprve po právně ontologické analýze a po zkoumání normoideje           práva je možné vyjasnit pojem práva. Je dobře známo, kolik nejrůznějších           definicí práva existuje. První velká skupina usiluje o to, určit pojem práva           ve spojení s ideou práva, druhá velká skupina se domnívá, že k pojmovému           určení  práva  úplně  stačí,  je-li  stanoveno  určitou  autoritou,  bez  ohledu           na to, zda obsah právního řádu odpovídá v určité míře ideji správnosti.           Typickým reprezentantem první skupiny je doktrína přirozeného práva           ve všech svých odstínech. Tyto přirozenoprávní doktríny tvoří jeden pól           dlouhé řady a tvoří pravý ideální typ ve smyslu učení Maxe Webra a Fritze               248","Prolegomena k právní filozofii               Schreiera. Na opačném konci této dlouhé řady je levý ideální typ, který             tvoří stoupenci názorů, podle nichž lze na právo nazírat jedině pod hle-             diskem kauzality, prostoru a času (Hägerström a Lundstedt). Mezi těmito             dvěma opačnými ideálními typy leží téměř nekonečné množství nejrůz-             nějších právních pojetí, právních definic jako smíšených typů.                Při určení pojmu práva musíme aplikovat deskriptivní metodu určení             roviny  středu  fenoménů  mezi  naivním  a  vědeckým  poznáním  a  právo             chápat jako objektivované právní duchovní bytí v úzkém pojetí s objek-             tivním právním duchovním bytím a ukázat dvojitou transcendenci práva             jako  fenoménu,  a  to  jednak  k  ostatním  nižším  vrstvám  bytí  reálného             světa, jednak k normoideji práva. Touto cestou dojdeme k definici práva.             Dovodí se odvozená normativita práva a pochopí se právo jako stupňovitá             výstavba norem určité kvality. Zvláštní pozornost je nutno věnovat také             otázce donucení a fakticitě práva a ukáže se, že donucení a fakticita jsou             podstatným znakem práva jako celku, nikoliv však každé jednotlivé právní             normy. Na této rovině lze také řešit spornou otázku práva a revoluce.                V problematice právní platnosti je třeba přísně rozlišovat mezi platností             práva jako celku, platností jednotlivé právní normy a platností normoideje             práva.                Právně ontologická analýza a zkoumání světa ideality budou užitečné             také pro řešení vztahu práva, morálky a mravu. Zde je třeba přísně roz-             lišovat  mezi  právem  a  morálkou  jako  fenomény  a  normoideou  práva             a normoideou správnosti jako součástmi světa ideality.                Také  problematika  logického  zvládnutí  volitivně  právní  sféry  bude             řešena  na  základě  učení  o  stupňovité  výstavbě  reálného  světa,  zejména             pokud jde o objektivní duchovní bytí, a na základě zkoumání normoideje             práva.  Na  téže  základně  budou  do  nového  světla  filozoficky  postaveny             mnohé pojmy týkající se podstaty práva (právní pojmy čisté).                Také rozdělení věd, a zvláště právních věd, se musí orientovat přede-             vším na rozdíl mezi světem reality a světem ideality a za druhé na zvrstev-             nění reálného světa skládajícího se z fyzicko-materiálního, organického,             duševního a duchovního bytí.                                                                                 249","Teorie práva a státu a právní filozofie             5    SMYSL A ÚČEL PRÁVA             I.  Přímým  posláním  a  jedním  z  hlavních  úkolů  právní  filozofie  –           zejména  dnes  –  je  ukázat  smysl  a  účel  práva  a  přesvědčivě  jej  dovodit.           Proč  je  právě  dnes  tato  kardinální  otázka  po  smyslu  a  účelu  právě  tak           významná? Podle mého mínění je dnešní krizová situace světa způsobena           v  první  řadě  popřením  nebo  alespoň  podceněním  základního  významu           práva nejen pro národní hospodářství, které nesmírně naléhavě potřebuje           právní jistotu, poněvadž jen tato je schopna mu dát určitou perspektivu,           nýbrž pro konkrétní život nás všech.             Nás nebudou tolik zajímat čistě negativní pojetí o smyslu práva, jako           je např. pojetí evangelia (Horského kázání), jež vychází z myšlenky úplné           bezpodstatnosti  práva,  a  rovněž  nikoli  stanovisko  Tolstého,  který  –  jak           dovozuje Radbruch – postuluje anarchistické soužití pro lidskou společ-           nost.  Tato  negativní  pojetí  mají  dnes  stěží  praktický  význam.  Mnohem           důležitější je marxistický postoj k právu a jeho smyslu, o němž bylo mlu-           veno v první kapitole a tam je také osvětlen stěžejní význam, účel a smysl           práva.             II. Třetí kongres Institutu pro právní filozofii a právní sociologii, který           se konal v Římě v roce 1937, měl jediné téma: Le but du droit: bien commun,           justice, securité. Velká  řada  vynikajících  právních  filozofů  jako  L.  le  Fur,           Georgio  Del  Vecchio,  J.  T.  Delos,  G.  Radbruch,  G.  Leibholz,  M.  Djuvara,           G. Tassitsch, M. Réglade, L. Récanzens Siches, V. Ganeff a v diskuzi zvláště           Julius Moór, K. Petraschek, F. Battaglia, A. Falchi, E. die Carlo, T. A. Castiglia           a F. Weyr se pokoušela řešit otázku smyslu a účelu práva. Především zde           byly dvě základní otázky předmětem velké diskuze: 1. Je účel právu trans-           cendentní, tzn. je mimo právní oblast nebo je právu imanentní? 2. Jsou           jednotlivé  ideje,  z  nichž  pozůstává  normoidea  práva,  antinomické  nebo           nejsou?             Řešení  první  otázky  může  navázat  na  vývody  Julia  Bindera,  podle           něhož je pravým smyslem práva rozumnost a nutnost, která je imanentní           každému  právu.  Nahlížíme  na  právo  jako  na  rozumné,  jako  na  smyslu-           plné a nutné, nikoli když jsme pochopili, že právo je dobré nebo vhodné           k  tomuto  nebo  onomu  účelu,  nýbrž  když  jsme  pochopili,  že  s  nutností               250","Prolegomena k právní filozofii               vyplývá ze svobodné vůle, ze svobody člověka, že je vlastní podstatou svo-             bodné lidské vůle v tomto reálném světě. Binder se ovšem ocitl v pozděj-             ším svém vědeckém vývoji zcela v myšlenkovém ovzduší Hegelovy filozo-             fie a zejména s ním sdílel jeho základní tragickou tezi, že „co je rozumné,             to je skutečné, a co je skutečné, to je rozumné“. Při správném pohledu je třeba             rozlišovat právo jako fenomén a normoideu práva jako součást ideálního             světa. Atribut rozumnosti a správnosti stejně jako atribut spravedlnosti,             účelnosti a svobody konkrétního člověka je vlastní jen normoideji práva,             nikoli právu jako fenoménu. Idea spravedlnosti je právu jako fenoménu             transcendentní, i když právo pojmově nutně tenduje k normoideji práva,             tedy také ke spravedlnosti. Naproti tomu je idea právní jistoty (co by další             součást  normoideje  práva)  imanentní  nejen  samotné  normoideji  práva,             nýbrž také právu jako fenoménu.                Při řešení druhé otázky, zda jednotlivé ideje, z nichž v dialektické syn-             tezi pozůstává normoidea práva, jsou ve vzájemném poměru antinomické,             jak se domnívá Radbruch, je třeba s ohledem na dnešní stav poznání uznat             jejich antinomický charakter, avšak chápeme-li celý problém ve smyslu             ideje, jež ovšem leží v nekonečnu – stejně jako tam leží úplné poznání a jeho             jednota – je třeba vycházet z postulátu plné harmonie těchto v zatímní rea-             litě „antinomických“ součástí normoideje práva a o tuto harmonii neustále             usilovat.                                                                                                    251","Teorie práva a státu a právní filozofie             6    SVĚTOVÝ PRÁVNÍ NÁZOR             I. Všechno lidské vědění, ať už jde o jednotlivé vědy o reálném světě           (vědy anorganické, organické, duševní nebo duchovní) nebo o jednotlivé           vědy o ideálním světě, nebo o filozofickou vědu nebo konečně o nesystema-           tické (tedy nevědecké) lidské vědění, vyúsťuje nakonec ve výstavbu světo-           vého názoru. Jednotlivé vědy poskytují pro tuto stavbu světového názoru           stavební kameny, z nichž pak filozofická věda (filozofie) ex profeso buduje           světový  názor.  Splnění  všech  filozofických  úkolů  slouží  úkolu  nejvyš-           šímu a nejdůležitějšímu, totiž výstavbě světového názoru, v níž vyúsťuje           všechno filozofické snažení.             Výstavba světového názoru je činnost přísně vědecká; filozofie je věda           per eminentiam, i když je této činnosti nepostradatelný elan du cœur. Ale bez           něho je vůbec každá vědecká činnost nemyslitelná. Světový názor je syn-           tetický celkový pohled na člověka a na svět, je to systém idejí, které jsou           v tomto čase alespoň v zárodku živé a jako faktor nezměrné síly ovlivňují           a spoluurčují život nás všech. Světový názor je vybudován na výtěžcích           kritické  ontologie,  stejně  jako  na  výtěžcích  jednotlivých  věd  a  obsahuje           s ohledem na objektivního ducha názor na život, který umožňuje řešení           praktických úkolů. Světový názor znamená zatímní uzavření vědeckého           poznání a současně slouží praktické potřebě za účelem orientace člověka           a určení jeho postavení ve světě. Velký americký soudce Benjamin Nathan           Cardozzo  jednou  napsal,  že  „nejdůležitější  na  muži  je  jeho  světový  názor“.           Světový názor je podle Hartmanna „vlastní názorová forma, v níž se svět jeví           našemu vědomí“.             Světový názor patří do duchovního bytí, není nikdy produktem osamě-           lého myšlení jedince, jak správně zdůrazňuje Hartmann. Světový názor           je  dějinně  uskutečněný  společný  statek  ducha.  Jednotlivec  jej  přejímá,           vrůstá  do  něho  a  je  přes  svou  osobní  iniciativu  jím  již  předem  formo-           ván. Jde-li o epochu velkých objevů zasahujících rozhodujícím způsobem           do produkce, pak dochází k velkým změnám, které z pole techniky pro-           nikají do ostatních oblastí a působí podle Hartmanna na celkovou formu           života, na jednotlivé názory, hodnocení a na sám světový názor jako celek.                252","Prolegomena k právní filozofii                  Světový  názor  není  ale  pouhou  částí  objektivního  duchovního  bytí.             Ve  světovém  názoru  je  obsaženo  ještě  něco  více.  Ve  světovém  názoru             se objevuje rovněž – a to v ostré formě – tendence k normoidejím, které             patří říši ideality. V tomto směru je tedy světový názor pokrokovější než             panující  názory,  než  objektivní  duch.  Také  světový  názor  je  stupňovitá             výstavba, nikoli ovšem jednotlivých vrstev bytí, nýbrž jednotlivých určují-             cích idejí. Zde tedy neplatí zákony síly a svobody.                II. Stejně jako právní filozofie není pouhou částí obecné filozofie, tak             také světový právní názor není pouhou částí světového obecného názoru,             nýbrž je světovým názorem o právu.                Světový právní názor je vybudován na výsledcích kritické právní onto-             logie, stejně jako na výtěžcích jednotlivých právních věd, zvláště právní             vědy dogmatické, sociologické, psychologické, politické a samozřejmě rov-             něž na výsledcích řešení všech ostatních právně-filozofických základních             úkolů. Přitom je nutné klást velkou pozornost na objektivního právního             ducha (na právní vědomí, právní cítění, právní přesvědčení lidu dotyčného             společenství), stejně jako na platné právní řády jako na objektivovaného             právního ducha. Rovněž při světovém právním názoru hraje významnou             roli moment tvůrčí pokrokovosti.                Světový právní názor není pouhé právní cítění a právní vědomí lidu.             Světový právní názor obsahuje mnoho tvůrčího, mnoho nového, mnoho             toho, co v zárodku sice je již zde, ale nestalo se to ještě součástí objektiv-             ního právního ducha, mnoho, co podmiňuje další vývoj tohoto právního             objektivního  ducha.  Rakouský  všeobecný  občanský  zákoník  z  roku  1811             například vyšel ze světového právního názoru, který byl mnohem pokro-             kovější,  než  byl  tehdejší  objektivní  právní  duch.  Byl  to  světový  právní             názor dobudovaný Martinim a Zeillerem z myšlenek Velké francouzské             revoluce ovlivněných Rousseauem a v ucelený filozofický systém pojatých             Kantem, který měl rozhodující vliv právě na Zeillera. Díky této pokrokové             právně filozofické základně plnil rakouský občanský zákon po dobu téměř             půldruhého století svou vynikající praktickou úlohu.                                                                                   253","Teorie práva a státu a právní filozofie               Určitá pasivita objektivního právního ducha se ve světovém právním           názoru  překonává  tendencí  k  normoideji  práva.  Tak  je  světový  právní           názor ukazatelem dalšího vývoje objektivního právního ducha a znamená           nejen vyvrcholení vědeckého poznání práva, nýbrž slouží také praktické           potřebě, a to v první řadě orientaci pro každého právního normotvůrce.             I když světový právní názor patří do duchovního bytí, nekryje se s objek-           tivním  právním  duchem.  Jeho  spojení  s  normoideou  práva  je  mnohem           silnější, než je spojení objektivního právního ducha s touto normoideou.           Světový  právní  názor  je  ve  své  podstatě  nesen  personálními  právními           duchy  a  má  být  budován  neutuchající  prací  nejlepších  pěstitelů  práva.           Světový právní názor podstatně ovlivňuje úroveň objektivního právního           ducha  a  povznáší  jej  na  vyšší  úroveň.  Zde  se  projevuje  velký  význam           vědecké  práce  právních  filozofů,  kteří  jsou  skutečnými  myšlenkovými           vůdci svého lidu.             Světový  právní  názor  se  jeví  jako  stupňovitá  výstavba  jednotlivých           idejí. Poměr mezi nimi je podobný, jak je tomu u stupňovité výstavby práva           a tudíž opačný, než jak jsme jej poznali u stupňovité výstavby reálného           světa. Podobně jako u stupňovité výstavby práva není také u stupňovité           výstavby idejí, z nichž vychází světový právní názor, nižší idea „silnější“           než vyšší (jak je tomu u vrstev reálného světa, kde platí zákon síly), nýbrž           naopak: nižší idea může platit jen tehdy, pokud se pohybuje v rámci pří-           slušné ideje vyšší. A dále: nižší idea je obsahově bohatší, než korespon-           dující vyšší idea – zcela obdobně, jak je tomu v poměru právních norem           ve výstavbě právního řádu a zcela opačně, jak je tomu v poměru jednotli-           vých vrstev reálného světa.             Na vrcholu stupňovité výstavby světového právního názoru stojí idea           práva. Zde ale nejde o normoideu práva, která patří světu ideality a ve své           ryzosti a absolutnosti pro člověka leží v nekonečnu a představuje pouze           Polárku, podle níž se má řídit, kterou však nikdy nedosáhne, nýbrž o reál-           nou ideu, jež patří do duchovní vrstvy reálného světa. Rovněž tato reálná           idea  práva  představuje  dialektickou  syntézu  myšlenky  spravedlnosti,           právní jistoty, účelnosti a svobody konkrétního člověka a v podstatě je výra-           zem toho, co dnes člověk – právní myslitel – který stojí v reálném světě,               254","Prolegomena k právní filozofii               myslí o těchto součástech reálné ideje práva, tzn. o spravedlnosti atd., jak             je chápe a upřesňuje. V této reálné ideji práva se vyjadřuje také idea huma-             nity, která koresponduje s nejvyšší ideou dobra patřící světu ideality.                Reálná idea humanity, která se projevuje v právních řádech zejména             ochranou lidských práv a odsouzením zločinů proti lidskosti tvoří s reál-             nou  ideou  práva  syntézu.  Světový  právní  názor  musí  sice  pochopitelně             mít  na  svém  vrcholu  ideu  práva,  avšak  se  zřetelem  k  tomu,  že  světový             právní názor je světovým názorem o právu a na vrcholu světového názoru             (tj. obecného) stojí idea humanity, musí být tato idea humanity vyjádřena             také v nejvyšší ideji světového právního názoru, tzn. ideji práva.                Pod  touto  reálnou  ideou  práva  se  nacházejí  ve  stupňovité  řadě  další             právní  ideje,  zvláště  idea  rodiny  a  manželství,  idea  smlouvy,  idea  viny             a trestu, idea demokracie a socialismu, idea internacionalismu a meziná-             rodního práva, idea národa a státu, idea politických stran atd. Důkladný             rozbor všech těchto právních idejí tvořících stupňovitou výstavbu světo-             vého právního názoru je jedním z hlavním úkolů každé právní filozofie.                Každý systém, každá výstavba těchto právních idejí musí být konstru-             ována jako nikoli uzavřený, nýbrž otevřený systém. Pokrok jde neustále             dále a vznikají nové ideje, jež se juristicky jeví relevantními a bude nutné             je zařadit v systém idejí tvořících světový právní názor. Světový právní             názor je tedy otevřený systém jednotlivých právních idejí, přičemž je třeba             tuto otevřenost chápat ve smyslu učení Heinricha Rickerta. Jeho otevře-             nost znamená, že musí být ponecháno místo pro takové ideje, jež sice ještě             neukazují dějinný vývoj, avšak možná v budoucnosti je další vývoj s sebou             přinesou.  Tento  systém  je  –  formálně  nahlíženo  –  sice  uzavřený,  avšak             materiálně obsahuje možnost a schopnost do sebe pojmout nové progre-             sívní ideje.                                                                                          255","Teorie práva a státu a právní filozofie             7    DOSLOV S UVEDENÍM V PRÁVNĚ                FILOZOFICKOU LITERATURU             V předchozích šesti kapitolách byly naznačeny základní právně filozo-           fické otázky spolu s jejich řešením. Z podaných vývodů vyplývá přesvědčivě,           že základ, o nějž se řešení těchto ústředních problémů soustavy filozofie práva           opírá, je zvláštní syntéza kritické filozofie, odfetišizované dialektiky a přede-           vším moderní kritické ontologie Nicolaie Hartmanna. V právní logice pak           převládají dosažené výsledky školy ryzí nauky právní (normativní teorie).             Jde  ovšem  o  pouhý  vstup  do  velké  právně  filozofické  problematiky           a předložených šest kapitol tvoří pouhý náznak některých, i když základ-           ních  otázek,  jejíž  soubor  mám  zpracován  v  pěti  knihách  připravené           Soustavy filozofie práva.             První kniha mé Soustavy je věnována pojmovému vymezení právní filo-           zofie a jejím úkolům. V popředí zde stojí poměr právní filozofie k filozofii           (tj. obecné), poměr právní filozofie k teorii a vědě, konkrétně pak k jed-           notlivým právním vědám, zejména právní vědě dogmatické, sociologické           (právní sociologii), politické (právní politice) a právní vědě psychologické           (právní psychologii). Ukazuje se, že vymezení právní filozofie např. školou           ryzí nauky právní bylo velmi úzké a že právní filozofie je nejen právní noe-           tikou a právní logikou, resp. právní metodologií, nýbrž a snad především           také právní ontologií a právní axilogií; úkolem právní filozofie je rovněž           zkoumat smysl a účel práva a vybudovat stupňovitou stavbu základních           idejí, které tvoří současný světový právní názor. V této první knize jsou           zkoumány také otázky metodologie právních věd a pozornost se věnuje           metodě samotné filozofie práva.             Druhá  kniha  Soustavy  je  věnována  ontologii  práva  a  noetice  práva           a poté normoideji práva. Zde všude jsem usiloval o zužitkování všeho plod-           ného, co nám přinesla tisíciletá filozofická zkoumání, zejména Platónova,           Aristotelova,  stoické  filozofie,  Aquinatova,  Rousseauova,  Kantova,           Friesova,  Hegelova,  Marxova,  Engelsova,  Schopenhauerova,  Nelsonova,           novokantovských  směrů,  fenomenologických  směrů  a  především  velko-           lepé filozofie geniálního Nicolaie Hartmanna – to vše v ústředním pojetí           učení o relativnosti v absolutnu.               256","Prolegomena k právní filozofii                  V třetí knize jsou řešeny otázky právní logiky včetně logiky vět mětí             a filozofie právních pojmů s cílem podat pojmové učení práva a jeho vyme-             zení vůči morálce a mravu a spolu řešit obtížnou otázku právní platnosti.             Jsou zde prostě řešeny všechny otázky spadající do tzv. obecné teorie práva             a státu.                Čtvrtá kniha zkoumá smysl a účel práva a pokouším se v ní objasnit svě-             tový právní názor jako stupňovitou výstavbu základních idejí v čele s ideou             práva.                Konečně pátá kniha obsahuje dějiny filozofie práva od nejstarších dob             až po dnešek.                Snad by bylo účelné říci ještě několik slov k mé konstrukci světa idea-             lity. Z jeho konstrukce nelze podle mého mínění apriorně soudit na příslu-             šenství k tomu nebo onomu světovému filozofickému názoru. Normoideje             (kategorické příkazy dobra, mravnosti, práva, krásna a pravdy ze správ-             nosti) se buď dlouhým vývojem lidstva postupně vytvořily v našem vědomí             (v  podstatě  materialistická  koncepce)  nebo  se  postupně  odkrývaly  až  –             i  když  neúplně  –  odkryly  (v  podstatě  platónsko-idealistické  koncepce).             Ale v každém případě tu jsou. A musí zde být, neboť by bez nich nemohl             v nás existovat pocit povinnosti; pak by to, čemu se říká povinnost, mětí,             vůbec nebylo a potom by sám život lidí nestál za to, aby byl žit. Předpoklad             existence  normoidejí  (můžeme  je  nazvat  také  třeba  jinak  –  kategorické             imperativy, základní ideje apod.) je absolutní nutnost pro život lidské spo-             lečnosti a každého konkrétního člověka.                Pokud jde o uvedení v právně filozofickou literaturu, od jejíž citace jsem             v předchozích kapitolách vědomě upustil, použil jsem, pokud jde o díla vel-             kých filozofických myslitelů, o nichž bylo nahoře mluveno, standartních             vydání, buď v českém překladu nebo v originále. Z děl Nicolaie Hartmanna,             který měl nesporně největší vliv na mou práci, uvádím zejména: Metaphysik             der Erkenntnissen (1941), Ethik (1926), Das Problem des geistigen Seins (1932),             Der Aufbau der realen Welt (1940), Neue Wege der Ontologie a Systematische             Philosophie (1942).                                                                                   257","Teorie práva a státu a právní filozofie               Z  moderního  marxistického  písemnictví  odkazuji  zvláště  na  Rogera           Garaudyho  (např.  Perspektivy  člověka,  1964,  Realismus  bez  břehů,  1964)           a Karla Kosíka (Dialektika konkrétního, 1965) a literaturu tam uvedenou.             Práce  O.  Weinbergera,  zejména  Die  Sollsatzproblematik  in  der  moder-           nen Logik, Rozpravy ČSAV, roč. 68, Über die Negation von Sollsätzen, Theorie           XXIII;  Können  Sollsätze  (Imperative)  als  wahr  bezeichnet  werden,  Rozpravy           ČSAV,  roč.  68;  Studie  k  logice  normativních  vět,  Rozpravy  ČSAV,  roč.  70,           Studie k logice normativních vět, Rozpravy ČSAV, 1967, Logika, 2. vyd. a další),           obsahují literaturu ohledně logiky normativních vět.             Konečně pokud jde o speciální právně filozofickou a právně teoretic-           kou literaturu včetně literatury ryzí právní nauky, odvolávám se na svou           Právní filosofii XX. století (1947) a tam uvedená díla.             Lze  uvést  ještě  některé  poslední  práce  Hanse  Kelsena  (General           Theory  of  Law  and  State,  1945  a  další),  Gustava  Radbrucha  (Vorschule  der           Rechtsphilosophie, 1959; Rechtsphilosophie, 5. vyd., 1955; Der Zweck im Recht           v díle Der Mensch im Recht, 2. vyd., 1961), Julia Moóra (Das Logische im Recht,           Revue  internationale  de  la  Théorie  du  Droit,  roč.  II),  Anderse  Vilhelma           Lundstodta (Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft I, 1932 a litera-           tura tam citovaná), Benjamina Nathana Cardozzy (The Grawth of the Law,           1924), W. Ivora Jenningaea a dalších (Modern Theories of Law, 1933), Roscoe           Pounda (An Introduction to the Philosophy of Law, 2. vyd., 1961), Heinricha           Cunowa  (Die Marxsche Geschichts-, Gesselschafts- und Staatstheorie I,  1920),           Karla Rennera (Die Rechtsinstitute des Privatrechts und Ihre soziale Funktion,           1929), Viktora Knappa (Filozofické problémy socialistického práva, 1967, Některé           metodologické problémy srovnávací právní vědy, Právník, roč. CVII, O sprave-           dlnosti, Právník, roč. CV, O vzájemném vztahu právní normy a chování jí upra-           vovaného, Filozofický časopis, 1957, O možnosti použití kybernetických metod           v právu, 1963), Jiřího Boguszaka (Základy socialistické zákonnosti v ČSSR, K poj-           mosloví a metodologii teorie práva, Právník, roč. CVI a zejména Teorie státu           a  práva,  1967),  Františka  Šamalíka  (Právo  a  společnost,  Právník,  roč.  CV),           Zdeňka Mlynáře (K teorii socialistické demokracie, 1961), H. L. A. Harta (The           concept of Law, 1961), Ljubomira Tadiče (Právní věda a marxistické pojetí práva,           Právník, roč. CVII) a C. K. Allena (Law in the Making, 7. vyd., 1964).               258","Literatura                Akvinský: Summa Theologica (1596).             Alsberg: Der Prozess des Sokrates im lichte moderner Jurisprudenz und Psychologie                (1928).             Anzilotti: Corso di diritto internazionale (1955).             Aristoteles: Etika Nikomachova.             Aristoteles: Politika.              Augustinus: De civitate Dei.             Augustinus: De libero arbitrio.             Austin: Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of  positive Law (1863, vyd. 1904).             Austin: Lectures on Jurisprudence, 5. vyd. (1885).             Austin: The province of  Jurisprudence determined (1832).              Baumgarten: Grundzüge der juristischen Methodenlehre (1939).             Beccaria: Dei delitti e delle pene (1764).             Bekker: Grundbegriffe des Rechts und Missgriffe der Gesetzgebung (1910).             Bergbohm: Jurisprudenz und Rechtsphilosophie (1892).             Bierling: Juristische Prinzipienlehre I. (1894).              Binder: Das Problem der juristischen Persönlichkeit (1907).             Binder: Philosophie des Rechts (1925).             Binder:  Rechtsbegriff   und  Rechtsidee:  Bemerkungen  zur  Rechtsphilosophie  Rudolf                Stammlers (1915).             Blackstone: Commentaries, 5. vyd. (1765).             Bodinus: Six livres de la République (1576).             Boguszak a kol.: Teorie státu a práva (1967).             Bonnecase: Science du Droit et Romantisme (1928).              Brinz: Lehrbuch der Pandekten (1857).                                                                              259","Teorie práva a státu a právní filozofie             Bulín: Exekuce a trest (Studie normologická). In: Sborník prací k poctě 60.             narozenin Jaroslava Kallaba (1939).           Bulín: Příspěvek k nauce o zániku právních norem (neuveřejněno).            Büllow: Gesetz und Richteramt (1885).           Burckhardt: Methode und System des Rechts (1936).           Burckhardt: Vom Rechtzwang, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (1936).           Cardozo: The nature of  the Judicial Process (1921).           Cathrein: Recht, Naturrecht und positives Recht (1964).            Chytil: Nepsané právo, Časopis pro právní a státní vědu, roč. XIII (1930).           Dernburg: Pandekten I (1884).           Dirksen:  Civilistische  Abhandlungen.  Band  2.  Über  den  Zustand  der  juristischen             Personen (1820).           Dnistrjanský: Základy moderního práva soukromého (1928).           Ebenstein: Die rechtsphilosophische Schule der Reinen Rechtslehre (1938).           Ehrenzweig:  System  des  österreichischen  allgemeinen  Privatrechts,  Allgemeiner  Teil             (1925).           Eltzbacher: Die Handlungsfähigkeit nach deutschem bürgerlichem Recht. Erster Band,             Das rechtswirksame Verhalten (1903).            Engliš: Finanční věda (1929).           Engliš: Malá logika (1947).           Enneccerus – Nipperdey: Lehrbuch des bürgerlichen Rechts I. (1913).           Filipovský, Tolar, Dolenský: O obecné části trestního zákona (1951).            Frank: Law and the Modern Mind (1930).           Fricher: Noch einmal das Problem des Völkerrechtes, Zeitschrift für die gesamte             Staatswissenschaft, roč. XXXIV (1878).           Fries: Philosophische Rechtslehre und Kritik aller positiven Gesetzgebung (1803).            Gény: Science et technique en droit positif  privé, sv. I (1914).           Gerhardt: Die philosophischen Schriften von Leibniz V. (1965).               260","Literatura               Gierke: Bürgerliches Recht, Sachenrecht (1925).             Gierke: Das deutsche Genossenschaftsrecht 1868 bis 1913 (1868–1913).             Gierke: Das Wesen der menschlichen Verbände (1902).             Gierke: Deutsches Privatrecht (1895).             Gierke: Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung (1887).              Gmür: Die Anwendung des Rechts (1908).             Goodhart: Some American Interpretations of Law, Modern Theories of  Law                (1933).              Gray: The Nature and Sources of  the Law (1909).             Hall: Prolegomena to a Science of  Criminal Law (1941).             Hartmann: Das Problem des geistigen Seins (1933).             Hartmann: Ethik (1925).              Hegel: Grundlinien der Philosophie des Rechts, 4. vyd. (1956).             Holmes: The path of the Law, Collected Legal Papers (1926).             Holtsendorf: Enzyklopädie der Rechtswissenschaft (1870).             Horváth: Die Idee der Gerechtigkeit, Revue internationale de la Theorie du Droit,                roč. VII (1931).             Husserl: Logische Untersuchungen I. (1900).             Jellinek: Allgemeine Staatslehre (1914).             Jenks: The Book of  English Law (1967).             Kallab: Trestní právo hmotné, část obecná i zvláštní (1935).              Kant: Kritik der reinen Vernunft (1781).             Kant: Kritika čistého rozmyslu, přel. Fr. Krejčí (1930).             Kant: Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre (1797).             Kelsen: Allgemeine Staatslehre (1925).              Kelsen: Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts (1920).             Kelsen: Die Idee des Naturrechts, Zeitschrift für öffentliches Recht, roč. 7 (1927).                                                                               261","Teorie práva a státu a právní filozofie             Kelsen: Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus             (1928).           Kelsen: General Theory of  Law and State (1945).            Kelsen: Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911).           Kelsen: Rechtsgeschichte gegen Rechtsphilosophie? (1928).           Klaus, Buhr: Philosophisches Wörterbuch, 6. vydání (1966).           Knapp: Filosofické problémy socialistického práva (1967).           Kohler:  Über  die  Interpretation  von  Gesetzen,  Grünhuts  Zeitschrift  für  das             Privat- und öffentliche Recht, roč. XIII.           Kubeš: Nemožnost plnění a právní norma (1938).           Kubeš: Obecné pojmy nauky o nemožnosti plnění. K problematice právních             pojmů systematických. Sborník prací k poctě 60. narozenin Františka Weyra             (1939).            Kubeš:  Positivní  právo  sekundární  v  občanských  zákonících  moderních             států, Časopis pro právní a státní vědu, roč. XVII (1934).           Lask: Rechtsphilosophie, Festschrift für Kuno Fisher (1907).            Lasson: Prinzip und Zukunft des Völkerrechtes (1871).           Lasson: System der Rechtsphilosophie (1967).           Laun: Recht und Sittlichkeit, 3. vyd. (1935).           Lauterpacht: The Funktion of  Law in the International Community (1933).           Lehmann:  Kommentar  zum  schweizerischen  Zivilgesetzbuch,  ev.  IV.,  Sachenrecht,             I. odd., 2. vyd. (1920).           Leibniz: Nouveaux essais sur l’entendement humain (1689).           Levy-Ullmann:  Éléménts  d’introduction  générale  à  l’étude  des  sciences  juridiques,             sv. I (1917).           Llewellyn: The Bramble Bush (1930).           Locke: Two treatises on government (1690).           Lundstedt: Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft I. (1932).            Merkl: Das doppelte Rechtsanlitz, Juristische Blätter (1918).              262","Literatura               Merkl: Die Lehre von der Rechtskraft (1923).             Merkl: Obecné právo správní II. (1932).             Merkl: Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, Gesellschaft,                Staat und Recht. Untersuchungen zur reinen Rechtslehre /Festschrift Hans Kelsen                zum 50. Geburtstage gewidmet/ (1931).             Montesquieu: Esprit des lois (1844).              Moór: Das Logische im Recht, Revue internationale de la théorie du Droit, roč.                II (1926).             Moór: Öffentliches und privates Recht, Revue internationale de la théorie du droit,                roč. XII (1936).             Moór: Reine Rechtslehre, Naturrecht und Rechtspositivismus, Gesellschaft,                Staat und Recht. Untersuchungen zur reinen Rechtslehre /Festschrift Hans Kelsen                zum 50. Geburtstage gewidmet/ (1931).             Moór: Reine Rechtslehre, Randbemerkungen zum neuesten Werk Kelsens,                Zeitschrift für öffentliches Recht, roč. XV (1935).             Moór:  Zum  ewigen  Frieden.  Grundriss  einer  Philosophie  des  Pazifismus  und  des                Anarchismus (1930).              Morstein  Marx:  Benjamin  Cardozo:  Der  weise  Richter,  Revue  international                de la Theorie du Droit, roč. XI (1935).             Nelson: Rechtswissenschaft ohne Recht (1917).              Nelson: System der philosophischen Rechtslehre (1920).             Nelson: System der philosophischen Rechtslehre und Politik (1924).             Nelson: Vorlesungen über die Grundlagen der Ethik, Bd. I: Kritik der praktischen                Vernunft (1917).              Neubauer: Sociální pojištění po stránce procesní (1927).             Neubauer: Státověda a teorie politiky (1947).             Petrazycki: Die Lehre vom Einkommen II (1895).             Platon: Parmenides.             Platon: Paideia.              Platon: Politea.                                                                              263","Teorie práva a státu a právní filozofie             Platon: Politikos.           Platón: Zákony.           Pothier: Traité des obligations (1761).           Puchta: Gewohnheitsrecht (1828).           Radbruch: Rechtsphilosophie, 3. vyd. (1932).            Radbruch: Vorschule der Rechtsphilosophie, 2. vyd. (1959).           Rousseau: Du contrat social (1762).           Salmond: Jurisprudence, 8. vyd. (1930).           Salomon: Das Problem der Rechtsbegriffe (1907).            Sauter: Die philosophischen Grundlagen des Naturrechts. Untersuchungen zur Geschichte             der Rechts- und Staatslehre (1932).           Savigny: System des heutigen römischen Rechtes I. (1840).            Schmidt: Allgemeine Staatslehre, sv. I. (1901).           Schreier: Die Interpretation der Gesetze und der Rechtsgeschäfte (1927).           Sedláček,  Rouček  (eds.):  Komentář  k  československému  obecnému  zákoníku             občanskému a občanské právo platné na Slovensku a v Podkarpatské Rusi. Díl             první (1936).           Sedláček: Občanské právo československé: všeobecné nauky (1931).           Sedláček: Obligační právo I, Obecné nauky o právních jednáních obligačních a o splnění             závazků. 2. přeprac. vyd. (1933).           Sohm: Begriff des Forderungsrechtes, Grünhuts Zeitschrift, roč. IV. (1877).           Somló: Juristische Grundlehre (1917).            Sommer: Učebnice soukromého práva římského, díl II., Právo majetkové (1935).           Stammler: Die Lehre von dem richtigen Rechte (1926).           Stammler: Theorie der Rechtswissenschaft (1911).           Stammler: Wirtschaft und Recht nach der materialistischen Geschichtsauffassung. Eine             sozialphilosophische Untersuchung (1896).                 264","Literatura               Thon: Rechtsnorm und subjectives Recht: Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehre                (1878).             Tomsa: Idea spravedlnosti a práva v řecké filozofii (1923).              Tredelenburg: Naturrecht auf  dem Grunde der Ethik, 2. vyd. (1860).             Tuhr:  Allgemeiner  Teil  des  Schweizerischen  Obligationenrechts.  Erster  Halbband,                Wesen und Inhalt der Obligation. Entstehung aus Vertrag, unerlaubter Handlung                und ungerechtfertigter Bereicherung (1924).             Unger: System des österreichischen allgemeinen Privatrechtes I (1876).             Verdross: Die Rechtstheorie Hans Kelsens, zvláštní otisk z časopisu Juristische                Blätter, roč. 59, č. 20 (1930).             Verdross: Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft (1926).             Weinberger:  Die  Sollsatzproblematik  in  der  modernen  Logik,  Rozpravy                Čs. akademie věd, roč. 68, řada SV, sešit 19,             Weinberger: Pojem sankce v logice normativních vět a v teorii práva, Stát                a právo, roč. XII (1967).              Weyr: Československé právo ústavní (1937).             Weyr:  La  doctrine  de  M.  Adolphe  Merkl,  Revue  internationale  de  la  Théorie                du Droit, roč. II. (1926).             Weyr: Studie k pojmu exekuce, Vědecká ročenka právnické fakulty Masarykovy                university v Brně, roč. 8 (1929).             Weyr: Teorie práva (1936).             Weyr: Úvod do studia právnického (1946).              Weyr: Základy filozofie právní (1920).             Wieser: Recht und Macht (1910).             Windscheid: Lehrbuch des Pandektenrechtes I. (1882).             Wundt: Ethik: eine Untersuchung der Tatsachen und Gesetze des sittlichen Lebens                II (1912).             Wundt: Logik II, 2. Teil (1920).             Zittelmann: Begriff  und Thesen der sog. juristischen Personen (1873).                                                                                265","Vědecká redakce MU           prof. PhDr. Jiří Hanuš, Ph.D. (předseda);           doc. Ing. Pavel Bobáľ, CSc.; doc. Mgr. Pavel Caha, Ph.D.;           Mgr. Michaela Hanousková; prof. PhDr. Vít Hloušek, Ph.D.;           doc. RNDr. Petr Holub, Ph.D.; prof. MUDr. Lydie Izakovičová Hollá, Ph.D.;           prof. PhDr. Tomáš Janík, Ph.D., M.Ed.; prof. PhDr. Tomáš Kubíček, Ph.D.;           PhDr. Alena Mizerová; doc. Mgr. Markéta Munzarová, Dr. rer. nat.;           doc. RNDr. Lubomír Popelínský, Ph.D.; Ing. Zuzana Sajdlová, Ph.D.;           Mgr. Kateřina Sedláčková, Ph.D.; prof. RNDr. Ondřej Slabý, Ph.D.;           doc. Ing. Rostislav Staněk, Ph.D.; prof. PhDr. Jiří Trávníček, M.A.;           doc. JUDr. PhDr. Robert Zbíral, Ph.D.            Ediční rada PrF MU           doc. JUDr. PhDr. Robert Zbíral, Ph.D. (předseda);           Mgr. Bc. Luboš Brim, Ph.D.; Mgr. David Čep, Ph.D.;           JUDr. Eva Dobrovolná, Ph.D., LL.M.;  JUDr. Mgr. Jakub Harašta, Ph.D.;           doc. JUDr. Michal Janovec, Ph.D.;  JUDr. Bc. Terezie Smejkalová, Ph.D.;           doc. JUDr. Ing. Josef Šilhán, Ph.D.;  JUDr. Dominik Židek, Ph.D.              TEORIE PRÁVA A STÁTU A PRÁVNÍ FILOZOFIE           Vladimír Kubeš            Podle původního rukopisu doplnil a upravil           doc. JUDr. Bc. Jaromír Tauchen, Ph.D., LL.M. Eur.Int.              Vydala Masarykova univerzita           Žerotínovo nám. 617/9, 601 77 Brno           v roce 2024            Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity           Edice Reminiscentia iuridica, sv. č. 4            1., elektronické vydání, 2024            ISBN 978-80-280-0514-6 (online ; pdf)           www.law.muni.cz","Rukopis skript „Teorie práva a státu a právní filozofie“ pochází z let 1969–1970, kdy       Vladimír Kubeš přednášel teorii práva na obnovené brněnské právnické fakultě.       V době začínající normalizace však skripta nemohla být vydána jednak z důvodu       jejich  rozporu  s  tehdy  oficiálně  proklamovanou  koncepcí  výuky  obecné  teorie       státu a práva, jednak proto, že se Kubeš dostal opět do nemilosti představitelů       komunistické státní moci a na konci roku 1970 musel akademickou sféru znovu       opustit.       Oproti dnešním učebnicím teorie práva jsou Kubešova skripta mnohem náročnější       na čtení a svým pojetím a způsobem zpracování tak spadají spíše do období první       Československé  republiky.  Nejedná  se  pouze  o  triviální  vysvětlení  základních       teoretickoprávních  pojmů,  nýbrž  Kubeš  ve  svých  výkladech  často  uvádí       i filozofické pozadí či pojetí daného pojmu. Kubešovi nešlo o to, aby se studenti       daný  text  pouze  bezmyšlenkovitě  naučili  nazpaměť  a  následně  ho  u  zkoušky       reprodukovali, ale aby danou problematiku do celé její hloubky pochopili a viděli,       jak na ni nahlížely významné osobnosti právní teorie, státovědy či právní filozofie       především z německy mluvících zemí.       Kubeš  přitom  poukazuje  i  na  názorové  rozpory  a  polemiky  mezi  jednotlivými       právními teoretiky a právními filozofy tak, aby čtenář dospěl k vlastnímu řešení.       Zároveň sám pouze nekriticky neprezentuje a nepřebírá myšlenky jiných, nýbrž       tyto názory komentuje a uvádí svůj pohled. Stejně jako v jiných Kubešových dílech,       i v tomto se objevují citace z děl římských právníků a úryvky z filozofických prací       antických autorů.       Přestože od napsání Kubešovy publikace Teorie práva a státu a právní filozofie       uběhla již značná doba, osloví jistě i dnes zájemce o právní teorii a právní filozofii.                                                                                    ISBN 978-80-280-0514-6       muni                                       muni       press                                      law            9 788028 005146"];