var textForPages = ["Soňa Skulová, Tomáš Svoboda,                                     Michal Janovec (eds.)                                         COFOLA 2019                                                  Část IX.                                Atypické podoby trestání                                      ve veřejné správě                                             Sborník z konference                                                            Masarykova                                          univerzita","","ACTA UNIVERSITATIS BRUNENSIS IURIDICA                                 EDITIO SCIENTIA                                                                     muni                                                     muni             press                                                    law","","COFOLA 2019                 Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě                        Soňa Skulová, Tomáš Svoboda, Michal Janovec (eds.)                                                                               Masarykova univerzita                                         Brno 2019","Tato publikace vznikla na Masarykově univerzitě v rámci projektu           „COFOLA 2019“ číslo MUNI/B/1268/2018 podpořeného z prostředků           účelové podpory na specifický vysokoškolský výzkum, kterou poskytlo           MŠMT v roce 2019.             Recenzenti:           JUDr. Zdeněk Fiala, Ph.D.           JUDr. Faisal Husseini, Ph.D.           JUDr. Michal Janovec, Ph.D.           JUDr. Alena Kliková, Ph.D.           doc. JUDr. Martin Kopecký, CSc.           JUDr. Lukáš Potěšil, Ph.D.           doc. JUDr. Helena Prášková, CSc.           JUDr. Veronika Smutná, Ph.D.            © 2019 Masarykova univerzita             ISBN 978-80-210-9428-4 (online ; pdf)","Obsah                O netrestních právních sankcích ve veřejné správě ..........................................7                Tibor Skalka              Zveřejnění věci veřejným ochráncem práv jako sankce ..............................25                Anna Chamráthová               Sankční povaha regresních úhrad ...............................................................................37                Tomáš Svoboda, Lenka Vavrušová              Sankční charakter bodového hodnocení řidičů .................................................48                Michal Márton              Zajištění cizince: Trest nebo pouhá ochrana? ....................................................59                Eva Lásková              Správní vyhoštění a jeho sankční povaha ..............................................................72                Markéta Bednářová              Nařiďme jim „černou“ stavbu zbourat                a zítra ať si ji postaví klidně znovu                aneb „kdepak se nám vytratil zdravý selský rozum?“ ...........................89                Pavel Půček              Odvod a penále za porušení rozpočtové kázně ...............................................106                Andrea Vuongová              Daňové penále jako sankce trestněprávní povahy .........................................115                Patrícia Pevalová              Mediace na poli správního trestání ..........................................................................127                Tereza Chadimová               Správní trestání znalců a tlumočníků – specifika a perspektivy ..........143                Jan Ferfecký                                                                              5","COFOLA 2019            Přestupky podle zákona o zadávání veřejných zakázek             a jejich specifika .............................................................................................................159             Kamil Jelínek            Princip zákazu sebeobviňování při místním šetření             Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže .....................................................167             Vladislav Bernard                                                               6","O netrestních právních sankcích                                  ve veřejné správě                                         Tibor Skalka                    Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Česká republika                Abstract in original language             Článek pojednává o netrestních právních sankcích, které jsou ukládány při             výkonu veřejné správy. Článek vymezuje netrestní právní sankce ve vztahu             k trestním právním sankcím, nabízí obecné úvahy o jejich povaze a účelu             a poskytuje jejich členění. Nakonec nabízí i příklady vybraných netrestních             právních sankcí, které sice nejsou aktuálně považovány za tresty, ale ve svých             projevech jako tresty pociťovány být mohou.              Keywords in original language             Právní sankce; veřejná správa; trest; netrestní právní sankce.              Abstract             The scope of the article are non-criminal legal sanctions, which are imposed             in the exercise of public administration. The article defines non-criminal             legal sanctions in relation to criminal legal sanctions, offers general con-             siderations on their nature and purpose and provides their classification.             Finally, it also deals with selected non-criminal legal sanctions, which are             not currently considered as criminal legal sanctions but can be perceived             as punishments.              Keywords             Legal  Sanction;  Public  Administration;  Punishment;  Non-Criminal  Legal             Sanction.              1     ÚVOD              Právo  veřejné  správy  je  nejpestřejším  a  nejširším  právním  odvětvím             vůbec. Již s ohledem na rozsah veřejných záležitostí, které musí moderní                                                                             7","COFOLA 2019            demokratický stát spravovat, je patrné, že tomu musí svým rozsahem odpo-           vídat i příslušná právní úprava. Veřejná správa zabezpečuje chod věcí veřej-           ných, pečuje o veřejné statky, prosazuje veřejný zájem, dbá o organizaci spo-           lečnosti, ale také trestá.           O správním trestání neboli o trestání realizovaném orgány veřejné správy           toho  již  bylo  napsáno  mnoho.  V  rámci  tématu  sekce  „Atypické  podoby           trestání ve veřejné správě“ mně proto přišlo příhodné zabývat se otázkou,           jakými dalšími způsoby veřejná správa zajišťuje plnění primárních právních           povinností, aniž by při tom musela využívat prostředky správního trestání.           Předmětem článku je pojednání o netrestních právních sankcích v oblasti           veřejné správy. Cílem článku je navázat na dosavadní stav právní vědy, poskyt-           nout základní klasifikaci netrestních právních sankcí ve veřejné správě, jejich           vymezení oproti trestním právním sankcím, popsání jejich specifik a urči-           tých problémů s jejich klasifikací. Při zpracování článku jsem vycházel jed-           nak z aktuálních poznatků právní teorie, jednak z rozboru vybraných práv-           ních sankcí, na základě nichž jsem demonstroval různé modality netrestních           právních sankcí ve veřejné správě.             2    O PRÁVNÍCH SANKCÍCH VE VEŘEJNÉ SPRÁVĚ            Úvahy o právních sankcích ve veřejné správě vycházejí ze samotných základů           teorie práva. Právo v objektivní smyslu „[…] představuje systém právních norem           jako obecně závazných pravidel chování, stanovených nebo uznaných státem ve státem           stanovené formě a vynutitelných státní mocí“.  Následky porušení právních norem                                           1           jsou tradičně označovány jako právní sankce. Pod pojmem právní sankce           je  možné  rozumět  újmu  různého  charakteru,  která  nastupuje  v  případě           porušení určitého pravidla chování.  Jedná se o určitý negativní následek,                                         2           jenž má zajistit plnění primární právní povinnosti. Právní „[s]ankce má podle           obvyklého chápání tři znaky: je to sekundární povinnost, jejímž předmětem je strpění           nějaké újmy a podmínkou je porušení právní povinnosti, přičemž pojem újmy se vykládá           v různě širokém smyslu“. 3             1   HARVÁNEK,  Jaromír  a  kol.  Teorie  práva.  Plzeň:  Aleš  Čeněk,  2008,  s.  32–33.              ISBN 978-80-7380-104-5.           2   HARVÁNEK, 2008, op. cit., s. 177.           3   KNAPP, Viktor. Teorie Práva. Praha: C. H. Beck, 1995. s. 152. ISBN 80-7179-028-1.              8","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Každá z právních sankcí buď zajišťuje ochranu vybraným právem chráně-             ným zájmům preventivně, přičemž účelem sankce je předejít porušení práva,             nebo následně, čímž sankce určitým způsobem porušení práva kompenzu-             je.  Jednotlivé druhy právních sankcí přitom mohou naplňovat různé funkce.               4             Mohou předcházet nežádoucímu jednání (funkce preventivní), obnovovat pře-             dešlý stav (funkce restituční), kompenzovat způsobenou újmu (funkce repara-             ční), poskytovat zadostiučinění za způsobenou újmu (funkce satisfakční), nebo             postihovat porušení práva přivoděním určité újmy škůdci (funkce represivní). 5             Ačkoli právní sankce jsou ze své povahy vždy negativním následkem, zvláštní             postavení mezi právními sankcemi zaujímají vzhledem k historickému vývoji             konceptu lidských práv ty, které akcentují funkci represivní a jež reprezen-             tují trestní právní sankce  ukládané orgány veřejné moci. V oblasti veřejné                                    6             správy se tak děje v rámci správního trestání, které je vymezeno jako projed-             návání a trestání protiprávních jednání (správních deliktů) správními úřady             v rozsahu jim svěřené pravomoci.  Tuzemská právní doktrína rozlišuje v sys-                                          7             tému správních deliktů po rekodifikaci správního trestání:                •  přestupky,                •  správní disciplinární delikty,                •  a správní pořádkové delikty. 8             Přitom příslušné zákony vymezují tresty, které je možné za ten který správní             delikt uložit. Ve vztahu k přestupkům, které tvoří nejširší množinu správních             deliktů, byl zaveden pro právní sankce jednotným pojem správní tresty.                                                                             9             Právní sankce za správní disciplinární delikty, které jsou delikty fyzických             osob  vůči  určité  veřejnoprávní  instituci  zejména  při  porušení  služební,             zaměstnanecké či členské kázně,  upravují zákony, jimiž se vzájemný vztah                                         10             mezi  fyzickou  osobou  a  institucí  řídí.  Právní  sankce  v  těchto  případech               4   KNAPP, 1995, op. cit. s. 214–215.             5   KNAPP, 1995, op. cit. s. 201, 214–215.             6   V článku používám ve stejném významu pojmy „trestní právní sankce“ a „tresty“.             7   HENDRYCH, Dušan a kol. Správní právo. Obecná část. 7. vyd. Praha: C. H. Beck, 2009,                 s. 439–440. ISBN 978-80-7400-049-2.             8   POTĚŠIL,  Lukáš.  Nová  právní  úprava  správního  trestání,  část  I.  In:  Právní prostor                 [online]. Publikováno 4. 12. 2017 [cit. 16. 3. 2019]. Dostupné z: https://www.pravnipro-                 stor.cz/clanky/spravni-pravo/nova-pravni-uprava-spravniho-trestani-cast-i             9   Vizte § 35 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich.             10   HENDRYCH, 2009, op. cit., s. 481.                                                                             9","COFOLA 2019            jsou označovány například jako kárná opatření nebo kázeňské tresty.                                                                         12                                                    11           A  nakonec  sankce  za  správní  pořádkové  delikty,  kterými  se  trestá  nespl-           nění procesní povinnosti,  upravují jednotlivé procesní předpisy. Nejčastěji                                13           se jedná o pořádkové pokuty. 14           Zatímco tresty v oblasti správního trestání podléhají čilému akademickému           zájmu, jiné netrestní právní sankce, kterými veřejné správa rovněž dispo-           nuje, stojí částečně stranou pozornosti. V odborné literatuře jsou přítomné           v zásadě 2 různé přístupy, jak je o netrestních právních sankcích pojedná-           váno. První přístup spočívá v tom, že část autorů zpravidla na půdorysu           správního trestání zmiňuje i netrestní správní sankce. Druhý přístup pak           zahrnuje odborné příspěvky, v nichž se autoři zabývají přímo konkrétními           netrestními právními sankcemi,  aniž by hlouběji řešili povahu a vymezení                                     15           netrestních právních sankcí jako takových v systému správního práva.           Průcha například rozlišuje u správněprávní odpovědnosti 2 typy případů,           přičemž rozlišuje „správní tresty“ a „správní sankce obnovující povahy“.           Za rozlišující kritérium považuje moment, zda je či není možné dosáhnout           nápravy  porušené  primární  povinnosti.  Pokud  nelze  nápravy  dosáhnout,           přistupují správní tresty, ale pokud je reálná náprava protiprávního stavu,           nastupují správní sankce obnovující povahy.  Takové členění ale minimálně                                                16           nereflektuje  ty  netrestní  právní  sankce,  které  nemají  obnovující  povahu.           Například níže rozebraný institut správního vyhoštění má ve vztahu k cizinci           významně sankční charakter, ačkoli není správním trestem.           Rovněž Staša hovoří o netrestních právních sankcích na půdorysu správního           trestání. Za netrestní právní sankce zmiňuje uložení povinnosti ke zjednání             11   Například § 89 zákona č. 234/2014 Sb., o státní službě.           12   Například § 51 zákona č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnost-              ních sborů.           13   HENDRYCH, 2009, op. cit., s. 483.           14   Například  §  62  zákon  č.  500/2004  Sb.,  správní  řád,  nebo  §  104i  odst.  3  zákona              č. 582/1991 Sb., o organizaci a provádění sociálního zabezpečení.           15   Vizte  např.  BAHÝĽOVÁ,  Lenka.  Nápravná  opatření  v  právu  životního  prostředí.              In: Cofola 2010. Brno: Masarykova univerzita, 2010.           16   PRŮCHA, Petr. K režimu právní úpravy správního trestání. Časopis pro právní vědu a praxi.              1998, č. 2, s. 164–165. Dostupné z: https://journals.muni.cz/cpvp/article/view/9121;              Obdobně také PRŮCHA, Petr. K pojetí správněprávní odpovědnosti a správního tres-              tání. Správní právo [online]. 2014. č. 1–2, s. 20–21. Dostupné z: https://www.mvcr.cz/              webpm/soubor/spravni-pravo-12-14w-prucha-pdf.aspx              10","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              nápravy i vznik určité domněnky nebo fikce. Konstatuje i podstatnou sku-             tečnost, že některé jiné následky porušení právních norem mohou být sub-             jektivně pociťovány jako tresty.  Jeho příspěvek je však spíše orientován                                         17             na určité vybrané aspekty tématu, aniž by o netrestních právních sankcích             komplexně pojednával.             Asi nejpodrobnější pojednání o netrestních právních sankcích pak podává             Prášková, jež člení správní sankce na správní tresty a sankce netrestního             charakteru, které označuje za sankce obnovující povahy nebo za netrestní             opatření.  Pregnantně pak shrnuje, že „[s]právní orgán jimi reaguje na zjištěné                     18             nedostatky v činnosti fyzických nebo právnických osob, na porušování nebo neplnění práv-             ních povinností zjištěné často při výkonu správního dozoru. Tato opatření výrazně zasa-             hují do práv osob a mají dalekosáhlý dopad do další činnosti fyzické nebo právnické osoby,             jejich uložení může být pociťováno jako přísnější a tíživější následek než uložení trestu.             Tato opatření (na rozdíl od správních trestů) nemusí výt vždy vázána jen na protiprávní             jednání fyzické nebo právnické osoby. Správní orgán je může ukládat i v souvislosti             se vznikem protiprávního stavu v důsledku události, jindy souvisejí s tím, že adresát urči-             tého oprávnění přestane splňovat zdravotní, odbornou nebo finanční způsobilost apod.“  19             Z výše uvedeného je patrné, že pojem netrestní právní sankce je obecně             v odborné literatuře znám a že je vysvětlován především v kontextu správ-             ního trestání. Chybí však samostatné pojednání, které by teoreticky cílilo             na  netrestní  právní  sankce  jako  takové.  Předestřené  teoretické  poznatky             správního práva jsou přitom základními východisky pro navazující úvahy             o samotných netrestních právních sankcích.              3     PROBLÉMY S KVALIFIKACÍ PRÁVNÍCH SANKCÍ              Mohlo by zdát, že členění právních sankcí na trestní a netrestní není slo-             žité. Intuitivně se může nabízet možnost, že za spáchání správního deliktu             se ukládá trest a že v ostatních případech porušení právních norem nastu-             puje netrestní právní sankce. Tak tomu ale není a posouzení povahy právní                17   STAŠA, Josef. Hranice správní odpovědnosti. Správní právo [online]. 2014. č. 1–2, s. 72.                 Dostupné z: https://www.mvcr.cz/soubor/spravni-pravo-12-14w-stasa-pdf.aspx             18   PRÁŠKOVÁ, Helena. Základy odpovědnosti za správní delikty. 1. vyd. Praha: C. H. Beck,                 2013. s. 18–20. ISBN 978-80-7400-456-8.             19   PRÁŠKOVÁ, 2013, op. cit., s. 18.                                                                            11","COFOLA 2019            sankce je o poznání složitější. Přitom skutečnost, zda je určitá právní sankce           považována za netrestní právní sankci nebo za trest, má dalekosáhlé právní           důsledky. Zjednodušeně řečeno, ukládání trestů podléhá daleko přísnějším           procesním  i  hmotněprávním  standardům,  které  jsou  založeny  především           Listinou základních práv a svobod  a Evropskou úmluvou o ochraně lid-                                        20           ských práv a základních svobod.  Rozlišení, zda je určitá právní sankce tres-                                      21           tem či nikoli, je proto při aplikaci práva kruciální.           Základní  východisko  pro  kvalifikaci  právních  sankcí  vychází  z  doktríny           základních lidských práv a svobod. Odpověď na otázku, zda je určitá právní           sankce  trestem,  či  nikoli,  přesahuje  na  půdorysu  Rady  Evropy  partiku-           lární názory členských států a vyplývá z čl. 6 Úmluvy a související judika-           tury Evropského soudu pro lidská práva. Podle tzv. „Engelových kritérií“                                                                         22           vymezených Evropským soudem pro lidská práva se posuzuje: 1. příslušnost           sankce k určitému právnímu odvětví, 2. povaha protiprávního jednání a 3.           závažnost sankce. Příslušnost k určitému právnímu odvětví je pouze výcho-           diskem úvah a není sama o sobě relevantní. Teprve naplnění alespoň jednoho           z druhých dvou kritérií zakládá aplikaci čl. 6 Úmluvy. Druhé a třetí kritérium           Evropský soudní dvůr pro lidská práva dále doplnil o tzv. „Bendenounova           kritéria“,  která zahrnují: 1. osobní dosah sankce, 2. účel sankce, 3. odstra-                  23           šující a represivní účinky sankce a 4. její závažnost.           Z vymezených kritérií je patrné, že závažnost, účel a funkce právní sankce           hrají významnou roli při posuzování, zda je sankce trestem a uplatní-li se při           jejím  ukládání  již  zmíněný  zvýšený  procesní  a  hmotněprávní  standard.           Při posuzování právních sankcí tak není podstatné, zda je národní záko-           nodárce považuje za tresty či nikoli,  jak jsou tyto sankce nazvány nebo                                          24           k jakému odvětví práva náleží. Podstatné je toliko jejich materiální hodno-           cení.  Přijetím  tohoto  paradigma  se  otevírá  pomyslná  Pandořina  skříňka,             20   Usnesení č. 2/1993 Sb., Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“).           21   Sdělení č. 209/1992 Sb., Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod (dále jen              „Úmluva“).           22   Rozsudek  Evropského  soudu  pro  lidská  práva  ze  dne  8.  6.  1976,  Engel  a  další proti              Nizozemí, č. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 a 5370/72.           23   Rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 24. 2. 1994, Bendenoun proti Francii,              č. 12547/86.           24   KMEC, Jiří, David KOSAŘ, Jan KRATOCHVÍL a Michal BOBEK. Evropská úmluva o lid-              ských právech. Komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 575. ISBN 978-80-7400-365-3.              12","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              neboť řada právních sankcí, které jsou v rámci veřejné správy vnímány jako             netrestní, mohou být reálně tresty.             Vedle  těchto  objektivizovaných  kritérií,  která  jsou  známa  spíše  jen  práv-             níkům,  je  podstatný  i  aspekt  psychologického  působení  právních  sankcí             na jejich adresáty – lidi.  Právní laici nerozlišují mezi právními sankcemi                                  25             trestního a netrestního charakteru. Vnímají pouze subjektivně újmu, která             jim  byla  způsobena  aplikací  práva.  Rovněž  pro  člověka  je  podstatnější             otázka, jakými způsoby může orgán veřejné správy vstupovat a zasahovat             do jeho života, než otázka, zda tak činí v rámci správního trestání či jiných             subsystému správního práva.             Pojem trestání v obecné češtině je ostatně daleko širší než stejný pojem užívaný             v právním jazyce. Zatímco v obecném češtině se pojem spíše vztahuje na uklá-             dání jakýchkoli negativních následků, v systému práva se za trestání považuje             toliko ukládání těch právních sankcí, které dosahují určitého kvalifikovaného             stupně. V ideálním případě dochází k průniku obou množin a uložená právní             sankce je trestem v právním i obecném slova smyslu. V jiných případech však             může docházet k různým disparitám. Přitom problematická je situace, kdy             je osoba postižena právní sankcí, která není považována za trest v právní slova             smyslu, ale pro svoji citelnost ji osoba za trest považuje.             Považuji proto za účelné rozlišovat objektivní a subjektivní tresty. Za objek-             tivní tresty považuji negativní následky právních norem, které jsou záko-             nodárcem, právní doktrínou nebo soudní judikaturou považovány za trestní             právní sankce. Za subjektivní tresty pak považuji negativní následky práv-             ních  norem,  které  jsou  z  pohledu  určitého  subjektu  vnímány  jako  trest.             Je  patrné,  že  kategorie  subjektivních  trestů  je  daleko  širší  než  kategorie             objektivních trestů, neboť ji v sobě zahrnuje.             Ačkoli kategorie subjektivních trestů se může zdát jako neurčitá, nevědecká             nebo  těžko  uchopitelná,  umožňuje  nahlížet  na  následky  právních  norem             očima  jejich  adresátů.  Zároveň  umožňuje  i  právníkům  opustit  naučená             schémata („Thinking outside the box“) a zkoumat pravou podstatu právních             norem  a  následků  jejich  porušení.  Nakonec  je  tato  kategorie  i  vhodným             úhlem pohledu pro legislativní činnost. Považuji za smysluplné, aby se obě               25   Srov. KNAPP, 1995, op. cit., s. 36–37.                                                                            13","COFOLA 2019            kategorie trestů spíše překrývaly než nikoli. Je příčinnou disonance v adre-           sátech práva, pokud je určitá právní sankce z pohledu práva považována           za netrestní, ačkoli se spíše o trest jedná.             4    VYMEZENÍ A KLASIFIKACE                NETRESTNÍCH PRÁVNÍCH SANKCÍ            Pokud jde o pozitivní vymezení netrestních právních sankcí, lze odkázat           na závěry výše uvedených autorů. Vzhledem k jejich rozsahu a nesourodosti           však považuji za praktičtější jejich vymezení negativní jako zbytkové kate-           gorie těch právních sankcí, které nejsou tresty. Netrestní právní sankce pak           není možné úzce spojovat toliko s nápravnými opatřeními, neboť jejich roz-           sah je daleko širší.           Pro tento způsob vymezení je přitom podstatná premisa, že určitá správní           sankce je buď pouze trestní, nebo netrestní povahy. Ačkoli se v judikatuře           objevují i právní názory, které konstruují kategorii trestních právních sankcí                    26           „sui generis“ , nepovažuji tento přístup za správný. Jak jsem již zmínil, rozli-           šování jmenovaných kategorií je účelné s ohledem na stanovení míry hmot-           něprávní  a  procesní  ochrany  adresátů  práva.  Vytváření  dalších  kategorií           nad rámec trestních a netrestních právních sankcí však zbytečně klasifikaci           komplikuje a při aplikaci práva vytváří zbytečné nejasnosti ohledně režimu           jednotlivých právních sankcí.           Při  negativním  vymezení  netrestních  právních  sankcí  je  nutné  vycházet           z vymezení trestních právních sankcí, u něhož za aktuálního stavu právního           poznání hrají roli dvě hlediska: 1) vůle zákonodárce učinit určitou právní           sankci  trestem  a  2)  posouzení  konkrétní  právní  sankce  prizmatem  čl.  6           Úmluvy. Přitom mohou nastat tyto 4 varianty:             1.  Zákonodárce stanovil, že určitá právní sankce je trestem, a je trestem                i podle čl. 6 Úmluvy. Pak se jedná o trestní právní sankci. Například                jde o již zmíněné správní tresty.              26   Vizte usnesení velkého senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 4. 1. 2017,              č. j. 15 Tdo 832/2016-126, v rámci něhož je pro daňové penále konstruována katego-              rie trestní sankce „sui generis“. Obdobně též usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího              správního soudu ze dne 30. 9. 2015, č. j. 6 As 114/2014-55, kde je obdobný pojem              užíván pro záznamy bodů v registru řidičů.              14","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě                 2.  Zákonodárce stanovil, že určitá právní sankce je trestem, ale není                   trestem  podle  čl.  6  Úmluvy.  Pak  v  zásadě  půjde  o  trestní  právní                   sankci, neboť Evropský soud pro lidská práva respektuje rozhodnutí                   členských států považovat určité jednání za trestné. 27                3.  Zákonodárce  stanovil,  že  určitá  právní  sankce  není  trestem,                   ale je trestem podle čl. 6 Úmluvy. Pak se jedná o trestní právní sankci.                   Například jde o daňové penále. 28                4.  Zákonodárce stanovil, že určitá právní sankce není trestem, a není                   trestem  ani  podle  čl.  6  Úmluvy.  Pak  se  jedná  o  netrestní  právní                   sankci.             Dané členění ve vztahu k určité právní sankci pokrývá vždy pouze konkrétní             časový okamžik a jemu odpovídající stav právní vědy, neboť neustálý právní             a společenský vývoj může mít vliv na hodnocení určité právní sankce. Lze             tak shrnout, že ve veřejné správě existují:                •  právní sankce, které jsou zjevně tresty,                •  právní sankce, které jsou zjevně netrestního charakteru,                •  právní  sankce,  které  jsou  v  určitém  šedé  zóně  mezi  výše  uvede-                   nými kategoriemi; jejich uznání za tresty je pak ovlivněno různými                   okolnostmi. 29             Pokud jde o detailnější vztah trestních a netrestních právních sankcí, netrestní             právní sankce mohou být:                •  skrytými tresty,                •  subjektivními tresty,                •  pravými netrestními právními sankcemi.             Skryté tresty jsou takové netrestní právní sankce, které sice nejsou považo-             vány za tresty, ale reálně podle výše uvedených kritérií tresty jsou. V jejich pří-             padě pouze ještě nedošlo k přijetí formálního  nebo neformálního závěru ,                                                   30                                                                            31             27   KMEC, KOSAŘ, KRATOCHVÍL, BOBEK, 2012, op. cit., s. 577.             28   Usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 11. 2015, č. j. 4 Afs                 210/2014-57.             29   Půjde zejména o historické okolnosti, právní kulturu, stav právní doktríny, společenský                 konsenzus nebo politickou vůli. V současné době se tak děje především na podkladě                 objektivizovaných kritérií stanovených Evropským soudem pro lidská práva.             30   Formální závěr o trestním charakteru určité právní sankce přísluší v abstraktní rovině                 zákonodárci a na půdorysu konkrétního případu příslušným soudům.             31   Neformální závěr o trestním charakteru určité právní sankce může vycházet ze závěrů                 právní vědy, které potom mohou být reflektovány při normotvorbě nebo v judikatuře.                                                                            15","COFOLA 2019            že se o trest jedná. Pojem subjektivní tresty byl již výše osvětlen. Ve vztahu           k netrestním právním sankcím jde o případy, kdy z pohledu člověka- práv-           ního laika je ukládán trest, ačkoli z pohledu práva se jedná o netrestní právní           sankci. Nakonec pravé netrestní právní sankce je možné považovat za takové           následky porušení právních norem, které nejsou tresty a jež žádný rozumný           jedinec ani za trest nebude považovat.            Dalším  podstatným  distinktivním  kritériem  mezi  trestními  a  netrestními           právními sankcemi je právní síla aktů, na základě nichž mohou být uloženy.           Zatímco trestní právní sankce mohou být uloženy pouze na základě zákona ,                                                                         32           netrestní právní sankce mohou vyplývat i z předpisů nižší právní síly. 33           Netrestní právní sankce se od trestů v tuzemské legislativě liší i legislativní           technikou  jejich  konstrukce  a  provázáním  s  primárními  právními  povin-           nostmi.  Základní  konstrukce  správních  deliktů  v  zákonech  je  zpravidla           obdobná:             •  je stanovena určitá primární právní povinnost,             •  je stanoveno, že porušení dané povinnosti je správním deliktem,             •  za spáchání správního deliktu je stanovena sekundární povinnost jako                právní sankce – trest,             •  vedle toho je stanovena kompetence určitého orgánu veřejné správy                k projednání daného správního deliktu a rozhodování o vině a trestu,             •  a určitý formalizovaný postup, kterým se orgán veřejné správy řídí.           Naproti tomu netrestní právní sankce nemají tak jednotnou strukturu a vari-           abilita jejich konstrukce se liší:             •  je stanovena určitá primární povinnost,             •  je stanovena určitá sekundární povinnosti jako právní sankce za poru-                šení primární povinnosti,             •  je stanovený určitý mechanismus pro realizaci této právní sankce, při-                čemž se tak může dít za součinnosti orgánu veřejné správy i bez jeho                součinnosti a v rámci určitého formalizovaného postupu i neformálně.               32   Srov. čl. 39 Listiny.           33   Například právní fikce nezískání žádného bodu při vstupním testu pro přijetí do pří-              pravné služby za situace, kdy se zájemce bez včasné a důvodné omluvy k testu nedostaví,              dle § 4 odst. 3 vyhlášky Ministerstva spravedlnosti č. 382/2017 Sb., o výběru, přijímání              a přípravné službě justičních čekatelů a o odborné justiční zkoušce.              16","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              S tím souvisí i otázka, jakým způsobem a kým jsou netrestní právní sankce             při výkonu veřejné správy realizovány. Zatímco o trestních právních sank-             cích  zpravidla  rozhoduje  orgán  veřejné  správy  v  rámci  formalizovaného             řízení, u netrestních sankcí je představitelných variant více:                •  orgán veřejné správy je ukládá na základě své diskrece, 34                •  orgán veřejné správy je ukládá bez možnosti diskrece, pokud jsou                   splněny zákonné podmínky, 35                •  netrestní  právní  sankce  vznikají  přímo  ze  zákona,  přičemž  orgán                   veřejné správy pouze deklaruje jejich nastoupení, 36                •  netrestní  správní  sankce  vznikají  přímo  ze  zákona,  aniž  by  orgán                   veřejné správy musel cokoli činit. 37             K tomu je vhodné doplnit i postřeh Staši, že „[…] při uplatňování správní odpo-             vědnosti je bez výjimky nezbytné vymezit skutek (o tomto skutku se vede řízení) a zjistit,             kdo za porušení právní povinnosti odpovídá (zda je obviněný vinen). Naproti tomu při             ukládání opatření k nápravě nemusí být zjištění rušitele právní povinnosti podstatné (povin-             nost lze uložit někomu, komu je přičitatelný protiprávní stav)“ Zároveň „[r]ozhodnutí,             jímž byla uplatněna odpovědnost za správní delikt, má dva esenciální výroky (deklaratorní             o vyslovení viny a konstitutivní o uložení správního trestu nebo ochranného opatření; alter-             nativou druhého je výrok, že se od uložení správního trestu upouští). Konstatace porušení             právní povinnosti nebo existence protiprávního stavu však není součástí výroku rozhod-             nutí o uložení opatření k nápravě (s naplněním předpokladů uložení opatření o nápravě             se správní orgán vypořádá v odůvodnění svého rozhodnutí).“   Je tedy patrné, že odliš-                                                        38             nosti při ukládání trestních a netrestních právních sankcí se projevují i při             tvorbě správních rozhodnutí co do jejich obsahu a struktury.               34   Například ukládání povinnosti odstranit následky neoprávněných zásahů do přírody dle                 § 86 odst. 2 zákona č. 114/1992 Sb., o ochraně přírody a krajiny.             35   Například správní vyhoštění v § 119 odst. 1 zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců                 na území České republiky (dále jen „cizinecký zákon“). Nebo vyřazení z evidence ucha-                 zečů o zaměstnání dle § 30 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti.             36   Daným způsobem bylo například realizováno dle § 251 odst. 1 zákona č. 280/2009 Sb.,                 daňový řád, penále. Povinnost uhradit penále vznikala přímo ze zákona a správce daně                 pouze rozhodoval o povinnosti jej uhradit. Tento příklad je však jen ilustrativní, neboť                 penále již není netrestní právní sankcí a je nyní považováno za trest.             37   Například povinnost každého odstranit následky neoprávněných zásahů do přírody dle                 § 86 odst. 1 zákona č. 114/1992 Sb., o ochraně přírody a krajiny.             38   STAŠA,  Josef.  Hranice  správní  odpovědnosti.  Správní  právo  [online].  2014.  č.  1–2,                 s. 72–73. Dostupné z: https://www.mvcr.cz/soubor/spravni-pravo-12-14w-stasa-pdf.                 aspx                                                                            17","COFOLA 2019            Netrestní právní sankce ve veřejné správě lze obecně členit i podle jejich           účelu,  jímž  může  být  prevence,  motivace,  restituce,  reparace,  satisfakce,           represe. V tomto směru jsou v odborném diskurzu akcentovány správní           sankce  obnovující  povahy   označované  rovněž  jako  nápravná  opatření.                                                                         40                                 39           Oproti trestům by měly netrestní právní sankce ze své povahy více napl-           ňovat jiné funkce než samotnou represi. Prostor je i pro pozitivní moti-           vaci adresátů právních norem, která je v případě trestání spíše vyloučena.           Přitom jedna netrestní právní sankce přirozeně může sledovat i více různých           účelů. Účel netrestní právní sankce by měl být vůdčí ideou v legislativním           procesu její tvorby, při její následné interpretaci a aplikaci. Problematické           jsou situace, kdy účelem netrestní právní sankce je především represe, neboť           sankce  reálně  směřuje  k  trestání  jednotlivce,  ačkoli  tomu  neodpovídají           hmotně a procesněprávní garance.           Dále lze i rozlišovat, zda netrestní právní sankce doplňují normy správního           práva v oblasti:             •  hmotného práva, 41             •  procesního práva, 42             •  hmotného i procesního práva. 43           Ačkoli otázka trestání je primárně spojena s právní kvalifikací určitého pro-           tiprávního jednání, tedy s jeho posouzením podle hmotněprávních norem,           i procesní právo obsahuje celou řadu sankčních mechanismů, které zajišťují           jeho vynutitelnost.                 39   PRŮCHA, 2014, op. cit., s. 20–21.           40   PRÁŠKOVÁ, 2013, op. cit., s. 18.           41   Například  povinnost  odstraňovat  příčiny  a  následky  havárie  na  úseku  vod  dle  §  41              odst. 1 zákona č. 254/2001 Sb., vodní zákon.           42   Například fikce doručení v § 24 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řádu, která zajiš-              ťuje plynulý průběh správního řízení a fakticky trestá nedostatek součinnosti na straně              účastníka řízení, nebo koncentrace řízení v § 82 odst. 4 správního řádu, která výrazně              motivuje účastníka řízení v rámci řízení v prvním stupni ke včasnému přednášení návrhů              a předkládání důkazů.           43   Například § 171 odst. 3 zákona č. 183/2006 Sb., stavební řád, který umožňuje příslušným              orgánům uložit povinnost ke zjednání nápravy v případě, pokud jsou zjištěny nedostatky              ve věcech územního plánování a stavebního řádu. Dané ustanovení těsně kombinuje              procesní a hmotněprávní stránku věci.              18","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Rozhodné pro netrestní právní sankce je nakonec i to, jakým způsobem jed-             notlivce trestají a na jakých statcích je postihují. Stejně jako tresty  mohou                                                                     44             netrestní právní sankce postihovat:                •  svobodu, 45                •  majetek, 46                •  čest. 47             S ohledem na pestrost organizace veřejné správy, mnohost forem činnosti             a nepřeberné množství úkolů a cílů je i variabilita netrestních právních sankcí             daleko širší než variabilita trestů. Netrestní právní sankce jsou imanentní             součástí výkonu veřejné správy a různými způsoby zajišťují plnění primár-             ních právních povinností, aniž  by přitom musely využívat „tvrdé řešení“             ukládáním trestů.               5     ROZBOR VYBRANÝCH NETRESTNÍCH                   PRÁVNÍCH SANKCÍ             Základem této části je rozbor pár vybraných netrestních sankcí, které jsou             ze své povahy problematické. Část ilustruje výše uvedené závěry, že členění             povahy právních sankcí není vždy jednoduché.              5.1    Správní vyhoštění              Správní  vyhoštění  je  specifickým  institutem hlavy  X  cizineckého  zákona,             jímž se rozumí ukončení pobytu cizince na území, které je spojeno se stano-             vením doby k vycestování z území a doby, po kterou nelze umožnit cizinci                44   DRAŠTÍK,  Antonín,  Robert  FREMR,  Tomáš  DURDÍK,  Miroslav  RŮŽIČKA,                 Alexander SOTOLÁŘ a kol. Trestní zákoník. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2015.                 výklad k § 52. Dostupné z: ASPI [právní informační systém].             45   Například  odejmutí  pověření  k  hodnocení  nebezpečných  vlastností  odpadů  dle  §  8                 odst. 1 zákona č. 185/2001 Sb., o odpadech, limituje podnikatelskou činnost dotčeného                 subjektu na dobu 5 let.             46   Například povinnost vrátit část rodičovského příspěvku dle § 54a zákona č. 117/1995 Sb.,                 o státní sociální podpoře, v případě, pokud je alespoň jednomu z rodičů pravomocně                 uložen správní trest za neplnění povinností spojených s řádným plněním školní docházky                 staršího dítěte.             47   Například záznam v evidenci přestupků dle § 106 zákona č. 250/2016 Sb., o odpověd-                 nosti za přestupky a řízení o nich, jako následek předchozí přestupkové činnosti může                 být dopad na další posuzování bezúhonnosti.                                                                            19","COFOLA 2019            vstup na území členských států Evropské unie.  Ačkoli je na jeho základě                                                   48           možné až na dobu 10 let znemožnit cizinci vstup na území členských států           Evropské unie, Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že „[s]právní vyhoš-           tění je svým obsahem rozhodnutím nikoli sankční povahy, ale správním rozhodnutím,           které obsahově vyjadřuje zájem státu na tom, aby se jím dotčený cizinec na území státu           nezdržoval. Uvedený zákaz pobytu není sankcí, resp. trestem uloženým v trestní řízení,           ale správním opatřením omezujícím cizince ve svobodě jeho volného pohybu.“  49           Z pohledu členění právních sankcí by měl tento závěr nasvědčovat tomu,           že jde o netrestní právní sankci, kterou mohou orgány veřejné správy ulo-           žit v zákonem stanovených případech cizinci. Osobně se však domnívám,           že se jedná o skrytý trest, který cizinec, pokud je mu uložen, vnímá jako trest           i subjektivně.           Předně poukazuji na skutečnost, že trest vyhoštění upravuje i § 80 zákona           č.  40/2009  Sb.,  trestní  zákoník.  Obě  právní  sankce  jsou  konstruovány           podobně a je možné je uložit až na 10 let. Správní vyhoštění je navíc přís-           nější, neboť se vztahuje na celé území Evropské unie, zatímco trestní vyhoš-           tění toliko na území České republiky. Nepoměr je ad absurdum zjevný napří-           klad i z toho, že v řízení o přestupku, pokud není zákonem stanoveno jinak,           je základní sazba pokuty stanovena na 1 000 Kč,  přičemž na tento typ řízení                                                  50           se vztahují všechny právní garance čl. 6 Úmluvy. Řízení o správním vyhoš-           tění, v rámci něhož je možné uložit vyhoštění až na 10 let, pak za řízení           o trestním obvinění považováno není. Nade všechny pochybnosti je přitom           patrné, zda je přísnější právní sankcí pokuta, nebo několikaleté vyhoštění.           Stanovení toho, co je a co není trestem, není vždy zcela založeno na objek-           tivních kritériích a je někdy spíše otázkou společenského konsensu nebo           politické vůle.           5.2   Vyloučení žáka ze školy            Druhý vybraný případ se vztahuje k vyloučení žáka ze školy.  Daný institut                                                              51           patří mezi výchovná opatření ředitele školy, přičemž oproti jiným kázeňským            48   § 118 odst. 1 cizineckého zákona.           49   Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 7. 2005, č. j. 5 Azs 94/2005-52.           50   § 46 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich.           51   § 31 odst. 2 zákona č. 561/2004 Sb., o předškolním, školním, středním, vyšším odbor-              ném a jiném vzdělávání (dále jen „školský zákon“).              20","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              opatřením jsou s ním pro žáka spojeny právní důsledky. Ředitel v případě             závažného zaviněného porušení povinností žáka může a v případě zvláště             závažného porušení musí rozhodnout o vyloučení žáka ze školy. Dokáži             si  představit  situaci,  kdy  se  žák  dopustí  přestupku  nebo  trestného  činu,             na základě něhož je i následně vyloučen ze školy. Postačí, když úmyslně             napadne zaměstnance školy, a ředitel již nemá jinou možnost, než jej vylou-             čit.  Vedle správního či soudního trestu je tak žák postižen prostřednic-                52             tvím vyloučení dvakrát. Otázkou je, jakou má vyloučení jako právní sankce             povahu a zda je souběh právních sankcí možný.             Odpověď je možné najít v podobných disciplinárních řízeních, která obecně             patří do subsystému správních disciplinárních deliktů. Například kárné řízení             proti advokátovi má disciplinární, nikoli trestní povahu, a proto pokud byl             uznán advokát vinen kárným proviněním, nezakládá tato skutečnost pře-             kážku „ne dvakrát o tomtéž“ (ne bis in idem) ve vztahu k trestním řízení.                                                                            53             Obdobně je možné nazírat i na kázeňské opatření ředitele školy ve formě             vyloučení, jehož povaha je také disciplinární. Souběh vyloučení a správního             nebo soudního trestu tak není vyloučen.             Správní disciplinární delikty jsou jednou ze složek správních deliktů. Jejich             právní úprava je ale oproti přestupkům roztříštěná, pročež jejich projedná-             vání není garantováno jednotnými pravidly a standardy právní ochrany. V pří-             padě kárné odpovědnosti advokáta se řízení vede podle advokátního zákona                                                                            54             a advokátního kárného řádu,  přičemž se podpůrně užije i trestní řád. Naproti                                     55             tomu o vyloučení žáka se povede pouze standardní správní řízení.             Zůstávají tak určité pochybnosti o dostatečnosti takového postupu. Například             při  ukládání  pokuty,  která  je  v  případě  mladistvých  snížena  na  polovinu                                                  56             a omezena horní hranicí sazby na 5 000 Kč,  se opět uplatní standardy čl. 6             Úmluvy. V případě vyloučení ze školy, které oproti tomu může mít daleko-             sáhlé následky pro život žáka, je vedeno toliko standardní správní řízení,             které je shodné jako v případě ukládání jakékoli netrestní právní sankce.                52   Vizte § 31 odst. 2 ve spojení s odst. 3 školského zákona.             53   Usnesení Vrchního soudu v Olomouci ze dne 26. 8. 2015, sp. zn. 3 To 44/2015.             54   Zákon č. 85/1996 Sb., o advokacii.             55   Vyhláška Ministerstva spravedlnosti č. 244/1996 Sb., kárný řád.             56   § 57 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich.                                                                            21","COFOLA 2019            6    ZÁVĚR            Netrestní právní sankce při výkonu veřejné správy mají svojí nezastupitelnou           roli, neboť jemnějšími prostředky než správními tresty zajišťují naplňování           primárních povinností norem správního práva. Akademickému zájmu pod-           léhají především trestní právní sankce v oblasti správního trestání a netrestní           právní sankce bývají pojednávány především ve vztahu k nápravným opatře-           ním. Účelem článku bylo doplnit tento pohled, rozšířit jej, vymezit vzájemný           vztah mezi trestními a netrestními právními sankcemi a okrajově poukázat           i na sporné otázky klasifikace vybraných správních sankcí.           Klasifikace  netrestních  a  trestních  právních  sankcí  mimo  zjevné  případy           nemusí být zcela jasná a závisí na detailním posouzení té které právní normy.           Často ani zažité a tradiční členění právních sankcí nemusí odpovídat jejich           pravé podstatě. Je třeba o jednotlivých právních sankcích v odvětví správ-           ního práva opakovaně uvažovat a spojovat se závažnými právními sankcemi           odpovídající standard ochrany.           Rozšiřování  správního  trestání  není  samospasitelné,  neboť  každá  právní           sankce nemůže být realizována v procesním a hmotněprávním rámci správ-           ního trestání. Zvyšování ochrany práv totiž vede i k formalizaci procesů,           s čímž souvisí určitá těžkopádnost aplikace práva. Je tedy nutné rozumně           nastavit činnost veřejné správy tak, aby závažné právní sankce byly uklá-           dány především v rámci správního trestání, kde jsou dostatečně garanto-           vána práva dotčených osob, a méně závažné právní sankce byly realizovány           v rámci méně komplikovaných procesů.           Obecně je výhodnější postoj, při kterém je orgán veřejné správy ochoten pře-           mýšlet nad materiálními důsledky aplikace právních norem, než když se drží jen           formy či tradovaných závěrů, které již nemusí mít oporu ve společenské či právní           realitě. Výkon veřejné správy včetně uplatňování právních sankcí, byť nejsou           tresty, ovlivňuje totiž lidské životy a má pro jednotlivce významné důsledky.            Literature           DRAŠTÍK,  Antonín,  Robert  FREMR,  Tomáš  DURDÍK,  Miroslav             RŮŽIČKA, Alexander SOTOLÁŘ a kol. Trestní zákoník. Komentář. Praha:             Wolters Kluwer, a. s., 2015, výklad k § 52. Dostupné z: ASPI [právní             informační systém].               22","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              HARVÁNEK, Jaromír a kol. Teorie práva. Plzeň: Aleš Čeněk, 2008, 501 s.                ISBN 978-80-7380-104-5.             HENDRYCH, Dušan a kol. Správní právo. Obecná část. 7. vyd. Praha: C. H. Beck,                2009, 875 s. ISBN 978-80-7400-049-2.             KNAPP,  Viktor.  Teorie  práva.  Praha:  C. H. Beck,  1995,  247 s.  ISBN                80-7179-028-1.             KMEC, Jiří, David KOSAŘ, Jan KRATOCHVÍL a Michal BOBEK. Evropská                úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012, 1687 s.                ISBN 978-80-7400-365-3.             PRÁŠKOVÁ, Helena. Základy odpovědnosti za správní delikty. 1. vyd. Praha:                C. H. Beck, 2013, 446 s. ISBN 978-80-7400-456-8.              Odborné články             BAHÝĽOVÁ,  Lenka.  Nápravná  opatření  v  právu  životního  prostředí.                In: Cofola 2010. Brno: Masarykova univerzita, 2010.             PRŮCHA, Petr. K režimu právní úpravy správního trestání. Časopis pro právní                vědu a praxi. 1998, č. 2, s. 163–173. Dostupné z: https://journals.muni.cz/                cpvp/article/view/9121             PRŮCHA, Petr. K pojetí správněprávní odpovědnosti a správního trestání.                Správní právo [online]. 2014. č. 1–2. s. 16–27. Dostupné z: https://www.                mvcr.cz/webpm/soubor/spravni-pravo-12-14w-prucha-pdf.aspx             STAŠA, Josef. Hranice správní odpovědnosti. Správní právo [online]. 2014,                č.  1–2.  s.  65–76.  Dostupné  z:  https://www.mvcr.cz/soubor/spravni-                pravo-12-14w-stasa-pdf.aspx              Elektronické zdroje             POTĚŠIL,  Lukáš.  Nová  právní  úprava  správního  trestání,  část  I.                In:  Právní prostor  [online].  Publikováno  4.  12.  2017  [cit.  16.  3.  2019].                Dostupné  z:  https://www.pravniprostor.cz/clanky/spravni-pravo/                nova-pravni-uprava-spravniho-trestani-cast-i             Soudní rozhodnutí             Rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 8. 6. 1976, Engel a další                proti Nizozemí, č. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72 a 5370/72.             Rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 24. 2. 1994, Bendenoun                proti Francii, č. 12547/86.             Usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 11. 2015,                č. j. 4 Afs 210/2014-57.                                                                              23","COFOLA 2019            Usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 30. 9. 2015,             č. j. 6 As 114/2014-55.           Rozsudek  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  14.  7.  2005,  č.  j.  5  Azs             94/2005-52.           Usnesení velkého senátu trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 4. 1. 2017,             č. j. 15 Tdo 832/2016-126.           Usnesení Vrchního soudu v Olomouci ze dne 26. 8. 2015, sp. zn. 3 To 44/2015.            Formální prameny práva           Sdělení  č.  209/1992  Sb.,  Úmluva  o  ochraně  lidských  práv  a  základních             svobod.           Usnesení č. 2/1993 Sb., Listiny základních práv a svobod.           Zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich.           Zákon č. 234/2014 Sb., o státní službě.           Zákon č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních             sborů.           Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád.           Zákon č. 582/1991 Sb., o organizaci a provádění sociálního zabezpečení.           Zákon č. 114/1992 Sb., o ochraně přírody a krajiny.           Zákon č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky.           Zákon č. 280/2009 Sb., daňový řád.           Zákon č. 254/2001 Sb., vodní zákon.           Zákon č. 183/2006 Sb., stavební řád.           Zákon č. 185/2001 Sb., o odpadech.           Zákon č. 117/1995 Sb., o státní sociální podpoře.           Zákon č. 561/2004 Sb., o předškolním, školním, středním, vyšším odborném             a jiném vzdělávání.           Zákon č. 85/1996 Sb., o advokacii.           Vyhláška Ministerstva spravedlnosti č. 244/1996 Sb., kárný řád.           Vyhlášky Ministerstva spravedlnosti č. 382/2017 Sb., o výběru, přijímání             a přípravné službě justičních čekatelů a o odborné justiční zkoušce.            Contact – e-mail           skalka.tibor@gmail.com                24","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě                              Zveřejnění věci veřejným                           ochráncem práv jako sankce                                      Anna Chamráthová                    Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Česká republika                Abstract in original language             Příspěvek se zabývá analýzou, v jakých případech lze považovat zveřejnění             věci veřejným ochráncem práv za sankci sui generis. V první části je proveden             stručný popis případů, kdy ochránce může ke zveřejnění přistoupit, a tyto             případy jsou rozděleny na situace, ve kterých toto zveřejnění je konstruo-             váno jako sankce a na situace zbývající. Poté se příspěvek zabývá tím, jaké             funkce jednotlivé případy zveřejňování mohou mít, s důrazem na funkci             sankční. V jeho poslední části jsou závěry podpořeny srovnáním se zveřej-             něním rozhodnutí o přestupku.              Keywords in original language             Veřejný  ochránce  práv;  zveřejnění  věci;  sankce;  zveřejnění  rozhodnutí             o přestupku.              Abstract             The paper is concerned with the analysis when the publication of a case             by the Public Defender of Rights can be regarded as a punishment. Its first             part describes situations when the publication can be done and the situations             are divided in two parts: when the publication is meant as a punishment and             when not. Then the paper deals with different functions the publication can             have with the focus on the punitive function. Its last part supports the argu-             mentation in the paper by the comparison with the publication of a decision             on administrative offence.              Keywords             Public Defender of Rights; Publication of a Case; Punishment; Publication             of a Decision on Administrative Offence.                                                                              25","COFOLA 2019            1    ÚVOD                                                                      1           Jedním  z  charakteristických  rysů  instituce  veřejného  ochránce  práv   je  to,           že  si  nemůže  mocensky  vynutit  součinnost  nebo  sankcionovat  v  pravém           slova smyslu subjekty spadající do jeho působnosti za chování, které považuje           za nevyhovující. Přesto má v tomto směru k dispozici určitý nástroj, který           některé z funkcí trestu plní a je jako jistý druh sankce zákonodárcem záměrně                     2           koncipován.  Jedná se o tzv. zveřejnění věci. V případě, kdy subjekty spada-           jící do působnosti veřejného ochránce práv ochránci neposkytnou potřebnou           součinnost či nevyhoví jeho doporučením, je tento oprávněn o věci infor-                                                                 3           movat veřejnost včetně sdělení jména a příjmení příslušných osob.  Ochránce           je zároveň povinen veřejnost informovat o své činnosti a zveřejňovat zákonem                                       4           určený okruh zpráv z jeho šetření.  Zveřejnění tedy nemusí mít formu sankce.           Příspěvek si klade za cíl rozebrat, jaké formy a funkce jednotlivé případy           zveřejnění  věci  ochráncem  nabývají  s  důrazem  na  zveřejnění  se  sankční           funkcí. Bude v něm vysvětleno, proč je možné určité druhy zveřejnění pova-           žovat za sankci a jaké funkce trestu plní (popř. do jaké míry), s použitím           příkladů  z  praxe.  Bude  provedeno  i  srovnání  se  zveřejněním  rozhodnutí           o přestupku,  s nímž nabývá zveřejnění ochráncem některých shodných rysů                     5           a má i obdobný účel. 6            2    PŘÍPADY, KDY OCHRÁNCE PROVÁDÍ ZVEŘEJNĚNÍ             2.1   Zveřejnění konstruované jako sankce            Zákon o veřejném ochránci práv stanoví několik případů, kdy má ochránce           právo  provádět  tzv.  zveřejnění  věci  se  sankční  povahou.  První  z  nich            1   Dále také jen „ochránce“.           2   Důvodová zpráva k zákonu č. 381/2005 Sb., změna zákona o Veřejném ochránci práv.           3   Viz § 20 odst. 2 písm. b) a odst. 3, § 21a odst. 5, § 21c odst. 3 a § 21d odst. 4 zákona              č. 349/1999 Sb., o Veřejném ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon              o veřejném ochránci práv“).           4   Srov. § 23 a částečně také § 21 b písm. c), § 21c odst. 1 písm. c) a § 21d odst. 1 písm. c)              zákona o veřejném ochránci práv.           5   § 50 zákona č. 250/2016, o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozděj-              ších předpisů (dále jen „zákon o odpovědnosti za přestupky“).           6   Viz důvodovou zprávu k zákonu č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení              o nich.              26","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              je případ, kdy ochránce šetří, zda se úřad  nedopustil pochybení. Šetřený                                                  7             úřad  má  povinnost  poskytnout  ochránci  potřebnou  součinnost  a  umož-             nit mu využít jeho šetřicích oprávnění. Pokud tak neučiní, může ochránce             informovat veřejnost včetně sdělení jména a příjmení osob oprávněných             jednat jménem úřadu. Obdobně může postupovat i v případech, kdy státní             orgány a osoby vykonávající veřejnou správu nesplní svou obecnou povin-             nost poskytnout mu v mezích své působnosti součinnost, kterou si vyžádá.             Dále je stanoveno, že když shledá v činnosti šetřeného úřadu pochybení             a zašle mu své závěrečné stanovisko, má úřad povinnost mu do 30 dnů sdě-             lit, jaká opatření k nápravě provede. Pokud tak neučiní, je ochránce opět             oprávněn informovat veřejnost včetně sdělení jména a příjmení osob opráv-             něných jednat jménem úřadu. Stejně může postupovat v situacích, kdy úřad             sice opatření k nápravě provede a tuto skutečnost ochránci sdělí, ochránce             však tato opatření vyhodnotí jako nedostatečná.             V  případě,  kdy  ochránce  provádí  systematické  návštěvy  zařízení,  kde             se nachází nebo mohou nacházet osoby omezené na svobodě, sledování             vyhoštění  cizinců,  sledování  naplňování  mezinárodní  smlouvy  upravující             práva osob se zdravotním postižením či naplňování práva volného pohybu             občanů Evropské unie, smí opět informovat veřejnost včetně sdělení jména             a příjmení osob oprávněných jednat jménem povinného tehdy, když mu není             poskytnuta součinnost. V tomto případě povinnost k poskytnutí součinnosti             ochránci dopadá i na soukromé osoby.             Pokud ochránce provádí systematické návštěvy, přistupuje k informování             veřejnosti  také  tehdy,  když  se  k  jeho  závěrečné  zprávě  šetřené  zařízení             (popř. jeho zřizovatel nebo příslušné úřady) nevyjádří nebo jeho vyjádření             není dostatečné. Je otázkou, zda se tento postup vztahuje i na situace, kdy             provádí sledování vyhoštění cizinců, lze však dovodit, že zřejmě ano. 8                  7   Subjekt ve smyslu § 1 odst. 2 zákona o veřejném ochránci práv.             8   Text § 21a odst. 4 upravující nastíněný postup ochránce totiž vzhledem ke svému znění                 i legislativní historii lze vyložit i tak, že v případě sledování vyhoštění cizinců ochránce                 závěrečnou zprávu šetřeným subjektům nezasílá. Blíže viz CHAMRÁTHOVÁ, Anna.                 § 21a. In: CHAMRÁTHOVÁ, Anna a kol. Zákon o Veřejném ochránci práv. Komentář. Praha:                 Wolters Kluwer, 2019, s. 116–117.                                                                            27","COFOLA 2019            2.2   Další případy zveřejnění           Zákon o veřejném ochránci práv stanoví i další případy, kdy má ochránce právo           či povinnost určitou věc zveřejnit. První z nich spadají do jeho obecné povin-           nosti soustavně informovat veřejnost o své činnosti a poznatcích z ní vyplý-           vajících. Výslovně má stanovenu povinnost vhodným způsobem zveřejňo-           vat zprávy ze systematických návštěv zařízení, zprávy ze sledování vyhoštění           včetně obdržených vyjádření a vybrané zprávy o ukončených šetřeních v jed-           notlivých věcech, a to včetně sdělení jména a příjmení osob oprávněných jed-           nat jménem šetřeného. Tyto vybrané zprávy o ukončených šetřeních se prav-           děpodobně mohou týkat nejen působnosti ochránce při šetření pochybení           úřadů, ale i jeho antidiskriminační agendy, sledování naplňování mezinárodní           smlouvy upravující práva osob se zdravotním postižením a naplňování práva           volného pohybu občanů Evropské unie, resp. výkladem largo sensu lze toto           ze zákona o veřejném ochránci práv dovodit.  Zde je tedy ochránce zveřejnění                                               9           povinen provést, v případech, kdy se ale netýká systematických návštěv či sle-           dování vyhoštění, na něm spočívá výběr zpráv, které zveřejní.           Zároveň je ochránce povinen vhodným způsobem zveřejňovat svou výroční           zprávu pro Poslaneckou sněmovnu. V tomto případě už jména a příjmení           osob oprávněných jednat jménem úřadu neuvádí. Nejedná se také o zveřej-           ňování konkrétní věci, nýbrž obecných informací o činnosti ochránce a jeho           poznatcích, v praxi však ochránce ve zprávě zmiňuje případy zcela konkrétní. 10           Dále má ochránce za úkol zveřejňovat zprávy při výkonu své antidiskrimi-           nační agendy, sledování naplňování mezinárodní smlouvy upravující práva           osob se zdravotním postižením a naplňování práva volného pohybu občanů           Evropské unie. Je otázkou, do jaké míry mají být tyto zprávy obecné a do jaké           míry se týkat konkrétních věcí, zákonodárce k této otázce nic bližšího neu-           vádí. Ani v těchto případech ochránce není oprávněn uvádět jména a příjmení           konkrétních osob. Pokud by však ochránce zprávy z těchto působností zve-           řejňoval v režimu „vybraných zpráv o ukončených šetřeních v jednotlivých            9   HLOUCH, Lukáš. § 23. In: CHAMRÁTHOVÁ, Anna a kol. Zákon o Veřejném ochránci              práv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2019, s. 150–151.           10   Viz např. HRAZDÍLKOVÁ, Iva (ed.). Výroční zpráva o činnosti veřejné ochránkyně              práv za rok 2017. Kancelář veřejného ochránce práv [online]. 1. vyd. Brno: 2018, 97 s. [cit.              28.  1.  2019].  Dostupné  z:  https://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/zpravy_              pro_poslaneckou_snemovnu/Vyrocni-zprava-2017_web.pdf              28","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              věcech“, o jehož vztažení na ně lze dle L. Hloucha uvažovat,  jména a pří-                                                                 11             jmení osob oprávněných jednat jménem šetřeného by již uvádět směl.              3     FUNKCE ZVEŘEJNĚNÍ              Jednotlivé případy zveřejňování prováděné ochráncem plní různé funkce. První             z  nich,  společná  pro  všechny  případy  zveřejnění,  je  funkce  informační,  kdy             ochránce veřejnosti sděluje určité skutečnosti, o nichž se on nebo zákonodárce             domnívají, že by je znát měla. S touto funkcí úzce souvisí i funkce osvětová.             Další funkce, které nemusí být charakteristické pro všechny případy zve-             řejňování, jsou funkce sankční (včetně její retributivní složky), preventivní,                                                     12             reparační, analytická, publicistická a unifikační.  Funkci unifikační a analy-             tickou plní ty případy, kdy ochránce má za cíl obecně popsat určitý pro-             blém, aby bylo případně možné jej následně řešit či na něj nějak reagovat,             čímž zároveň dochází k naplnění funkce reparační. Tyto funkce samozřejmě             mohou mít všechny případy zveřejnění, v některých z nich plnících primárně             funkci jinou však mohou být potlačeny.             Funkci preventivní plní ty případy zveřejňování, kdy zveřejněním má dojít             k varování, aby tak k určitému negativnímu jevu nedocházelo i v budoucnu.             Může se jednat o prosté upozornění na to, čeho by se měly příslušné subjekty             do budoucna vyvarovat, ale také i o pohrůžku. V případě sankčního zveřej-             nění totiž samotná možnost, že ke zveřejnění bude přistoupeno, má odstra-             šující účinek, jelikož zveřejněním může dojít k významnému zásahu do dobré             pověsti či soukromí ochráncem šetřeného subjektu. Například po návštěvě             Sociálního a zdravotního centra Letiny byla mediální reflexe zjištění ochránce             vůči tomuto centru natolik kritická, že se centrum rozhodlo bránit žalobou             na náhradu újmy jemu způsobenou.  Zákonodárce sám možnost informovat                                           13             veřejnost v případě sankčního zveřejnění označuje jako pohrůžku. 14              11   HLOUCH, op. cit., s. 150–151.             12   SLÁDEČEK, Vladimír. Zákon o Veřejném ochránci práv. Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck,                 2011, s. 151.             13   Blíže  viz  CHAMRÁTHOVÁ,  Anna.  Překryv  působnosti  veřejného  ochránce  práv  a  státního                 zastupitelství v oblasti kontroly detenčních zařízení. Rigorózní práce. Brno: Masarykova uni-                 verzita,  2019,  s.  94.  Dostupné  z:  https://is.muni.cz/auth/th/kh6z5/Prekryv_pusob-                 nosti_verejneho_ochrance_prav_a_statniho_zastupitelstvi_v_oblasti_kontroly_detenc-                 nich_zarizeni_-_final.pdf [cit. 17. 3. 2019].             14   Důvodová zpráva k zákonu č. 381/2005 Sb., změna zákona o Veřejném ochránci práv.                                                                            29","COFOLA 2019            Poslední  funkci,  kterou  mají  jen  některé  případy  zveřejnění,  je  funkce           sankční. Z případů popsaných v podkapitole 2.1 Zveřejnění konstruované jako           sankce  je  patrné,  že  zákonodárce  jednoznačně  zamýšlel,  aby  tyto  případy           měly především povahu sankce – mocenského nástroje, který má subjekt           potrestat za to, že se nechoval způsobem, který po něm požaduje buď zákon           o veřejném ochránci práv nebo sám ochránce. Jedná se sice o mocenský           nástroj nepříliš důrazný (i když jeho faktické důsledky mohou být pro kon-           krétní subjekt poměrně zásadní, viz předchozí odstavec), jehož donucovací           potenciál není vysoký, takže se jedná spíše o tzv. měkkou sankci, přesto           se však jedná o druh sankce s jasně patrnou retributivní funkcí. Toto plyne           už ze samotné její konstrukce a také byla takto zákonodárcem koncipována           a označována.  Sám ochránce tyto případy zveřejnění výslovně označuje                       15           jako sankci a tímto způsobem s nimi pracuje.  Judikatura k tomuto také                                                   16           podotýká, že v závěru z šetření ochránce se vůle subjektů, které jsou před-           mětem tohoto šetření, nemůže promítnout.  Totéž jistě platí i pro úvahu                                                17           ochránce, zda a jakým způsobem či formou provede zveřejnění se sankčním           charakterem. Lze tedy říci, že zveřejnění věci ochráncem s primárně sankční           funkcí je sankcí sui generis.             4    ZPŮSOBY A FORMY ZVEŘEJNĚNÍ            Žádné způsoby, jakými má ochránce provádět zveřejňování a informování,           nejsou stanoveny. Jediný požadavek v tomto směru na ochránce kladený je,           že zveřejnění výroční zprávy, zprávy ze systematických návštěv, sledování           vyhoštění a o ukončených šetřeních v jednotlivých věcech musí být pro-           vedeno způsobem vhodným. Posouzení, který způsob je vhodný, je pone-           chán plně na úvaze ochránce. Typicky se jedná o zveřejnění v hromadných              15   Srov. důvodovou zprávu k zákonu č. 381/2005 Sb., změna zákona o Veřejném ochránci              práv a důvodovou zprávu k zákonu č. 303/2011 Sb., změna soudního řádu správního.           16   Srov. Stížnosti na úřady. Sankce. Ombudsman. Veřejný ochránce práv [online]. Kancelář veřej-              ného ochránce práv [cit. 17. 3. 2019]. Dostupné z: https://www.ochrance.cz/stiznosti-              -na-urady/sankce/; a Ochrana osob omezených na svobodě. Sankce. Ombudsman. Veřejný              ochránce práv [online]. Kancelář veřejného ochránce práv [cit. 17. 3. 2019]. Dostupné z:              https://www.ochrance.cz/ochrana-osob-omezenych-na-svobode/sankce/           17   Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. 9. 2016, sp. zn. 30 Cdo 4118/2015 (č. 28/2018 Sb.              NS).              30","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              sdělovacích  prostředích,  jako  je  tisk,  televize  a  internet,  a  to  především             na vlastních webových stránkách ochránce .                                                 18             Ochránci není předepsána ani forma zveřejnění, kterou tak opět volí on.             Nejčastěji  provádí  zveřejnění  formou  tiskové  zprávy  vyvěšené  na  svém             webu,  může ale také využít tiskové konference, zaslání věci ke zveřejnění                  19             ve vybraném sdělovacím prostředku či rozhovoru s novinářem. 20             Při vybraných způsobech zveřejňování je ochránce oprávněn, jak již bylo             zmíněno, uvést jména a příjmení osob oprávněných jednat jménem úřadu             či jiného subjektu, na nějž působnost ochránce dopadá. Zde je otázkou, zda             se jedná přímo o konkrétní osoby, které se dopustily pochybení. Při přijí-             mání novely zákona o veřejném ochránci práv, která umožnila ochránci zve-             řejňovat věci při neposkytnutí součinnosti nebo nedostatečném vyjádření             se v rámci systematických návštěv,  bylo zamýšleno, aby se uvádělo jméno                                           21             a příjmení „skutečně odpovědného pracovníka bez ohledu na formální vztahy nadří-             zenosti a podřízenosti v úřadu či zařízení“.  T. Svoboda ale k tomuto namítá,                                              22             že v případě zveřejnění se sankční funkcí by měl ochránce brát ohled na to,             zda konkrétní osoba byla s to pochybení ovlivnit či mu předejít. Podle něj             by uvedení jejího jména a příjmení i v situacích, kdy tuto možnost neměla,             jen  těžko  mělo  požadovaný  preventivní  účinek,  ale  mělo  by  účinek  čistě             sankční, nadto vůči osobě, která pochybení nezavinila. 23             Lze  souhlasit  s  tím,  že  ochránce  by  obecně  měl  při  zveřejňování  věci             postupovat  uvážlivě  a  brát  ohledy  na  okolnosti  daného  případu,  zvláště             v případech sankčního zveřejňování. Ochránce sám si je této věci vědom,             takže kupříkladu v případě zmiňovaného Sociálního a zdravotního centra             Letiny věc zveřejnil kromě svých webových stránek i na tiskové konferenci,             zatímco  v  případě  sporu  s  Nemocnicí  Bubeneč  ohledně  užití  omezova-             cího  prostředku  bylo  sankční  zveřejnění  realizováno  publikací  kazuistiky               18   Aktuálně. Ombudsman. Veřejný ochránce práv [online]. Kancelář veřejného ochránce práv                 [cit. 17. 3. 2019]. Dostupné z: https://www.ochrance.cz/aktualne/tiskove-zpravy-2019/             19   Ibid.             20   HLOUCH, op. cit., s. 148.             21   Čl. I bod 17. zákona č. 381/2005 Sb., kterým se mění zákon č. 349/1999 Sb., o Veřejném                 ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony.             22   Důvodová zpráva k zákonu č. 381/2005 Sb., změna zákona o Veřejném ochránci práv.             23   SVOBODA, Tomáš. § 20. In: CHAMRÁTHOVÁ, Anna a kol. Zákon o Veřejném ochránci                 práv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2019, s. 108.                                                                            31","COFOLA 2019            v odborném časopise Geriatrie a gerontologie, aby nedošlo (slovy ochránce)           k „nepřiměřené skandalizaci konkrétního zařízení následné péče či dokonce tohoto důle-           žitého oboru jako celku“. 24            5    SROVNÁNÍ SANKČNÍHO ZVEŘEJNĚNÍ                SE ZVEŘEJNĚNÍM ROZHODNUTÍ O PŘESTUPKU            Zveřejnění věci se sankční povahou, které ochránce provádí, nabývá shod-           ných rysů i účelů se zveřejněním rozhodnutí o přestupku. Zveřejnění roz-           hodnutí o přestupku je poměrně novým správním trestem; možnost jeho           uložení byla zakotvena s účinností od 1. 7. 2017 § 35 písm. e) zákona o odpo-           vědnosti za přestupky. Jeho povaha a možnost uložení jsou poté upraveny           v § 50 tohoto zákona.           Zveřejnění rozhodnutí o přestupku (resp. jeho výrokové části) může být ulo-           ženo právnické nebo podnikající fyzické osobě v případě, že tak stanoví zákon.           Zveřejnění je provedeno jednak na úřední desce správního orgánu, který rozhod-           nutí vydal v prvním stupni, jednak ve veřejném sdělovacím prostředku vybra-           ném správním orgánem, a to na náklady pachatele. Veřejný sdělovací prostředek           pro účely zveřejnění není blíže definován, důvodová zpráva k tomuto institutu           uvádí, že se může jednat o tisk, televizi, rozhlas, Obchodní věstník i internet.           Volba prostředku záleží na okolnostech daného případu, správní orgán je ome-           zen pouze obecným pravidlem pro ukládání předmětného trestu, a to že zásah           do soukromí pachatele má být přiměřený povaze a závažnosti přestupku.  Lze                                                                      25           také dodat, že při volbě sdělovacího prostředky by měl správní orgán vážit nejen           uvedené  skutečnosti,  ale  i  další  konkrétní  okolnosti  daného  případu,  včetně           majetkových poměrů pachatele (s ohledem na to, že on je tím, kdo nese náklady           zveřejnění ve správním orgánem vybraném prostředku). Ve zveřejňovaném                                                          26           rozhodnutí může být identifikovatelný pouze pachatel, jiné osoby nikoli. 27            24   Nesprávný  postup  při  použití  omezovacího  prostředku  v  léčebně  pro  dlou-              hodobě  nemocné.  Ombudsman.  Veřejný  ochránce  práv  [online].  Kancelář  veřej-              ného  ochránce  práv.  [cit.  28.  1.  2019].  Dostupné  z:  https://www.ochrance.cz/              ochrana-osob-omezenych-na-svobode/sankce/sankce-ldn-chitussiho/           25   Důvodová zpráva k zákonu č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich.           26   BROŽ, Jan. § 50 (Zveřejnění rozhodnutí o přestupku). In: BOHADLO, David a kol.              Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2018, s. 321.           27   Zákon o odpovědnosti za přestupky upravuje ještě další podmínky a okolnosti trestu              zveřejnění, jako je např. stanovení lhůty, v níž musí být zveřejnění provedeno, tyto však              nejsou pro účely tohoto příspěvku relevantní.              32","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Účelem tohoto trestu je dle zákonodárce odstrašující účinek možnosti toho,             že bude uložen, jelikož jeho uložení je značný zásah do dobré pověsti či sou-             kromí pachatele. Má tedy vysoký difamační potenciál.  Důvodová zpráva                                                            28             dodává, že jedním z jeho cílů je i nutnost informovat veřejnost o nekalých             obchodních  praktikách  právnických  nebo  podnikajících  fyzických  osob,             které tedy z povahy věci dobré pověsti požívat nemohou.  Zasažena tak                                                                29             může být i oblast jejich činnosti, nejen jejich pověst.  Trest zveřejnění roz-                                                          30             hodnutí o přestupku tedy má kromě funkce retributivní i funkci informační             a vzhledem k jeho výslovně zdůrazňovanému odstrašujícímu účinku je posil-             něna i jeho funkce preventivní. 31             Podobnost se sankčním zveřejněním ochráncem je jasně patrná. I v případě             ochránce má zveřejnění kromě informační funkce i funkci retributivní spo-             čívající v zásahu do soukromí nebo dobré pověsti, který může být skutečně             zásadní,  a návazně na to i funkci preventivní, jelikož možnost zveřejnění                    32             funguje i jako vyhrůžka, jak zákonodárce zřetelně zamýšlel. Kromě shod-             ného účelu nalezneme i některé shodné rysy v samotném procesu zveřejňo-             vání, kdy ochránce sám volí, jakým způsobem a formou jej provede. Nemá             sice stanoveno, že by měl přihlížet k okolnostem případu, sám tak ale v praxi             činí.   Je  ale  třeba  připustit,  že  funkce  retributivní  je  zde  potlačena,  pri-                 33             márním účelem zveřejňování věci ochráncem není „potrestat“ dotyčného,             ale působit spíše preventivně, přimět jej ke spolupráci a informovat veřej-             nost o situaci, která je z pohledu ochránce závadná.             Je tedy evidentní, že v porovnání se zveřejněním rozhodnutí o přestupku             je zveřejnění věci ochráncem se sankční povahou jednoznačně sankcí, která             nabývá  shodných  rysů  a  funkcí.  Vzhledem  k  tomu,  že  v  současné  době              28   Důvodová  zpráva  k  zákonu  č.  250/2016  Sb.,  o  odpovědnosti  za  přestupky  a  řízení                 o nich.             29   Ibid.             30   ONDRUŠOVÁ, Marta a kol. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich: praktický                 komentář k zákonu č. 250/2016 Sb. (přestupkový řád) s důvodovou zprávou a základní judikatu-                 rou. Praha: Leges, 2017, s. 332–333. ISBN 978-80-7502-212-7.             31   BROŽ, op. cit., s. 318.             32   Viz zmiňovaný případ Sociálního a zdravotního centra Letiny.             33   Viz CHAMRÁTHOVÁ, Anna. Překryv působnosti veřejného ochránce práv a státního zastupi-                 telství v oblasti kontroly detenčních zařízení. Rigorózní práce. Brno: Masarykova univerzita,                 2019, s. 94. Dostupné z: https://is.muni.cz/auth/th/kh6z5/Prekryv_pusobnosti_verej-                 neho_ochrance_prav_a_statniho_zastupitelstvi_v_oblasti_kontroly_detencnich_zari-                 zeni_-_final.pdf [cit. 17. 3. 2019].                                                                            33","COFOLA 2019            dopadá i na soukromé osoby a nikoli pouze orgány státu, bylo by zřejmě           vhodné,  aby  doktrína  začala  reflektovat  skutečnost,  že  zveřejňování  věci           ochráncem se postupně svou povahou přibližuje sankcím v pravém slova           smyslu.            6    ZÁVĚR            Tzv.  zveřejňování  věci  ochráncem  je  prováděno  v  různých  zákonem  sta-           novených případech a podle okolností plní rozdílné funkce. Tyto případy           lze rozdělit do dvou základních okruhů na situace, kdy dochází ke zveřej-           nění věci proto, že určitý subjekt ochránci neposkytl součinnost, nevyjádřil           se k jeho závěrům či nesplnil jeho požadavky, a na situace, kdy ochránce           pouze seznamuje veřejnost se svou činností a poznatky z ní vyplývajícími.           Kromě funkce informační má první okruh situací i funkci sankční. Jeho úče-           lem je totiž subjekt sankcionovat za to, že nesplnil svou povinnost, a zároveň           samotná možnost tohoto zveřejnění má odstrašující účinek.           Zároveň toto zveřejnění se sankční funkcí vykazuje shodné rysy i účel se zve-           řejněním rozhodnutí o přestupku, které rovněž staví na odstrašujícím účinku           možného zásahu do dobré pověsti či soukromí sankcionovaného. Jelikož           působnost ochránce dopadá i na subjekty soukromé, nejen na státní orgány,           je tedy zřejmě vhodné uvažovat o tom, do jaké míry by mělo být zveřejnění           jím prováděné považováno za sankci v pravém slova smyslu.            Literature           BROŽ,  Jan.  §  50  (Zveřejnění  rozhodnutí  o  přestupku).  In:  BOHADLO,             David a kol. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich. Komentář. Praha:             Wolters Kluwer, 2018, s. 317–323.           HLOUCH, Lukáš. § 23. In: CHAMRÁTHOVÁ, Anna a kol. Zákon o veřejném             ochránci práv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2019, s. 143–151.            HRAZDÍLKOVÁ, Iva (ed.). Výroční zpráva o činnosti veřejné ochránkyně práv             za  rok  2017.  1.  vyd.  Brno:  Kancelář  veřejného  ochránce  práv,  2018,             97 s. ISBN 978-80-87949-70-2. Dostupné z: https://www.ochrance.cz/             fileadmin/user_upload/zpravy_pro_poslaneckou_snemovnu/Vyrocni-             zprava-2017_web.pdf [cit. 28. 1. 2019].                 34","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              CHAMRÁTHOVÁ, Anna. § 21a. In: CHAMRÁTHOVÁ, Anna a kol. Zákon                o veřejném ochránci práv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2019, s. 112–117.             CHAMRÁTHOVÁ, Anna. Překryv působnosti veřejného ochránce práv a státního                zastupitelství  v  oblasti  kontroly  detenčních  zařízení.  Rigorózní  práce.  Brno:                Masarykova univerzita, 2019, s. 94. Dostupné z: https://is.muni.cz/auth/                th/kh6z5/Prekryv_pusobnosti_verejneho_ochrance_prav_a_statniho_                zastupitelstvi_v_oblasti_kontroly_detencnich_zarizeni_-_final.pdf  [cit.                17. 3. 2019].             ONDRUŠOVÁ, Marta a kol. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich:                praktický komentář k zákonu č. 250/2016 Sb. (přestupkový řád) s důvodovou zprávou                a základní judikaturou. Praha: Leges, 2017, 773 s. ISBN 978-80-7502-212-7.             SLÁDEČEK, Vladimír. Zákon o Veřejném ochránci práv. Komentář. 2. vyd. Praha:                C. H. Beck, 2011, xviii, 193 s. ISBN 978-80-7400-158-1.             SVOBODA,  Tomáš.  §  20.  In:  CHAMRÁTHOVÁ,  Anna  a  kol.  Zákon                o veřejném ochránci práv. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2019, s. 103–111.              Aktuálně.  Ombudsman.  Veřejný  ochránce  práv  [online].  Kancelář  veřejného                ochránce práv [cit. 17. 3. 2019]. Dostupné z: https://www.ochrance.cz/                aktualne/tiskove-zpravy-2019/             Ochrana osob omezených na svobodě. Sankce. Ombudsman. Veřejný ochránce                práv [online]. Kancelář veřejného ochránce práv [cit. 17. 3. 2019]. Dostupné                z:   https://www.ochrance.cz/ochrana-osob-omezenych-na-svobode/                sankce/              Nesprávný  postup  při  použití  omezovacího  prostředku  v  léčebně                pro  dlouhodobě  nemocné.  Ombudsman.  Veřejný  ochránce  práv  [online].                Kancelář veřejného ochránce práv [cit. 28. 1. 2019]. Dostupné z: https://                www.ochrance.cz/ochrana-osob-omezenych-na-svobode/sankce/                sankce-ldn-chitussiho/             Stížnosti na úřady. Sankce. Ombudsman. Veřejný ochránce práv [online]. Kancelář                veřejného ochránce práv [cit. 17. 3. 2019]. Dostupné z: https://www.                ochrance.cz/stiznosti-na-urady/sankce/             Důvodová zpráva k zákonu č. 381/2005 Sb., změna zákona o Veřejném                ochránci práv.             Důvodová zpráva k zákonu č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky                a řízení o nich.                                                                               35","COFOLA 2019            Důvodová zpráva k zákonu č. 381/2005 Sb., změna zákona o Veřejném             ochránci práv.           Důvodová zpráva k zákonu č. 303/2011 Sb., změna soudního řádu správního.           Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. 9. 2016, sp. zn. 30 Cdo 4118/2015             (č. 28/2018 Sb.NS).           Zákon  č.  349/1999  Sb.,  o  Veřejném  ochránci  práv,  ve  znění  pozdějších             předpisů.           Zákon č. 250/2016, o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění             pozdějších předpisů.           Zákon č. 381/2005 Sb., kterým se mění zákon č. 349/1999 Sb., o Veřejném             ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony.            Contact – e-mail           anna.chamrathova@mail.muni.cz                                                  36","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě                         Sankční povaha regresních úhrad                               Tomáš Svoboda, Lenka Vavrušová                    Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Česká republika                Abstract in original language             Uplatnění regresní úhrady vůči konkrétní osobě, zpravidla úředníkovi státu,             přichází v úvahu poté, co stát nahradil škodu způsobenou vydáním nezákon-             ného rozhodnutí nebo nesprávným úředním postupem. Podstata regresních             úhrad se ovšem od obecné odpovědnosti za škodu při výkonu veřejné moci             zřetelně odlišuje. Zdá se, že zatímco u odpovědnosti za škodu primárně pře-             vládá její restituční funkce, v případě regresních úhrad je tato funkce osla-             bena a v popředí vystupuje spíše funkce sankční. V této souvislosti ovšem             mohou vyvstávat některé otázky, zejména zda lze na uplatňování regresních             úhrad pohlížet jako na sankci svého druhu, případně zda existují hlediska,             která určují, kdy mají být regresní úhrady vymáhány a kdy nikoli. Cílem pří-             spěvku je následující úvahy alespoň stručně přiblížit.              Keywords in original language             Regresní úhrada; odpovědnost státu za škodu; veřejná moc; sankce.              Abstract             The application of the regressive compensations against a specific person,             usually a State official, comes into consideration after the State has provided             compensation for damage caused by an unlawful decision or maladminis-             tration. However, the nature of regressive compensations is clearly differ-             ent from general liability for damage in the exercise of public authority.             While its restitution function predominantly prevails for liability for damage,             it appears that in the case of regressive compensations this function is weak-             ened and the sanction function is more prominent. In this context, however,             some questions may arise, in particular whether the application of regres-             sive compensations can be regarded as a sanction of its kind, or whether             there  are  aspects  that  determine  when  regressive  compensations  should                                                                             37","COFOLA 2019            be enforced and when not. The aim of the paper is to at least briefly outline           the following considerations.            Keywords           Regressive  Compensation;  State  Liability  for  Damage;  Public  Power;           Sanctions.            1    ÚVODEM            Regresní úhrady jsou dnes již stabilní součástí právní úpravy odpovědnosti           za  škodu  (a  obdobně  taktéž  nemajetkovou  újmu)  způsobené  při  výkonu           veřejné moci, která je za současného právního stavu obsažena (zejména)           v zákoně č. 82/1998 Sb.  Jejich podstatou je, řečeno s jistým zjednoduše-                                1           ním,  majetková  odpovědnost  určitých  osob,  zpravidla  úředníků,  pokud           v důsledku jejich pochybení (zavinění) došlo ke vzniku škody při výkonu           veřejné moci,  která byla státem či územním samosprávným celkem nahra-                      2           zena podle zákona č. 82/1998 Sb.  Regresní úhrady jsou tedy specifickou                                        3           formou odpovědnosti za škodu, která určitým způsobem doprovází (obec-           nou) odpovědnost za škodu při výkonu veřejné moci.           Navzdory této principiální podobnosti jsou ovšem regresní úhrady svébyt-           ným právním institutem (či možná přesněji formou právní odpovědnosti),           který se od odpovědnosti za škodu při výkonu veřejné moci v řadě ohledů           významně odlišuje. To se může projevovat taktéž v rovině funkcí těchto dvou           institutů. Zatímco pro odpovědnost za škodu způsobenou při výkonu veřejné           moci platí (stejně jako pro obecnou odpovědnost za škodu), že její funkcí           je primárně funkce restituční, platí to taktéž pro regresní úhrady? Domníváme           se, že s ohledem na specifika regresních úhrad v aktuální právní úpravě může           vystupovat v popředí spíše jejich sankční a taktéž prevenční funkce, což může           vyvolávat jisté otázky ohledně povahy a účelu regresních úhrad. Tyto otázky           se tento příspěvek snaží alespoň v základním rozsahu nastínit.            1   Zákon č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci              rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem a o změně zákona České národní rady              č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád), ve znění pozdějších předpisů.           2   V důsledku vydání nezákonného rozhodnutí, anebo nesprávného úředního postupu;              srov. § 5 a 19 a na ně navazující ustanovení zákona č. 82/1998 Sb.           3   Srov. § 16 až 18 a 23 až 25 zákona č. 82/1998 Sb.              38","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              2     FUNKCE PRÁVNÍ ODPOVĚDNOSTI              V nejobecnějším smyslu lze na odpovědnost za škodu při výkonu veřejné             moci a taktéž regresní úhrady, které jsou její obdobou, nahlížet jako na jednu             z kategorií právní odpovědnosti, konkrétněji odpovědnost v důsledku poru-             šení  určité  právní  povinnosti  (která  svou  povahou  směřuje  k  vyloučení             vzniku škody). Právní odpovědnost je v právní teorii vymezována zpravidla             jako povinnost snést zákonem stanovenou újmu, nastane-li zákonem sta-                              4             novená skutečnost.  V případě porušení právní povinnosti je také zpravidla             rozlišováno mezi primární povinností, která byla porušena, a sekundární             povinností, která vzniká v důsledku porušení primární povinnosti a bývá             označována jako sankce, resp. povinnost snést sankci.  V tomto nejobec-                                                            5             nějším smyslu lze jako na sankci pohlížet taktéž na odpovědnost za škodu             při výkonu veřejné moci a obdobně na regresní úhrady. Tento pohled však             o povaze těchto institutů ještě mnoho nevypovídá, významnější se zdá pohled             na funkce těchto institutů jakožto obecné funkce (cíle) právní odpovědnosti.             Tyto funkce jsou v teorii zpravidla vymezovány jako funkce preventivní, repa-             rační nebo represívní.  Podstatou prvně uvedené funkce je různě vymezované                              6             předcházení  vzniku  porušení  právní  povinnosti.  Podstatou  druhé  funkce             je různě vymezované odstranění újmy způsobené porušením právní povin-             nosti. V kontextu reparační funkce je rozlišována také funkce satisfakční,                                                                             7             která nesměřuje ke kompenzaci majetkové újmy, nýbrž k odčinění (satis-             fakci) újmy nemajetkové, a to s některými specifiky. Obsah satisfakční funkce             je však, jak je patrné, obdobný jako u funkce reparační. Konečně podstatou             třetí výše uvedené funkce (represivní) je samotné způsobení újmy tomu, kdo             právní povinnost porušil.  Pokud bychom skrze výše uvedené funkce pohlí-                                   8             želi na odpovědnost za škodu při výkonu veřejné moci a regresní úhrady,             nabízejí se následující úvahy.              4   Viz např. KNAPP, Viktor. Teorie práva. Praha: C. H. Beck, 1995, s. 200.             5   Ibid., s. 201.             6   Viz např. Ibid.; GERLOCH, Aleš. Teorie práva. 5. upr. vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2009,                 s. 161–162; či také HORZINKOVÁ, Eva. In: FIALA, Zdeněk a kol. Správní právo trestní.                 Praha: Leges, 2017, s. 105. ISBN 978-80-7502-219-6. Souběžně jsou vymezovány také                 některé jiné (méně významné) funkce právní odpovědnosti, pro další úvahy si je nic-                 méně dovolíme pominout.             7   GERLOCH, op. cit., pozn. 6, s. 161.             8   Viz GERLOCH, op. cit., literatura cit. v pozn. 6.                                                                            39","COFOLA 2019            2.1   Funkce odpovědnosti za škodu při výkonu veřejné moci           V případě odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci,           stejně  jako  v  případě  moderního  pojetí  obecné  odpovědnosti  za  škodu           v soukromém právu, je zřejmé, že její primární funkcí je reparace (ať již           formou kompenzace či satisfakce) škody (či nemajetkové újmy) způsobené           škůdcem.   Odpovědnost  za  škodu  směřuje  k  vyrovnání  újmy  způsobené                   9           škůdcem na straně poškozeného, nikoli k jeho potrestání. To ovšem nevylu-           čuje existenci jiných funkcí (cílů) odpovědnosti za škodu.           Odpovědnost za škodu může nabývat sankční povahy především v případě           tzv. sankční náhrady škody, jakožto institutu typického pro common law ozna-           čovaného jako punitive damages. Podstatou sankční náhrady škody je poskyt-           nutí náhrady v rozsahu, který přesahuje pouhé vyrovnání způsobené škody           (označované jako compensatory damages), kterému je přiznáván sankční účel.                                                                         10           Ačkoli není sankční náhrada škody právním systémům kontinentální Evropy           vlastní, zdá se, že zájem o tuto problematiku roste.  To je patrné také v domá-                                                    11           cím prostředí, kde soudní judikatura dovodila jisté omezené možnosti uplat-           nění sankční náhrady v rámci odčiňování nemajetkové újmy.  Stále se nic-                                                              12           méně jedná o výjimku z obecného pravidla, že škoda (újma) je nahrazována           v její skutečné výši. Nadto, jak bývá poukazováno, ani v angloamerickém           právním kontextu není sankční náhrada škody využívána příliš často. 13           Specifickou  otázkou  může  být,  jaký  je  prostor  pro  sankční  náhradu           škody v případě odpovědnosti za škodu při výkonu veřejné moci. Ačkoli            9   Viz  např.  JANEČEK,  Václav.  Funkce  náhrady  škody.  In:  GERLOCH,  Aleš,  Karel              BERAN a kol. Funkce a místo právní odpovědnosti v recentním právním řádu. Praha: Leges,              2014, s. 53.           10   Dalším  případem,  kdy  poskytnutá  náhrada  může  přesahovat  výši  způsobené  škody              (újmy), může být, jak poukazuje V. Janeček (Ibid., s. 53), nejasná hranice přiměřenosti              náhrady škody zvláště ve složitých případech odčinění nemajetkové újmy. V těchto pří-              padech se nicméně jedná spíše o praktický důsledek obtížného stanovení odpovídající              náhrady, nikoli o sledování sankčního účelu odpovědnosti.           11   Viz např. MEURKENS, Lotte. The punitive damages debate in continental Europe. In:              MEURKENS, Lotte a Emilly NORDIN (eds.). The power of  punitive damages - is Europe              missing out? Cambridge: Intersentia, 2012, s. 3 a 4.           12   A to v podobě preventivně-sankční složky přiměřeného zadostiučinění za nemajetko-              vou újmu, a to zejména v oblasti ochrany osobnosti, viz nález Ústavního soudu ze dne              6. 3. 2012, sp. zn. I. ÚS 1586/09.           13   DOLEŽAL. Radim. Sankční funkce náhrady újmy – punitive damages v českém právu?              Právní rozhledy, 2018, roč. 26, č. 8, s. 279 a násl.              40","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              by se mohlo zdát, že pro tuto odpovědnost bude platit totéž co pro obecnou             odpovědnost za škodu, judikatura Nejvyššího soudu tuto možnost dosud             jednoznačně odmítá.  Tento závěr by zřejmě mohl být předmětem disku-                               14             ze,  nicméně prozatím se zdá, že uplatnění sankční funkce odpovědnosti                15             za škodu při výkonu veřejné moci v úvahu nepřipadá.             Co se týče preventivní funkce odpovědnosti za škodu, ta sice do jisté míry             plyne již ze samotné povinnosti k náhradě způsobené škody,  spojována                                                                   16             však bývá se sankční funkcí odpovědnosti za škodu a jejím odstrašujícím             efektem.  Pro odpovědnost za škodu při výkonu veřejné moci je pak spe-                     17             cifické, že odpovědnost je nesena nikoli příslušnými orgány (či osobami)             vykonávajícími veřejnou moc, nýbrž „až“ subjekty vymezenými zákonem             č. 82/1998 Sb., a to státem a územními samosprávnými celky. Tato kon-             strukce  na  jednu  stranu  usnadňuje  odškodňování  poškozených  výkonem             veřejné  moci,   na  druhou  stranu  ovšem  poněkud  oslabuje  preventivní                         18             funkci této odpovědnosti, jelikož orgán, který poskytuje náhradu, zpravidla             není orgánem, který pochybil. 19             Preventivní  působení  odpovědnosti  za  škodu  při  výkonu  veřejné  moci             je tedy v tomto smyslu zprostředkované a probíhá spíše prostřednictvím             dopadu finančních nákladů na odškodňování, které mohou vést ke snaze             o předcházení vzniku škod při výkonu veřejné moci, resp. obecněji o jeho             „kultivaci“. Potud se preventivní funkce odpovědnosti za škodu při výkonu             veřejné moci v jejím současném pojetí v zákoně č. 82/1998 Sb. nezdá jako             natolik významná – na rozdíl od funkce reparační.             14   Viz rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 15. 12. 2011, sp. zn. 30 Cdo 3936/2010, dle                 kterého „smyslem poskytnutí zadostiučinění podle § 31a odst. 2 OdpŠk [zákona č. 82/1998 Sb. –                 pozn. aut.] je kompenzace majetkové újmy, která poškozenému v důsledku nesprávného úředního                 postupu vznikla. Účel zadostiučinění dovozovaný z dané úpravy žalobcem, který má mít ve vztahu                 ke státu sankční charakter, jež by stát motivoval k prevenci vzniku nesprávného úředního postupu,                 z citovaných ustanovení nevyplývá (…) Ostatně institut tzv. punitive nebo exemplary damages, nekom-                 penzačního odškodnění exemplární nebo represivní povahy, kterého se žalobce svým požadavkem dovo-                 lává, nemá v českém právním řádu oporu.“ Obdobně již dříve rozsudek Nejvyššího soudu                 ze dne 16. 8. 2011, sp. zn. 30 Cdo 2434/2010.             15   Zejména lze poukázat, že jistý dílčí sankční rozměr odpovědnosti za škodu v zákoně                 č. 82/1998 Sb. vysledovat lze; srov. § 31a odst. 3 písm. d) tohoto zákona.             16   Viz KNAPP, op. cit. v pozn. 4, s. 200 a 201.             17   Viz např. MEURKENS, op. cit., pozn. 11, s. 5 a 6.             18   Např. v situaci, kdy se na vzniku škody podílelo vícero orgánů veřejné moci.             19   Viz § 6 zákona č. 82/1998 Sb. upravující pravidla pro určení orgánu jednajícího jménem                 státu ve věcech náhrady škody podle tohoto zákona.                                                                            41","COFOLA 2019            2.2   Funkce regresních úhrad           Ačkoli regresní úhrady jsou principiálně obdobným institutem jako odpo-           vědnost za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci (na kterou ostatně           navazují), domníváme se, že na jejich funkce lze nahlížet do značné míry           odlišně.            Co  se  týče  zdánlivě  primární  reparační  funkce,  je  oslabena  (limitována)           hned několika aspekty současné právní úpravy regresních úhrad v zákoně           č. 82/1998 Sb.           Prvním zřetelným omezujícím aspektem regresních úhrad je jejich subjektivní           povaha, tedy předpoklad zavinění osoby, po které je regresní úhrada požado-           vána, které prokazuje stát či územní samosprávný celek. Vzhledem k tomu,           že  řada  (zejména  právních)  otázek  při  výkonu  veřejné  moci  je  složitých           či nejednoznačných, může předpoklad zavinění významně omezovat okruh           případů,  ve  kterých  lze  regresní  úhradu  úspěšně  požadovat.  Pro  úplnost           lze dodat, že pro odpovědnost za škodu pří výkonu veřejné moci je uplat-           ňován  objektivní  odpovědnostní  princip,   a  to  bez  možnosti  liberace.                                               20                                                                         21           Nutným důsledkem tedy musí být převis případů, kdy je náhrada škody stá-           tem či územním samosprávným celkem poskytnuta, avšak nelze konstatovat           zavinění osoby, která se podílela na výkonu veřejné moci v předmětném pří-           padě, na základě čehož nelze uplatnit regresní úhradu.           Druhým výrazným aspektem limitujícím reparační funkci regresních úhrad           je  „zastropování“  regresní  úhrady  pro  případy,  kdy  je  požadována  po  osobě,           u níž účast na výkonu veřejné moci náležela k povinnostem vyplývajícím           z  pracovního  nebo  služebního  poměru,  na  čtyřapůlnásobek  průměrného           měsíčního  výdělku  (zpravidla  platu)  před  porušením  povinnosti.   Lze                                                                     22           se domnívat, že toto omezení dopadne  na většinu osob a  případů  mož-           ného  uplatnění  regresních  úhrad.  Jeho  účelem  je,  jak  se  nabízí,  omezit           riziko majetkové odpovědnosti plynoucí z výkonu veřejné moci pro osoby,            20   Blíže k podstatě subjektivní a objektivní odpovědnosti viz např. TICHÝ, Luboš. K roz-              lišování mezi tzv. subjektivní a objektivní odpovědností – rozsudek NS o povaze odpo-              vědnosti advokáta za škodu. Bulletin advokacie, 2013, č. 1–2, s. 18–21.           21   Jedná se o tzv. absolutní objektivní odpovědnost, srov. § 2 zákona č. 82/1998 Sb..           22   Nebyla-li škoda způsobena úmyslně; v opačném případě lze požadovat regresní úhradu              v plné výši nahrazené škody, srov. § 17 odst. 4 zákona č. 82/1998 Sb. ve spojení s § 257              odst. 2 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů.              42","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              které se na něm podílejí. Na druhou stranu ovšem zřetelně omezuje rozsah             možného regresu.             Třetím výrazným aspektem současné právní úpravy, který vede k omezení             reparační funkce regresních úhrad, je oportunita při jejich uplatňování. Podle             § 16 odst. 1 zákona č. 82/1998 Sb. stát,  nahradil-li škodu, za kterou odpo-                                               23             vídá dle tohoto zákona, regresní úhradu požadovat může. Toto ustanovení             je vykládáno jako speciální ustanovení  k základním povinnostem při hos-                                              24             podaření s majetkem státu,  které umožňuje státu zvážit (byť zřejmě nikoli                                    25             zcela neodůvodněně, resp. volně), zda regresní úhradu v určité situaci poža-             dovat. Také toto ustanovení ze své povahy oslabuje reparační funkci regres-             ních úhrad, jelikož vytváří prostor pro jejich neuplatňování, resp. promíjení. 26              Vysledoval lze ale některé další aspekty limitující reparační funkci regres-             ních úhrad, kupříkladu (moderační) právo soudu regresní úhradu přiměřeně             snížit zejména s přihlédnutím k tomu, jak ke škodě došlo, jakož i k osob-             ním a majetkovým poměrům fyzické osoby, která ji způsobila;  případně                                                                    27             relativně krátkou promlčecí lhůtu pro uplatnění nároku na regresní úhradu             v délce jednoho roku. 28              Celkově se jeví, že „reparační potenciál“ regresních úhrad je oproti odpo-             vědnosti za škodu při výkonu veřejné moci významně oslabený. Přirozeně             se pak nabízí, že namísto reparační funkce regresní úhrady odrážejí, možná             poněkud překvapivě, spíše sankční, resp. preventivně-sankční funkci právní             odpovědnosti.                     23   A obdobně územní samosprávný celek podle § 23 a 24 zákona č. 82/1998 Sb.             24   Viz KORBEL, František. Komentář k § 16. In: IŠTVÁNEK, František, Pavel SIMON                 a František KORBEL. Zákon o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhod-                 nutím nebo nesprávným úředním postupem: komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2017, s. 143.             25   K těmto povinnostem viz § 14 až 16 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky                 a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů.             26   Tím  ovšem  nemá  být  řečeno,  že  tato  konstrukce  je  sama  o  sobě  nevhodná,  jelikož                 pro neuplatňování regresních úhrad lze (v individuálních případech) shledávat určité                 důvody; viz dále.             27   Srov. § 18 odst. 8 zákona č. 82/1998 Sb.             28   Srov. § 34 zákona č. 82/1998 Sb.                                                                            43","COFOLA 2019            3    REGRESNÍ ÚHRADY JAKO SANKCE            Závěr o určité (alespoň částečné) sankční povaze regresních úhrad může           plynout zejména z již zmíněné oportunity při jejich uplatňování. Tato opor-           tunita totiž, jak se zdá, umožňuje neuplatňovat regresní úhradu tehdy, pokud           jsou jinak naplněny podmínky pro její uplatnění (došlo k náhradě ze strany           státu či územního samosprávného celku, bylo prokázáno zavinění, nárok           nebyl promlčen apod.). To implikuje existenci určitých důvodů pro neuplat-           nění regresní úhrady, resp. budeme-li uvažovat naopak, existenci určitých           důvodů, při jejichž naplnění má v rámci principu oportunity k uplatnění           regresní úhrady dojít.           Těmito  důvody  mohou  být  jednak  základní  povinnosti  při  hospodaření           s majetkem státu, a to v závislosti na tom, zda jim přiřadíme aplikační před-           nost před ustanoveními zákona č. 82/1998 Sb., což však může být s ohle-           dem na obecnost úpravy těchto základních povinností diskusní. 29           Dalšími důvody ale mohou být také určitá hlediska pro posuzování kontextu           případu, ve kterém má být regresní úhrada uplatněna, která mohou sloužit           k dodatečnému zmírnění tvrdosti uplatňování regresních úhrad. Zvažováno           může být kupříkladu, zda k pochybení vedoucího ke vzniku odpovědnosti           státu došlo v důsledku omluvitelné či neomluvitelné příčiny. Stejně tak může           být zvažována služební minulost osoby, která se pochybení dopustila. Jinak           řečeno, jejich obsahem tak mohou být úvahy ohledně celé řady aspektů sou-           visejících nejen s konkrétním pochybením ale taktéž související s osobou,           která pochybila. Pak by ovšem o uplatnění regresní úhrady zdaleka nerozho-           dovalo naplnění předpokladu vzniku nároku na regresní úhradu, ale mno-           hem spíše naplnění těchto poněkud nejednoznačných hledisek.           Stěžejní otázkou se zdá být, zda by regresní úhrady byly více nespraved-           livé,  budou-li  uplatňovány  mechanicky  (nikoli  na  základě  oportunity ),                                                                        30           anebo budou-li ponechány k úvaze. Mají-li ovšem být ponechány k úvaze,           neměla by tato úvaha být určitým způsobem právně ukotvena? V koneč-           ném  důsledku  se  totiž  nejednoznačnost  v  posuzování,  ve  kterých  přípa-           dech regresní úhradu uplatnit a ve kterých nikoli, může negativně odrážet            29   Srov. text výše a pozn. 24.           30   K čemuž také, jak lze dodat, směřují novelizační návrhy; srov. např. pozn. 34.              44","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              na právech osob, vůči kterým má regresní úhrada směřovat. Z tohoto důvodu             lze zřejmě vyloučit zcela volnou úvahu ohledně uplatnění regresních úhrad.             Pokud  ovšem  konstatujeme  existenci  určitých  (dalších)  pravidel  rozhod-             ných pro uplatnění regresních úhrad, nestává se z regresních úhrad namísto             nástroje  reparace  spíše  určitá  obdoba  kázeňského  postihu  za  protiprávní             výkon veřejné moci? Tento závěr by platil zejména tehdy, pokud by z uve-             dené oportunity při uplatnění regresní úhrady bylo možné dovozovat nejen             možnost neuplatnění regresní úhrady, ale také možnost snížení požadované             regresní úhrady pod prokazatelnou výši škody, a to opět v zájmu zmírnění             tvrdosti  důsledků  uplatnění  regresní  úhrady.  Pak  by  regresní  úhrada  dle             našeho názoru skutečně mohla poněkud připomínat kázeňské opatření spočíva-             jící ve (faktickém) snížení platu. 31             Obecně  se  domníváme,  že  oportunita  při  uplatňování  regresních  úhrad             za sebou může skrývat obdobná hlediska jako při kázeňském trestání,  čímž                                                                        32             mohou regresní úhrady namísto reparace nabývat sankční podoby. To však             stále na základě patrně převážně soukromoprávního institutu. Tento závěr             se přitom nejeví jako zcela ideální. 33              Řešením  by  mohlo  být  odstranění  oportunity  při  uplatňování  regresních             úhrad, o což se již mnohokrát pokoušely některé politické reprezentace.                                                                            34             Nevýhodou tohoto řešení ovšem může být naopak přílišná tvrdost regres-             ních úhrad, resp. složitost uplatňování výjimek z jejich obligatorního uplat-             ňování.  Odlišným  řešením  by  mohlo  být  kupříkladu  opuštění  regresních             úhrad pro neúmyslné způsobení škody, které má již nyní omezenou repa-             rační funkci, a jejich nahrazení kázeňským deliktem (postihem), o kterém             by bylo rozhodováno na základě transparentních (zákonných) hledisek pří-             slušnými orgány, a dále upravení obligatorních regresních úhrad pro případy             úmyslně způsobených škod.               31   Srov. např. § 89 odst. 2 písm. b) zákona č. 234/2014 Sb., o státní službě, ve znění poz-                 dějších předpisů.             32   Srov. např. § 89 odst. 3 zákona č. 234/2014 Sb., o státní službě.             33   Jednak v obecné rovině, jednak např. s ohledem na oddělenost rozhodování ve věcech služby                 v zákoně č. 234/2014 Sb., o státní službě, resp. svěření těchto otázek zvláštním orgánům.             34   Aktuálně viz např. Novela zákona o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu                 veřejné moci, sněmovní tisk 418. Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky [online].                 Jednání a dokumenty, Sněmovní tisky [cit. 16. 3. 2019]. Dostupné z: https://www.psp.                 cz/sqw/historie.sqw?o=8 \& t=418                                                                            45","COFOLA 2019            Literature           Monografie           FIALA,  Zdeněk  a  kol.  Správní  právo trestní.  Praha:  Leges,  2017.             ISBN 978-80-7502-219-6.           GERLOCH,  Aleš.  Teorie  práva.  5.  upr.  vyd.  Plzeň:  Aleš  Čeněk,  2009.             ISBN 978-80-7380-233-2.            GERLOCH, Aleš, Karel BERAN a kol. Funkce a místo právní odpovědnosti             v recentním právním řádu. Praha: Leges, 2014. ISBN 978-80-7502-058-1.           KNAPP, Viktor. Teorie práva. Praha: C. H. Beck, 1995. ISBN 80-7179-028-1.            MEURKENS, Lotte a Emilly NORDIN (eds.). The power of  punitive damages –             is  Europe  missing out?  Cambridge:  Intersentia,  2012,  Ius  commune             Europaeum. ISBN 978-1-78068-047-7.           IŠTVÁNEK,  František,  Pavel  SIMON  a  František  KORBEL.  Zákon             o  odpovědnosti  za  škodu  způsobenou  při  výkonu  veřejné  moci  rozhodnutím  nebo             nesprávným úředním postupem: komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2017.             ISBN 978-80-7552-521-5.             Články           DOLEŽAL,  Radim.  Sankční  funkce  náhrady  újmy  –  punitive  damages             v českém právu? Právní rozhledy, 2018, č. 8, s. 279 a násl.           TICHÝ, Luboš. K rozlišování mezi tzv. subjektivní a objektivní odpovědností –             rozsudek NS o povaze odpovědnosti advokáta za škodu. Bulletin advokacie,             2013, č. 1–2, s. 17–22.            Rozhodnutí českých soudů           Nález Ústavního soudu ze dne 6. 3. 2012, sp. zn. I. ÚS 1586/09.           Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 16. 8. 2011, sp. zn. 30 Cdo 2434/2010.            Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 15. 12. 2011, sp. zn. 30 Cdo 3936/2010.            Právní předpisy           Zákon č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu             veřejné  moci  rozhodnutím  nebo  nesprávným  úředním  postupem             a o změně zákona České národní rady č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich             činnosti (notářský řád), ve znění pozdějším předpisů.               46","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Zákon  č.  219/2000  Sb.,  o  majetku  České  republiky  a  jejím  vystupování                v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů.             Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů.             Zákon č. 234/2014 Sb., o státní službě, ve znění pozdějších předpisů.               Elektronické zdroje             Novela zákona o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné                moci,  sněmovní  tisk  418.Poslanecká  sněmovna  Parlamentu  České  republiky,                [online]. Jednání a dokumenty, Sněmovní tisky [cit. 16. 3. 2019]. Dostupné                z: https://www.psp.cz/sqw/historie.sqw?o=8 \& t=418              Contact – e-mail             170059@mail.muni.cz; 369674@mail.muni.cz                                                                                                                   47","COFOLA 2019             Sankční charakter bodového hodnocení řidičů                                     Michal Márton                            Obchodně podnikatelská fakulta,                       Slezská univerzita v Opavě, Česká republika             Abstract in original language           Již po dobu 12 let je součástí právního řádu České republiky bodové hodno-           cení řidičů. Opakované záznamy bodů v bodovém hodnocení řidičů přitom           vedou k pozbytí řidičského oprávnění na dobu 1 roku, což je svým účin-           kem rovno správnímu trestu zákazu činnosti spočívajícího v zákazu řízení           motorových vozidel. Příspěvek v úvodní části představuje zákonnou úpravu           bodového hodnocení řidičů, na což navazuje jeho posouzení jako sankce           s akcentací na vývoj rozhodovací činnost soudů.            Keywords in original language           Přestupek a trestný čin v dopravě; sankce; bodové hodnocení řidičů.            Abstract in original language           System of items for drivers has been accepted in Czech law almost 12 years.           Recurrent notes of items into the history of driver has as the conseqwuence           the enability to hold driving license for 1 year, which is the same conse-           quence as the punishment concerned on ban on driving motor vehicles.           Firstly the paper introduce the legal regulation of items for drivers, which           is followed the consideration this instrumet as the punishment with focus           on the judicial review.            Keywords           Traffic Violation and Crime; Punishment; System of Items for Drivers.              Když jsem se rozhodl pro téma příspěvku, v tuto chvíli mne ani nenapadlo,           jak je aktuální, neboť snad následujícího dne vyšlo v médiích oznámení,           že Ministerstvo dopravy přišlo s myšlenkou zavedení bodového hodnocení              48","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              strojvůdců. Logicky se pak nabízí otázka, co bylo iniciátorem této myšlenky,             přičemž se lze oprávněně domnívat, že otcem myšlenky je existence „osvěd-             čeného“ bodového hodnocení řidičů. Aktualita tématu je rovněž daná jeho             samotným obsahem, neboť držitelem některé ze skupin řidičského opráv-             nění je drtivá většina populace starší 15 let, a je tak jasné, že téma se dotýká             široké veřejnosti,  přičemž množství řidičů již „bodovalo“.  Bodové hodno-                                                               2                            1             cení řidičů je navíc jakýmsi celoevropským fenoménem, který má ve svém             právním řádu zavedeno 19 zemí Evropské unie z 28, považujeme-li Velkou             Británii stále za člena. Pouze 9 zemí bodové hodnocení řidičů nemá – jme-             novitě Belgie, Nizozemí, Portugalsko, Švédsko, Finsko, Rumunsko, Litva,             Estonsko a Slovensko . Bodování řidičů je přitom obecně založeno na dvou                                3             principech  –  sčítací,  jež  spočívá  v  tom,  že  řidiči  se  zaznamenávají  body             do určitého počtu a následně pozbývá na stanovenou dobu řidičské opráv-             nění nebo odečítací, který spočívá v tom, že negativní následek v podobě             pozbytí  řidičského  oprávnění  nastává  při  dosažení  nula  bodů.  V  České             republice je založen na sčítacím principu.             Třebaže  je  bodové  hodnocení  v  České  republice  součástí  právního  řádu             bezmála 13 let, odpovědi na otázku povahy bodového hodnocení nepřináší             dostupná komentářová literatura k zákonu o silničním provozu,  v důsledku                                                                   4             čehož stojí mimo pozornost autora, který vychází z judikatury a jejího vývoje.               1   Ke  dni  31.  12.  2017  bylo  v  České  republice  7 440 295  držitelů  nejběžnějšího  řidič-                 ského oprávnění skupiny „B“ – automobil do 3 500 kg, držitelů jakéhokoli platného                 řidičského  oprávnění  7 797 202.  Žádosti  o  poskytnutí  informace.  Počet  držitelů                 řidičského oprávnění v roce 2017. Ministerstvo dopravy [online]. 2019 [cit. 17. 3. 2019].                 Dostupné z:  https://www.mdcr.cz/Ministerstvo/Zadost-o-poskytnuti-informace-(1)/                 Poskytnute-informace/Pocet-drzitelu-ridicskych-opravneni-v-roce-2017             2   Dle  poslední  zveřejněné  statistiky  Ministerstva  dopravy  má  záznam  alespoň  jed-                 noho  bodu  480 080  řidičů.  Počet  tzv.  vybodovaných  řidičů,  tzn.  řidičů,  kteří  dosáhli                 12  bodů,  v  důsledku  čehož  pozbyli,  je  39 616.  Informace  o  stavu  bodového  hod-                 nocení.  Bodovaní  řidiči  v  České  republice.  Ministerstvo  dopravy  [online].  2019  [cit.                 17. března 2015]. Dostupné z: http www.mdcr.cz/NR/rdonlyres/7937991D-FEE3-4811                 AFA1-21CA9B66FA1C/0/1412_BR.pdf             3   Bodový systém v Evropě a České republice. Centrum služeb pro silniční dopravu [online]. 2019                 [cit.  17. 3.  2019].  Dostupné  z:  https://www.cspsd.cz/212-bodovy-system-v-evrope                 -a-v-ceske-republice             4   KUČEROVÁ, Helena. Zákon o silničním provozu s komentářem a judikaturou. 4. vyd. Praha:                 Leges, 2018, 848 s.; LEITNER, Milan a Jana VRANÁ. Zákon o provozu na pozemních                 komunikacích a předpisy provádějící a souvisící s komentářem. 5. aktualizované vyd.                 Praha: Linde, 2014, 712 s.; BUŠTA, Pavel, Jan KNĚŽÍNEK a Antonín SEIDL. Zákon                 o silničním provozu s komentářem (ve znění 31 novel). Praha: Lenka Buštová – Venice Music                 Production, 2012, 290 s.                                                                            49","COFOLA 2019            Bodové hodnocení řidičů bylo do právního řádu České republiky zavedeno           velkou novelou zákona č. 361/2000 Sb., o provozu na pozemních komuni-           kacích (dále jen „zákon o silničním provozu“) č. 411/2005 Sb. s účinností           od 1. července 2006.  Jeho podstata je založena na záznamu bodů do registru                            5           řidiče za jednání, která jsou uvedena v příloze zákona o silničním provozu,           a která jsou svou povahou přestupky nebo trestnými činy. Body se zazna-           menávají v rozmezí od dvou do šesti na základě pravomocných rozhodnutí,           jimiž byl řidič uznán vinným přestupkem nebo trestným činem v souvis-           losti s řízením motorového vozidla. Body se zaznamenávají do celkového           počtu dvanácti, a dosáhne-li řidič tohoto počtu, pozbývá řidičské oprávnění           na dobu jednoho roku.  Prakticky to vypadá tak, že orgán, který uznal řidiče                              6           vinným  z  bodově  hodnoceného  jednání  (obecní  úřad  obce  s  rozšířenou           působností, soud), po nabytí právní moci rozhodnutí toto oznámí orgánu           registru řidičů, který provede záznam příslušeného počtu bodů.            Dosáhne-li pak řidič celkového počtu 12 bodů v registru řidičů, pozbývá           řidičské oprávnění a je vyzván, aby odevzdal příslušnému orgánu obce s roz-           šířenou působností řidičský průkaz.           Již v minulosti existoval v České republice, resp. tehdejším Československu           systém, který byl obdobný bodovému hodnocení, jenž spočíval v odebrání           řidičského průkazu při opakovaném páchání přestupků. Řidičský průkaz byl           vybaven vložkou s deseti útržky, přičemž za každý přestupek byl odňat jeden           útržek. Odnětím všech deseti útržků řidič pozbyl řidičského průkazu. 7           Nyní zákonodárce počítá i s „polepšenými řidiči“, přičemž tohoto lze dosáh-           nout dvojí cestou. Ta standardní, a v tom snad i byl původní účel bodového           hodnocení, spočívá v tom, že řidič se po dobu dvanácti po sobě jdoucích           kalendářních měsíců nedopustí přestupku nebo trestného činu zařazeného             5   Jde o doposud o nejrozsáhlejší novelu zákona o silničním provozu, jejímž záměrem              mělo být zavedení institutů zvyšujících bezpečnost provozu na pozemních komunika-              cích. Mezi základní pilíře této novely vedle zavedení bodového hodnocení řidičů náleží              výrazné zvýšení počtu skutkových podstat dopravních přestupků (ze 7 na 22), zpřísnění              sankcí za tyto přestupky a zavedení jejich dolních hranic.           6   § 123a–§ 123f zákona o silničním provozu.           7   § 67 a 97 vyhlášky č. 328/1951 Ú.l. o způsobilosti vozidel k provozu na veřejných sil-              nicích, o způsobilosti k jejich řízení a péči o rozvoj motorismu, účinné od 01 11. 1951              do 30. 06. 1953, § 67, 97, 99, 101 vyhlášky č. 196/1953 Ú.l., účinné od 01. 07. 1953              do 31. 08. 1956.              50","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              do bodového hodnocení, přičemž za tuto kázeň se mu dostane odměny spo-             čívající v tom, že se odepíší 4 body. Pro lepší představu lze uvést příklad –             řidič se dopustí dvou přestupků – o prvním bylo pravomocně rozhodnuto             příkazem na místě dne 1. 3. 2016, toto jednání je ohodnoceno 5 body. Druhý             byl řešen ve správním řízení. Rozhodnutím, které nabylo právní moci dne             5. 4. 2016, byl řidič uznán vinným přestupkem ohodnoceným 6 body v regis-             tru řidičů. Záznam bodů se provádí ke dni nabytí právní moci rozhodnutí             o protiprávním jednání (přestupku, trestném činu). Počínaje dnem 5. 4. 2016             dosáhne řidič 11 bodů. Řidič se ke dni 5. 4. 2017 nedopustil přestupku zařa-             zeného do bodového hodnocení, proto jsou mu odečteny 4 body, jelikož             se tak stalo i ke dni 5. 4. 2018, následuje odečet dalších 4 bodů a vzhledem             ke konstantní kázni řidiče jsou ke dni 5. 4. 2019 odečteny zbývající body.             Druhým způsobem je „koupení si odpustku“ zahalené do líbivého absolvo-             vání školení bezpečné jízdy ve středisku bezpečné jízdy. Aneb bezpečnost             především… Tímto způsobem může řidič, který dosáhl nejvýše 10 bodů,             přičemž současně se nedopustil jednání ohodnoceného 6 body, dosáhnout             jednou v kalendářním roce odečtu 3 bodů. Jako příklad poslouží stejný řidič,             jen ke dni 5. 4. 2016 dosáhl 10 bodů (druhé jednání ohodnoceno rovněž             5 body). Řidič se rozhodne své polepšení urychlit, přičemž absolvuje v pro-             sinci 2016 první školení bezpečné jízdy a lednu 2017 další, současně se při-             tom nedopustí jako první řidič žádného přestupku, čímž je ke dni 5. 4. 2017             zcela bez záznamu bodů, oproti jeho kolegovi tedy o dva roky dříve.              Z hlediska přístupu k bodovému hodnocení řidičů, resp. záznamům bodů             do registru řidiče z hlediska jeho účinků v podobě státem aprobovaného             zásahu do práva řidiče být držitelem řidičského oprávnění lze vygenerovat             trojí náhled. První na záznam bodů v registru řidiče nahlíží jako na pouhé             administrativní opatření, přičemž je nutno dodat, že dnes je již tento přístup             rozhodovací činností soudů překonán. Aktuálně je zastáván názor, že jde             o specifickou sankci „sui generis“, a konečně třetí pohled, že jde o sankci             bez dalšího.             Z důvodové zprávy k novele č. 411/2005 Sb. se podává, že bodový sys-             tém obecně spočívá v tom, že řidičům motorových vozidel jsou za vybrané             přestupky a trestné činy proti bezpečnosti provozu na pozemních komuni-             kacích zaznamenávány „trestné“ body do určité výše, popřípadě odečítány                                                                             51","COFOLA 2019            od  předem  stanoveného  základu.  Tyto  body  nejsou  sankcí  za  přestupek           nebo trestem za trestný čin, jsou pouze administrativním opatřením ohodno-           cujícím nebezpečnost spáchaného přestupku nebo trestného činu a regist-           rujícím jeho spáchání.  Důvodová zpráva k novele o bodech hovoří nikoli                             8           jako o sankci, nýbrž administrativním opatření. V uvozovkách pak zákono-           dárce hovoří o „trestných“ bodech, avšak v textu zákona se tomuto důsledně           vyhnul  použitím  terminologie  „body“.  Oproti  tomu  například  sousední           polská právní úprava termín „punkty karne“, resp. trestné body používá.                                                                          9           Pojem „trestné“ body pak u nás prozatím zůstává rozšířen jako laické ozna-           čení institutu.           Nejvyšší správní soud nejdříve v rozhodnutí č. j. 2 As 19/2009-93 ze dne           10. prosince 2009 setrval na závěrech, že body jsou administrativním opat-           řením, což opřel jednak o důvodovou zprávu, a dále o možnost odvrátit           nepříznivý  následek  –  pozbytí  řidičského  oprávnění  cestou  odečtu  bodů           v případě, že se řidič po vymezenou dobu nebude protiprávních jednání           zařazených do bodového hodnocení dopouštět.           Obdobné stanovisko zastával rovněž Ústavní soud v usnesení spis. zn. IV.           ÚS 498/10 ze dne 5. května 2010, kde se zabýval případem stěžovatele, kte-           rému byla uložena sankce zákazu činnosti a současně dosáhl dvanácti bodů.           Řešila se tedy otázka zákazu dvojího trestání. Ústavní soud dospěl k závěru,           že nejde o porušení této zásady, když řidiči je uložen trest zákazu činnosti           a současně dosáhne 12 bodů v bodovém hodnocení, přičemž mezi řádky           lze vyčíst právě poukaz na skutečnost, že v prvním případě jde o sankci           a ve druhém o důsledek dosažení 12 bodů. V obdobném duchu vyznívá roz-           hodnutí Evropského soudu pro Lidská práva ze dne 23. září 1998, Malige vs.           Francie, sp. zn. 68/1997/852/1059. ESLP již body označuje jako sankci, která           nastává ze zákona a má povahu následné, resp. vedlejší sankce, v důsledku           čehož by měla být zachována možnost soudního přezkumu bodů, z čehož           lze  nepřímo  dovodit,  že  ESLP  nevidí  body  jako  plnohodnotnou  sankci,           na níž by bylo možno aplikovat princip zákazu dvojího trestání.             8   Sněmovní  tisk  č.  833/0,  část  1/4.  Poslanecká  sněmovna  Parlamentu  České  republiky              [online].  2005  [cit.  17. 3. 2019].  Dostupné  z:  http://www.psp.cz/  sqw/text/tiskt.              sqw?O=4 \& CT=833 \& CT1=0           9   Název příslušného oddílu zákona (punkty karne), prováděcí předpis stanovící bodovaná              jednání (trafykator punktow karnych).              52","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Změnu v náhledu na bodové hodnocení řidičů jako na sankci „sui generis“             přináší s konečnou platností rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j.             6 As 114/2014-55 ze dne 30. září 2015, podle něhož záznam stanoveného             počtu bodů v registru řidičů podle § 123 b odst. 1 zákona č. 361/2000 Sb.,             o provozu na pozemních komunikacích, je „trestem“ ve smyslu čl. 40 odst. 6             Listiny základních práv a svobod a čl. 7 odst. 1 věty druhé Úmluvy o ochraně             lidských práv a základních svobod. Vydání tohoto rozhodnutí pak předchá-             zelo usnesení rozšířeného senátu, které se otázkou trestní povahy bodových             záznamů zabývalo, přitom právě s odkazem na výše uvedené rozhodnutí             ESLP byl vysloven závěr, že body zaznamenávané řidičům jsou „trestem“,             a  proto  se  na  ně  uplatní  i  relevantní  ústavní  principy,  přičemž  v  daném             případě  byla  posuzována  otázka  příznivější  úpravy  s  ohledem  na  změny             v právní úpravě počtu bodů za jednotlivá jednání, tedy posouzení časové             působnosti zákona. Navazující rozhodnutí Nejvyššího správního soudu pak             již akceptují skutečnost, že bodování řidičů má povahu trestní sankce,  nic-                                                                        10             méně toliko sankce vedlejší.             Doposud bylo hovořeno o záznamech bodů jako administrativním opatření             či  sankci  sui  generis,  přičemž  následujícím  rozborem  bude  zodpovězena             otázka, proč jde nejen o sankci svého druhu, ale plnohodnotnou sankci.             Právní  pojem  sankce  lze  vnímat  v  různém  významu,   pro  účely  dalšího                                                            11             výkladu však je míněn toliko jediný význam výrazu sankce, a to jako je nepří-             znivý následek pro osobu, která se chovala protiprávně, který je ukládán             na základě zákona orgánem, který má k tomu zákonem svěřenou pravomoc.             Prvním požadavkem je zákonnost sankce vyjádřená v článku 39 Listiny, tedy             žádný trest bez zákona. Na základě judikatury stírající vnitrostátní označení             protiprávních jednání na trestný čin, přestupek, případně jiný správní delikt,             jejichž následkem je v rámci procesu „trestní obvinění“ za protiprávní jed-             nání,  pak lze vnímat obecně pojem sankce jako zákonem aprobovanou                  12             újmu za protiprávní jednání.              10   Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 27. dubna 2016, č. j. 6 As 60/2016-23;                 rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 8. února 2017, č. j. 9 As 16/2015-61.             11   Např. sankce jako součást logické struktury právní normy (hypotéza, dispozice, sankce),                 sankce jako nařízení považované za základní zákon (historicky Pragmatická sankce).             12   Srov.  např.  rozsudek  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  23.  září  2004,  č.  j.                 6 A 173/2002-33.                                                                            53","COFOLA 2019            Není  pak  pochyb,  že  jak  trest  za  trestný  čin,  správní  trest  za  přestupek,           tak i záznam bodů v registru řidičů je upraven zákonem. Za dané situace           by bylo možno i s ohledem na skutečnost výše uvedenou, že se zákonodárce           vyhýbá označení „trestné“ body, namítnout, že toto „opatření“ není jako           sankce označeno. Trestní zákoník v rámci sankce každé normy uvádí „bude           potrestán“,  přičemž  tresty  jsou  taxativně  v  trestním  zákoníku  vyjmeno-           vány, přičemž stejnou cestou jde i přestupkový zákon, v němž jsou správní           tresty taxativně vyjmenovány a tyto za protiprávní jednání „lze uložit“ nebo           „se uloží“. Na námitku se však nabízí odpověď, že počet bodů zazname-           naných za taxativně vyjmenovaná jednání je odstupňován od 2 do 6, což           lze srovnat s horní a dolní hranicí správního trestu pokuty, případně trestu           odnětí svobody. Absentuje-li pak výslovné označení bodů jako „trestné“,           je nutné si uvědomit, že právní stát není založen pouze na formálním pří-           stupu k aplikaci práva, ale je nutno zkoumat materiální stránku věci, přičemž           v materiálním pojetí nepochybně bodové hodnocení řidičů je sankcí, neboť           představuje negativní zásah do sféry řidiče, jehož předpokladem je před-           chozí protiprávní jednání.           Zkusme onen negativní zásah, resp. nepříznivý následek bodového záznamu           směrem k řidiči vizualizovat, přičemž jako odrazový můstek poslouží ony           historické útržky z řidičského průkazu. K tomu poslouží představa řidič-           ského průkazu - veřejné listiny osvědčující řidičské oprávnění jako obdélník           skládající se z 12 stejných útvarů, přičemž s každým záznamem lze z této           listiny 1/12 virtuálně oddělit a o tuto plochu se ona listina zmenší, přičemž           dosažením 12 bodů z této nezbude nic a dojde k pozbytí řidičského opráv-           nění. S každým záznamem bodů tak řidič ztrácí onu pomyslnou část řidič-           ského průkazu a v tomto neviditelném rozsahu i řidičské oprávnění, o něž           následně přijde zcela.            V tomto směru lze pro změnu namítnout, že je možno ovlivnit negativní úči-           nek bodového hodnocení tím, že řidič bude ukázněný, zakoupí si odpustek,           případně kombinací obojího, a proto jde spíše než o sankci o ono negativní           administrativní opatření. Na to však lze odpovědět tím, že existují tresty,           jejichž negativní dopad lze rovněž zmírnit následným chováním potrestané           osoby,  např.  prominutí  zbytku  výkonu  správního  trestu  zákazu  činnosti,           podmíněné propuštění z výkonu trestu odnětí svobody aj.               54","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Důsledky „vybodování“ jsou ve svém konečném důsledku mnohdy nepří-             znivější než uložení správního trestu zákazu činnosti nebo uložení tohoto             trestu v trestním řízení. Uplyne-li polovina doby jeho výkonu, může řidič             požádat o prominutí zbytku jeho výkonu, u trestu zákazu činnosti ulože-             ného soudem pak lze za stejných podmínek podmíněně upustit od zbytku             výkonu tohoto trestu. V případě dosažení 12 bodů je tento postup vylou-             čen a řidič pozbývá řidičské oprávnění na dobu jednoho roku bez dalšího.             Jinak přináší identické následky jako správní trest či trest zákazu činnosti –             pozbytí řidičského oprávnění. Záznamy bodů v registru řidičů jsou důsled-             kem  recidivního  chování  řidiče,  jde  o  jakousi  nástavbu  správních  trestů             zákazu činnosti ukládaných za pravé recidivní chování, když podle § 125c             odst.  6  písm.  c)  alienea  1  zákona  o  silničním  provozu  se  ukládá  správní             trest zákazu činnosti za vybraná jednání, jsou-li spáchána v období dvanácti             po sobě jdoucích kalendářních měsíců dvakrát a vícekrát (např. vyšší překro-             čení rychlosti v obci, nezastavení na červený signál „Stůj“, nedání přednosti             v jízdě aj.). Polemizovat lze s argumentem v rozhodnutí Pozbytí řidičského             oprávnění v důsledku dosažení 12 bodů je pak nepochybně také násled-             kem recidivního chování řidiče. Oproti trestu zákazu činnosti pak má tento             „trest“ ještě jednu poměrně negativní vlastnost, totiž, že nenásleduje bez-             prostředně po protiprávním jednání. Jako názorný příklad poslouží řidič,             který docílí 6 záznamů za jednání ohodnocené 2 body vždy dříve, než dojde             k odečtu bodů. Řidič bude páchat přestupek zařazený do bodového hodno-             cení každých 11 měsíců, v důsledku čehož je ztrátou řidičského oprávnění             postižen za jednání, které spáchal před více než 5 lety. Proti těmto argu-             mentům pak stojí závěr Nejvyššího správního soudu v rozhodnutí ze dne             13. prosince 2016, č. j. 6 As 163/2016-39 „tj. dílčí záznamy bodů jsou vedlej-             ším trestem za jednotlivé přestupky, a to vždy společně se sankcí uloženou ve správním             rozhodnutí. Pozbytí řidičského oprávnění je pak podle rozšířeného senátu další sankcí             svého druhu za naplnění zvláštní skutkové podstaty spočívající ve spáchání takového             množství přestupků, které vedlo k dosažení dvanácti bodů zaznamenaných v registru             řidičů. Podle rozšířeného senátu se tak nejedná o trest za totéž jednání, za něž již byl             pachatel v minulosti potrestán, nýbrž za jednání odlišné (celek je zde více než jen souhrn             jednotlivých částí). Teoreticky lze na celou věc nahlédnout i tak, že k naplnění zákonné             hypotézy obsažené v § 123c odst. 3 zákona o silničním provozu dochází odsouzením                                                                              55","COFOLA 2019            za poslední skutek v pořadí, tj. nabytím právní moci rozhodnutí o posledním přestupku,           na jehož základě byl dovršen zákonem stanovený počet zaznamenaných bodů.“ Nelze           nic upřít argumentu, že pozbytí řidičského oprávnění je důsledkem právní           moci rozhodnutí, jímž bylo dosaženo 12 bodů, avšak na druhou stranu lze           logicky namítnout, že ani bez předchozích záznamů by nemohlo dojít k rea-           lizaci hypotézy.            Zbývá pak přidat snad poslední argument, byť do jisté míry ad absurdum,           že si lze plně představit realitu, kdy trestem v zákoně taxativně stanoveným           a vyjádřeným v rámci jednotlivých skutkových podstat bude záznam pří-           slušného počtu bodů do registru řidiče s úpravou jeho následného výkonu           v případě, kdy dojde k jeho realizaci dosažením stanoveného počtu bodů.           Nezbývá než v tomto ohledu uzavřít, že záznamy bodů v evidenční kartě           řidiče jsou sankcí, a to sankcí zcela plnohodnotnou, nesoucí všechny její           atributy.           Závěrem lze konstatovat, že záznamy bodů v registru řidičů jsou judika-           turou vnímány jako trestní sankce „sui generis“, která má povahu vedlejší           sankce. Příspěvek pak se pak zabývá otázkou záznamu bodů v registru řidičů           jako sankcí bez dalšího se všemi jejímu atributy. Přesto je zřejmé, především           s ohledem na úvod příspěvku popisující popularitu bodového hodnocení           výkonnou mocí, že bodový systém náš právní řád zřejmě jen tak neopustí,           a zákonodárce i v případě změny ve vývoji judikatury, bude mít vždy mané-           vrovací prostor pro případnou záchranu tohoto institutu v právním řádu,           o jehož efektivnosti a výchovném působení je možno v mnoha ohledech           pochybovat, ale to už by byla konference s jiným obsahem.           Literature           BUŠTA, Pavel, Jan KNĚŽÍNEK a Antonín SEIDL. Zákon o silničním provozu             s komentářem (ve znění 31 novel). Praha: Lenka Buštová – Venice Music             Production, 2012, 290 s.            KUČEROVÁ, Helena. Zákon o silničním provozu s komentářem a judikaturou.             4. vyd. Praha: Leges, 2018, 848 s.           LEITNER, Milan a Jana VRANÁ. Zákon o provozu na pozemních komunikacích             a předpisy provádějící a souvisící s komentářem. 5. aktualizované vyd. Praha:             Linde, 2014, 712 s.                56","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Internet Sources             Žádosti o poskytnutí informace. Počet držitelů řidičského oprávnění v roce                2017. Ministerstvo dopravy [online]. 2019 [cit. 17. 3. 2019]. Dostupné z: https://                www.mdcr.cz/Ministerstvo/Zadost-o-poskytnuti-informace-(1)/                Poskytnute-informace/Pocet-drzitelu-ridicskych-opravneni-v-roce-2017             Informace  o  stavu  bodového  hodnocení.  Bodovaní  řidiči  v  České                republice. Ministerstvo dopravy [online]. 2019 [cit. 17. 3. 2019]. Dostupné                z:  http  www.mdcr.cz/NR/rdonlyres/7937991D-FEE3-4811AFA1-                21CA9B66FA1C/0/1412_BR.pdf             Sněmovní tisk č. 833/0, část 1/4. Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky                [online]. 2005 [cit. 17 března 2019]. Dostupné z: http://www.psp.cz/                sqw/text/tiskt.sqw?O=4 \& CT=833 \& CT1=0              Acts             Vyhláška č. 328/1951 Ú.l., o způsobilosti vozidel k provozu na veřejných                silnicích, o způsobilosti k jejich řízení a o péči o rozvoj motorismu.              Vyhláška č. 196/1953 Ú.l., o provozu na silnicích.             Ústavní zákon č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod, ve znění                pozdějších předpisů.              Zákon č. 361/2000 Sb., o provozu na pozemních komunikacích a o změnách                kterých zákonů, ve znění pozdějších předpisů.             Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů.              Zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění                pozdějších předpisů.             Dz.U. 1997 nr 98 poz. 602, ustawa z dnia 20 czerwca 1997, Prawo o ruchu                drogowym.              Judicial Decisions             Rozsudek  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  23.  září  2004,  sp.  zn.  6                As 173/2004.             Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. prosince 2009, sp. zn. 2                As 19/2009.             Usnesení Ústavního soudu ze dne 5. května 2010, sp. zn. IV. ÚS 498/10.                                                                               57","COFOLA 2019            Usnesení  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  30.  září  2015,  č.  j.  6             As 114/2014-55.           Rozsudek  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  30.  září  2015,  č.  j.  6             As 114/2014-69.           Rozsudek  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  27.  dubna  2016,  č.  j.  6             As 60/2016-23.           Rozsudek  Nejvyššího  správní  soudu  ze  dne  13.  prosince  2016,  č.  j.  6             As 163/2016-39.            Rozsudek  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  8.  února  2017,  č.  j.  9             As 16/2015-61.           Rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ze dne 23. září 1998, Malige             vs. Francie, sp. zn. 68/1997/852/1059.            Contact – e-mail           marton@opf.slu.cz                                                58","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě                 Zajištění cizince: Trest nebo pouhá ochrana?                                         Eva Lásková                    Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Česká republika                Abstract in original language             Na institut zajištění lze nahlížet z různých pohledů. Tento příspěvek si klade             za cíl analyzovat institut zajištění jak z pohledu praktické aplikace, tak teo-             rie a zjistit, zda lze na tento institut nahlížet v rámci správního práva jako             na správní trest nebo zda se jedná pouze o institut, který vede k ochraně,             a to občanů země ve které je cizinec zajištěn, tak samotného cizince. Otázka             tak zní, zda zajištění splňuje znaky k tomu, abychom jej mohli nazvat trestem             v rámci cizineckého práva, respektive v rámci správního práva. A co je vůbec             zajištění jako takové? Příspěvek tak bude polemizovat nad různými pohledy,             kterými lze na zajištění cizince a obecně na zajištění, nahlížet.             Keywords in original language              Zajištění; cizinec; trest; ochrana.              Abstract             The detention can be viewed from different perspectives. This contribution             aims to analyze the detention both from the point of view of practical appli-             cation and theory. The author wants to find out whether the detention can             be viewed as an administrative punishment in administrative law or whether             it is merely an institute that leads to the protection of citizens of the country             in which the foreigner is detained, and the foreigner himself. The question             is whether the detention constitutes the element of the concept of a punish-             ment under foreign law or administrative law. And what is the detention             as such? The contribution will argue over the various views that can be seen             on the detention of the foreigner and in general on the detention.              Keywords             Detention; Foreigner; Punishment; Protection.                                                                              59","COFOLA 2019            1    ÚVOD            Co je zajištění? Jak na něj lze pohlížet? Lze zajištění považovat za trest?           Jedná se o základní otázky, které si musíme položit v samém úvodu tohoto           příspěvku a cílem příspěvku je na ně odpovědět. Na institut zajištění lze           nahlížet z různých pohledů, které budou v následujícím příspěvku nastíněny.           První  část  příspěvku  se  zabývá  samotným  institutem  zajištění,  následně           je  proveden  rozbor  pojmů  trest  a  opatření.  Závěrečná  část  příspěvku           je věnována samotnému posouzení, zda lze na zajištění cizince jako na trest           nahlížet a zda splňuje znaky trestu. Součástí příspěvku je také část, která           se věnuje obecně správnímu trestání a obecně funkcím správního práva,           právě ve vztahu k trestání jako takovému.            2    ZAJIŠTĚNÍ DLE ZÁKONA O POBYTU CIZINCŮ            Zákon  o  pobytu  cizinců   umožňuje  zajistit  cizince  ve  třech  případech,                                 1           a to za účelem správního vyhoštění nebo za účelem vycestování, případně           za účelem předání nebo průvozu. 2           Zajištění  vymezil  Nejvyšší  soud  Slovenské  republiky  ve  svém  rozsudku           takto: „Zajištění cizince znamená omezení anebo v závislosti na povaze, délce, důsled-           cích a způsobu zajištění dokonce zbavení jeho svobody. Jde tedy o velmi citelný zásah           do jednoho z nejvýznamnějších práv jednotlivce. Takový zásah může být přípustný jen           za přísně vymezených podmínek definovaných nejen zákonem o pobytu cizinců, ale pře-           devším ústavním pořádkem Slovenské republiky.“   Uvedenou definici vytvořenou                                               3           v rámci rozhodnutí soudu je však jistě možné aplikovat obecně i v rámci           českého právního řádu a obecně v rámci cizineckého práva.           Zákon tedy obecně vymezuje tři případy, kdy lze cizince zajistit, judikatura           však poukazuje na další případy, kdy se cizinec může ocitnout v zajišťova-           cím zařízení.                1   Zákon č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně některých              zákonů (dále též „zákon o pobytu cizinců“).           2   Ustanovení § 124 a násl. zákona o pobytu cizinců.           3   Rozhodnutí Nejvyššího soudu Slovenské republiky ze dne 30. 3. 2016, sp. zn. 10 Sza              8/2016.              60","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Samotné zajištění cizince tudíž může mít také i jiný smysl, na který poukazuje             judikatura a který není jasně v zákoně vymezen. Jak uvádí nález Ústavního             soudu sp. zn. Pl. ÚS 10/08, sbírka nálezů a usnesení ze dne 28. 5. 2009,             N 115/53 SbNU 427: „Uvedené ustanovení  je reakcí na vážná bezpečnostní rizika                                                4             a má zajistit, aby cizinci, kteří na území České republiky pobývají v rozporu s jejím             právním řádem a čekají na výkon rozhodnutí o správním vyhoštění, kterým však teprve             bylo doručeno sdělení o zahájení řízení o správním vyhoštění, nemohli zmařit účel správ-             ního vyhoštění a aby území opustili co nejdříve. Je třeba podotknout, že uvedené ustano-             vení zakotvuje oprávnění policie, neukládá jí však povinnost tímto způsobem postupo-             vat. To znamená, že je na uvážení policie, zda v konkrétním případě dospěje k závěru,             že je dána důvodná obava, že by cizinec svým pobytem na území České republiky mohl             ohrozit bezpečnost státu nebo závažným způsobem narušit veřejný pořádek nebo mařit             anebo ztěžovat výkon rozhodnutí o správním vyhoštění, a rozhodne o zajištění cizince.“             Z výše uvedeného plyne, že zajistit lze cizince na základě uvážení Policie             České  republiky  i  z  důvodu,  zda  v  určitém  jednotlivém  případě  existuje             důvodná obava, že by cizinec svým pobytem na území České republiky mohl             ohrozit bezpečnost státu nebo závažně narušit veřejný pořádek, případně             mařit nebo ztěžovat výkon rozhodnutí o správním vyhoštění.             Zákon o pobytu cizinců tak umožňuje a opravňuje Policii České republiky             zajistit  cizince  v  zařízení  pro  zajištění  cizinců.  Samotný  zákon  o  pobytu             cizinců tuto možnost omezení cizince, tedy zajištění, dle formulace zákon-             ného ustanovení i preferuje. První volbou v rámci řízení s cizincem, jak dle             zákona o pobytu cizinců, tak v případech vymezených judikaturou, bývá             zajistit cizince v zařízení, které provozuje ministerstvo prostřednictvím jím             zřízené organizační složky státu. Samotné zařízení se dělí na část s mírným             režimem zajištění a na část s přísným režimem zajištění.  5             Zajištění  cizince  je  dokonce  možné  i  v  případě  potencionality  ohrožení.             Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí  uvedl, že „pokud správní orgán                                                   6             po  předběžném  zhodnocení  všech  jemu  známých  skutečností,  jež  by  mohly  vylučovat             správní vyhoštění, vycestování či předání cizince, dospěje k závěru, že správní vyhoštění,             vycestování nebo předání cizince je i přes tyto skutečnosti alespoň potenciálně možné,               4   Ustanovení § 124 zákona o pobytu cizinců.             5   Ustanovení § 130 odst. 3 zákona o pobytu cizinců.             6   Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 11. 2011, č. j. 7 As 79/2010-150.                                                                            61","COFOLA 2019            je oprávněn rozhodnout o zajištění cizince. V opačném případě je však správní orgán           povinen cizince neprodleně propustit na svobodu, neboť zásah do osobní svobody cizince           by nemohl být považován za odůvodněný v situaci, kdy by bylo předem zřejmé či pravdě-           podobné, že zákonný účel omezení osobní svobody nebude moci být naplněn.“           Obecně tak lze interpretovat pojem „zajištění“ dle zákona o pobytu cizinců           jako jakousi formu opatření, které je možné využít v případě výše uvede-           ných situacích, ve kterých se cizinec může ocitnout, tedy v případě předání           či průvozu, vycestování nebo správního vyhoštění. Taková situace nastane           ale v případech přesně definovaných zákonem. Otázka zůstává, jak to bude           v případě, že Policie dospěje k tomu závěru, že je zde důvodné podezření           na jiný důvod, který zákon jasně nevymezuje. Jedná se stále „pouze“ o opa-           tření? Nenaplňuje zajištění pak i definici jiného institutu?           Na zajištění jako takové je třeba v jakémkoli případě (z jakéhokoliv důvodu)           tedy ať už v případě přímo zákonem stanoveném nebo v případě jiných           okolností, jako je veřejný pořádek, nahlížet jako na zásadní zásah do osobní           integrity. Zajištění je omezení svobody a to za jakýchkoli podmínek. Jedná           se tak o zásadní zásah do základního lidského práva na svobodu. Z tohoto           důvodu by mělo navíc k zajištění cizince docházet pouze jako k poslední           možnosti, jak dosáhnout cíle.                                                                      7           Nejvyšší správní soud v rámci svého rozhodnutí v rozšířeném senátu  jed-           noznačně uvedl, že „důvody zajištění podle § 124 odst. 1 písm. c) a d) zákona           č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně některých           zákonů, paušálně nevylučují možnost použití zvláštního opatření (§ 123 b téhož zákona).           Vždy je povinností správního orgánu zvážit zejména osobní, majetkové a rodinné poměry           cizince, charakter porušení povinností souvisejících s vyhošťovacím řízením, jeho dosa-           vadní chování a respektování veřejnoprávních povinností stanovených Českou republikou           nebo jinými státy EU (včetně charakteru porušení těchto povinností ze strany cizince).“           Zajištění tak na základě obecné definice může naplňovat a připomínat jak           znaky trestu, tak opatření. Jelikož se má k této formě zásahu do práv cizince           dospět pouze jako k poslední možnosti, obdobně jako v případě nepodmí-           něného trestu odnětí svobody s umístěním do věznice. Jedná se o obecné           omezení osobní svobody, což by každý jako trest jistě vnímal a mimo jiné             7   Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 2. 2017, č. j. 5 Azs 20/2016-38.              62","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              je nutné zdůraznit, že k zajištění cizince dochází podnětem ze strany státu             a na základě zákona.               3     TREST              Obecně můžeme trest definovat jako sankci, která způsobí omezení nebo             ztrátu. Trest má teorií definované funkce, mezi které můžeme zařadit funkci             výchovnou, tedy že má přispět k nápravě potrestaného, dále má funkce pre-             ventivní, čímž se myslí odstrašení ostatních od podobného jednání. Třetí             funkcí je myšlena funkce ochranná, tedy chránit společnost před pachatelem             a následně funkci restaurativní, což můžeme chápat jako snahu o obnovení             spravedlnosti, která byla nevhodným jednáním narušena.             Z pohledu trestního práva trest definují rysy, mezi které se řadí např. to,             že jej lze ukládat pouze soudy, při jejich ukládání má být respektována zásada             nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege; jejích výkon vzniká osobě             újma spočívající v omezení jejich základních práva a svobod, jejich účelem             je ochrana společnosti, jedná se o opatření státního donucení. 8             Trest by měl být uložen za porušení pravidel, měl by být dle zákona vyko-             návaný pouze autoritou či společností a rozsahově musí být omezen. Trest             uložený dle správního práva je v podstatě možné považovat v rámci svých             funkcí za zcela totožný jako dle trestního práva. Rozdílný je následně samo-             zřejmě druh uloženého trestu, který je pachateli uložen za protiprávní jed-             nání, který se v rámci trestního a správního práva může odlišovat. Ale smysl             trestu jako takového zůstává stejný.              4     OPATŘENÍ              Pod  pojmem  opatření  si  můžeme  vybavit  dočasné  řešení  situace  či  jed-             nání, které by mělo chránit před případným horším následkem. Opatření             se vyskytuje ve všech oblastech práva, a to v rámci např. předběžného opa-             tření, ochranného opatření nebo třeba i ve formě opatření obecné povahy.              Pojem opatření nám tedy může spíše evokovat dočasnost a ne tak zásadní             zásah do našich práv, tak jako trest dle trestního práva.              8   NOVOTNÝ, F, J. SOUČEK et al. Trestní právo hmotné. 3. vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2010,                 s. 253.                                                                            63","COFOLA 2019            5    CO JE ZAJIŠTĚNÍ?            Při snaze definovat a zařadit pojem zajištění k některému obecnějšímu kon-           ceptu nás jako první může napadnout, že naplňuje samotný institut zajištění           znaky trestu. U zajištění je zřejmé, že se jedná o omezení osobní svobody,           jelikož  dle  zákona  o  pobytu  cizinců  dle  ustanovení  §  130  se  rozhodnutí           o zajištění cizince zpravidla vykonává v zařízení, které provozuje minister-           stvo prostřednictvím jím zřízené organizační složky státu.           Zařízení se dle ustanovení § 130 odst. 3 zákona o pobytu cizinců dělí na část           s mírným režimem zajištění a část s přísným režimem zajištění. Zařízení           by bylo možné označit jako „administrativní věznice“ či „cizinecký tábor“.   Toto                                                                     9           rozdělení nám může významně připomínat trest odnětí svobody dle trest-           ního zákoníku , který v ustanovení § 56 uvádí, že nepodmíněný trest odnětí                       10           svobody se vykonává diferencovaně ve věznici s ostrahou nebo se zvýšenou           ostrahou.           U mírného režimu se cizinci mohou pohybovat relativně neomezeně v rámci           prostoru  uvnitř  budov,  který  je  omezen  od  zaměstnaneckých.  Jednotlivé           části jsou obsazovány dle pohlaví, nebo podle národnostního kritéria či afi-           lace.  V  mírném  režimu  nalezneme  prostoru  pro  nejrůznější  volnočasové           aktivity,  jako  jsou  tělocvičny,  čajovny,  místnosti  na  promítání  filmů  nebo           dílny. V rámci přísného režimu jsou umísťováni cizinci v případě, že jsou           agresivní nebo opakovaně závažným způsobem poruší vnitřní řád zajišťo-           vacího zařízení pro cizince. Přísný režim lze definovat jako formu určitého           kázeňského opatření. 11           U zajištění tak můžeme jednoznačně říci, že se jedná o zásadní omezení svo-           body a v tomto měřítku tak lze zajištění za trest považovat, pokud na pojem           „trest“ nahlížíme dle obecného vymezení jeho funkcí, které jsou uvedeny           výše v tomto příspěvku.              9   JEŽEK, M. Život v zařízení pro zajištění cizinců. Dovolená, nebo vězení? In: JÍLEK, D.              a P. POŘÍZEK (eds.). Návratová směrnice: vyhoštění, zajištění a soudní přezkum. Brno: Veřejný              ochránce práv, 2012, s. 191–200.           10   Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník (dále též „trestní zákoník“).           11   JEŽEK, M. Život v zařízení pro zajištění cizinců. Dovolená, nebo vězení? In JÍLEK, D.              a P. POŘÍZEK (eds.). Návratová směrnice: vyhoštění, zajištění a soudní přezkum. Brno: Veřejný              ochránce práv, 2012, s. 191–200.              64","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Ochrannou funkci tedy naplňuje i zajištění cizince. Ochranou je tak myšlena             separace cizince od zbytku společnosti a omezení cizince v jeho volném             pohybu.  Zajišťovací  zařízení  nejsou  volně  dostupnými  zařízeními,  která             je možné kdykoliv opustit.             Další funkcí, která je přiřazena k pojmu „trest“ je funkce preventivní. V tomto             případě je zřejmé, že zajištění tuto funkci plně naplňovat nemůže, jelikož             cílem zajištění není cizince „uvěznit“ či „omezit“, cílem zajištění je dle zákona             buď vyhoštění, vycestování či předání. Primárním cílem tedy není cizince             v zajišťovacím zařízení vůbec umístit. Cílem trestu je snaha o nápravu, snaha             o to, aby k porušení již nedocházelo a to nejlépe ze samotné vůle pachatele.             U zajištění však tuto funkci nemůžeme spatřovat, jelikož zajištění samotné             není konečný „trest“, tedy konečné řešení, které vede k nápravě. Konečným             trestem je samotné vycestování ze země. Z tohoto pohledu by se tak mohlo             nabízet pouze to, že zajištění je jakýsi mezistupeň v rámci celkového procesu             vedoucího k potrestání cizince za jeho porušení pravidel.             Funkci „odstrašení“ již ze samotné povahy institutu zajištění je taktéž poměrně             těžké splnit, jelikož zajištění jako takové k odstrašení nevede. Cizinci sami             vědí, že se jedná o dočasné řešení, které je dle zákona časově omezeno.             Odstrašení je i v tomto případě až konečné vycestování ze země. Tudíž ani             tuto funkci institut zajištění nesplňuje. Je zásadní myslet na to, že zajištění             je pouze určitý prostředek, které slouží k jinému, primárnímu cíli. 12             Funkce restaurativní by v tomto případě mohla přicházet v úvahu, jelikož             cizinec je omezen na svobodě a tím pádem svým jednáním nemůže ohrozit             společnost.             Zajištění ale jistě naplňuje znaky trestu z toho pohledu, že tento institut lze             aplikovat pouze na základě zákona a ze strany státu jako vykonavatele moci.             Rys státního donucení, stejně jako omezení na svobodě, ochrany společnosti             a umísťování do zajišťovacího zařízení na základě zákona tak institut zajiš-             tění splňuje.                  12   HLOUCH, L. a P. PIMKOVÁ. K aktuálním problémům soudního přezkumu zajištění                 cizinců. In: JÍLEK, D. a P. POŘÍZEK (eds.). Ročenka uprchlického a cizineckého práva 2017.                 Brno: Veřejný ochránce práv, 2017, s. 308–323.                                                                            65","COFOLA 2019            Samotný princip trestu a jeho smysl však na základě výše uvedeného zajiš-           tění nenaplňuje zcela, naplňuje pouze dílčí části. Z pohledu trestního zákona           tak jistě nelze u zajištění o formě uloženého trestu vůbec uvažovat.           Ze  samotné  zprávy  veřejné  ochránkyně  práv,  která  byla  vyhotovena           na základě provedené systematické návštěvy v zajišťovacím zařízení Bělá-           Jezová,  jednoznačně vyplývá, že cílem v rámci těchto zařízení je odstraňo-                 13           vání bezpečnostních prvků, jako je trvalá přítomnost bezpečnostní služby,           která střeží jednotlivá patra. V zařízeních jsou taktéž společenské prostory           snímány kamerovým systémem nebo pozemky jsou ohraničené žiletkovými           a ostnatými dráty u plotů. Cílem ochránkyně je omezení těchto prvků. Nelze           tak považovat zajišťovací zařízení za druh „vězení“ jako takového. Z pří-           stupu veřejné ochránkyně práv se spíše jedná o druh dočasné „ubytovny“.           Označení zajišťovacího zařízení, které je uvedené na začátku této kapitoly,           jako o „administrativním vězení“ je tak v kontextu výše uvedeného označení již           poněkud nepřiléhavé.           Při hledání podstaty samotného institutu tak sice můžeme inklinovat k ozna-           čení, že zajištění je trest, ale znaky trestu v tomto případě nejsou naplněny           zcela. Nabízí se tak možnost označit zajištění za opatření, které by spíše svou           dočasností a snahou předejít následným horším následkům mohlo být pova-           žováno za výstižnější. Při rozboru samotného pojmu by tak mohlo spíše           naplňovat definici pojmu opatření, než trestu dle trestního zákoníku.           Je ale naopak zřejmé, že z pohledu samotného cizince je možné na zajiš-           tění nahlížet jako na druh trestu, který je mu dočasně státní moci udělen,           jelikož porušil určité povinnosti, které mu ukládá zákon České republiky.           Cizinec může pociťovat zásadní zásah do vlastních práv tak, že může tvrdit           ze svého pohledu, že se jedná o trest. To je však pohled a rovina čistě osobní           a nejedná se o pojem trestu ze zákonného hlediska v rámci právního řádu           České republiky. Kdybychom se na situaci dívali z pohledu občana České           republiky,  můžeme  vnímat  zajištění  jako  takové  za  druh  „věznice“  jelikož           pohyb osob umístěných v těchto zařízeních je omezen a řídí se určitými              13   ŠABATOVÁ,  A.  Stanovisko  ochránkyně  k  opatření  provedeným  Správou  uprch-              lických  zařízení  ze  dne  8.  6.  2017,  sp.  zn.  33/2016/NZ/NM-11120/2017.  In:              www.ochrance.cz [online]. Dostupné z: https://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/              ESO/Vyrozumeni_SUZ_33_2016_NZ_NM_final.pdf              66","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              pravidly, ale jedná se pouze o dočasné řešení. Občan České republiky tak             spíše na zajištění může nahlížet jako na ochranné opatření dočasného cha-             rakteru, které neznamená konečný trest pro cizince.             Samozřejmě, že na pojem „trest“ lze nahlížet z různých poloh. Jde na něj             nahlížet z pohledu psychologického, filozofického, náboženského. Je možné,             se zamýšlet nad tím jaký smysl má trest obecně, co to znamená pro pachatele             a pro okolí apod. Samotný princip trestu je však ve všech oblastech stejný,             a to, že je uložen na základě porušení určitého pravidla a v takovém případě             následuje snaha o nápravu v takovém slova smyslu, aby k dalšímu porušení             nedocházelo. Nadstandardem v takové situaci je poučení i pro samotného             pachatele a odstrašení ostatních od podobného jednání.               6     SPRÁVNÍ TRESTÁNÍ A SYSTÉM SPRÁVNÍHO PRÁVA              Ve vztahu k dostatečnému rozboru samotného institutu trestu a zajištění,             je třeba nahlédnout do správního práva jako takového a na jeho systém tres-             tání obecně, nejen ve vztahu ke konkrétnímu institutu zajištění.             Všeobecně v rovině správního trestání lze uvést, že vzhledem k sankcím,             které lze uložit na úrovni správního práva, není samotné správní trestání             vždy odpovědností trestní povahy. Což by mohlo evokovat to, že zajištění             by mohlo být aplikováno v rámci správního trestání a molo by být považo-             váno za trest, jelikož by se nejednalo o trest čistě trestní povahy. Dle platné             právní úpravy, a to v rámci zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení             o nich   je jednoznačně v ustanovení § 35 uveden výčet trestů, které lze                    14             v rámci zákona uložit, a zajištění mezi nimi nenajdeme.             Samotné trestání není obecně veřejné správě vlastní. Správní právo „trestní“             se od trestního práva odlišuje především v tom, že správní právo trestní             je založeno na zásadě inkviziční, zatímco trestní právo na zásadě akuzační. 15             O trestu jako takovém tak jednoznačně nelze ve správním právu hovořit             stejně, jak ho prezentuje trestní právo. Zajištění, které je v rámci správního             práva vykonáváno, tak nemůžeme porovnávat s trestem dle trestního práva,             ani ho nemůžeme považovat za trest v rámci správního práva trestního.              14   Zákon č. 250/2016 Sb. o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich.             15   PRŮCHA, P. Správní právo. Obecná část. 8. vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2012, s. 386.                                                                            67","COFOLA 2019            Judikatura uvádí, že „také trestání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu           jako  trestání  za  trestné  činy“    nebo  v  dalším  rozhodnutí  je  uvedeno  také,                                  16           že „trestnost správních deliktů se řídí obdobnými principy jako trestných činů“  nebo                                                                     17           „kategorie správních deliktů je kategorií trestního práva v širším slova smyslu, tudíž           se pro všechny správní delikty…“   Judikatura tak má za to, že režim trestání dle                                   18           správního práva a dle trestního práva je podobný, dokonce, že je správní           delikt rozšířením trestního práva.           Uvedené judikáty však nemíří přímo na pojem trestu, ale obecně na přístup           a vedení řízení a na principy, přičemž ty opravdu mohou být v rámci obou           právních  odvětví  podobné.  Dle  mého  názoru  však  nelze  hovořit  o  tom,           že by správní právo trestní bylo kategorií trestního práva v širším slova smy-           slu. Správní právo nelze považovat za podkategorii trestního práva, přestože           se principy a režim může podobat. Při posuzování zda institut, v tomto pří-           padě zajištění, v rámci správního práva je trestem či ne, je třeba při obecném           pohledu uvést, že se o trest jednat nemůže.           Samotné správní právo nemá za cíl trestat a tresty ukládat. Cílem správního           práva je vymezit, určit a vést v rámci zákona postupy, řízení, jednání ve veřejné           správě s tím, že převažuje snaha o fungování státu a společnosti. Cílem správ-           ního práva není snaha najít pachatele a potrestat ho. Cílem správního práva           je naopak dobře vést společnost, vymezit základní postupy. Účelem je posky-           tování služeb veřejnosti k uspokojení jejich potřeb a jedná se tak především           o  pomoc  ve  fungování  státu.   Trestání  v  rámci  správního  práva  je pouze                                    19           výsledkem  a  nutnou  reakcí  na  případné  nedodržování  obecných  principů           a zákonů. Odpovědnost v rámci správního práva není zásadní oblastí, kterou           správní právo upravuje nebo má upravovat. Odpovědnost za porušení norem           správního  práva  je  pouze  jakousi  logickou  odezvou  na  vytvořený  systém.           Správní trest je jako důsledek spáchání přestupku a je možné jej uložit pouze           v řízení o přestupcích. Jedná se o opatření státního donucení, které je uloženo           správním orgánem na základě zákona. Zásadní je způsobení újmy. 20            16   Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne ze dne 27. 10. 2004, č. j. 6 A 126/2002-27.           17   Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135.           18   Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 10. 2008, č. j. 7 Afs 27/2008-46.           19   SKULOVÁ, S. a kol. Základy správní vědy. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 1998,              s. 189.           20   FIALA, Z., K. FRUMAROVÁ, E. HROZINKOVÁ, M. ŠKUREK a kol. Správní právo              trestní. 1. vyd. Praha: Leges, 2017, s. 104.              68","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Správní  trestání  lze  označit  za  oprávnění  veřejné  správy  trestat,  jedná             se o reálné uskutečňování, které je ale subsystémem správního práva, které             je samostatným odvětvím.   Správní trestání má ale jasný taxativní výčet                                     21             trestů, které může ukládat, což teoreticky zcela vylučuje možnost přemýšlet             o zajištění jako o trestu v rámci správního práva.              7     ZÁVĚR              Na základě výše uvedeného je zřejmé, že zajištění cizince jako takové napl-             ňuje pouze dílčí znaky trestu z pohledu trestního práva či správního práva,             ale nejedná se o trest jako takový. Zajištění by bylo možné označit pouze             za dočasné opatření ze strany státu, než dojde ke konečnému řešení, nejčas-             těji k vycestování cizince z České republiky.             Na první pohled však zajištění opravdu může vzbuzovat dojem, že se jedná             o druh trestu, který je cizinci uložen, jelikož může následovat poté, co cizinec             porušil zákonem stanovená pravidla a jedná se o zásah či omezení základních             lidských práv. Při podrobnějším zkoumání však dospějeme k tomu závěru,             že zajištění jako takové nenaplňuje všechny znaky trestu, které by případně             naplňovat mělo.             Zajištění  cizince  je  forma  „mezistanice“,  která  vede  ke  konečnému  řešení             a která je především dočasná.             Na otázky: Co je zajištění? Jak na něj lze pohlížet? Lze zajištění považo-             vat za trest? Tak lze jednoznačně odpovědět, že zajištění je forma omezení             cizince v rámci správního řízení, které vede nejčasnější k vycestování z České             republiky. Na zajištění lze pohlížet jako na institut, který může připomínat             druh trestu, který omezuje cizince v jeho základních právech, ale nelze na něj             nahlížet jako na trest dle trestního práva či dle správního práva. Odpověď             na poslední otázku je tak zřejmá, a to, že zajištění není trestem dle právního             řádu České republiky. Zajištění jako takové se přibližuje pravděpodobně nej-             blíže svým obsahem konceptu dočasného opatření.             V reakci na samotný název tohoto příspěvku je třeba sdělit, že cílem zajiš-             tění cizince je jistě i ochrana společnosti a i ochrana samotného cizince,              21   BOHDALO, D., L. POTĚŠIL a J. POTMĚŠIL. Správní trestání z hlediska praxe a judika-                 tury. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2013, s.2–3.                                                                            69","COFOLA 2019            ale  nejedná  se  o  „pouhou“  ochranu.  Snahou  zajištění  je  dočasně  upravit           poměry cizince a jeho postavení, než dojde ke konečnému řešení jeho situace           na území České republiky. Zajištění tak musí naplňovat znaky určitého ome-           zení, avšak jako takové nemá být trestem pro cizince, ale má se svým obsa-           hem spíše blížit pojmu ochrany, která je ve formě dočasného opatření.           Jak cizinec, který má možnost v rámci zajišťovacího zařízení chránit svá           práva a dožadovat se případné obrany proti zvolenému postupu, tak je třeba           myslet i na společnost, která by měla být chráněna před cizinci, kteří úmyslně           mohou zásadně narušovat veřejný pořádek. Zajištění a zajišťovací zařízení           je tak třeba posuzovat jako neutrální prostor, který může dočasně vyřešit           obtížnou situaci cizince a nelze na něj nahlížet jako na trest, jelikož nenapl-           ňuje obecné funkce a cíle trestu.            Literature            Právní předpisy           Zákon č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně             některých.           Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník.            Zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich.            Rozhodnutí           Nález  Ústavního  soudu  sp.  zn.  Pl.  ÚS  10/08,  sbírka  nálezů  a  usnesení             N 115/53 SbNU 427, ze dne 28. 5. 2009.           Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 10. 2004, č. j. 6 A 126/2002-27.            Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2007, č. j. 8 As 17/2007-135.           Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 10. 2008, č. j. 7 Afs             27/2008-46.           Rozhodnutí  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  23.  11.  2011,  č.  j.  7             As 79/2010-150.           Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 2. 2017, č. j. 5 Azs 20/2016-38.           Rozhodnutí Nejvyššího soudu Slovenské republiky ze dne 30. 3. 2016, sp.             zn. 10 Sza 8/2016.                70","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Odborné publikace             BERTHOTYOVÁ, E. Zaistenie cudzincov. Judikatúra s komentárom súvisiacich                ustanovení zákona o pobyte cudzincov. Bratislava: Wolters Kluwer, s. r. o., 2017,                215 s. ISBN 978-80-8168-591-0.             BOHDALO, D., L. POTĚŠIL A J. POTMĚŠIL. Správní trestání z hlediska praxe                a judikatury. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2013, 220 s. ISBN 978-80-7400-413-1.             FIALA,  Z.,  K.  FRUMAROVÁ,  E.  HROZINKOVÁ,  M.  ŠKUREK                a  kol.  Správní právo trestní.  1.  vyd.  Praha:  Leges,  2017,  304 s.                ISBN 978-80-7502-219-6.              NOVOTNÝ, F; SOUČEK, J. et al. Trestní právo hmotné. 3. vyd. Plzeň: Aleš                Čeněk, 2010, 393 s. ISBN 978-80-7380-291-2.             PRŮCHA, P. Správní právo. Obecná část. 8. vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2012, 428 s.                ISBN 978-80-7239-281-0.             SKULOVÁ, S. a kol. Základy správní vědy. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita,                1998, 234 s. ISBN 80-210-1828-3.              Příspěvek ve sborníku             HLOUCH, L. a P. PIMKOVÁ. K aktuálním problémům soudního přezkumu                zajištění cizinců. In: JÍLEK, D. a P. POŘÍZEK (eds.). Ročenka uprchlického                a cizineckého práva 2017. Brno: Veřejný ochránce práv, 2017, s. 308–323.                ISBN 978-80-7598-262-9.             JEŽEK, M. Život v zařízení pro zajištění cizinců. Dovolená, nebo vězení?                In: JÍLEK, D. a P. POŘÍZEK (eds.). Návratová směrnice: vyhoštění, zajištění                a  soudní  přezkum.  Brno:  Veřejný  ochránce  práv,  2012,  s.  191–200.                ISBN 978-80-904579-3-5.              Elektronické zdroje             ŠABATOVÁ, A. Stanovisko ochránkyně k opatření provedeným Správou                uprchlických  zařízení  ze  dne  8.  6.  2017,  sp.  zn.  33/2016/NZ/                NM-11120/2017.  In:  www.ochrance.cz  [online].  Dostupné  z:  https://                www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/ESO/Vyrozumeni_                SUZ_33_2016_NZ_NM_final.pdf              Contact – e-mail             392849@mail.muni.cz; 392849@mail.muni.cz                                                                              71","COFOLA 2019                 Správní vyhoštění a jeho sankční povaha                                   Markéta Bednářová                 Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Česká republika              Abstract in original language           Vyhoštění v obecně rovině představuje ukončení cizincova pobytu na území           daného státu. Ačkoliv má vyhoštění v pojetí českého právního řádu dvojí           podobu, a to vyhoštění jako institutu práva správního a vyhoštění jako insti-           tutu  práva  trestního,  rozdíl  mezi  těmito  dvěma  formami  vyhoštění  však           není tak razantní, zejména mezinárodní a evropské právo tyto formy pří-           liš nerozlišuje. Důležité je vnímat institut vyhoštění v obou jeho předestře-           ných formách v mnohem širších souvislostech. Tento příspěvek se zabývá           pouze první z uvedených forem vyhoštění a jeho sankční povahou. Cílem           příspěvku je analyzovat stávající právní úpravu správního vyhoštění, defino-           vat jeho vztah k trestnímu vyhoštění a přestupkovému právu. Text se dále           zaměří na analýzu právní úpravy judikatury, zejména v oblasti specifických           aspektů tohoto institutu a řízení o něm, kdy právě prostřednictvím judika-           tury je možné přiblížit komplexnost a komplikovanost správního vyhoštění.            Keywords in original language           Správní vyhoštění; trestní vyhoštění; sankce; zákon o pobytu cizinců; lidská           práva.            Abstract           Expulsion in general is the cessation of a foreigner’s stay in the territory           of a given country. Although expulsion in the Czech legal order has a dual           form of expulsion as an institute of administrative and expulsion as an insti-           tute  of  criminal  law,  the  distinction  between  these  two  forms  of  expul-           sion is not so vigorous, especially international and European law does not           distinguish these forms. It is important to perceive the institute of expul-           sion in both its pre-emptive forms far more widely. This paper deals only           with the first of these forms of expulsion and its sanction nature. The aim               72","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              of  the paper  is to analyze the existing legal regulation of administrative             expulsion, to define its relation to criminal expulsion and offense law. The             text will also focus on the analysis of the case law, in particular on the spe-             cific aspects of this institute and its proceedings, where it is through case law             that it is possible to approximate the complexity and complexity of admi-             nistrative expulsion.              Keywords             Administrative Expulsion; Sanctions; Aliens Act; Human Rights.               1     ÚVOD              Právní postavení cizinců se vyznačuje celou řadou rozdílů oproti právnímu             postavení občanů České republiky, potažmo občanů dotyčné země. Cizincům             tak mohou být, a zpravidla jsou, ukládány specifické povinnosti, jejichž poru-             šení může být, a zpravidla je, sankcionováno. Specifické postavení mezi těmito             povinnostmi  má  povinnost  cizince  pobývat  na  území  daného  státu  pouze             v souladu s příslušnými právními předpisy daného státu upravujícími pobyto-             vou problematiku, přičemž Česká republika není v této otázce výjimkou.             Stejně specifická je pak možná reakce státu na nerespektování či porušení             takových povinností v podobě vyhoštění, které v obecně rovině představuje             ukončení  cizincova  pobytu  na  území  daného  státu.  Ačkoliv  má  vyhoštění             v pojetí českého právního řádu dvojí podobu, a to vyhoštění jako institutu             práva správního a vyhoštění jako institutu práva trestního, rozdíl mezi těmito             dvěma  formami  vyhoštění  není  tak  ostrý,  jak  by  se  mohlo  zdát,  zejména             mezinárodní a evropské právo tyto formy příliš nerozlišuje. Důležité je vní-             mat institut vyhoštění v obou jeho předestřených formách v mnohem širších             souvislostech,  neboť  institut  vyhoštění  představuje  zásadní  a  determinující             faktor v podobě podstatného zásahu do života cizince, který může často stát             na hraně závazků České republiky jí plynoucích z mezinárodních lidsko-práv-             ních smluv. V souvislosti s výše uvedeným vyvstávají na povrch otázky, jaká             je vlastně povaha správního vyhoštění, je jeho povaha shodná s vyhoštěním             trestním (soudním), jsou oba tyto instituty sankcí, či existuje mezi uvedenými             instituty jiného rozdílu než rozdílu v orgánu, který o vyhoštění rozhoduje?                                                                              73","COFOLA 2019            Cílem tohoto příspěvku je zodpovědět výše uvedené otázky, a to prostřed-           nictvím analýzy stávající právní úpravu správního vyhoštění v České repub-           lice  a  vymezení  jeho  mezinárodních  a  regionálních  právních  východisek.           Příspěvek se dále zabývá otázkami souvisejícími s otázkou povahy správního           vyhoštění a definuje vztah správního vyhoštění k trestnímu řízení či k pře-           stupkovému právu.            2    POJEM SPRÁVNÍHO VYHOŠTĚNÍ            Správní vyhoštění je v zákoně č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území           České republiky a o změně některých zákonů (dále jen jako „zákon o pobytu           cizinců“) definováno jako „ukončení pobytu cizince na území, které je spojeno se sta-           novením  doby  k  vycestování  z  území  a  doby,  po  kterou  nelze  umožnit  cizinci  vstup           na území členských států Evropské unie“. 1           Je však otázkou, zdali je tato definice dostatečná a zdali skutečně vystihuje           pojem a podstatu správního vyhoštění. Ústavní soud na tuto otázku odpo-           věděl negativně, kdy uvedl, že „pojem „vyhoštění“ musí být chápán jako autonomní           institut nezávislý na definici podle vnitrostátního práva a představující jakékoliv opatření           vynucující odjezd cizince z území, vyjma extradice“. 2           Nutnost chápat pojem vyhoštění nikoliv jako pojem vnitrostátního práva,           ale jako pojem autonomní, jehož právní úprava se vyskytuje nejen v právu           vnitrostátním, ale také v právu mezinárodním a právu regionálním (právu           Evropské  unie).  Nutnost  zakotvit  právního  vyhoštění  na  mezinárodní           úrovni  v  rámci  lidskoprávních  smluv  pak  plyne  zejména  ze  skutečnosti,           že vyhoštění může mít (a v praxi zpravidla má) vliv na celou řadu souvi-           sejících  práv  a  svobod,  typicky  se  jedná  o  svobodu  pohybu  jednotlivce,           právo na ochranu soukromého a rodinného života a v procedurální rovině           také o právo na spravedlivý proces. Nutnost poskytnout úpravu vyhoštění           na úrovni práva Evropské unie je pak nezbytná zejména z důvodu, že svo-           boda pohybu fyzických osob, představuje jednu z tzv. základních svobod,           na nichž je vystavěna Evropská unie.            Z  uvedených  důvodů  je  třeba  institut  správního  vyhoštění  vnímat  nejen           v  kontextu  jeho  úpravy  vnitrostátní,  ale  také  v  kontextu  jeho  úpravy            1   § 118 odst. 1 zákona o pobytu cizinců.           2   Nález Ústavního soudu ČR č. 159/1998 Sb.              74","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              mezinárodní a unijní. Pouze skrze celý komplex jeho zakotvení je možné             vymezit  bližší  determinaci  tohoto  institutu  a  zodpovědět  otázku,  jaká             je povaha institutu správního vyhoštění. K pojetí a právní úpravě vyhoštění             na mezinárodní a unijní úrovni blíže v další kapitole.              3     POJEM A PRÁVNÍ ÚPRAVA VYHOŠTĚNÍ                   NA MEZINÁRODNÍ ÚROVNI              Zprvu je vhodné se vyložit pojem vyhoštění v kontextu práva mezinárod-             ního, kdy za tímto účelem je nezbytné zaměřit se na úpravu vyhoštění v jed-             notlivých mezinárodních právních aktech.             Prvním  z  dokumentů,  který  poskytuje  úpravu  vyhoštění  a  který  je  ales-             poň okrajově, zejména z důvodu jeho právní nezávaznosti, třeba zmínit,             je Všeobecná deklarace lidských práv, která stanovuje, že „nikdo nesmí být             svévolně zatčen, zadržen nebo vyhoštěn“.             O  vyhoštění  dále  explicitně  hovoří  například  čl.  13  Mezinárodního  paktu             o občanských a politických právech (dále jen „Pakt“) , kdy Komise pro lidská                                                         3             práva k uvedenému článku sice výslovně dodala, že cizinci na území smluvní             strany požívají stejná práva jako jeho občané,  a proto cizincům svědčí i svo-                                                   4             boda pohybu a pobytu dle čl. 12 Paktu, nicméně jak tato svoboda pohybu             a pobytu dle čl. 12 Paktu, tak i ochrana před vyhoštěním zakotvená v čl. 13             Paktu se vztahují pouze na cizince pobývající na daném území oprávněně. 5              Jak již bylo zmíněno, o svobodě pohybu garantované pouze cizincům pobý-             vajícím na území smluvního státu v souladu s jeho právem hovoří čl. 12             Paktu, který ve svém odst. 3 podává taxativní výčet situací, kdy je možné             svobodu pohybu a pobytu omezit. Svoboda pohybu a pobytu, která je garan-             tovaná i cizincům, je tedy dle Paktu omezena celou řadou poměrně široce               3   Čl. 13 Paktu: „Cizinec nacházející se právoplatně na území státu, který je smluvní stranou Paktu,                 může být z něho vyhoštěn pouze na základě rozhodnutí, k němuž se dospělo v souladu se zákonem,                 a má možnost, kromě případů, kdy naléhavé důvody národní bezpečnosti vyžadují jiný postup, předložit                 námitky proti svému vyhoštění a dát svůj případ přezkoumat příslušným orgánem nebo osobou nebo                 osobami příslušným orgánem zvláště označenými a být před nimi za tímto účelem zastoupen.“             4   S výjimkou těch práv, která ze své podstaty mohou náležet pouze občanům smluvních                 států.             5   Obecný komentář č. 15: Postavení cizinců dle Mezinárodního paktu, ze dne 11. 4. 1986.                 Komise  pro  lidská práva  [online].  Dostupné  z:  http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/                 (Symbol)/bc561aa81bc5d86ec12563ed004 aaa1b?Opendocument                                                                            75","COFOLA 2019            formulovaných zákonných omezení, kdy orgány veřejné moci musí při při-           jímání příslušné legislativy respektovat princip proporcionality, jakož i prin-           cipy rovnosti a nediskriminace.           Úpravu vyhoštění obsahuje i Úmluva o ochraně lidských práv a základních           svobod  (dále jen  „Úmluva“), která zakotvuje svobodu  pohybu a pobytu,           zákaz  vyhošťování  státních  občanů  smluvního  státu   a  zákaz  hromad-                                                          6           ného vyhošťování cizinců . Uvedená svoboda pohybu však může být dle                                 7           taxativně vymezených důvodů v Úmluvě omezena, právě například probí-           hajícím řízení o vyhoštění dle čl. 5 odst. 1 písm. f) Úmluvy. Tato omezení           musí  mít  zákonnou  podobu   a  musí  být  nezbytné  v  demokratické  spo-                                   8           lečnosti v zájmu národní bezpečnosti, veřejné bezpečnosti, udržení veřej-           ného pořádku, předcházení zločinnosti, ochrany zdraví nebo morálky nebo           ochrany práv a svobod jiných. 9           Uvedené  je  však  třeba  vnímat  v  kontextu  skutečnosti,  že  ani  Pakt,  ani           Úmluva negarantují právo cizince vstoupit na území země, která je smluvní           stranou. 10           Zaměříme-li se tedy na výklad pojmu vyhoštění tak, jak jej vnímá a definuje           mezinárodní právo. Zjistíme, že v jeho kontextu je možné chápat vyhoš-           tění jako každé opatření státu, které cizinci přikazuje opustit území daného           státu, kdy, jak plyne i z výše uvedeného názoru Ústavního soudu, jedinou           výjimku z tohoto pojetí vyhoštění jako jakéhokoliv opatření státu přikazu-                                             11           jícímu cizinci opustit území je extradice.  Výše uvedené by se dalo vyložit           jako materiální pojetí vyhoštění, kdy vyhoštění nejsou pouze ta opatření,           která jsou takto vnitrostátním právem výslovně označena, ale i ta opatření,            6   Čl. 3 Protokolu č. 4 k Úmluvě.           7   Čl. 4 Protokolu č. 4 k Úmluvě.           8   Výraz použitý v anglickém jazyce „prescribed by law“ je však obsahově širší než výraz pou-              žitý v českém jazyce „stanoveno zákonem“, neboť „prescribed by law“ respektuje poža-              davky anglosaského práva majícího v zásadě precedenční povahu.           9   Čl. 2 odst. 3 Protokolu č. 4 k Úmluvě.           10   Uvedené potvrzuje i judikatura Evropského soudu pro lidská práva (dále také jen jako              „ESLP“). Srov. rozsudek pléna ESLP ze dne 28. 5. 1985, Abdulaziz, Cabales a Balkandali              proti Spojenému království, stížnost č. 9214/80; 9473/81; 9474/81, Series A 94, s. 34, § 67              nebo  z  novějších  rozhodnutí  rozsudek  Evropského  soudu  pro  lidská  práva  ze  dne              28. 6. 2011, Nunez proti Norsku, stížnost č. 55597/09, § 66.           11   Van DIJK, Pieter a Godefridus van HOOF. Theory and Practice of  the European Convention              on Human Rights. 2. vyd. Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer – Boston, 1990,              s. 505.              76","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              které v jejich materiálním pojetí vyvolávají účinek formou příkazu cizinci             opustit území, tedy nedobrovolně cizinci ukončují pobyt a určují mu povin-             nost opustit území státu. 12               4     POJEM A PRÁVNÍ ÚPRAVA VYHOŠTĚNÍ                   V PRÁVU EVROPSKÉ UNIE              Právo  Evropské  unie  pak  rozlišuje  vyhoštění  ve  vztahu  k  osobě,  která             je vyhošťována, kdy je možné hovořit o vyhoštění ve vztahu k občanům             Evropské unie a vyhoštění ve vztahu k osobám z třetích zemí.             První z uvedených skupin, tedy občanům Evropské unie, je garantována             svoboda pohybu a pobytu jako tzv. základní svoboda Evropské unie, kdy             konkrétnější úpravu je možné naleznout v čl. 45 až 55 Smlouvy o fungování             Evropské unie a ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/38/ES             ze dne 29. dubna 2004 o právu občanů Unie a  jejich rodinných přísluš-             níků svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států (dále jen             „směrnice o právu občanů Unie svobodně se pohybovat“), kdy dle čl. 27             této směrnice může k vyhoštění dojít pouze z důvodů veřejného pořádku,             veřejné bezpečnosti nebo veřejného zdraví, přičemž tyto důvody nesmějí být             uplatňovány k hospodářským účelům. Čl. 28 odst. 1 směrnice pak zahrnuje             určitou ochranu před vyhoštěním, kdy je třeba zvážit délku pobytu dotyčné             osoby na jeho území, věk, zdravotní stav, rodinné a ekonomické poměry,             společenská a kulturní integrace v hostitelském členském státě a intenzita             vazeb na zemi původu. Pro tento příspěvek je zajímavé ustanovení čl. 33             odst. 1 směrnice, dle kterého „[h]ostitelský členský stát nesmí vydávat rozhodnutí             o vyhoštění jako formu sankce nebo jako právní důsledek trestu odnětí svobody, pokud             nejsou splněny požadavky“ uvedené v této směrnici.             Druhé z uvedených skupin, tedy státním příslušníkům třetích zemí, je svo-             boda  pohybu  a  pobytu  garantována  jen  v  konkrétních  vyjmenovaných              12   Intenzity vyhoštění může dosáhnout i opatření spočívající v odepření vstupu na území                 státu cizinci, který má v tomto státě povolený pobyt; viz rozsudek Evropského soudu                 pro lidská práva (dále též „ESLP“) ze dne 12. 2. 2009, Nolan a K. proti Rusku, č. 2512/04;                 Srov. KOSAŘ, David. Zákaz hromadného vyhoštění. Procesní záruky týkající se vyhoš-                 tění cizinců. In: KMEC, Jiří, David KOSAŘ, Jan KRATOCHVÍL a Michal BOBEK.                 Evropská  úmluva  o  lidských  právech.  Komentář.  1.  vyd.  Praha:  C. H. Beck,  2012,  s.  1394                 až 1397.                                                                            77","COFOLA 2019            případech, v ostatních případech státních příslušníků třetích zemí jsou mož-           nosti a podmínky pobytu i důvody pro omezení svobody pohybu a pobytu           harmonizována sekundárním právem. Základní úpravu přitom tvoří směr-           nice Rady 2003/109/ES ze dne 25. listopadu 2003 o právním postavení           státních příslušníků třetích zemí, kteří jsou dlouhodobě pobývajícími rezi-           denty  a směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2008/115/ES ze dne               13           16. prosince 2008 o společných normách a postupech v členských státech           při  navrácení  neoprávněně  pobývajících  státních  příslušníků  třetích  zemí           (dále jen „návratová směrnice“) .                                     14           Budeme-li tedy definovat pojem vyhoštění prostřednictvím práva Evropské           unie, kdy jistou definici vyhoštění poskytuje právě posledně zmíněná „návra-           tová směrnice“, která ve svém čl. 3 stanoví, že vyhoštěním se rozumí „výkon           povinnosti návratu, totiž fyzické dopravení osoby mimo území dotyčného členského stá-           tu“.  Z citovaného je možno vyjít a shrnout, že právo Evropské unie chápe             15           pojem vyhoštění jako vlastní výkon rozhodnutí, kterým byla cizinci uložena           povinnost návratu, přičemž není podstatné, jak konkrétně je individuální           právní akt, jímž bylo rozhodnuto vyhoštění, označen vnitrostátním právem           členských zemí. Stejně jako v pojetí vyhoštění v právu mezinárodním jde           tedy i u pojetí vyhoštění v právu unijním o materiální pojetí, kdy vyhoštěním           je výkon opatření státu směřující k nucenému návratu cizince. Pro pojem           vyhoštění  je  tedy  rozhodující  pouze  to,  zda  jsou  takovým  rozhodnutím           vyvolávány účinky nuceného návratu. 16                13   Dlouhodobí rezidenti mohou být vyhoštění pouze tehdy, představuje-li uvedená osoba              skutečné a dostatečně závažné ohrožení veřejného pořádku nebo veřejné bezpečnosti,              přičemž rozhodnutí o vyhoštění se nesmí zakládat na ekonomických důvodech.           14   Návratová směrnice přiznává přitom členským státům právo vydat rozhodnutí o navrá-              cení vůči těmto osobám při současném respektování zásady non-refoulement a náležitém              zohlednění nejvlastnějšího zájmu dítěte, rodinného života a zdravotního stavu dotče-              ného státního příslušníka třetí země. Členská země může pro zmírnění tvrdosti roz-              hodnutí o vyhoštění ze solidárních, humanitárních nebo jiných důvodů kdykoliv roz-              hodnout o udělení autonomního povolení k pobytu nebo jiného povolení zakládajícího              oprávnění k pobytu státnímu příslušníku třetí země.           15   Čl. 3 odst. 7 návratové směrnice.           16   VĚTROVSKÝ, Jaroslav. Reálný předpoklad pro vyhoštění: interpretace právního kri-              téria ve třech krocích. In: Návratová směrnice: vyhoštění, zajištění a soudní přezkum. Brno:              Kancelář veřejného ochránce práv, 2012, s. 16.              78","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              5     POJEM A PRÁVNÍ ÚPRAVA VYHOŠTĚNÍ                   V ČESKÉ REPUBLICE               Při výkladu českého pojetí vyhoštění je třeba zkraje zmínit nejen skuteč-                                                                         17             nost, že Česká republika je smluvní stranou jak Mezinárodního paktu , tak                                                     19             i  Úmluvy   i  členským  státem  Evropské  unie ,  a  proto  musí  být  právní                      18             úprava vyhoštění v České republice v souladu se všemi výše uvedenými před-             pisy, ale také tu skutečnost, že vzhledem k povaze vyhoštění jako opatření             majícího velký vliv na práva cizinců je nutno vyhoštění upravit na úrovni             ústavního pořádku.             Právní úprava vyhoštění se tak vyskytuje v čl. 14 odst. 5 Listiny základních             práv a svobod, který stanoví, že cizince je možné vyhostit pouze za pod-             mínek  stanovených  zákonem.  Pro  pochopení  možnosti  vyhostit  cizince             je stěžejní, že právo na svobodu pohybu a pobytu zaručené v čl. 14 Listiny             je garantováno pouze občanům České republiky, kdy každý občan České             republiky  má  právo  na  svobodný  přístup  na  území  a  nemůže  být  nucen             k opuštění republiky (čl. 14 odst. 4 Listiny). Z uvedeného důvodu se vyhoš-             tění může týkat pouze cizinců.             Jak bylo uvedeno výše, cizince je možno vyhostit pouze za podmínek sta-             novených zákonem, kdy český právní řád připouští dvě formy vyhoštění,             a to vyhoštění trestní a vyhoštění správní.              5.1    Trestní vyhoštění             První z uvedených forem, tedy vyhoštění trestní či také vyhoštění soudní             je ukládáno soudem dle § 80 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník jako             trest za spáchání trestného činu.  Účelem této formy vyhoštění je účinně                                         20             chránit společnost a bránit pachateli trestného činu, který není občanem             České republiky, v páchání další trestné činnosti na území České republiky,             pokud  z  jeho  strany  hrozí  nebezpečí  lidem,  majetku  nebo  jinému  obec-             nému zájmu, a to vyhoštěním odsouzeného z České republiky (nuceným               17   Od roku 1976.             18   Od roku 1992.             19   Od 1. 5. 2004.             20   Srov. ust. § 80 odst. 1 trestního zákoníku a nález Ústavního soudu ze dne 23. 4. 1998, sp.                 zn. IV. ÚS 463/97.                                                                            79","COFOLA 2019            opuštěním území České republiky).  Trest vyhoštění je přitom vázán pouze                                        21           na speciální subjekt, nikoliv na „speciální“ okruh trestných činů, lze jej tedy           při splnění podmínek obsažených v § 80 trestního zákoníku uložit za jakou-           koliv trestnou činnost.  K této formě vyhoštění je třeba doplnit, že součástí                             22           trestu je i stanovení doby zákazu vstupu na území, kterou určuje soud v roz-           mezí jednoho roku až deseti let, anebo na dobu neurčitou. Pokud cizinec           na základě tohoto trestu nevycestuje, nařídí soud výkon tohoto rozhodnutí,           který je realizován Policií České republiky. Na základě pravomocného roz-           sudku, jímž se ukládá trest vyhoštění, je cizince zařazen do evidence nežá-           doucích osob a po dobu zákazu vstupu je mu znemožněn návrat do České           republiky. 23            5.2   Správní vyhoštění            Druhou z uvedených forem je správní vyhoštění, jakožto institut správního           práva upravený v § 118 a násl. zákona o pobytu cizinců. Primárním účelem           této formy vyhoštění je přitom regulace nelegálního přistěhovalectví a zajiš-           tění stavu, kdy se na území České republiky budou zdržovat pouze ti cizinci,           kteří nenarušují veřejný pořádek a bezpečnost. 24           Zákon  o  pobytu  cizinců  definuje  vyhoštění  jako  ukončení  pobytu  cizince           na území, které je spojeno se stanovením doby vycestování z území a doby,           po kterou nelze umožnit cizinci vstup na území (ta je stanovena dobou platnosti           rozhodnutí o vyhoštění).  Důvody pro uložení správního vyhoštění jsou při-                               25           tom stanoveny taxativně v § 119 a § 120 zákona o pobytu cizinců, přičemž tyto           důvody zahrnují zásadní provinění proti pobytovému režimu a jiným důležitým           zájmům a jsou diferencovány podle druhu pobytového oprávnění / statutu             21   Srov. Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 22. 4. 1994, č. j. 7 To 59/94.           22   V praxi se však trest vyhoštění ukládá v rámci trestního postihu terorismu, obchodo-              vání se zbraněmi, s drogami, s jiným nebezpečným materiálem, organizování prostituce,              obchodu s lidmi a jiné trestné činnosti páchané ve spolupráci s osobami v cizině. Srov.              PÚRY, František. § 80 Vyhoštění. In: ŠÁMAL, Pavel a kol. Trestní zákoník I. § 1 až 139.              Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 984 až 1008.           23   K trestu vyhoštění v podrobnostech PÚRY, František. § 80 Vyhoštění. In: ŠÁMAL, Pavel              a kol. Trestní zákoník I. § 1 až 139. Komentář. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 984 až 1008.           24   K tomu srov. např. rozsudek ESLP ze dne 5. 10. 2000, Maaouia proti Francii, č 39652/98              rozsudek  NSS  ze  dne  14.  7.  2005,  č.  j.  5  Azs  94/2005-52,  rozsudek  NSS  ze  dne              27. 2. 2013, č. j. 7 As 6/2013-28.           25   § 118 odst. 1 a 2 zákona o pobytu cizinců.              80","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              cizince, kdy nejvyšší stupeň ochrany požívají občané Evropské unie a jejich             rodinní příslušníci. Od důvodu vyhoštění, který vychází ze závažnosti proti-             právního jednání, se přitom odvíjí doba zákazu vstupu, která je v zákoně limi-             tována pouze horní hranicí a při jejím stanovování správním orgánem se tedy             uplatní správní uvážení, v jehož rámci je třeba přihlédnout nejen ke zmíněné             závažnosti  jednání  cizince,  ale  také  k  možnému  dopadu  tohoto  opatření             do rodinného a soukromého života cizince. Z uvedeného plyne, že rozhod-             nutí o správním vyhoštění musí být přísně individualizováno.             Zákon  o  pobytu  cizinců  obsahuje  vedle  pozitivního  vymezení  pro  užití             správního  vyhoštění  i  negativní  vymezení  důvodů,  pro  které  je  uložení             vyhoštění  zcela  vyloučeno.  Jedná  se  o  překážku  vyhoštění  respektující             zásadu non-refoulement a zakotvenou v § 119a odst. 1 zákona o pobytu cizinců,             podle které se rozhodnutí o vyhoštění nevydá, „jestliže cizinec žádající o meziná-             rodní ochranu podle zvláštního právního předpisu na území přichází přímo ze státu, kde             mu hrozí pronásledování nebo vážná újma, a na území vstoupí nebo pobývá bez povolení             a sám se bez prodlení přihlásí policii nebo ministerstvu a prokáže závažný důvod pro svůj             neoprávněný vstup nebo pobyt“.  Negativní vymezení dle § 119a a § 120odst. 4                                    26             zákona o pobytu cizinců je dále spojeno i s právem na rodinný a soukromý             život, a to bez ohledu na to, zda se v hostitelském státě zdržuje cizinec opráv-             něně či nikoliv.  Ochrana před zásahem však není absolutní, je ji potřeba                          27             poměřovat s otázkou, nakolik je daný cizinec nebezpečím pro společnost.                                                                            28             Možnou pomůcku při výkladu tohoto negativního vymezení pak předsta-             vuje § 174a zákona o pobytu cizinců, jenž stanoví demonstrativní výčet kri-             térií  rozhodných  pro  posouzení  proporcionality   jakéhokoliv  rozhodnutí                                                       29             dle zákona o pobytu cizinců. K uvedenému negativnímu vymezení se pak             řadí i případ, kdy je cizinec předáván podle příslušné readmisní smlouvy. 30             Tyto důvody reflektují závazky České republice vyplývající z výše uvedených             mezinárodních smluv  a z členství v Evropské unii.                                31              26   Srov. rozsudek NSS ze dne 1. 8. 2013, č. j. 6 As 28/2013-38.             27   Čl. 10 odst. 2 Listiny základních práv a svobod a čl. 8 odst. 1 Evropské úmluvy.             28   Rozsudek ze dne 28. 6. 2007, Kaya proti Německu, č. 31753/02.             29   Srov. Nález Ústavního soudu ze dne 22. 10. 1998, sp. zn. III. ÚS 153/97.             30   Readmisní smlouvy jsou mezinárodní smlouvy, jejichž účelem je usnadnit vzájemné pře-                 dávání osob mezi smluvními státy tím, že stanoví jasná pravidla pro tuto aktivitu.             31   Dále také např. čl. 31 Úmluvy o právním postavení uprchlíků ze dne 28. 7. 1951.                                                                            81","COFOLA 2019            Vzhledem k uvedenému je možno konstatovat, že správní vyhoštění před-           stavuje podstatný zásah do života cizince a nejrazantnější opatření zakotvené           v cizineckém zákoně. Jeho dopady lze však zmírnit či eliminovat dle § 122           zákona o pobytu cizinců.            6    VYHOŠTĚNÍ A JEHO SANKČNÍ POVAHA            Stěžejní  otázkou  tohoto  příspěvku  je,  jaká  je  vlastně  povaha  správního           vyhoštění, a to ve vztahu k jeho možné sankční povaze, která se zde vzhle-           dem k vázanosti uložení vyhoštění na porušení právních předpisů a dále           vzhledem k jeho nepopiratelnému vlivu na život a práva cizince nabízí.           Odpověď na otázku, zdali je povaha vyhoštění sankční, nám poskytla judi-           katura, a to počínaje rozhodnutím ESLP ze dne 5. 10. 2000, Maaouia proti           Francii, stížnost č. 39652/98, ECHR 2000-X, ve kterém ESLP konstatoval,           že „Evropská komise pro lidská práva v souvislosti se stížností č. 7729/76 prohlásila,           že rozhodnutí vyhostit jednotlivce „nezahrnuje žádné rozhodnutí o občanských právech           a závazcích ani o oprávněnosti trestního obvinění proti němu ve smyslu čl. 6 odst. 1           Úmluvy… Soud se proto domnívá, že přijetím čl. 1 Protokolu č. 7, který obsahuje speci-           fické záruky týkající se řízení o vyhoštění cizinců, daly státy jasně najevo svou vůli neza-           hrnovat tato řízení do pole působnosti čl. 6 odst. 1 Úmluvy… Skutečnost, že opatření           zákazu mohlo přivodit jako vedlejší produkt závažné důsledky pro soukromý a rodinný           život stěžovatele nebo pro jeho vyhlídky na nalezení zaměstnání, sama o sobě neposta-           čuje k tomu, aby příslušné řízení přenesla do oblasti občanských práv chráněných čl. 6           odst. 1 Úmluvy (viz též Neigel proti Francii, 1997, Maillard proti Francii, 1998).           Soud se dále domnívá, že opatření zákazu pobytu na francouzském území se netýká           ani oprávněnosti trestního obvinění. V tomto ohledu konstatuje, že kvalifikace takového           opatření ve vnitrostátním právním řádu může mít různé výklady. V každém případě           kvalifikace určité sankce ve vnitrostátním právním řádu nemůže být sama o sobě roz-           hodující pro vyvození závěru o jejím trestním charakteru. Je totiž nutno brát v úvahu           i další údaje a zejména povahu uložené sankce. Avšak k tomuto bodu Soud konstatuje,           že zákaz pobytu na území státu nemá v členských státech Rady Evropy obecně trestní           charakter. Toto opatření, které ve většině států může být rovněž přijato správním orgá-           nem, je svou povahou specifickým preventivním opatřením v oblasti kontroly přistěhova-           lectví a netýká se oprávněnosti trestního obvinění proti stěžovateli ve smyslu čl. 6 odst. 1.           Skutečnost, že je přijato v rámci trestního řízení nemůže změnit jeho preventivní podstatu.              82","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Z toho vyplývá, že řízení o odvolání tohoto opatření také nemůže spadat do trestní oblasti             (viz též rozhodnutí Komise o stížnosti č. 32809/96). Soud uzavírá, že rozhodnutí týka-             jící se vstupu, pobytu a vyhoštění cizinců nedávají vzniknout sporu o občanská práva             nebo závazky stěžovatele ani v nich nejde o oprávněnost trestního obvinění proti němu             ve smyslu čl. 6 odst. 1 Úmluvy.“  32             Uvedené závěry pak přejal i Nejvyšší správní soud ve vztahu ke správnímu             vyhoštění (ačkoliv ESLP hovořil v dané věci o zákazu pobytu a české právo             činí mezi vyhoštěním a zákazem pobytu rozdíl), který v rozsudku ze dne             14. 7. 2005, č. j. 5 Azs 94/2005-52, publ. pod č. 1164/2007 Sb. NSS uvedl:             „Správní vyhoštění nemá trestní charakter ve smyslu článku 6 odst. 1 Úmluvy o ochraně             základních práv a svobod po přijetí Protokolu č. 7 (čl. 1), ale je svou povahou specifickým             preventivním opatřením v oblasti kontroly přistěhovalectví. Proto ani podstatné zkrácení             lhůty pro podání žaloby proti správnímu rozhodnutí o vyhoštění v § 172 odst. 2 zákona             o pobytu cizinců na území České republiky na deset dnů od doručení rozhodnutí správ-             ního orgánu v posledním stupni nelze považovat za projev diskriminace vůči cizincům…             Správní vyhoštění je svým obsahem rozhodnutím nikoli sankční povahy, ale správním             rozhodnutím, které obsahově vyjadřuje zájem státu na tom, aby se jím dotčený cizinec             na území státu nezdržoval. Uvedený zákaz pobytu není sankcí, resp. trestem ulože-             ným v trestní řízení, ale správním opatřením omezujícím cizince ve svobodě jeho volného             pohybu.“  33             Lze přitom usuzovat, že tento závěr Nejvyššího správního soudu vychází             z výše již citovaného názoru Ústavního soudu, který konstatoval, že „sám             pojem ‚vyhoštění‘ (expulsion, expulsé) tak, jak jej používá Úmluva, je pojmem mezi-             národního  a  nikoliv  vnitrostátního  práva.  Z  uznávané  literatury  k  tomuto  ustano-             vení vyplývá, že pojem ‚vyhoštění‘ musí být chápán jako autonomní institut, nezávislý             na  definici  podle  vnitrostátního  práva,  a  představující‚jakékoliv  opatření  vynucující             odjezd cizince z území, vyjma extradici‘ (srov. P. van Dijk/G. J. H. van Hoof, Theory               32   Rozsudek  velkého  senátu  Evropského  soudu  pro  lidská  práva  ze  dne  5.  10.  2000,                 Maaouia proti Francii, stížnost č. 39652/98, ECHR 2000-X. Tím potvrdil názor, který již                 dříve zastávala Evropská komise pro lidská práva. Viz k tomu např. plenární rozhodnutí                 Evropské komise pro lidská práva ze dne 17. 9. 1976, Agee proti Spojenému království, stíž-                 nost č. 7729/76, D. R. 7, s. 164: Rozhodnutí vyhostit jednotlivce „nezahrnuje žádné rozhod-                 nutí o občanských právech a závazcích ani o oprávněnosti trestního obvinění proti němu ve smyslu čl. 6                 odst. 1 Úmluvy. Nynější článek neovlivňuje tuto interpretaci čl. 6 [Úmluvy].“             33   Rozsudek NSS ze dne 14. 7. 2005, č. j. 5 Azs 94/2005-52, publ. pod č. 1164/2007 Sb.                 NSS.                                                                            83","COFOLA 2019            and PracticeoftheEuropeanConvention on HumanRights, 2. vydání, Kluwer Law and           TaxationPublishers, Deventer - Boston, 1990, s. 505).“  34           Je tedy možné uzavřít, že správní vyhoštění dle zákona o pobytu cizinců           nemá  sankční  povahu,  jakkoliv  se  jeho  sankční  povaha  může  jevit  jako           zřejmá  vzhledem  k  vázanosti  vyhoštění  na  nerespektování  či  porušení           povinností  vyplývajících  z  právních  předpisů.  Skutečnost,  že  vyhoštění           postrádá sankční povahu je přitom podstatná nejen z pohledu poskytova-           ných záruk, ale také z pohledu prokazování zavinění. Jak totiž uvedl Nejvyšší           správní soud ve svém rozsudku ze dne 21. 9. 2016, č. j. 10 Azs 152/2016-29:           „…správní vyhoštění představuje specifické administrativní opatření spočívající v ukon-           čení pobytu cizince na území České republiky, které je spojeno se stanovením doby k vyces-           tování a doby, po kterou nelze cizinci umožnit další vstup na české území (srov. § 118           odst. 1 zákona o pobytu cizinců). Jedná se tedy o rozhodnutí nikoli sankční povahy,           ale o správní rozhodnutí, které vyjadřuje zájem státu, aby se konkrétní cizinec nezdržoval           na jeho území (srov. např. rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 10. 2004,           č. j. 5 Azs 125/2004-54, č. 864/2006 Sb. NSS, nebo ze dne 14. 7. 2005, č. j.           5 Azs 94/2005-52, č. 1164/2007 Sb. NSS). Při rozhodování o správním vyhoštění           není třeba prokazovat cizincovo zavinění, tj. jeho vnitřní psychický stav ke skutečnostem,           které zakládají důvod pro uložení správního vyhoštění. Nastane-li některá ze situací           předvídaných v § 119 odst. 1 zákona o pobytu cizinců, je příslušný správní orgán vždy           povinen nařídit cizinci, aby opustil území České republiky, a zakázat mu pobyt na čes-           kém území i po následnou dobu stanovenou v rozhodnutí o správním vyhoštění (srov.           rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 7. 2015, č. j. 8 Azs 38/2015-41).“  35            7    VZTAH SPRÁVNÍHO A TRESTNÍHO VYHOŠTĚNÍ            Stále však přetrvává otázka, jakým způsobem máme hledět na vyhoštění           uložené v rámci trestního řízení ve vztahu k čl. 6 odst. 1 Úmluvy, když česká           právní úprava i česká judikatura činí mezi trestním a správním vyhoštěním           rozdíl, když trestnímu vyhoštění na rozdíl od správního vyhoštění přiznává           sankční povahu, když podstatou trestního řízení je rozhodnout o vině a pří-           padně i trestu pro osobu, vůči níž se vede, a vyhoštění je zde tedy ukládáno            34   Nález pléna Ústavního soudu ze dne 13. 5. 1998, sp. zn. Pl. ÚS 25/97, č. 53/1999 Sb.              ÚS, č. 159/1998 Sb.           35   Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 21. 9. 2016, č. j. 10 Azs 152/2016-29.              84","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              coby trest dle § 52 odst. 1 písm. l) trestního zákoníku. ESLP k výše uve-             denému dodává, že v žádném případě kvalifikace určité sankce ve vnitro-             státním právním řádu nemůže být sama o sobě rozhodující pro vyvození             závěru o jejím trestním charakteru. Je totiž nutno brát v úvahu i další údaje             a zejména povahu uložené sankce.             Vzhledem  k  výše  uvedenému  vymezení  trestního  vyhoštění  a  správního             vyhoštění je na první pohled zřejmé, že trestní vyhoštění je v rámci české             právní úpravy vnímáno a pojímáno jako trest, kdežto u správního vyhoštění             tato jeho sankční povaha není na první pohled jednoznačně identifikovatelná.             Nejvyšší soud k povaze trestního i správního vyhoštění a k jejich srovnání             uvedl: „Z dikce ustanovení o trestném činu maření výkonu úředního rozhodnutí a vyká-             zání podle § 337 odst. 1 písm. b) TrZ je zřejmé, že maření nebo podstatného ztěžování             výkonu se lze dopustit ve vztahu ke dvěma druhům rozhodnutí, a to jednak k roz-             sudku soudu o uloženém trestu vyhoštění a jednak k rozhodnutí jiného státního orgánu             o zákazu pobytu na území republiky. Jde o rozdílné instituty, neboť pro trest vyhoštění             platí úprava § 80 TrZ a způsob jeho výkonu stanoví ustanovení § 350 b odst. 1, 2 TrŘ.             Správní vyhoštění se ukládá podle § 118 odst. 1 zák. č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců             na území České republiky a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů,             a jeho výkon je realizován na základě tohoto zákona orgány cizinecké policie. Na rozdíl             od trestu vyhoštění, který je sankcí podle trestního zákona, je správní vyhoštění definováno             jako ukončení pobytu cizince na území České republiky, které je spojeno se stanovením             doby vycestování z tohoto území a doby, po kterou nelze umožnit cizinci vstup na území             České republiky. Správní vyhoštění je svým obsahem správním rozhodnutím, které vyjad-             řuje zájem státu na tom, aby se jím dotčený cizinec na území České republiky nezdržoval.             Protože každé z těchto rozhodnutí má zcela odlišný charakter, řídí se výkon každého             z nich vlastní právní úpravou, a proto i okolnosti rozhodné pro určení vykonatelnosti             trestu vyhoštění a zákazu pobytu (správního vyhoštění) je nutné dovozovat podle právní             úpravy, z níž vycházejí.“  36             Nadto je třeba uvést, že vydání rozhodnutí o správním vyhoštění nepředsta-             vuje překážku ne bis in idem ve vztahu k trestnímu stíhání a uložení trestu             vyhoštění, neboť, jak již bylo několikráte uvedeno, je třeba vycházet z odliš-             nosti  institutu  správního  a  trestního  vyhoštění,  kdy  „…účelem  trestu  vyhoš-             tění je zabránit cizincům v dalším páchání trestné činnosti na území České republiky.             36   Rozsudek NS R 27/2009.                                                                            85","COFOLA 2019            Správní vyhoštění je zákonem definováno jako ukončení pobytu cizince na území, které           je spojeno se stanovením doby vycestování z území a doby, po kterou nelze umožnit cizinci           vstup na území. Správní vyhoštění je svým obsahem rozhodnutím nikoli sankční povahy,           ale správním rozhodnutím, které obsahově vyjadřuje zájem státu na tom, aby se jím           dotčený cizinec na území státu nezdržoval. Uvedený zákaz pobytu není sankcí, ale pre-           ventivním správním opatřením, který nesleduje represivní účel. Ke zcela shodným závěrům           dospěl i Evropský soud pro lidská práva ve věci Maaouia proti Francii (RoESLP 2000,           6; 267), kde výslovně uvedl, že rozhodnutí týkající se vstupu, pobytu a vyhoštění cizinců           nedávají vzniknout sporu o občanská práva nebo závazky stěžovatele ani v nich nejde           o oprávněnost trestního obvinění proti němu ve smyslu čl. 6 odst. 1 Úmluvy. Skutečnost,           že je přijato (pozn. případně i v rámci trestního řízení), nemůže změnit jeho preventivní           podstatu. Samotné rozhodnutí policejního orgánu o správním vyhoštění nelze proto pova-           žovat za potrestání ve smyslu čl. 6, 7 Úmluvy a čl. 4 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě,           protože jde o pořádkové opatření, jehož účel je preventivní a nikoli represivní. Pojem trestní           věc, trestní řízení, trestný čin a potrestání má podle názoru ESLP autonomní význam           nezávislý na jeho významu ve vnitrostátním právu. Soud zde nespoléhá na význam, který           tyto pojmy mají v právním řádu státu, o jehož případ jde, ale vykládá je nezávisle na něm           v zájmu toho, aby zajistil jednotnou ochranu lidských práv ve všech státech, které ratifiko-           valy Úmluvu o ochraně lidských práv a základních svobod. Dospěl-li ESLP k závěru,           že u správního vyhoštění nejde o trestní obvinění, pak je zcela zřejmé, že správní vyhoš-           tění nepovažuje za uložení sankce a takové rozhodnutí nemůže založit překážku ne bis           in idem.“  37            Nicméně i přes výše uvedené je stále otázkou, zdali tato na první pohled           zřejmá  sankční  povaha  trestního  vyhoštění  a  jednoznačný  postoj  České           republiky k sankční povaze trestního vyhoštění garantuje skutečnou sankční           povahu trestního vyhoštění tak, aby bylo možné hovořit o trestním obvinění           ve smyslu čl. 6 odst. 1 Úmluvy, a to zejména v kontextu již několikráte zmí-           něné skutečnosti, že mezinárodní právo nerozlišuje více forem vyhoštění           tak, jak to činí česká právní úprava.           Autorka má za to, že ESLP v kontextu výše uvedeného rozhodnutí mínil           zákaz pobytu (v rámci České republiky je možno vztáhnout i na správní           vyhoštění) na území státu bez ohledu na typ řízení (bez ohledu na to, zdali           je vyhoštění ukládáno ve správní, či trestním řízení), a proto je závěr říkající,            37   Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 8. 2017, č. j. 9 Azs 176/2017-26.              86","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              že  zákaz  pobytu  nemá  v  členských  státech  Rady  Evropy  obecně  trestní             charakter, možné vztáhnout i na trestní řízení a vyhoštění ukládané jako             „trest“. 38               8     VZTAH SPRÁVNÍHO A PŘESTUPKOVÉHO PRÁVA             Není bez zajímavosti, že, ačkoliv vyhoštění není sankcí, může být za proti-             právní jednání, které je důvodem vyhoštění, vedle vyhoštění uložena právě             i sankce v podobě pokuty, přičemž v dané věci nejde o řízení na sebe vázaná,             ani o překážku res administrata. Ke vztahu řízení o uložení správního vyhoš-             tění a přestupkového řízení se vyjádřil Nejvyšší správní soud v rozsudku             ze dne 26. 3. 2009, č. j. 9 As 32/2008-57, ve kterém uvedl: „Vydání rozhodnutí             o uložení správního vyhoštění (§ 118 a násl. zákona o pobytu cizinců na území České             republiky) nezávisí na předchozím vyřešení otázky, zda protiprávním jednáním cizince,             které je důvodem pro jeho vyhoštění, byl či nebyl spáchán přestupek. Řízení o uložení             správního opatření a přestupkové řízení jsou samostatná a na sobě nezávislá řízení, což             plyne i z rozdílné povahy opatření ukládaných správními orgány v těchto řízeních.“  39              9     ZÁVĚR              Ani mezinárodní smlouvy o lidských právech, ani listina základních práv             a svobod negarantují cizinci právo na vstup a pobyt na území České repub-             liky.  Je  tak  v  diskreci  států  stanovit  si  nediskriminující  podmínky  vstupu             a pobytu cizinců na svém území. S nesplněním či porušením těchto pod-             mínek pak bývá spojován nepříznivý následek v podobě vyhoštění, který             však není sankcí, ale opatřením před nelegální migrací. Uvedený závěr byl             jednoznačně vztažen na problematiku správního vyhoštění, avšak lze mít             za  to,  budeme-li  vycházet  z  premisy,  že  mezinárodní  právo  nečiní  rozdíl             mezi správním a trestním vyhoštěním, že uvedený závěr je možné aplikovat             i na trestní vyhoštění. Vyhoštění tedy nemá obecně trestní charakter.             Avšak je třeba zdůraznit, že, ačkoliv vyhoštění nemá trestní charakter ve smy-             slu  čl.  6  Úmluvy,  nelze  mu  upřít  jeho  vliv,  kterým  mohou  být  negativně               38   Rozsudek  velkého  senátu  Evropského  soudu  pro  lidská  práva  ze  dne  5.  10.  2000,                 Maaouia proti Francii, stížnost č. 39652/98, ECHR 2000-X.             39   Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 3. 2009, č. j. 9 As 32/2008-57.                                                                            87","COFOLA 2019            zasáhnuta základní lidská práva a svobody, mezi které patří stěžejně právo           na soukromý a rodinný život, právo na spravedlivý proces apod.           Z uvedených důvodů je třeba dbát na přísné dodržování procesních zásad           a práv cizinců v řízení o uložení vyhoštění, kdy za tímto účelem a z důvodu           možného zásahu vyhoštění do lidských práv a svobod bylo zrušeno usta-           novení, na jehož základě bylo rozhodnutí o uložení vyhoštění vyloučeno           ze soudního přezkumu. 40           Contact – e-mail           407137@mail.muni.cz                                                 40   Nález  Ústavního  soudu  ze  dne  9.  12.  2008,  sp.  zn.  Pl.  ÚS  26/07,  č.  47/2009  Sb.:              „Vyloučení rozhodnutí o správním vyhoštění cizince, který se na území České republiky zdržoval              neoprávněně, ze soudního přezkumu podle § 171 odst. 1 písm. c) zákona o pobytu cizinců na území              České republiky, ve znění zákona č. 161/2006 Sb., je v rozporu s Listinou základních práv a svobod,              neboť se jedná o správní rozhodnutí způsobilé zasáhnout do základních práv a svobod.“              88","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě                  Nařiďme jim „černou“ stavbu zbourat a zítra                   ať si ji postaví klidně znovu aneb „kdepak                     se nám vytratil zdravý selský rozum?“                                         Pavel Půček                      Kancelář veřejného ochránce práv; Právnická fakulta,                            Masarykova univerzita, Česká republika                Abstract in original language             Příspěvek se zabývá analýzou vybraných dopadů poslední velké novelizace             stavebního  zákona.  Ta  je  představována  zákonem  č.  225/2017 Sb.,  který             nabyl účinnosti dne 1. 1. 2018. Pozornost bude věnována jeho přechodným             ustanovením a některým aplikačním problémům, které v praxi vyvolávají.             Přestože uběhl již více než rok od nabytí účinnosti citovaného novelizač-             ního zákona, stále se vyskytují otázky nad jeho správným výkladem. Dopady             popisované správní praxe pak v některých případech nabývají do podoby             atypické, či řekněme až absurdní formy trestání na úseku veřejného staveb-             ního práva.             Keywords in original language             Stavební zákon; nepovolená stavba; plot; přechodné ustanovení.              Abstract              The  Article  focuses  on  analysis  of  the  selected  impact  of  the  current             amendment of the Building Act that came into effect as of 1 January 2018.             Attention will be paid to the issue of its transitional provisions and to some             of the application problems that it generates in practice. Although more             than one year has elapsed since the entry into force of the quoted amend-             ment law, there are still questions about its correct interpretation.              Keywords             Building Act; an Unauthorized Building; a Fence; Transitional Provision.                                                                               89","COFOLA 2019            1    ÚVOD            Veřejný ochránce práv se stále častěji setkává s podněty, jejichž obsah je spo-           jen s problematikou a dopady zákona č. 225/2017 Sb. Tímto zákonem byl                                  1           novelizován stavební zákon , a to s účinností od 1. 1. 2018. Více než rok           od nabytí účinnosti citované novely se však stále vyskytují otázky nad správ-           ným výkladem jeho některých ustanovení.           Jedno z novelizovaných ustanovení stavebního zákona rozšířilo okruh sta-           veb osvobozených  od povolovacích  režimů. Konkrétně jde  o  ustanovení           § 79, které uvádí taxativní výčet staveb v tzv. „volném režimu“. V rámci           nedokončených  řízení  vedených  z  moci  úřední,  jejichž  předmětem  byly           takto nově osvobozené stavby, vyvstala právní otázka, jak s těmito řízeními           naložit. Meritorní rozhodnutí, kterým je nařízeno odstranění „černé“ stavby,           z pohledu postupu správních orgánů nabývá někdy až do podoby atypické,           či  řekněme  až  absurdní  formy  trestání  na  úseku  veřejného  stavebního           práva. Cílem příspěvku je proto poukázat na vybrané aplikační problémy,           které může přechodné ustanovení a jeho striktní výklad v praxi přinášet.           Pro účely příspěvku bude jako předmět vybrána stavba nejen velmi častá,           ale  mnohdy  i  stavebně-technicky  jednoduchá.  Rozvedeny  budou  i  úvahy           autora nad vybranou judikaturou, dotýkající se tohoto problému.           Úvodem  je  nutné  poznamenat,  že  popisovaný  problém  se  nebude  týkat           řízení, která byla zahájena na základě žádosti. U nich lze totiž předpoklá-           dat, že v okamžiku nabytí nové právní úpravy „znalý“ žadatel o povolení           stavby, nově uvedené v ustanovení § 79 odst. 2 stavebního zákona, ve znění           od  1.  1.  2018,  takovou  žádost  vzal  již  dávno  zpět  a  stavbu  bez  dalšího           realizoval.            2    PLOTY, PLOTY A ZASE PLOTY            Nejčastějším případem, se kterým se v praxi veřejný ochránce práv setkává,           a na kterém lze celou záležitost a s tím spojené výkladové problémy demon-           strovat,  je  jedna  z  nejjednodušších  a  snad  i  nejobvyklejších  staveb.  Tou           je stavba „oplocení“.            1   Zákon  č.  183/2006  Sb.,  o  územním  plánování  a  stavebním  řádu  (stavební  zákon),              ve znění pozdějších předpisů.              90","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Zákonodárce s účinností od 1. 1. 2018 z povolovacích režimů stavebního             zákona, mimo jiné, vyjmul i „stavby oplocení do výšky 2 m, které nehraničí s veřejně             přístupnými pozemními komunikacemi nebo s veřejným prostranstvím a které se nachá-             zejí  v  zastavěném  území  či  v  zastavitelné  ploše.“    Tento  krok  zákonodárce  lze                                                   2             jednoznačně  považovat  za  správný,  neboť  jde  o  stavby  natolik  obvyklé             a ve většině případů i stavebně-technicky nenáročné, že se veřejnoprávní             dohled státu nad tímto typem staveb jeví jako nadbytečný. Výjimkou jsou             však stavby oplocení atypických rozměrů (např. oplocení dosahující nestan-             dardních výšek), umisťované na nevhodných plochách (tj. mimo zastavěné             a zastavitelné území) nebo na zcela nevhodných místech (tj. tam, kde tvoří             kolizi  s  jinými  veřejnými  zájmy,  zejména  ve  formě  překážky  ovlivňující             pohyb v rámci vymezeného „veřejného prostoru“).             Jen pro úplnost uveďme, že oplocení, o kterém bude dále v článku pojed-             náno, musí naplňovat pojem „stavba“ ve smyslu veřejného stavebního prá-             va.  Pro určení naplnění dalšího parametru, konkrétně tedy výšky oplocení,                3             bude nutno vzít do ruky vhodné měřidlo. Ověřit nepřesáhnutí vymezené             výšky 2 m snad nebude v praxi činit větší potíže stavebníkům ani správ-             ním  orgánům.   Ačkoliv,  bude-li  stavba  na  svažitém  terénu,  mohl  by  být                          4             základ, který je nezbytnou součástí takové stavby, odkryt na každé ze stran             oplocení v jiné míře. Je pak třeba zpozornět a podívat se, kde je dole a kde             nahoře. Měřit poté budeme (logicky) z „dolního konce“, tj. tam, kde je terén             níže. Pojmy veřejné prostranství a veřejně přístupná pozemní komunikace             by snad rovněž neměly při výkladu činit v praxi větší problémy.  Stejně tak                                                                    5             je dle autora „zbytečná“ debata nad otázkou hraničení takové stavby. Lze             se však setkat i s názory, a bylo tomu tak i v některých případech veřejného             ochránce práv, že pouhý jeden bod, nemůže být považován za ono „hrani-             čení“. V takovém případě autor doporučuje, pokusit se zamyslet nad smys-             lem právní úpravy a zakotvením této podmínky. Je jím bezpochyby ochrana             veřejných zájmů, mezi které patří i to, že někdo nezamezí, byť v jednom             nepatrném bodě, průchodu přes veřejné prostranství, či průjezdu po veřejně                2   Viz ustanovení § 79 odst. 2 písm. f) stavebního zákona.             3   K tomu srov. ustanovení § 2 odst. 3 stavebního zákona.             4   Pozn. autora: pro příznivce angloamerické právní úpravy jde o hodnotu 2,188 yardu.             5   Viz zákon č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů,                 a zákon č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů.                                                                            91","COFOLA 2019            přístupné pozemní komunikaci tím, že k nim postaví plot neumožňující bez-           pečný  a nerušený průchod či průjezd. Jedná se tak o ustanovení fakticky               6           preventivní, které má obdobným situacím zamezit a umožnit jejich řešení           v režimu veřejného stavebního práva . U otázky umístění stavby oplocení                                           7           v  zastavěném  území  či  na  zastavitelné  ploše  lze  opět  odkázat  na  výklad           pojmů v příslušných ustanoveních stavebního zákona , potažmo na platný                                                         8           územní plán obce, byl-li vydán.            3    ŘÍZENÍ O NAŘÍZENÍ ODSTRANĚNÍ                STAVBY – OBECNÁ VÝCHODISKA            Nyní krátce několik poznatků k institutu nařízení odstranění stavby, který           je zakotven v ustanovení § 129 stavebního zákona. Tedy, pohled na danou           problematiku z hlediska „sankčního“.           Dle ustanovení § 129 odst. 1 písm. b) stavebního zákona platí, že „stavební           úřad nařídí odstranění stavby vlastníku stavby nebo s jeho souhlasem stavebníkovi stavby           prováděné nebo provedené bez rozhodnutí nebo opatření vyžadovaného stavebním záko-           nem nebo bez opatření nebo jiného úkonu toto rozhodnutí nahrazující anebo v rozporu           s ním, a stavba nebyla dodatečně povolena.“ Jedná se o typické řízení zahajované           a  vedené  ex  offo,  přičemž  ve  specifických  situacích  lze  požádat  o  doda-           tečné povolení, resp. dodatečně stavbu na žádost legalizovat. Podání žádosti           o dodatečné povolení je dispozičním právem žadatele, který k tomuto kroku           nemůže být za žádných okolností nucen.           Rozhodnutí, kterým je nařízeno odstranění nepovolené stavby tak lze jedno-           značně považovat za atypickou podobu „trestání“. Půjde o důsledek vyvo-           laný stavební nekázní stavebníka, a to takový, který nastupuje až v případech,               6   Jako  příklad  uveďme,  ve  spojitosti  s  otázkou  bezpečnosti,  řešení  rozhledových  troj-              úhelníků  při  napojení  na  komunikaci  a  případné  vytvoření  nevyhovující  překážky              (blíže  např.  ČSN  73 6102  –  Projektování  křižovatek  na  pozemních  komunikacích,              ČSN 73 6110 – Projektování místních komunikací).           7   Upozorněme,  že  otázka  překážky  na  komunikaci  je  řešitelná  rovněž  v  režimu  zákona              o pozemních komunikacích. Tato problematika však není předmětem daného příspěvku,              a proto lze odkázat např. na Sborník stanovisek veřejného ochránce práv Veřejné cesty II. Dostupné              z: http://www.ochrance.cz; popř. též publikaci ČERNÍNOVÁ, M. Zákon o pozemních komu-              nikacích: komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2015.,Komentáře Wolters Kluwer.           8   Viz ustanovení § 2 odst. 1 písm. d) a písm. j) stavebního zákona.              92","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              kdy nelze stavbu dodatečně povolit (popřípadě, což je v praxi méně častým             případem, kdy o její dodatečné povolení stavebník neprojeví zájem).             Smysl a účel řízení o nařízení odstranění stavby lze proto bezpochyby spat-             řovat v tom, aby byl uveden skutkový a právní stav do souladu (tj. dodatečná             legalizace, popř. odstranění nepovolené stavby). Charakter řízení o nařízení             odstranění stavby je tak zejména reparační.              4     NOVELIZACE STAVEBNÍHO ZÁKONA                   A JEJÍ NĚKTERÉ DOPADY              Nyní se vraťme k citované novele stavebního zákona účinné od 1. 1. 2018             a jejím praktickým dopadům. Před uvedeným datem, kdy taková výjimka             u  vymezeného  oplocení  neplatila,  musel  stavební  úřad  v  případě  zjištění             umístění takového oplocení v zákonných lhůtách zahájit řízení o nařízení             odstranění  stavby  ve  smyslu  ustanovení  §  129  stavebního  zákona.  Nově             nastoupivší  otázkou  však  bylo,  jak  by  měl  stavební  úřad  v  případě  takto             zahájeného a vedeného řízení postupovat po 1. 1. 2018.             Lze se shodnout, že tuto otázku by měl v prvé řadě vždy řešit příslušný nove-             lizační zákon, resp. na ni pamatovat zákonodárce v rámci tvorby přechod-             ných ustanovení. Ne jinak je tomu i v daném případě, kdy platí, že „správní             řízení, která nebyla pravomocně ukončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona,             dokončí stavební úřad podle dosavadních právních předpisů.“   Na základě tohoto                                                            9             ustanovení by bylo možné bez dalšího uzavřít, že takto vedená a neukon-             čená řízení je třeba dokončit podle dosavadních právních předpisů. Jinak             řečeno, jednoznačně rozhodnout  o nařízení  odstranění předmětných sta-             veb, popř. vést řízení o jejich dodatečném povolení, pokud o ně stavebník             nebo vlastník stavby zažádal. Právní problém „zřejmě“ vyřešen a dle názorů             některých stavebních úřadů věc jasná, nesporná.             Autor daného článku si však klade otázku nad smysluplností a ekonomič-             ností vedení takového řízení a jeho dokončení. Kritériem kritického pohledu             autora  na  danou  problematiku  je  i  otázka  nestandardních  forem  trestání               9   Viz ustanovení části první čl. II bodu 10 zákona č. 225/2017 Sb., kterým se mění zákon                 č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění poz-                 dějších předpisů, a další související zákony.                                                                            93","COFOLA 2019            na úseku veřejného stavebního práva, která může při nesprávném uchopení           právního předpisu nastat.           Vraťme se k popisovanému případu realizace oplocení, které bude splňo-           vat parametry dané ustanovením § 79 odst. 2 písm. f) stavebního zákona,           ve znění účinném od 1. 1. 2018, a představme si následující situaci. Stavební           úřad  veden  striktním  výkladem  přechodného  ustanovení  dokončí  zahá-           jené řízení o odstranění takového oplocení, „černý“ stavebník zpytuje svě-           domí, plně se podvolí moci úřední a (ejhle) stavbu dobrovolně odstraní.           Následovat může kontrolní prohlídka a všechny strany mohou být jistě spo-           kojeny s výsledkem daného procesu. Co však provede onen „bývalý delik-           vent“? Druhý den vezme lopatu a odstraněný (demontovaný) plot umístí           na pozemek zpět, jak tomu bylo předcházející den. Jelikož však k realizaci           již dojde za současné právní úpravy stavebního zákona, ve znění účinném           od 1. 1. 2018, bude se v případě dodržení zákonných parametrů ustanovení           § 79 odst. 2 písm. f) stavebního zákona jednat o stavbu zcela osvobozenou           od povolovacích režimů. Tedy, o stavbu mimo dosah veřejného stavebního           práva.           Z nastíněné situace je zcela zřejmá absurdnost a procesní neekonomičnost           vedení a pokračování v řízení u staveb, které byly k 1. 1. 2018 zcela osvo-           bozeny od povolovacích režimů stavebního zákona. Smyslem právní úpravy           přechodného ustanovení jistě nebylo vedení absurdních a zcela nesmyslných           řízení o stavbách, které lze za současné právní úpravy realizovat bez veřej-           noprávního přivolení stavebního úřadu. Jeho smyslem byla procesní jistota           a dokončení zahájených řízení, které být dokončeny musí. Účel nelze spat-           řovat ani v určité formě potrestání stavebníka, který nedbal dřívější právní           úpravy veřejného stavebního práva.           Dalším argumentem, proč by nemělo být zahájené a vedené řízení o nařízení           odstranění staveb nově zakotvených v ustanovení § 79 odst. 2 stavebního           zákona, ve znění účinném od 1. 1. 2018, je to, že na takovou stavbu dle autora           nelze účinně podat žádost o dodatečné povolení. Připomeňme, že řízení           o dodatečném povolení stavby je řízením zahajovaným na žádost a je tak           zcela v dispozici žadatele. V případě podání takové žádosti však stavební           úřad postupuje dle právní úpravy účinné v době podání, resp. rozhoduje           o dodatečném povolení dle právní úpravy účinné v době vydání rozhodnutí.              94","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Zde je vhodné doplnit, že otázkou rozhodujícího právního a skutkového             stavu v době vydání rozhodnutí správního orgánu se zabýval již Nejvyšší             správní soud. Ten například ve svém rozsudku ze dne 7. 4. 2011, č. j. 1             As 24/2011-79, konstatoval, že správní řád neobsahuje konkrétní ustanovení,             jež by zakotvovala zásadu, že pro rozhodování správního orgánu je rozho-             dující skutkový a právní stav v době vydání rozhodnutí. Tato zásada však dle             Nejvyššího správního soudu vyplývá implicitně ze správního řádu. Takový             postup soud v citovaném rozsudku označil za „samozřejmý“ a „zavedený             historií správního řízení“.  Současně platí, což bylo již mnohokrát judiko-                                   10             váno, že stavební úřad nemůže předmětem svého řízení učinit objekt, který             povolovacím režimům stavebního zákona nepodléhá.  Za takto popsané                                                            11             situace bude výsledkem „patová“ situace, kdy stavební úřad nemůže vyho-             vět žádosti o dodatečné povolení podané po 1. 1. 2018, neboť objekt, který             je předmětem řízení, je nově od povolovacích řízení zcela osvobozen. Takto,             po 1. 1. 2018 podanou žádost, by proto stavební úřad musel vyhodnotit             zřejmě jako zjevně právně nepřípustnou.  Znovu zopakujme, že stavební                                                 12             úřad  nemůže  rozhodovat  o  věcech,  které  (nově  od  1.  1.  2018)  nepodlé-             hají povolovacímu režimu, a usnesením by řízení o žádosti musel zastavit.             Nerespektování této skutečnosti by bylo možné chápat též jako překročení             pravomoci stavebního úřadu.             Následně  by  se  měl  stavební  úřad  vrátit  do  řízení  o  nařízení  odstranění             stavby a v tomto řízení pokračovat. Zde se pak vracíme k problému výše                 10   K  tomu  srov.  též  rozsudek  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  17.  12.  2008,  č.  j.                 1 As 68/2008-126, kde soud zmiňuje zásadu vycházení při vydání rozhodnutí ze skutko-                 vého a právního stavu, který je zde v době rozhodování. Komparací se soudním řádem                 správním (§ 75 odst. 1) pak soud dospívá k závěru, že stejná zásada platí i v odvolacím                 řízení, cit. „… pokud správní soud přezkoumává rozhodnutí správního orgánu (zpravidla odvolacího                 orgánu) dle skutkového a právního stavu, který zde byl v době rozhodování správního orgánu, pak                 i samo rozhodnutí (odvolací) musí vycházet ze stavu v době svého vydání…”             11   K  tomu  srov.  například  právní  větu  rozsudku  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne                 22. 7. 2016, č. j. 5 As 21/2016-56, dle které „stavební zákon z roku 2006 výslovně stanoví,                 v jakých případech a u jakých staveb je vyžadováno stavební povolení, resp. ohlášení, resp. které stavby                 a stavební úpravy je nevyžadují. Nelze proto vydávat stavební povolení i tam, kde je zákon nevyžaduje,                 a to zcela účelově dle potřeby stavebníka; je nutno vždy zkoumat zákonné podmínky, nikoli individu-                 ální „potřebu“ žadatele.“             12   K tomu srov. například komentář k ustanovení § 66 správního řádu: VEDRAL, J. Správní                 řád: komentář. 2. akt. vyd. Praha: Ivana Hexnerová - Bova Polygon, 2012, s. 589 a násl.                                                                            95","COFOLA 2019            nastíněnému, kterým je (byť jen krátkodobé) odstranění a opakovaná reali-           zace stavby oplocení.             5    CO PŘECHODNÁ USTANOVENÍ A JUDIKATURA?            Vadou na kráse v rámci výše uvedeného „logického“ výkladu by se však           mohla  jevit  některá  judikatura  správních  soudů.  Za  zmínku  zde  stojí           zejména rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 2. 2018, č. j. 6           As 312/2017-98, jehož zobecněná právní věta říká, že „řízení o odstranění           stavby zahájené podle stavebního zákona ve znění před novelou pro-           vedenou zákonem č. 350/2012 Sb. musí stavební úřad dokončit podle           dosavadních  předpisů,  a  to  nejen  z  procesního  hlediska,  ale  musí           podle ní posoudit i hmotněprávní otázky (zde otázku, zda stavebník           disponuje  potřebnými  povoleními  a  jde  tudíž  z  hlediska  veřejného           práva o stavbu legální).“   Jedná se tedy o situaci spojenou s první velkou                                 13           novelou stavebního zákona z roku 2012, avšak s ohledem na shodné znění           přechodných ustanovení,  lze dané závěry aplikovat i na popisovanou dru-                                14           hou velkou novelu z roku 2017.           Pro  potřeby  rozboru  citovaného  rozsudku  ve  zkrácené  podobě  uveďme,           že se skutkově jednalo o situaci, kdy bylo na stavbu vysokotlaké plynovodní           přípojky vydáno již v roce 1989 územní rozhodnutí. V roce 1991 následovalo           stavební povolení a v roce 1992 proběhla samotná kolaudace stavby. Téměř           o dvacet let později došlo k napadení stavebního povolení vlastníkem dotče-           ného pozemku, na kterém byla stavba umístěna a realizována prakticky bez           vědomí vlastníka či jakéhokoliv práva provést stavbu (správní orgány s vlast-           níkem nejednaly jako s účastníkem řízení). V době zjištění byla stavba užívaná           již jako VTL plynovod, zásobující plynem několik okolních obcí. Následně           proběhlo řešení otázky včasnosti uplatněného opravného prostředku soudy                                                                         15           ve správním soudnictví a v roce 2012 došlo ke zrušení stavebního povolení.            13   Pozn.:  s  daným  případem  věcně  souvisejí  též  další  rozsudky  Nejvyššího  správního              soudu, konkrétně rozsudek ze dne 21. 2. 2018, č. j. 1 As 344/2017-54, a rozsudek ze dne              28. 2. 2018, č. j. 1 As 343/2017-45.           14   Srov. ustanovení části první čl. II bodu 14 zákona č. 350/2012 Sb., kterým se mění zákon              č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění poz-              dějších předpisů, a některé související zákony.           15   Blíže viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2011, č. j. 5 As 75/2010-79.              96","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              V témže roce zahájil stavební úřad řízení o odstranění předmětné stavby ply-             nové přípojky, resp. plynovodu. V roce 2016 rozhodl stavební úřad meritorně             o nenařízení odstranění stavby, neboť dospěl k závěru, že stavba byla pravo-             mocně umístěna a za právní úpravy stavebního zákona po novele z roku 2012             se již stavební povolení u obdobných staveb nevyžaduje.             Věc  posuzoval  i  Nejvyšší  správní  soud,  který  hodnotil  otázku  dopadu             a výkladu přechodných ustanovení novelizačního zákona č. 350/2012 Sb.             na  dosud  neukončená  a  probíhající  řízení.  Dle  přechodného  ustanovení             čl. II bodu 14 zákona č. 350/2012 Sb., který vstoupil v účinnost k 1. 1. 2013,             platí,  že  až  na  dvě  (s  popisovanou  problematikou  nesouvisející)  výjimky             se  „správní  řízení,  která  nebyla  pravomocně  skončena  přede  dnem  nabytí  účinnosti             tohoto zákona, se dokončí podle dosavadních právních předpisů.“ Pouze zopakujme,             že obdobnou úpravu obsahuje i druhá velká novelizace stavebního zákona             účinná k 1. 1. 2018. 16             Nejvyšší  správní  soud  v  odůvodnění  rozsudku  ze  dne  7.  2.  2018,  č.  j.  6             As 312/2017-98, uvedl, že „základem jakéhokoliv výkladu časové účinnosti zákona             musí být výslovně projevená vůle zákonodárce. Zákonodárce má poměrně velkou volnost             úvahy a může tak například zavést nepravou retroaktivitu i v hmotném právu (srov. rozsu-             dek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. ledna 2011, č. j. 9 As 72/2010-152). V nyní             posuzovaném případě však zákonodárce naopak výslovně projevil vůli, aby se správní orgány             a soudy řídily v otázce časového působení základním principem, tedy zákazem retroaktivity,             přesněji řečeno výslovně zakázal retroaktivní působení novelizovaného stavebního zákona             na ty správní procesy, které byly zahájeny před účinností novely č. 350/2012 Sb.“             Dle Nejvyššího správního soudu se tak správní orgány v posuzované kauze             pokusily o výklad, který by přiznával novele č. 350/2012 Sb. retroaktivní             účinnost  alespoň  v  oblasti  hmotného  práva.  Dle  soudu  „takový  výklad             nelze a priori vyloučit, musely by však pro něj existovat velmi silné             důvody.“ Jako příklad pak Nejvyšší správní soud uvádí vlastní rozsudek             ze dne 26. 10. 2015, č. j. 6 As 114/2014-69, kde tak soud učinil „s ohle-             dem na nutnost dodržet jiný důležitý právní princip, a to ústavně garantované pravidlo             použití mírnějšího, resp. příznivějšího pozdějšího zákona ve prospěch pachatele…“ Dle             Nejvyššího správního soudu tak lze dovodit, že „jen ve zcela výjimečných             případech  lze  vůli  zákonodárce  překročit  a  přechodné  ustanovení             16   K tomu srov. ustanovení části první čl. II bod 10 zákona č. 225/2017 Sb.                                                                            97","COFOLA 2019            vyložit  zužujícím  způsobem  nebo  je  dokonce  zredukovat  na  užší           význam, než jaký by odpovídal jeho slovnímu vyjádření.“ Otázkou tedy           zůstává, o jaké „zcela výjimečné případy“ půjde, resp. o jaké by mohlo jít.           Vrátíme-li se k argumentaci Nejvyššího správního soudu v dané kauze, soud           v odůvodnění dále polemizuje, že by se mohlo v případech, kdy dochází           k redukci počtu potřebných povolení, zdát, že při snížení nároků na adre-           sáty veřejné správy nelze striktně lpět na zákazu retroaktivní aplikace právní           úpravy. Dle soudu však „je ale potřeba mít na paměti, že v řízeních podle stavebního           zákona se řeší kolize řady protichůdných veřejných a soukromých zájmů, nejsou tedy zda-           leka ve hře jen práva samotného stavebníka.“ K tomu soud dodal, že „pokud některá           novela stavebního zákona zasáhne do tohoto systému tím, že přesune určité požadavky           z jedné fáze povolovacího procesu do jiné nebo dokonce určitou fázi povolování stavby zcela           vypustí, pak jejím uplatněním na řízení běžící podle dosavadních předpisů by snadno           mohl být porušen veřejný zájem, protože by nebyla řádně vyhodnocena určitá otázka,           která měla být podle dosavadní právní úpravy v běžícím řízení zkoumána, zatímco podle           nové právní úpravy byla přesunuta do předchozí, již ukončené fáze povolování.“           Dané  tvrzení  soudu  autor  blíže  nerozporuje,  klade  si  však  otázku,  jak           na dané nahlížet v případech, kdy nepůjde o pouhý „přesun“ posuzování           otázek či „vypuštění“ určité fáze povolovacího procesu, ale o naprosté osvo-           bození, spočívající ve vyloučení stavby z povolovacích procesů veřejného           stavebního práva.           Nejvyšší správní soud rovněž uvedl, že „nevidí jediný důvod, proč by nebylo možné           v řízení o odstranění stavby zahájeném podle stavebního zákona ve znění před novelou           provedenou zákonem č. 350/2012 Sb., nařídit odstranění stavby proto, že postrádá           stavební  povolení  vyžadované  stavebním  zákonem  v  tomtéž  znění,  tedy  před  novelou           č. 350/2012 Sb., případně takovou stavbu dodatečně povolit.“ Soud dále polemi-           zuje, že „stavebník budoval svou stavbu v době, kdy stavební projednání u tohoto typu           stavby potřeba bylo, nemělo by tedy pro něj být překvapením, že správní orgány na něm           jeho podstoupení (nadále) vyžadují.“           Na  dané  tvrzení  soudu  již  autor  pohlíží  poněkud  kritičtěji.  V  rozsudku           totiž postrádá jednoduchou úvahu soudu o tom, že v souzené kauze opráv-           nění k realizaci stavebník získal u dané stavby dle tehdejší právní úpravy           až v okamžiku získání pravomocného stavebního povolení. Tehdy vydané           a pravomocné územní rozhodnutí z roku 1989 stavebníka neopravňovalo              98","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              k realizaci stavby. Jedná se proto v důsledku zrušení stavebního povolení             o stavbu nepovolenou.  Oproti tomu současná právní úprava stavebního                                 17             zákona  účinná  od  1.  1.  2013  vyžaduje  u  staveb  vybrané  technické  infra-             struktury „pouze“ povolovací režim umístění, který je současně (logicky)             i oprávněním k realizaci takové stavby.  Dané souvisí i s tvrzením soudu,                                               18             že nevidí jediný důvod, proč by nebylo možné posuzovanou stavbu pří-             padně dodatečně povolit. Pokud bychom akceptovali argumentaci soudu,             že stavebník nemůže být překvapen požadavkem na podstoupení dodateč-             ného „stavebního“ povolení, museli bychom vzít v potaz i fakt, že za sou-             časné právní úpravy obdobná stavba stavební povolení skutečně nevyžaduje.             Nebylo by proto možné takto podané žádosti o dodatečné povolení stavby             zřejmě vyhovět (srov. závěry autora v kapitole 4). V posuzované kauze však             stavebník pozbyl oprávnění k realizaci stavby zrušením stavebního povolení             z roku 1991, jednalo se tedy o stavbu nepovolenou, a v nově vedeném řízení             o dodatečném povolení by se stavba posuzovala dle současné právní úpravy,             tj. v rozsahu jako by probíhalo územní řízení.  Zjednodušeně řečeno, stavba                                                   19             sice měla pravomocné územní rozhodnutí z roku 1989, ale nikoliv takové,             které by opravňovalo stavebníka k zahájení realizace stavby.             Výše  uvedená  argumentace  Nejvyššího  správního  soudu  pak  neobstojí             zejména ve vztahu k otázce, kterou soud označil za „ústřední otázku pří-             padu“.  Tou  je  dle  soudu  doložení  práva  provést  stavbu  na  dotčeném             pozemku. K ní sám soud uvádí, že „ta se totiž podle § 110 odst. 2 stavebního             zákona (a to i ve znění po předmětné novele) má zkoumat nejen při umisťování stavby             do území, ale i ve fázi jejího stavebního projednání. V nyní projednávaném případě,             kdy stavba byla umisťována ještě za předchozího nesvobodného režimu a stavební povo-             lení  k  ní  bylo  v  důsledku  soudního  rozhodnutí  zrušeno,  lze  důvodně  předpokládat,             že otázka práva provést stavbu na dotčeném pozemku nebyla dosud v řádném správním             procesu v podmínkách právního státu vůbec zkoumána.“ Soud tedy uvádí a dále             nijak neprokazuje vlastní hypotézu, že proces územního řízení, kde měla být              17   Připomeňme,  že  stavební  povolení  nikdy  z  důvodu  opomenutého  účastníka  řízení                 nenabylo právní moci a bylo včas a úspěšně (po dvaceti letech) napadeno odvoláním;                 k okolnostem daného případu blíže viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne                 12. 5. 2011, č. j. 5 As 75/2010-79.             18   K tomu srov. komentář k ustanovení § 103 stavebního zákona: PŮČEK, P. § 103. In:                 PRŮCHA, P., J. GREGOROVÁ a kol. Stavební zákon. Praktický komentář: podle stavu k 1.                 lednu 2017. Praha: Leges, 2017, s. 412–424.             19   K tomu srov. ustanovení § 129 odst. 1 a 2 stavebního zákona.                                                                           99","COFOLA 2019            rovněž zkoumána otázka doložení práva provést stavbu, byl pravděpodobně           stižen vadou, kterou soud dovozuje od nesvobodného režimu z let dávno           minulých. Jakkoliv je obsah takového tvrzení soudu jistě možný, nelze jej           považovat za relevantní, neboť otázkou ústřední je naopak dle autora v dané           kauze to, zda stavba má či nemá oprávnění k realizaci. Stejně tak je otáz-           kou tvrzení soudu, že vyhnutím se posouzení otázky doložení práva provést           stavbu ze strany správních orgánů, by tím „fakticky stěžovateli uzavřely cestu           vedoucí k tomu, že se touto otázkou bude zabývat nezávislý soud.“ 20           Nejvyšší správní soud rovněž nevylučuje, že „odlišně by bylo možno nahlížet           na případy staveb, u nichž pochybnosti o jejich legálnosti z hlediska veřejného práva           vzniknou až za účinnosti současné právní úpravy. Případy, kde dosud žádné řízení podle           stavebního zákona zahájeno nebylo, totiž nyní aplikovaná přechodná ustanovení novely           č. 350/2012 Sb. přímo neregulují, a tudíž není vyloučeno, že v takových případech bude           možno uplatnit aktuální právní úpravu a stavby, které splňují její požadavky, bude           možno považovat za řádně povolené. V nyní posuzovaném případě však byla situace           odlišná, neboť řízení o odstranění stavby již bylo zahájeno, a zákon tudíž prostor k odliš-           nému výkladu neskýtal, resp. soud neshledal jakékoliv důvody, aby k zužující interpretaci           či dokonce redukci zákonného textu přistoupil.“           S  daným  tvrzením  soudu  se  pak  autor  neztotožňuje  hned  z  několika           důvodů.  Otázku  legálnosti,  či  nelegálnosti  stavby  je  nutné  posuzovat           ad hoc, a to vždy s ohledem na časové hledisko realizace stavby. Nastíněná           úvaha soudu, že pouhá změna v právní úpravě dokáže „zázrak“ spočíva-           jící v tom, že se z dříve nelegální stavby (např. posuzovaná stavba plyno-           vodu d0 31. 12. 2012) stane stavba legální (zde tedy k 1. 1. 2013), je sku-           tečně neakceptovatelná. Jeví se jako absurdní situace, že by v posuzované           kauze k zahájení řízení o odstranění stavby došlo po novelizaci z roku 2012,           tj. po 1. 1. 2013, a dle názoru soudu by zřejmě takové řízení bylo vyhodno-           ceno jako nezákonně vedené, neboť by šlo o stavbu „legální“. Dané kore-           sponduje s odlišným názorem autora, jak nahlížet na skutečnou „ústřední           otázku dané kauzy“.               20   Jelikož se jedná o věc nesouvisející s tématem daného příspěvku, odkazuje zde autor              pouze na zkoumání otázek možnosti soukromoprávního řešení neoprávněných staveb              na cizím pozemku v režimu ochrany poskytované civilními soudy.              100","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Zopakujeme, že v souzené kauze šlo o případ, kdy bylo zrušeno stavební             povolení,  nikoliv  územní  rozhodnutí  či  kolaudační  rozhodnutí.  Jednalo             se tedy o stavbu, kde stále „nějaký povolovací režim“ zákon předpokládá             (tj. územní řízení), a to takový, který současně zakládá oprávnění k reali-             zaci.  Na  základě  původně  vydaného  územního  rozhodnutí  z  roku  1989             však stavebník nebyl oprávněn stavbu realizovat, a stavební povolení nebylo             nikdy v právní moci. Jak bylo uvedeno výše, šlo tedy o stavbu nepovolenou.             Otázkou, kterou však autor nechce, resp. se nemůže zabývat v rámci daného             příspěvku, zejm. z důvodu nesouvisející problematiky s tématem atypických             podob trestání, je to, jak nahlížet na danou kauzu ve světle ustanovení § 129             stavebního zákona.             Autor  tak  sice  při  posouzení  kauzy  vedené  pod  č.  j.  6  As  312/2017-98             dospívá ke shodnému výsledku jako Nejvyšší správní soud, avšak na základě             zcela jiné právní argumentace a hodnocení věci.             Nyní  se  vraťme  k  tvrzení  Nejvyššího  správního  soudu,  že  výklad,  který             by přiznával novele č. 350/2012 Sb. retroaktivní účinnost  alespoň v oblasti                                                              21             hmotného  práva  nelze  a  priori  vyloučit,  pokud  pro  něj  budou  existovat             velmi silné důvody. Dle názoru autora tímto velmi silným důvodem je pro-             cesní neekonomičnost vedení řízení o nařízení odstranění stavby v přípa-             dech, kdy novelizací dojde k osvobození konkrétní stavby od povolovacích             režimů  (viz argumentace uvedená v  kapitole 4). Pokud by takový výklad             nebyl proveden, vedl by v konkrétních případech až k absurdním formám             trestání na úseku veřejného stavebního práva. K nim však daný procesní             režim a priory neslouží a sloužit nemůže. Smyslem a účelem řízení o naří-             zení odstranění stavby totiž není represivní stránka a vyvolání negativních             důsledků za nezákonně provedenou černou stavbu, nýbrž uvedení skutko-             vého a právního stavu do souladu (tj. dodatečná legalizace, popř. odstranění             černé stavby).                   21   K tomu srov. obecný zákaz retroaktivity zakotvený v ústavním pořádku České republiky,                 a to v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, kde je uvedeno, že „trestnost činu                 se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona                 se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.“                                                                           101","COFOLA 2019            6    PŘÍPADY Z PRAXE VEŘEJNÉHO OCHRÁNCE PRÁV            Že  v  některých  případech  mohou  postupy  správních  orgánů  nabývat           až do podoby absurdní formy trestání na úseku veřejného stavebního práva,           ostatně svědčil i jeden z reálných případů, který pouze pro dokreslení závě-           rem uveďme.           V něm vedené řízení o nařízení odstranění stavby nepovoleného oplocení,           tvořeného železobetonovými sloupky a drátěným pletivem, stavební úřad (I.           i II. instance) odmítal po 1. 1. 2018 ukončit s odkazem na přechodné usta-           novení části první čl. II bodu 10 zákona č. 225/2017 Sb. K ukončení řízení,           i šetření veřejného ochránce práv, však nakonec došlo v důsledku odstranění           daného oplocení realizovaného před 1. 1. 2018 ze strany stavebníka. Ten           se v důsledku neuspokojivých sousedských vztahů rozhodl, původní nepo-           volený drátěný plot odstranil, a následně provedl na shodném místě plot           nový, avšak zděný. Jelikož otázka materiálového provedení není předmětem           posouzení dle ustanovení § 79 odst. 2 písm. f) stavebního zákona, ve znění           účinném od 1. 1. 2018, byla daná stavba zděného oplocení vyhodnocena,           jako stavba ve volném režimu.             7    ZÁVĚR            Cílem daného příspěvku bylo upozornění na správní praxi a výklad právní           úpravy některými stavebními úřady, se kterými se autor setkal v rámci čin-           nosti veřejného ochránce práv.           Ve světle uvedených skutečností lze uzavřít, že dle autora je nutné k výkladu           přechodného ustanovení přistupovat ve smyslu jeho právní úpravy a řízení,           jejichž  předmětem  jsou  stavby  od  1.  1.  2018  zcela  osvobozené,  ukončit           meritorním  rozhodnutím  o  nenařízení  odstranění  stavby .  Pokračování                                                             22           v řízení, rozhodování ve věci, potažmo výkon pravomocného rozhodnutí           o nařízení odstranění takové stavby postrádá dle autora jak zdravý selský                22   Srovnej  např.  rozsudky  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  28.  7.  2011,  č.  j.  5              As 30/2011-93, nebo ze dne 26. 8. 2013, č. j. 8 As 76/2012-35. Dostupné z: http://              www.nssoud.cz              102","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              rozum, tak je zcela v rozporu s principy dobré správy.  Mezi další důležité                                                            23             principy, související s danou problematikou, pak patří i princip ekonomič-             nosti, či zmíněný ústavní princip použití příznivější právní úpravy ve smyslu             čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod.             Pokračování v řízení o odstranění původně nepovolené stavby, avšak nově             zcela  osvobozené  od  povolovacích  režimů  stavebního  zákona,  rozhodně             nemůže být odůvodňováno nutností represivního zásahu vůči černému sta-             vebníkovi, který si musí nést důsledky své předcházející nelegální činnosti.             Ze strany správních orgánů je třeba si uvědomit, že k represivní stránce totiž             slouží zcela jiné právní instituty, které stavební úřad měl, resp. stále má k dis-             pozici (zde zejména řízení o přestupku a uložení pokuty).              Ostatně,  „chytrý“  černý  stavebník,  by  mohl  řízení  o  nařízení  odstranění             černé stavby prodlužovat a protahovat řadu měsíců, a možná i let, využívá-             ním veškerých právních prostředků a kroků, které mu právní řád přiznává.             Po úplném vyčerpání stavebního úřadu (popř. i správních soudů) by s úsmě-             vem na rtu tuto jednoduchou stavbu oplocení odstranil (zejména půjde-li,             jako  tomu  bylo  v  popisované  kauze,  o  klasické  železobetonové  sloupky             s taženým drátěným pletivem) a za hodinu poté za zvuků a ovací místního             orchestru a pěveckého sboru vystavěl znovu… sláva mu a čest… nyní již             zcela legálně.             Literature             Zákon č. 225/2017 Sb., kterým se mění zákon č. 183/2006 Sb., o územním                plánování  a  stavebním  řádu  (stavební  zákon),  ve  znění  pozdějších                předpisů, a další související zákony.             Zákon č. 350/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 183/2006 Sb., o územním                plánování  a  stavebním  řádu  (stavební  zákon),  ve  znění  pozdějších                předpisů, a některé související zákony.             Zákon č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební                zákon), ve znění pozdějších předpisů.                23   K tomu srov. Principy dobré správy. Veřejný ochránce práv [online]. Brno: Kancelář veřej-                 ného ochránce práv [cit. 16. 3. 2019]. Dostupné z: http://www.ochrance.cz/stiznosti-                 -na-urady/principy-dobre-spravy/; Mezi principy dobré správy veřejný ochránce práv                 řadí i princip přiměřenosti, u něhož uvádí, že „v zájmu racionality výkonu správy uplatňuje úřad                 zákony způsobem, který nevede k absurdním výsledkům a odpovídá cílům sledovaným zákonodárcem.“                                                                           103","COFOLA 2019            Zákon  č.  128/2000  Sb.,  o  obcích  (obecní  zřízení),  ve  znění  pozdějších             předpisů.           Zákon  č.  13/1997  Sb.,  o  pozemních  komunikacích,  ve  znění  pozdějších             předpisů.           ČERNÍNOVÁ,  M.  Zákon  o  pozemních  komunikacích:  komentář.  Praha:             Wolters  Kluwer,  2015,  528 s.,  Komentáře  Wolters  Kluwer.             ISBN 978-80-7478-652-5.           PŮČEK, P. § 103. In: PRŮCHA, P., J. GREGOROVÁ a kol. Stavební zákon.             Praktický komentář: podle stavu k 1. lednu 2017. Praha: Leges, 2017, 880 s.             ISBN 978-80-7502-180-9.           VEDRAL, J. Správní řád: komentář. 2. akt. vyd. Praha: Ivana Hexnerová - Bova             Polygon, 2012, 1448 s. ISBN 978-80-7273-166-4.           VARVAŘOVSKÝ, P. a kol. Veřejné cesty II. 2. rozšířené vyd. Brno: Kancelář             veřejného ochránce práv ve spolupráci se společností Wolters Kluwer             ČR,  2011,  135 s.,  Stanoviska.  ISBN  978-80-7357-682-0.  Dostupné  z:             https://www.ochrance.cz/fileadmin/user_upload/Publikace/sborniky_             stanoviska/Sbornik_Verejne_cesty-II.pdf           Principy dobré správy. Veřejný ochránce práv [online]. Brno: Kancelář veřejného             ochránce práv [cit. 16. 3. 2019]. Dostupné z: http://www.ochrance.cz/             stiznosti-na-urady/principy-dobre-spravy            Rozsudek  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  28.  2.  2018,  č.  j.  1             As 343/2017-45. In: Nejvyšší správní soud [online]. Nejvyšší správní soud             [cit. 16. 3. 2019]. Dostupné z: http://www.nssoud.cz           Rozsudek  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  21.  2.  2018,  č.  j.  1             As 344/2017-54. In: Nejvyšší správní soud [online]. Nejvyšší správní soud             [cit. 16. 3. 2019]. Dostupné z: http://www.nssoud.cz           Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 2. 2018, č. j. 6 As 312/2017-98.             In: Nejvyšší správní soud [online]. Nejvyšší správní soud [cit. 16. 3. 2019].             Dostupné z: http://www.nssoud.cz           Rozsudek  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  22.  7.  2016,  č.  j.  5             As 21/2016-56. In: Nejvyšší správní soud [online]. Nejvyšší správní soud             [cit. 16. 3. 2019]. Dostupné z: http://www.nssoud.cz           Rozsudek  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  26.  10.  2015,  č.  j.  6             As 114/2014-69. In: Nejvyšší správní soud [online]. Nejvyšší správní soud             [cit. 16. 3. 2019]. Dostupné z: http://www.nssoud.cz               104","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Rozsudek  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  26.  8.  2013,  č.  j.  8                As 76/2012-35. In: Nejvyšší správní soud [online]. Nejvyšší správní soud                [cit. 16. 3. 2019]. Dostupné z: http://www.nssoud.cz             Rozsudek  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  28.  7.  2011,  č.  j.  5                As 30/2011-93. In: Nejvyšší správní soud [online]. Nejvyšší správní soud                [cit. 16. 3. 2019]. Dostupné z: http://www.nssoud.cz             Rozsudek  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  12.  5.  2011,  č.  j.  5                As 75/2010-79. In: Nejvyšší správní soud [online]. Nejvyšší správní soud                [cit. 16. 3. 2019]. Dostupné z: http://www.nssoud.cz             Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 7. 4. 2011, č. j. 1 As 24/2011-79.                In: Nejvyšší správní soud [online]. Nejvyšší správní soud [cit. 16. 3. 2019].                Dostupné z: http://www.nssoud.cz              Rozsudek  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  17.  12.  2008,  č.  j.  1                As 68/2008-126. In: Nejvyšší správní soud [online]. Nejvyšší správní soud                [cit. 16. 3. 2019]. Dostupné z: http://www.nssoud.cz               Contact – e-mail             pucek@ochrance.cz                                                                                                          105","COFOLA 2019              Odvod a penále za porušení rozpočtové kázně                                    Andrea Vuongová                 Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Česká republika              Abstract in original language           Nedílnou  součástí  výkonu  veřejné  správy  je  zajištění  kontroly  nakládání           s veřejnými prostředky a dodržování účelu, na který byly veřejné prostředky           určené. K navrácení neoprávněně použitých prostředků zpátky do veřej-           ného  rozpočtu  slouží  institut  porušení  rozpočtové  kázně.  Za  porušení           je vyměřen odvod a případné penále. Příjemce vnímá odvod i penále jako           sankci, kterou je zatížen za nesplnění některé z podmínek poskytnutí veřej-           ných prostředků. V článku bude vysvětlena povaha a účel odvodu a penále           za porušení rozpočtové kázně, slabá místa fungování „sankčního“ systému           a nežádoucí následky vyměření odvodu a penále.           Keywords in original language            Porušení rozpočtové kázně; odvod; penále; ne bis in idem.            Abstract           An  integral  part  of  the  governance  is  ensuring  the  control  of  public           funds and the compliance of the purpose for which the public funds were           intended. The institute of the budgetary discipline breach is used to return           unjustly used public funds back to the public budget. The levy and penalty           are assessed for the breach. The beneficiary perceives both the levy and           the penalty payment as a sanction for the breach of some of the provision           conditions. The article will explain the nature and purpose of the levy and           penalty due to budgetary discipline breach, the weaknesses of the function-           ing of the „sanction“ system, and the undesirable consequences of the levy           and penalty assessment.            Keywords           Budgetary Discipline Breach; Levy; Penalty; ne bis in idem.                106","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              1     ÚVOD              Kontrola nakládání s veřejnými prostředky a dodržování účelu, na který byly             veřejné prostředky určené je důležitým prvkem systému řízení a kontroly             veřejných financí. Rozpočtové právo upravuje institut porušení rozpočtové             kázně jako sankční mechanismus za neoprávněné použití finančních pro-             středků. Ze strany porušitele rozpočtové kázně je odvod a penále za porušení             rozpočtové kázně vnímán jako sankce za porušení zákona nebo podmínek             stanovených poskytovatelem dotace. Označení odvodu a penále za sankcí             není jednoznačným měřítkem trestní povahy těchto institutů. Cílem tohoto             příspěvku je nalezení odpovědi na otázku, jaká je sankční povaha odvodu             a penále za porušení rozpočtové kázně.              2     DEFINICE PORUŠENÍ ROZPOČTOVÉ                   KÁZNĚ A LEGISLATIVNÍ ÚPRAVA              Úprava  porušení  rozpočtové  kázně  je  obsažená  v  hlavě  XII  zákona             č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech, ve znění pozdějších předpisů             (dále jen „rozpočtová pravidla“). Ustanovení § 44 rozpočtových pravidel             definuje porušení rozpočtové kázně mimo jiné jako „neoprávněné použití peněž-             ních prostředků státního rozpočtu a jiných peněžních prostředků státu a neoprávněné             použití nebo zadržení peněžních prostředků poskytnutých  ze státního rozpočtu, stát-             ního fondu, Národního fondu nebo státních finančních aktiv jejich příjemcem.“ Pojem             neoprávněné použití peněžních prostředků dále upřesňuje zákon v definici             pojmů v ustanovení § 3 písm. e) které stanoví, že „neoprávněným použitím peněž-             ních prostředků státního rozpočtu, jiných peněžních prostředků státu, prostředků poskyt-             nutých ze státního rozpočtu, státních finančních aktiv, státního fondu nebo Národního             fondu se rozumí jejich výdej, jehož provedením byla porušena povinnost stanovená právním             předpisem, rozhodnutím, případně dohodou o poskytnutí těchto prostředků, nebo porušení             podmínek, za kterých byly příslušné peněžní prostředky poskytnuty, porušení účelu nebo             podmínek, za kterých byly prostředky zařazeny do státního rozpočtu nebo přesunuty             rozpočtovým opatřením a v rozporu se stanoveným účelem nebo podmínkami vydány; dále             se jím rozumí i to, nelze-li prokázat, jak byly tyto peněžní prostředky použity.“             Právní úprava rozlišuje neoprávněné použití veřejných prostředků soustře-             děných ve státním rozpočtu a neoprávněné použití prostředků poskytnutých                                                                            107","COFOLA 2019            ze státního rozpočtu, ze státního fondu nebo v případě dotací spolufinanco-           vaných z fondů Evropské unie, z Národního fondu. Zjednodušeně lze říct,           že porušení rozpočtové kázně se může dopustit organizační složka státu při           nakládání s prostředky státního rozpočtu nebo jakákoliv jiný veřejný nebo           soukromý subjekt, kterému byly prostředky poskytnuté z rozpočtu, zejména           ve formě dotací a návratných finančních výpomocí.            S porušením rozpočtové kázně je spojen odvod a penále za prodlení s odvo-           dem  za  porušení  rozpočtové  kázně,  které  jsou  upravené  v  ustanoveních           § 44a rozpočtových pravidel.           Neoprávněné použití prostředků poskytnutých z rozpočtu územních samo-           správ  podléhá  specifickému  režimu  kontroly  přímo  ze  strany  územního           samosprávného celků na základě zákona č. 250/2000 Sb., o rozpočtových           pravidlech územních rozpočtu, ve znění pozdějších předpisů. Pro udržení           koherence textu bude tato oblast v dalším pojednání ponechána stranou.             3    ODVOD ZA PORUŠENÍ ROZPOČTOVÉ KÁZNĚ           Konstatování porušení rozpočtové kázně je v kompetenci orgánu Finanční           správy České republiky.  O porušení rozpočtové kázně se rozhoduje v daňo-                              1           vém řízení podle zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád, ve znění pozdějších           předpisů (dále jen „daňový řád“). Výsledkem daňového řízení je platební           výměr o odvodu za porušení rozpočtové kázně. Proti rozhodnutí finančního           úřadu se může porušitel rozpočtové kázně odvolat a podle ustanovení § 44           odst. 13 také požádat o prominutí nebo částečné prominutí odvodu za poru-           šení rozpočtové kázně u Generálního finančního ředitelství.           Odvod slouží k navrácení neoprávněně použitých veřejných prostředků zpět           do veřejného rozpočtu. Porušitel rozpočtové kázně má povinnost vymě-           řený odvod odvést, co vnímá primárně jako sankci. Odvod za porušení roz-           počtové kázně má zejména u subjektů soukromého práva zásadní dopad           do jejích majetku. Citelně odvod za porušení rozpočtové kázně ovlivňuje           také hospodaření územních samosprávních celků, které financují nákladné           projekty z dotačních prostředků. V případě vyměření odvodu za porušení            1   Vyplývá  to  z  usnesení  rozšířeného  Senátu  nejvyššího  správního  soudu  ze  dne              17. dubna 2017, č. j. 6 Afs 270/2015: „Porušení rozpočtové kázně má pravomoc konstatovat              výlučně územní finanční orgán, tj. příslušný správce daně.“              108","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              rozpočtové kázně je povinnost navrácení prostředků zásahem do rozpočtu             územního samosprávního celků a může mít dlouhodobě negativní dopady             na plnění úkolů dané obce nebo kraje.             Úvahy  o  sankční  povaze  odvodu  za  porušení  rozpočtové  kázně  se  staly             předmětem diskuze v souvislosti s jinými sankcemi ukládanými za stejné             pochybení. Porušením rozpočtové kázně může být například porušení pod-             mínek stanovených poskytovatelem dotace nebo provedení výdeje, kterým             se poruší právní předpis. V mnohých případech se jedná o porušení zákona             č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů.             Tento zákon upravuje přestupky a stanovuje pravomoc Úřadu pro ochranu             hospodářské soutěže ukládat pokuty za jejich spáchání. Porušení pravidel             zadávacího  řízení  finanční  úřad  může  vyhodnotit  jako  porušení  rozpoč-             tové kázně a vyměřit odvod za neoprávněné použití veřejných prostředky.             Z pohledu porušitele rozpočtové kázně se jedná o dvojité trestání za stejné             pochybení. V dané problematice je klíčové identifikovat, zda odvod za poru-             šení rozpočtové kázně je nebo není sankce trestní povahy.             V důvodové zprávě k rozpočtovým pravidlům k ustanovení § 44 je uve-             deno: „Sankcí za porušení rozpočtové kázně je odvod neoprávněně pou-             žitých nebo zadržených prostředků do státního rozpočtu, jiných peněžních             prostředků státu a Národního fondu podle toho, o jaké prostředky se jedná             a penále ve výši 1 promile denně z částky neoprávněně použitých nebo zadr-             žených prostředků. Touto sankcí není dotčena odpovědnost podle jiných             předpisů, např. trestního zákona, který v § 250b odst. 2 stanoví trestní odpo-             vědnost pro toho, kdo bez souhlasu věřitele nebo jiné oprávněné osoby pou-             žije mj. dotaci na jiný než určený účel.“ Výslovné označení odvodu za sankci             gestorem zákona nelze přijat bez širších souvislostí. Pojem sankce lze použít             v širším slova smyslu jako jakýkoliv negativní následek spojený s porušením             povinnosti stanovené právní normou. Naopak v užším slova smyslu se bude             jednat o sankci ve smyslu sankce trestní povahy. 2             Povahou odvodu za porušení rozpočtové kázně se podrobně zabýval Nejvyšší             správní soud v rozsudku ze dne 31. března 2015, č. j. 5 As 95/2014-46,             ve kterém konstatoval, že odvod za porušení rozpočtové kázně není sankcí             trestní povahy. Za hlavní odlišovací prvek považuje Nejvyšší správní soud             2   Rozsudek NSS z 31. 3. 2015, č. j. 5 As 95/2014-46.                                                                           109","COFOLA 2019            cíl sankce. Za hlavní cíl označuje navrácení prostředků, které nebyly využity           za účelem a v souladu s podmínkami, které stát (či Evropská unie) pro čer-           pání těchto prostředků stanovil zpět do státního rozpočtu. „Jestliže totiž dotace,           v rámci níž jsou soukromým subjektům poskytovány veřejné finanční prostředky, nebyla           zcela nebo z části využita ve prospěch stanovené priority, není důvodu, aby tyto prostředky           zůstávaly v rukou soukromého subjektu. Proto následkem nevyužití dotace pro stanovený           účel či její použití v rozporu s předem určenými podmínkami je povinnost tuto dotaci           (i třeba jen z části) vrátit tak, aby tyto prostředky mohly opět sloužit svému původnímu           účelu.“           Závěrem lze uvést jednoznačné konstatování Nejvyššího správního soudu,           že „porušení rozpočtové kázně však správním deliktem není a stejně tak uložení odvodu           za porušení rozpočtové kázně není trestní sankcí. Byť se v souvislosti s odvodem za poru-           šení rozpočtové kázně běžně hovoří o jeho sankčním charakteru, neznamená tento pří-           vlastek bez dalšího, že jde o sankci trestní povahy, na kterou by bylo možné aplikovat           zákonné instituty určené pro oblast správního trestání“.           Posouzení  Nejvyššího  správního  soudu  jednoznačně  nasvědčuje  tomu,           že odvod za porušení rozpočtové kázně nelze považovat za sankci trestní           povahy, protože neplní represivní funkci trestu, ale pouze navrací neopráv-           něně použité prostředky do veřejného rozpočtu. S uvedeným konstatováním           souhlasím. Dle mého názoru je ale nutné upozornit na praktickou aplikaci           právní úpravy zejména při poskytování dotací. Jako hypotetický příklad lze           uvést malou obec, která nemá finanční prostředky na výstavbu cyklostezky.           V rámci svého hospodaření si takovou investici nemůže dovolit. Dotační           program jí umožní požádat o dotaci a z poskytnutých prostředků realizovat           projekt. Poskytnuté finanční prostředky převyšují rozpočet obce na jeden           rok. Při realizaci projektu se obec dopustí pochybení, například v zadáva-           cím řízení, které naplňuje podmínky porušení rozpočtové kázně. Porušení           je zjištěno v rámci následné kontroly po ukončení projektu. V této situaci           je obec postavena před nelehkou situaci, kdy musí vrátit prostředky, které již           vynaložila na realizaci projektu. Z pohledu obce představuje odvod majet-           kovou újmu a obec jednoznačně vnímá odvod jako sankci trestní povahy.                    110","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              4     PENÁLE ZA PRODLENÍ S ODVODEM                   ZA PORUŠENÍ ROZPOČTOVÉ KÁZNĚ              Dalším důsledkem porušení rozpočtové kázně je penále za prodlení s odvo-             dem za porušení rozpočtové kázně. Penále vyměřuje finanční úřad v rámci             daňového řízení. Penále činí 1 promile z částky odvodu za každý den pro-             dlení a počítá se ode dne následujícího po dni, kdy došlo k porušení roz-             počtové kázně. Aplikaci institutu lze demonstrovat opět na jednoduchém             příkladu.  Soukromému  subjektu  byla  poskytnuta  dotace.  Při  použití  pro-             středků se subjekt dopustil pochybení. Kontrolou bylo následně odhaleno             pochybení a v rámci daňového řízení prokázáno porušení rozpočtové kázně.             Finanční úřad za porušení rozpočtové kázně vyměřil odvod za porušení roz-             počtové kázně, který zajistí navrácení neoprávněně použitých prostředků             zpět do veřejného rozpočtu. Kromě odvodu vyměřil finanční úřad penále             a to ode dne následujícího po dni, kdy došlo k pochybení. V tomto okamžiku             se může jednat o měsíce, případně i roky. Výše penále je omezena pouze výši             odvodu za porušení rozpočtové kázně a obdobně jako odvod představuje             zásah do majetku porušitele rozpočtové kázně. Právní konstrukce penále             za prodlení s odvodem za porušení rozpočtové kázně předpokládá, že poru-             šitel vědomě nevrátí neoprávněně použité prostředky zpět do veřejného roz-             počtu, za co je potrestán vyměřením penále.             Samotný pojem „penále“ naznačuje sankční povahu tohoto institutu. Jak             je výše již zmíněno, obdobně jako odvod za porušení rozpočtové kázně             označuje gestor zákona v důvodové zprávě také penále jako sankci. Nastává             opět otázka, zda je penále možné označit za sankci trestní povahy nebo jen             za sankci v širším slova smyslu.             Vzhledem k tomu, že penále je výsledkem daňového řízení nabízí pomoc při             hledání odpovědi srovnání s instituty daňového řádu – penálem podle usta-             novení § 251 daňového řádu a úrokem z prodlení podle ustanovení § 252             daňového řádu. Penále je peněžitá sankce, která je obligatorní a vzniká přímo             ze zákona tudíž není správci daně dán prostor pro diskreci. Finanční úřad udě-             luje daňovému subjektu penále jako sankci za nesprávné tvrzení daně. Oproti             tomu představuje úrok z prodlení ekonomickou náhradu za nedoplatky peněž-             ních prostředků na daních, které musí veřejné rozpočty získat z jiných zdrojů.                                                                             111","COFOLA 2019            Penále podle ustanovení § 251 daňového řádu je soudní judikaturou považo-           váno za sankci trestní povahy. Tento závěr je ustálený na úrovni Evropského           soudu pro lidské práva a byl potvrzen Nejvyšším správním soudem v usne-           sení ze dne 24. listopadu 2014, č. j. 4 Afs 210/2014-57, ve kterém konstatuje,           že penále ve smyslu dřívějšího zákona o správě daní a poplatků  a dnešního                                                                3           daňového řádu má povahu trestu a je na ně potřeba aplikovat čl. 40 odst. 6           Listiny základních práv a svobod a čl. 6. a 7 Úmluvy o ochraně lidských práv           a základních svobod. Stejný závěr nelze učinit o úroku z prodlení podle usta-           novení § 252 daňového řádu, a to s odůvodněním cíle tohoto institutu, kte-           rým je ekonomická náhrada za nedoplatky peněžních prostředků na daních.           Při úvaze, zda penále za prodlení s odvodem za porušení rozpočtové kázně           je sankcí trestní povahy, budeme vycházet ze znaků, které má společné s výše           zmíněnými instituty daňového řádu.           Způsob výpočtu penále zohledňuje délku prodlení obdobně jak u úroku           z  prodlení.  Odvod  za  porušení  rozpočtové  kázně  lze  podle  ustanovení           § 11 rozpočtových pravidel uložit až 10 let následujících po roce v němž           došlo  k  porušení  rozpočtové  kázně.  V  některých  případech  může  tudíž           penále dosáhnout výši samotného odvodu za porušení rozpočtové kázně.           Přikláním  se  k  názoru  Matuškové,  že  účelem  penále  není  ekonomická           náhrada. „Především je však třeba zdůraznit, že přestože způsob výpočtu           penále za prodlení s odvodem za porušení rozpočtové kázně zohledňuje           délku prodlení, nereflektuje nijak cenu peněz a jeho výše zcela přesahuje           případnou újmu, která státu může vzniknout. Těžko tedy lze přijmout závěr,           že účel této sankce je ekonomický.“  4           Na druhou stranu má penále za prodlení s odvodem za porušení rozpočtové           kázně  společné  s  penálem  podle  §  251  daňového  řádu  označení  pojmem           „penále“, což je pojem spojený s trestáním. Hlavním společným znakem je dle           mého názoru účel sankce, který spatřuji v potrestání porušitele rozpočtové           kázně za nevrácení odvodu a snaha o odrazení ho od dalšího podobného           jednání v budoucnu. Dalším společným znakem je, že penále vzniká přímo           na základě rozpočtových pravidel a finanční úřad nemá možnost diskrece.            3   Zákon č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků, ve znění pozdějších předpisů (zrušen              daňovým řádem).           4   MATUŠKOVÁ, Tereza. Penále za prodlení odvodu za porušení rozpočtové kázně jako              sankce trestní povahy. Právní rozhledy, 2017, č. 3, s. 107.              112","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Vzhledem k výše uvedenému zastávám názor, že penále za prodlení s odvo-             dem za porušení rozpočtové kázně je sankcí trestní povahy a je nevyhnutné             naň tímhle způsobem nahlížet zejména v souvislosti se zásadou ne bis in idem.               5     ZÁVĚR             Sankční  mechanismus  spojen  s  neoprávněným  použitím  veřejných  pro-             středků představuje pro dotčené subjekty značný majetkový dopad. Přesto             nelze automaticky instituty odvodu a penále za prodlení s odvodem za poru-             šení rozpočtové kázně označit za sankce s trestní povahou. V článku jsem             se pokusila stručně shrnout argumenty a aktuální judikaturu pro vymezení             sankční  povahy  těchto  institutu.  Odvod  za  porušení  rozpočtové  kázně             je  považován  pouze  za  prostředek  k  navrácení  neoprávněně  použitých             prostředků zpět do veřejného rozpočtu. Na druhou stranu penále spojeno             s odvodem je dle mého názoru sankcí trestní povahy. Uvedené závěry nutně             otvírají  další  otázky  týkající  se  vztahu  těchto  institutu  k  jiným  sankčním             mechanismům. Stranou bylo také ponecháno jakékoliv posuzování přimě-             řenosti těchto sankcí a úvahy de lege ferenda. Problematika porušení roz-             počtové kázně je neustále živým tématem a v budoucnu se jí určitě dotkne             koncepční změny systému řízení a kontroly veřejných financí.              Literature              Článek             DUDKOVÁ,  Lenka  a  Lenka  HERMANOVÁ.  Zásada  ne  bis  in  idem                ve  vztahu  mezi  uložením  trestu  za  daňový  trestní  čin  a  penále  podle                daňového řádu. Právní rozhledy, 2016, č. 23–24, s. 820 a násl.             MATUŠKOVÁ, Tereza. Penále za prodlení odvodu za porušení rozpočtové                kázně jako sankce trestní povahy. Právní rozhledy, 2017, č. 3, s. 105 a násl.              Elektronické zdroje             SALAJKA, Radek. Povaha daňového penále jakožto trestní sankce a zásada                ne bis in idem. In: EPRAVO.CZ – Sbírka zákonů, judikatura, právo [cit.                19. 3. 2019]. Dostupné z: https://www.epravo.cz/top/clanky/povaha-                danoveho-penale-jakozto-trestni-sankce-a-zasada-ne-bis-in-idem-99864.                html                                                                             113","COFOLA 2019            Rozhodnutí           Rozsudek  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne  31.  března  2015,  č.  j.  5             As 95/2014-46.           Usnesení  rozšířeného  Senátu  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne             24. listopadu 2014, č. j. 4 Afs 210/2014-57.           Usnesení  rozšířeného  Senátu  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne             17. dubna 2017, č. j. 6 Afs 270/2015.            Právní předpisy           Zákon  č.  337/1992  Sb.,  o  správě  daní  a  poplatků,  ve  znění  pozdějších             předpisů.           Zákon  č.  218/2000  Sb.,  o  rozpočtových  pravidlech,  ve  znění  pozdějších             předpisů.           Zákon č. 280/2009 Sb., daňový řád, ve znění pozdějších předpisů.           Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších             předpisů.            Ostatní           Důvodová zpráva k zákonu č. 218/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech,             ve znění pozdějších předpisů.           Důvodová zpráva k zákonu č. 280/2009 Sb., daňový řád, ve znění pozdějších             předpisů.            Contact – e-mail           238573@mail.muni.cz                               114","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě               Daňové penále jako sankce trestněprávní povahy                                       Patrícia Pevalová               Právnická fakulta, Univerzita Palackého v Olomouci, Česká republika                Abstract in original language             Jednou ze sankcí zakotvenou v zákone č. 280/2009, daňový řád, ve znění             pozdějších  předpisů  (dále  jen  „daňový  řád“),  představuje  daňové  penále,             které má své specifika na rozdíl od dalších v daňovém řádě zakotvených             sankcí. Cílem příspěvku je seznámení čtenáře s institutem daňového penále             jako takovým, jeho právní úpravou (a to i z pohledu historického) a i s jeho             účelem. Příspěvek se dále zabývá povahou penále z pohledu Evropského             soudu  pro  lidská  práva  a  Nejvyššího  správního  soudu.  Stěžejní  část  pří-             spěvku  představuje  obeznámení  s  aktuální  judikaturou  a  jednotlivými             problematickými aspekty, které s ní vyvstávají. V neposlední řadě autorka             poukazuje a otevírá problematiku postupu rozšířeného senátu Nejvyššího             správního soudu jako postupu nadbytečného, který ve svém usnesení ze dne             24. 11. 2015, č. j. 4 Afs 210/2014-57 dovodil, že penále má povahu trestu,             i když již o povaze penále rozhodl dříve Evropský soud pro lidská práva.              Keywords in original language             Daňový řád; daňové penále; trest.             Abstract              Act No. 280/2009,Tax Code, include tax penalty as one of the sanctions,             which is different from others. The purpose of this article is introduce the             reader with the institute tax penalty, with its legislation (as well as from his-             torical view) and with its purpose. The article deals with nature of tax pen-             alty from view of the European Court of Human Rights and the Supreme             Administrative Court. The main part of this article is acquaint reader with             actual case law and problematic aspects that arise with it. In conclusion author             opens issues of procedure extended bench of Supreme Administrative Court             as an unnecessary procedure, which in its resolution of 24 November 2015,                                                                            115","COFOLA 2019            4 Afs 210/2014-57 decided that the tax penalty is punishment, although the           European Court of Human Rights has already decided about it previously.            Keywords           Tax Code; Tax Penalty; Punishment; Supreme Administrative Court.             1    ÚVOD            Nebylo  tomu  tak  nedávno,  co  se  problematika  daňového  penále  pro-           bírala na půdě Evropského soudu pro lidská práva, posléze pak na půdě           Nejvyššího správního soudu, který definitivně stanovil povahu daňového           penále  a  odstřihl  tak  dosavadní  judikaturu  Nejvyššího  správního  soudu.           Příspěvek  v  tomto  ohledu  poukazuje  nejen  na  povahu  a  účel  daňového           penále, ale poukazuje i na případné rozdíly od dalších sankcí jakými jsou           opožděné tvrzení daně a úrok z prodlení s poukazem na jejich povahu.           V kapitole s názvem Historický pohled na daňové penále je pozornost zejména           věnována chápaní daňového penále jako institutu, kterým se označovaly další           instituty v dnešní době již upravené samostatně a i samostatně chápané. Dále           je poukázáno na vývoj právní úpravy s neúspěšným pokusem o zjištění důvodů           případných změn, neboť ne všechny důvodové zprávy dostatečně stanovují           důvody přijetí také či onaké právní úpravy, pokud vůbec.           V rámci judikatorního vyřešení povahy daňového penále, příspěvek dále pou-           kazuje a reaguje na postup rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu,           který vyslovil ve věci právní názor, i když bylo o problematice Evropským           soudem pro  lidská  práva  již  rozhodnuto.  Tato  problematika  je načrtnuta           pouze obecně, jelikož se jedná o téma nad rámec příspěvku a otevírá tak           prostor pro další možný výzkum.           Příspěvek neopomíjí ani judikaturu českých soudů, kdy se velice úzce zamě-           řuje pouze na judikaturu evidovanou a to ve vztahu k § 251 daňového řádu           a rozebírá tak řešenou problematiku v těchto rozhodnutích.            2    HISTORICKÝ POHLED NA DAŇOVÉ PENÁLE            Je nesporné, že institut daňového penále vůbec není institutem novým. Již           vyhláška ministra financí č. 162/1953 Ú.I., kterou se upravuje řízení ve věcech              116","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              daňových a vydávají se společné předpisy k provedení daňových zákonů (dále             jen „vyhláška č. 162/1953) jej zakotvovala jako příslušenství.  Tento institut                                                                 1             byl ukládán dlužníkovi, v případě opožděného zaplacení splatné částky daně             nebo její zálohy a to za každý den prodlení.  Úprava daňového penále, zejména                                                2             v § 40 vyhlášky č. 162/1953, byla stanovena celkem podrobně a podobně             tomu tak bylo i v § 18 vyhlášky ministra financí č. 16/1962, o řízení ve věcech             daní a poplatků (dále jen „vyhláška č. 16/1962“), která vyhlášku č. 162/1953             nahradila. Zajímavostí obou těchto vyhlášek je, že za penále se mimo jiné             považovaly i úroky z prodlení.  V porovnaní s dnešní právní úpravou však                                       3             zákon úroky z prodlení zakotvuje jako institut samostatný (viz dále). Termín             penále tedy pod sebe subsumoval více institutů, když v dnešním pojímaní             se jedná pouze o institut jeden a to sankční.             Dalším právním předpisem na dějové linii byl zákon č. 337/1992 Sb., České             národní rady o správě daní a poplatků (dále jen „zákon o správě daní“),             ve znění vyhlášeném, který již nepočítal s termínem penále jako souhrn-             ným označením více institutů. Tento závěr lze opřít jednak o skutečnost,             že výslovně není již zakotveno, co se za penále považuje, a dále o skuteč-             nost, že v § 58 tohoto zákona je výslovně stanoveno „příslušenstvím daně             se rozumí penále, zvýšení daně, exekuční náklady, úroky a pokuty uložené             podle tohoto zákona(…).“ Při zkoumání, proč došlo k této změně a co bylo             účelem nového pojímaní rozsahu tohoto institutu, nám důvodová zpráva             k zákonu o správě daní mlčí a v tomto ohledu a podle mého názoru se vůbec             o důvodovou zprávu nejedná, když pouze konstatuje, co je u jednotlivých             ustanovení zakotveno (viz např. k § 58).  V § 63 zákona o správě daní byly                                                4             zakotveny daňové nedoplatky a penále, u kterých rovněž důvodová zpráva             neobjasňuje „novou právní úpravu“ a vůbec daňové penále nezmiňuje (řeší             pojem přeplatek, který vůbec s § 63 nesouvisí). 5                 1   Podle § 34 odst. 2 vyhlášky č. 162/1953 „příslušenství daně tvoří penále pro nezaplacení daně                 včas a exekuční náklady. Jaké penále je povinen platit ten, kdo nezaplatí daň včas, stanoví zákon“.             2   § 40 odst. 1 vyhlášky č. 162/1953.             3   § 40 odst. 7 vyhlášky č. 162/1953 a § 18 odst. 6 vyhlášky č. 16/1962.             4   Důvodová  zpráva  k  zákonu  č.  337/1992  Sb.,  České  národní  rady  o  správě  daní                 a  poplatků.  Dostupné  z:  https://www.beck-online.cz/bo/chapterview-document.                 seam?documentId=oz5f6mjzhezf6mztg5pwi6q             5   Důvodová zpráva k zákonu č. 337/1992 Sb., op. cit., s. 2.                                                                           117","COFOLA 2019            Zákon o správě daní byl novelizován několikrát. Poslední stav jeho podoby           v rámci úpravy daňového penále, tj. znění účinné do 31. 12. 2010, prošlo           obsahovými změnami, typicky změnami ve výši vyměřování a postupu jeho           vyměřování. Povinnost uhradit penále vznikala daňovému subjektu (přede-           šlá právní úprava pracovala s termínem dlužník) z částky dodatečně vymě-           řované daně nebo z částky snížené daňové ztráty tak, jak byla stanovena           oproti poslední známé daňové povinnosti ve výši 20 % v případě zvyšování           daně, snižování odpočtu daně nebo nároku na vrácení daně, a ve výši 5 %,           v případě snižování daňové ztráty. 6           Nelze dále opomenout skutečnost, že z hlediska systematického bylo daňové           penále  upraveno  v  části  druhé  upravující  řízení  přípravné  a  neexistovala           tak samostatná část sdružující sankce v daňovém řízení. Dle mého názoru           se jednalo o právní úpravu nepřehlednou na rozdíl od té současné.            3    AKTUÁLNÍ PRÁVNÍ ÚPRAVA DAŇOVÉHO                PENÁLE V DAŇOVÉM ŘÁDU A JEHO POJÍMÁNÍ                JAKO SANKCE TRESTNĚPRÁVNÍ POVAHY            Zákon o správě daní byl nahrazen zákonem č. 280/2009 Sb., daňový řád           (dále jen „daňový řád“), který ve své části čtvrté zakotvuje následky poru-           šení povinnosti při správě daní. Jedná se konkrétně o porušení povinnosti           mlčenlivosti, pořádkovou pokutu, pokutu za nesplnění povinnosti nepeně-           žité povahy pokutu za opožděné tvrzení daně, penále, úrok z prodlení a úrok           z neoprávněného jednání správce daně. S ohledem na užší zaměření pří-           spěvku je pozornost podrobněji zaměřena pouze na penále.           Aktuální  právní  úprava   v  §  251  daňového  řádu  tedy  stanovuje,  že:                                7           „(1) Daňovému subjektu vzniká povinnost uhradit penále z částky doměřené daně tak,           jak byla stanovena oproti poslední známé dani, ve výši a) 20 %, je-li daň zvyšována,           b) 20 %, je-li snižován daňový odpočet, nebo c) 1 %, je-li snižována daňová ztráta.           (2) Správce daně sníží penále podle odstavce 1 písm. a) o penále podle odstavce 1 písm. c),           pokud povinnost k jeho úhradě vznikla z důvodu uplatnění ztráty v rozsahu snížení           daňové ztráty, které bylo penalizováno. (3) Správce daně rozhodne o povinnosti uhradit             6   § 37 b odst. 1 zákona o správě daní, v znění účinném do 31. 12. 2010.           7   Ve znění účinném od 5. 6. 2018.              118","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              penále platebním výměrem a současně je předepíše do evidence daní. Penále je splatné             do 30 dnů ode dne oznámení platebního výměru, nejdříve však ke stejnému dni jako sta-             novená daň, ze které se toto penále vypočte. (4) Pokud je doměřována daň podle dodateč-             ného daňového přiznání nebo dodatečného vyúčtování, povinnost uhradit penále z částky,             která je v něm uvedena, nevzniká.“             Důvodová  zpráva  k  daňovému  řádu   počítala  s  penále  jako  obligatorní                                              8             sankci s povahou platebního deliktu, u kterého správce daně nemá diskreční             pravomoc,  neboť  daňové  penále  vzniká  přímo  ze  zákona  a  i  jeho  výše             je určená přímo zákonem. Tato sankce nastupuje tehdy, pokud je správcem             daně doměřena daň vyšší, nebo je snižován daňový odpočet nebo daňová             ztráta oproti tomu jak bylo stanoveno na základě tvrzení daňového subjektu,             z čehož vyplývá, že daňový subjekt nesplnil řádně svou povinnost tvrzení.             Daňový řád však není zcela striktní a v případě dodatečného splnění řádně             povinnosti tvrzení ve formě dodatečného daňového přiznání, hlášení nebo             vyúčtování penále nevzniká a to do výše částky dodatečně uvedené. 9             3.1    Daňové penále vs. další sankce              Jak již bylo uvedeno, za penále se mimo jiné považovali i úroky z prodlení.             Odborná literatura však rozlišuje sankce daňového řízení do dvou skupin             a  to  sankce  ukládané  za  porušení  daňové  povinnosti  a  sankce  ukládané             za  porušení  povinnosti  nepeněžitého  charakteru.   Někdy  se  též  první                                                         10             skupina  označuje  i  jako  sankce  peněžitého  charakteru.   Pro  účely  odli-                                                              11             šení penále od jiných sankcí se dále pozornost zaměřuje na první skupinu,             do které penále spadá spolu s úrokem z prodlení a pokutou za opožděné             tvrzení daně.             Povinnost zaplatit pokutu za opožděné tvrzení daně vzniká daňovému sub-             jektu v případě, kdy měl podat daňové přiznání nebo dodatečné daňové               8   Důvodová zpráva k zákonu č. 280/2009. www.psp.cz [online]. [cit. 10. 3. 2019]. Dostupné                 z: https://www.psp.cz/sqw/text/orig2.sqw?idd=52503             9   Důvodová zpráva k zákonu č. 280/2009, op. cit., s. 3.             10   NOVOTNÁ,  Monika,  Kateřina  JORDÁNOVÁ,  Lenka  KRUPIČKOVÁ  a  Jakub                 ŠOTNÍK.  Daňové  řízení.  1.  vyd.  Praha:  C. H. Beck,  2019.  Dostupné  z:  https://www.                 beck-online.cz/bo/document-view.seam?documentId=nnptembrhfpxa4brgq3q   [cit.                 12. 3. 2019].             11   JÁNOŠÍKOVÁ, Petra a Petr MRKÝVKA. Finanční a daňové právo. 2. vyd. Plzeň: Aleš                 Čeněk, s. r. o., 2016, s. 451.                                                                           119","COFOLA 2019            přiznání, hlášení nebo následné hlášení a vyúčtování nebo následné vyúč-           tování.  Tudíž jedná se o situaci, kdy daňový subjekt měl učinit příslušná                12           podání, avšak tak neučinil. U penále je situace odlišná a to taká, že daňový           subjekt si sice podá daňové přiznání, ale v důsledku nesprávného tvrzení           nebo vyúčtování, správce daně daň doměří v dodatečném platebním výměru           spolu s penále.            Úrok z prodlení na rozdíl od penále vzniká přímo ze zákona ve smyslu,           že jej správce daně nedoměřuje a pouze deklaruje jeho k výši k určitému           dni. Tedy povinnost zaplatit penále vzniká v případě doměření daně správ-           cem daně a úrok z prodlení vzniká daňovému subjektu automaticky, pokud           se  dostane  do  prodlení  s  neuhrazenou  splatnou  daní.   Zjednodušeně                                                            13           řečeno povinnost uhradit penále vzniká v případech nesprávného tvrzení           daňové povinnosti a zároveň tehdy, pokud správce daně tuto skutečnost           zjistí. Úrok z prodlení vzniká v případech každé opožděné platby.  Dalším                                                                   14           rozdílem od penále je, že se výše úroku z prodlení mění ve smyslu, že jeho           výše odpovídá ročně výši repo sazby stanovené Českou národní bankou,           zvýšené o 14 procentních bodů, platné pro první den příslušného kalendář-           ního pololetí , tudíž dvakrát do roka. Rozdílem je i charakter obou sankcí.                     15           Úrok z prodlení má reparační charakter představující náhradu za újmu, která           vzniká veřejným rozpočtům, což penále s tímto charakterem nedisponuje. 16           K povaze daňového penále se nejprve vyjádřil Evropský soud pro lidská           práva,  viz  např.  Lucky  dev  vs.  Švédsko.   Jednalo  se  o  případ,  kdy  byla                                              17           stěžovatelka uznána vinnou z trestného činu ve věci nesprávně vedeného           účetnictví. Zároveň ji však švédský soud zprostil obvinění z trestného činu           krácení daně. Co se týče daňového penále, které jí bylo vyměřeno, tak to zru-           šeno nebylo. Evropský soud pro lidská práva dovodil, že uložení daňového            12   § 250 odst. 1 a 2 daňového řádu.           13   LICHNOVSKÝ, Ondřej, Roman ONDRÝSEK a kol. Daňový řád. Komentář. 3. vyd. Praha:              C. H. Beck, 2016, s. 861–864. Dostupné z: https://www.beck-online.cz/bo/document-              -view.seam?documentId=nnptembrgzpwk232ge3tilttmjptembqhfpteobql5ygmmrvgi              [cit. 15. 3. 2019].           14   MATYÁŠOVÁ, Lenka a Marie Emilie GROSSOVÁ. Daňový řád s komentářem a judikatu-              rou. 2. vyd. Praha: Leges, 2015, s. 948.           15   § 252 odst. 2 daňového řádu.           16   LICHNOVSKÝ, ONDRÝSEK a kol., op. cit., s. 4.           17   Rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ze dne 27. 11. 2014, Lucky dev vs. Švédsko,              č. 7356/10.              120","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              penále vyměřeného na základě daňového řízení, představuje trestní obvi-             nění. Současně konstatoval, že daňové řízení mělo být zastaveno a daňové             penále  mělo  být  zrušeno  poté,  co  došlo  k  ukončení  souběžně  vedeného             trestního řízení ve věci krácení daně. Závěrem dodal, že udělením penále             (po tom co bylo ukončeno trestní stíhání) došlo k potrestání stěžovatelky             za čin, pro který byla zproštěna. A proto se jedná o sankční povahu daňo-             vého penále.             Tuto stejnou problematiku posléze řešil i rozšířený senát Nejvyššího správ-             ního soudu ve svém usnesení , ve kterém dovodil, že „penále podle § 37b                                       18             zákona č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků, ve znění účinném od 1. 1. 2007             do 31. 12. 2010, a podle § 251 zákona č. 280/2009 Sb., daňového řádu, má povahu             trestu; je na ně třeba aplikovat čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod a články 6             a 7 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (č. 209/1992 Sb.).“              3.2    Vyvstávající problém s platnou právní úpravou              Jak správně uvedla Karfíková , v budoucnosti bude potřebné vyřešit „do                                       19             jaké míry je přípustné souběžné ukládání sankcí např. v daňové oblasti a následně podle             trestního zákona“ i s ohledem na zásadu ne bis in idem . Konkretizovala bych                                                          20             to  však  na  souběžné  ukládání  daňového  penále  a  sankcí  podle  trestního             zákona, neboť povahu trestu z daňových sankcí má pouze penále. Vyřešení             této problematiky je důležité i s ohledem na to, aby nedocházelo k ukončo-             vání trestního řízení s poukazem na porušování této zásady, i když k jejímu             porušení by fakticky nedošlo. Karfíková uvedla dvě řešení . Prvním z nich                                                               21             je úplné vypuštění daňového penále z daňového řádu. Tím druhým je zas             jeho ponechání za podmínky, že již nedojde k jeho automatickému vyměřo-             vání, ale až poté „když výsledek případného trestního řízení nevytvoří překážku „ne             bis in idem“(…)“.             Dle mého názoru vyměřování penále až po skončení trestního řízení a v závis-             losti na jeho výsledku je nešťastné. Vytýčení přesných hranic porušování              18   Rozhodnutí rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 24. 11. 2015, sp.                 zn. 4 Afs 210/2014.             19   KARFÍKOVÁ,  Marie.  Ne  bis  in  idem  v  perspektivách  možného  vývoje  finančního                 práva. In: FRUMAROVÁ, Kateřina a kol. Správní trestání. Praha: Leges, 2017, s. 308.             20   Čl. 40 odst. 5 Listiny.             21   KARFÍKOVÁ, op. cit. S. 309-310.                                                                           121","COFOLA 2019            zásady ne bis in idem by se mohlo ukázat jako obtížné a těžko uchopitelné.           Druhý problém spatřuji v délce řízení. Pokud by správce daně vyměřil daň           a při vyměřování penále by „musel čekat“ případného výsledku v trestním           řízení, došlo by k prodloužení daňového řízení ve vztahu k penále, neboť           to může být uloženo i samostatně. Neříkajíc o tom, že pokud by se chtěl           bránit následně opravnými prostředky a i prostředky ve správním soudnic-           tví, bylo by toto řízení prodlouženo i o několik let vzhledem k tomu, jak           „rychle“ správní orgány a správní soudy rozhodují.           První řešení je řešením (řečeno s úsměvem) ideálním. Odstraněním daňo-           vého penále z daňového řádu by se vůbec nemuselo řešit porušování zásady           ne bis in idem a uplatňovali by se sankce jiné jako např. úrok z prodlení,           který povahu trestu sice nemá, ale daňovými subjekty může být jako trest           vnímán.            3.3   Postup rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu            Ráda  bych  v  této  souvislosti  nad  rámec  příspěvku  poukázala  na  postup           Nejvyššího  správního  soudu  ve  výše  uvedeném  usnesení.  Posuzovaná           věc napadla na soud dne 20. 10. 2014, přičemž k postoupení rozšířenému           senátu Nejvyššího správního soudu došlo až dne 19. 2. 2015, tedy po tom,           co Evropský soud pro lidská práva již rozhodl o povaze daňového penále.           Otevírá se tu prostor pro úvahy, zda čtvrtý senát musel věc postoupit, i když           o dané problematice rozhodl Evropský soud pro lidská práva.           Podle § 17 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen „s. ř. s.“)           „(1)  Dospěl-li  senát  Nejvyššího  správního  soudu  při  svém  rozhodování  k  právnímu           názoru, který je odlišný od právního názoru již vyjádřeného v rozhodnutí Nejvyššího           správního  soudu,  postoupí  věc  k  rozhodnutí  rozšířenému  senátu.  Při  postoupení  svůj           odlišný právní názor zdůvodní.(2) Ustanovení odstavce 1 neplatí, byl-li odlišný právní           názor  již  vysloven  ve  stanovisku  Nejvyššího  správního  soudu.“  Jednotlivé  senáty           Nejvyššího správního soudu projednávají a rozhodují věci denně s přihléd-           nutím  k  ustálené  judikatuře  a  zabezpečováním  předvídatelnosti  soudních           rozhodnutí. Pokud se chtějí odchýlit od právních názorů vyslovených již           v  dřívějších  rozhodnutích,  stíhá  senáty  povinnost  postoupit  věc  rozšíře-           nému senátu. V opačném případě podle nálezu Ústavního soudu ze dne           16.  11.  2010,  sp.  zn.  I.ÚS  1783/10,  pokud  senát  Nejvyššího  správního               122","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              soudu dospěje při svém rozhodování k právnímu názoru, který je odlišný             od  již  vysloveného  právního  názoru  v  rozhodnutí  Nejvyššího  správního             soudu, a nepostoupí věc k rozhodnutí rozšířenému senátu podle § 17 s. ř. s.,             vědomým nerespektováním tohoto ustanovení nebo přehlédnutím judika-             tury, a sám ve věci rozhodne, uplatňuje státní moc v rozporu s čl. 2 odst. 3             Ústavy a čl. 2 odst. 2 Listiny. Zároveň tím zatěžuje řízení vadou nesprávně             obsazeného soudu. V konečném důsledku to pak znamená porušení základ-             ního práva na zákonného soudce podle čl. 38 odst. 1 a práva na soudní             ochranu podle čl. 36 odst. 2 Listiny. Tudíž tříčlenný senát se nemůže odchýlit             od konstantní judikatury, aniž by předložil věc rozšířenému senátu. Co však             za situace, kdyby ve věci rozhodl Ústavní soud nebo Evropský soud pro lid-             ská práva, který se od této judikatury odchýlil? Musí i v tomto případě tří-             členný senát postoupit věc rozšířenému senátu (jako tomu bylo v případě             Lucky dev vs. Švédsko)?              Zákon  výslovně  tento  postup  neumožňuje,  avšak  se  jedná  o  situaci,  kdy             by do judikatury zasáhla „vyšší instance“. Pokud se zamyslíme nad proble-             matikou hlouběji, dal by se s tímto problémem vyřešit i problém další aktu-             ální, který tíží Nejvyšší správní soud a tím je délka řízení před Nejvyšším             správním  soudem.  Pokud  by  jsme  dovodili  závěr,  že  v  případech,  kdy             Ústavní soud, resp. Evropský soud pro lidská práva zasáhne do judikatury,             a v takovýchto případech by se § 17 s. ř. s. nemusel aplikovat, mohlo by dojít             k urychlení řízení v těchto věcech a k jejich rychlejšímu „odbavování“. Tudíž             pokud by v posuzovaném případě čtvrtý senát rozhodl s odkazem na judika-             turu Evropského soudu pro lidská, nejednalo by se tak o postup nadbytečný.             Otázkou je, zda by někteří nevnímali tento postup v rozporu s § 17 s. ř. s.              4     JUDIKATURA VE VZTAHU K § 251 DAŇOVÉHO ŘÁDU              Pokud se zaměříme pouze na evidovanou judikaturu (Ej, Ejk) ve vztahu             k § 251 daňového řádu, můžeme vidět, že z pera soudců vyšlo pouze pár             rozhodnutí. Ve vztahu k § 37 b zákona o správě daní tomu není o nic víc.             Z  hlediska  závaznosti  soudních  rozhodnutí  ve  smyslu  jejich  uveřejnění             ve Sbírce Nejvyššího správního soudu je jich ještě méně. Mezi poslední tako-             véto soudní rozhodnutí patří rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne             14. 3. 2018, sp. zn. 6 Afs 399/2017, ve kterém se řešil případ, kdy finanční                                                                           123","COFOLA 2019            úřad vydal dodatečné platební výměry, jimiž doměřil daňovému subjektu daň           z přidané hodnoty ve výši zajištěné zajišťovacími příkazy a zároveň stanovil           daňovému subjektu uhradit penále. Část nedoplatku daňový subjekt uhradil,           avšak ve zbylé části nedoplatku finanční úřad nařídil daňovou exekuci, aniž           by dodatečné platební výměry nabyly právní moci. Nejvyšší správní soud           dovodil, že „penále z daně, která byla ještě před stanovením zajištěna zajišťovacím           příkazem, je podle § 251 odst. 3 ve spojení s § 168 odst. 4 zákona č. 280/2009 Sb.,           daňového řádu, ve znění účinném do 30. 6. 2017, splatné a tedy i vymaha-           telné až poté, co dodatečný platební výměr, kterým byla daňovému subjektu           uložena povinnost uhradit toto penále, nabude právní moci. Před tímto oka-           mžikem nelze exekuční příkaz na takové penále vydat.“           Dalším  zajímavým  rozhodnutím  bylo  usnesení  rozšířeného  senátu           Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 11. 2016, sp. zn. 1 Afs 183/2014,           ve kterém se řešil případ, kdy byla daňovému subjektu na základě daňové           kontroly dodatečně vyměřena daň z příjmů právnických osob a i penále,           neboť daňový subjekt si nesplnil řádnou povinnost tvrzení. Problém byl           v tom, že správce daně může vyzvat daňový subjekt k podání dodatečného           daňového  tvrzení  a  stanovit  tak  náhradní  lhůtu  za  podmínky,  pokud  lze           důvodně předpokládat, že bude daň doměřena.  Daňový subjekt se domá-                                                   22           hal tohoto ustanovení s tím, že daňová kontrola byla zahájená nezákonně,           neboť jej správce daně nevyzval k podání dodatečného daňového přiznání,           a v případě, že by jej vyzval, daňový subjekt by tak podal dodatečné daňové           přiznání, přičemž povinnost platit penále by podle § 251 odst. 4 daňového           řádu nevznikla. Rozšířený senát k tomu uvedl, že pokud se správce daně           dozví jinak než na základě daňové kontroly, že by měla být daňovému sub-           jektu doměřena daň, je povinen podle § 145 odst. 2 věty první daňového           řádu vyzvat daňový subjekt k podání dodatečného daňového tvrzení. Z uve-           deného tedy vyplývá, že v případě daňové kontroly se již toto ustanovení           neaplikuje. Je to i logické vzhledem k tomu, že daňová kontrola je mecha-           nizmem zjišťujícím, zda byla splněna daňová povinnost tvrzení, tedy se již           zjišťují nedostatky a není tak dán prostor pro nápravu ze strany daňového           subjektu. Navíc jejím ukončením je zpráva o daňové kontrole, která se pova-           žuje za odůvodnění rozhodnutí (platebních výměrů).            22   § 145 odst. 2 daňového řádu.              124","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              5     ZÁVĚR              Na závěr lze konstatovat, že institut daňového penále jako takový není insti-             tutem novým, avšak s povahou trestněprávní „existuje“ pouze pár let, proto             ani judikatura ve vztahu k němu není rozsáhla. Z hlediska náročnosti daňo-             vých věcí obecně je důležité sledovat aktuální vývoj soudních rozhodnutí,             zejména těch, které jsou uveřejněny ve Sbírce Nejvyššího správního soudu,             neboť ne vždy zákonná právní úprava je jasná a srozumitelná.             Čas ukáže, zda zákonodárce provede změny v této oblasti a zvolí vhodné             řešení nebo ponechá tuto problematiku soudům. Každopádně bude víc než             potřebné vyřešit vztahy v trojúhelníku daňové penále-sankce podle trestního             zákona-zásada ne bis in idem, aby byla zachována právní jistota.              Literature             Monografie             FRUMAROVÁ, Kateřina a kol. Správní trestání. Praha: Leges, 2017, 400 s.                ISBN 978-80-7502-250-9.             JÁNOŠÍKOVÁ, Petra a Petr MRKÝVKA. Finanční a daňové právo. 2. vyd.                Plzeň: Aleš Čeněk, s. r. o., 2016, s. 492. ISBN 978-80-7380-639-2.              MATYÁŠOVÁ, Lenka a Marie Emilie GROSSOVÁ. Daňový řád s komentářem                a judikaturou. 2. vyd. Praha: Leges, 2015, s. 948. ISBN 978-80-7502-081-9.              Elektronické zdroje             Důvodová  zpráva  k  zákonu  č.  337/1992  Sb.,  České  národní  rady  o  správě  daní                a  poplatků.  Dostupné  z:  https://www.beck-online.cz/bo/chapterview-                document.seam?documentId=oz5f6mjzhezf6mztg5pwi6q          [cit.                10. 3. 2019].             Důvodová  zpráva  k  zákonu  č.  280/2009.  www.psp.cz  [online].                [cit.  10.  3.  2019].  Dostupné  z:  https://www.psp.cz/sqw/text/orig2.                sqw?idd=52503             LICHNOVSKÝ,  Ondřej,  Roman  ONDRÝSEK  a  kol.  Daňový  řád.                Komentář.  3.  vyd.  Praha:  C. H. Beck,  2016,  s.  861–864.  Dostupné  z:                https://www.beck-online.cz/bo/document-view.seam?documentId=                nnptembrgzpwk232ge3tilttmjptembqhfpteobql5ygmmrvgi        [cit.                15. 3. 2019].                                                                            125","COFOLA 2019            NOVOTNÁ,  Monika,  JORDÁNOVÁ,  Kateřina,  KRUPIČKOVÁ,             Lenka,  ŠOTNÍK,  Jakub.  Daňové  řízení.  1.  vyd.  Praha:  C. H. Beck,             2019.  Dostupné  z:  https://www.beck-online.cz/bo/document-view.             seam?documentId=nnptembrhfpxa4brgq3q [cit. 12. 3. 2019].            Rozhodnutí            Rozhodnutí českých soudů           Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 3. 2018, sp. zn. 6 Afs             399/2017.            Rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 10. 2016, sp. Zn. 1 Afs             195/2016.           Rozhodnutí  rozšířeného  senátu  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne             24. 11. 2015, sp. zn. 4 Afs 210/2014.           Rozhodnutí  rozšířeného  senátu  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne             16. 11. 2016, sp. zn. 1 Afs 183/2014.           Rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 16. 11. 2010, sp. zn. I.ÚS 1783/10.            Rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva           Rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ze dne 27. 2. 2015, Lucky             dev vs. Švédsko, č. 7356/10.             Právní předpisy           Usnesení  č.  2/1993  Sb.,  předsednictva  České  národní  rady  o  vyhlášení             LISTINY ZÁKLADNÍCH PRÁV A SVOBOD jako součástí ústavního             pořádku České republiky.           Ústavní zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky.           Vyhláška ministra financí č. 162/1953 Ú.I., kterou se upravuje řízení ve věcech             daňových a vydávají se společné předpisy k provedení daňových zákonů.           Vyhláška ministra financí č. 16/1962, o řízení ve věcech daní a poplatků.            Zákon č. 337/1992 Sb., České národní rady o správě daní a poplatků.           Zákon č. 150/2002 Sb., soudní řád správní.           Zákon č. 280/2009 Sb., daňový řád            Contact – e-mail           patriciapevalova@gmail.com              126","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě                        Mediace na poli správního trestání                                      Tereza Chadimová               Právnická fakulta, Univerzita Palackého v Olomouci, Česká republika                Abstract in original language             Cílem příspěvku je kritický rozbor otázky, zda lze najít prostor pro uplatnění             mediace v přestupkovém řízení, a to zejména v kontextu nové úpravy pře-             stupkového řízení. Ambicí příspěvku bude tak zejména reflexe skutečnosti,             že zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále             jen „PZ“), se svým obsahem inspiroval dohodou o narovnání ze zákona             č. 141/1961 Sb, trestní řád, kdy tento institut, doposud neznámý pro správní             právo, v ustanovení § 87 PZ zakotvil. Čím se však bohužel neinspiroval,             je inkorporace institutu obdobného probační a mediační službě, kdy člá-             nek upozorní na existenci tohoto logického nesouladu a pokusí se v rámci             úvah de lege ferenda analyzovat možnosti a vhodnost inkorporace mediace             do  přestupkového  řízení,  a  to  nejen  jako  nástroje  pro  docílení  sjednání             dohody o narovnání.              Keywords in original language             Mediace ve správním právu; mediace v přestupkovém řízení; mediace; ADR;             narovnání.             Abstract              The aim of the article is to analyze the question whether it is possible to use             mediation in misdemeanor proceedings, especially in the context of the new             regulation of misdemeanor proceedings in Czech Republic. In particular,             the aim of the paper will be to reflect on the fact that Act No. 250/2016             Coll.  is  inspired  by  the  institute  of  the  settlement  agreement  from  Act             No. 141/1961 Coll. (the Criminal Procedure Code). This institute, histori-             cally unknown for administrative law, is now included in Section 87 of Act             No. 250/2016 Coll. However, unfortunately, this code has not been inspired             by the incorporation of an institute similar to the probation and mediation                                                                            127","COFOLA 2019            service, where the article draws attention to the existence of this logical           mismatch and will attempt to analyze future possibilities of incorporating           mediation into misdemeanor proceedings.            Keywords           Mediation  in  administrative  law;  mediation  in  misdemeanor  proceedings;           mediation; ADR; settlement.            1    ÚVOD            V současnosti je nezpochybnitelné, že mediace, jako státem uznávaná metoda           zprostředkovaného řešení sporů, je efektivním nástrojem řešení konfliktů           v  nejrůznějších  oblastech.  Pokud  se  chceme  vůbec  zaobírat  myšlenkou           mediace v přestupkovém, resp. správním právu, je nutné se nejprve obe-           známit s všeobecným chápáním pojmu mediace. Odborná literatura neuvádí           jednu konkrétní definici mediace (srovnej např. Plamínek, Křivolaký, Holá),           a proto jsem pro východisko definice, s ohledem na charakter textu, vybrala           definici  plynoucí  ze  zákona,  dle  které  je  za  mediaci  považován  „postup           při řešení konfliktu za účasti jednoho nebo více mediátorů, kteří podpo-           rují komunikaci mezi osobami na konfliktuzúčastněnými (dále jen „strana           konfliktu“) tak, aby jim pomohli dosáhnout smírného řešení jejich konfliktu           uzavřením mediační dohody“,  § 2 písm. a) zákona č. 202/2012 Sb., o medi-                                    1           aci a o  změně některých zákonů (zákon o mediaci), ve znění pozdějších           předpisů když současně je nutné zdůraznit, že „za obsah mediační dohody           jsou odpovědné pouze strany konfliktu“,  a že mediátor je povinen mediaci                                             2           mimo jiné provádět nezávisle, nestranně, s náležitou odbornou péčí, respek-           tovat  názory  stran  konfliktu  a  vytvářet  podmínky  pro  jejich  vzájemnou           komunikaci a pro nalézání následného řešení. 3           Do českého právního prostředí byla mediace zaváděna zejména od počátku           90. let vlivem západních skupin odborníků, kdy v netrestní oblasti osvěta            1   § 2 písm. a) zákona č. 202/2012 Sb., o mediaci a o změně některých zákonů (zákon              o mediaci), ve znění pozdějších předpisů.           2   § 3 odst. 3 zákona č. 202/2012 Sb., o mediaci a o změně některých zákonů (zákon              o mediaci), ve znění pozdějších předpisů.           3   § 8 odst. 1 písm. b) zákona č. 202/2012 Sb., o mediaci a o změně některých zákonů              (zákon o mediaci), ve znění pozdějších předpisů.              128","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              v mediaci započala díky mediátorům z USA z iniciativy nadace Partners for             Democratic Change. První pokusy k využití mediace směrovaly do mediace             ve školách (tzv. peer mediace) a v obcích (tzv. komunitní mediace), kdy právě             zkušenosti ze zahraničí (USA, Norsko ),  nasměrovaly v některých českých                                              4 5             obcích založení tzv. smírčích rad, které prostřednictvím mediačních technik             pomáhaly nacházet řešení konfliktů. I když smírčí rady „vykazovaly zajímavé             výsledky“ (zejména v oblasti sporů interetnického charakteru mezi českou             a romskou komunitou),  neměly dlouhého trvání a zanikly s ukončením sou-                                 6             visejícího grantu.  V současné době je mediace v českém právním řádu zakot-                            7             vena, co se týče soukromého práva, díky zákonu č. 202/2012 Sb., o mediaci             (dále jen „ZoM“). Co se týče práva veřejného, objevuje se v trestněprávní             praxi,  kde  je  mediace  zakotvena  zákonem  č.  257/2000  Sb.,  o  Probační             a mediační službě, a je tak zajišťována a garantována Probační a mediační             službou  České  republiky.  Ve  správně-právní  oblasti  se  na  první  pohled             může jevit, že neexistuje právní základ zakotvení mediace, ale je nutné mít             na paměti, že ze ZoM nevyplývá žádné omezení, pro jaké oblasti lze mediaci             podle tohoto zákona využít (výjimkou jsou však trestní věci, kdy důvodová             zpráva k ZoM v komentáři k § 2 odkazuje přímo na zákon č. 257/2000 Sb.,             o Probační a mediační službě).  Hovoří se pouze o řešení konfliktu, a je tak                                       8             nutné zastat názor, že ZoM může za určitých podmínek nalézt své vyu-             žití i v právu správním. Jednou z oblastí, kde si mediaci ve veřejné správě             lze představit, je oblast přestupkového řízení. Na následujících stránkách             se proto tento článek bude předmětnou hypotézou a její verifikací či falzifi-             kací zabývat.                4   Smírčí rady mají v Norsku již mnohaletou tradici, již v roce 1795 existoval tzv. Forliksrad,                 neboli smírčí komise; v současné době dle platné právní úpravy jsou 3 členné smírčí rady                 zřizovány ve všech obcích, kdy jejich členové jsou jmenování na 4 roky obecním zastu-                 pitelstvem, jemuž jsou také odpovědni. Funkcí smírčích rad v Norsku je řešit veškeré                 spory mimo oblast trestní a rodinnou.             5   HOLÁ, Lenka. Mediace: způsob řešení mezilidských konfliktů. 1. vyd. Praha: Grada, 2003,                 s. 163, Psyché (Grada).             6   POTOČKOVÁ,  Dana.  Nejlepší  je  domluvit  se,  aneb,  Průvodce  mediačním  procesem.  Praha:                 Alfom, 2013, s. 23–25.             7   Ibid.             8   Vládní návrh na vydání zákona o mediaci a změně některých zákonů (důvodová zpráva).                 Parlament České republiky [online]. Poslanecká sněmovna [cit. 15. 5. 2018]. Dostupné z:                 https://www.psp.cz/sqw/text/orig2.sqw?idd=72721                                                                           129","COFOLA 2019            2    ARGUMENT Č. 1 – REKODIFIKACE                PŘESTUPKOVÉHO PRÁVA             2.1   Novinky v přestupkovém řízení           Prezentované  východisko,  tedy  že  oblast  přestupků  může  být  vhodným           prostorem pro mediaci, lze analogicky dovodit i ze skutečnosti, že od ode           dne01. 07. 2018 je v účinnosti nový zákon, tj. zákon č. 250/2016 Sb., o odpo-           vědnosti za přestupky a řízení o nich (dále jen „PZ“), který zavádí do pře-           stupkového řízení řadu novinek a změn, které by měly znamenat poměrně           významný  posun  v  procesu  projednávání  přestupků.  Tento  nový  zákon,           procesní předpis, se významným způsobem hlásí k základním principům           trestního práva a k zásadám správního trestání, jenž plynou jak z rozho-           dovací praxe tuzemských, tak mezinárodních soudů. Jednou z nich je i pro           přestupkové právo nový institut, jenž je převzat z trestního řádu, a to institut           narovnání (§ 87 PZ), jenž tak doplňuje tradiční zastavení řízení v přestup-           kovém řízení.            2.2   Dohoda o narovnání (§ 87 PZ)           I v oblasti PZ se jedná o tzv. odklon od standardního ukončení přestupko-           vého řízení, tedy způsob vyřešení přestupků bez vyslovení viny a s tím spo-           jených negativních následků (záznam v evidenci přestupků, jež byla rovněž           zavedena nově v souvislosti s přijetím PZ). Tento institut v rámci přestupko-           vého řízení v českém právním řádu zajisté chyběl, a to i s ohledem na trestní           řízení, kde tento institut již funguje. 9           Narovnání lze využít pouze v řízení, kterého se účastní poškozený (viz § 70           PZ), jelikož má podobu dohody mezi ním a obviněným. Narovnání by tak           mělo  vést  k  motivaci  obviněného  nahradit  způsobenou  škodu  poškoze-           nému. V praxi by mělo dojít ke schválení dohody o narovnání tak, že nej-           prve „obviněný požádá správní orgán o určení příjemce a výše částky určené           k obecně prospěšným účelům; správní orgán obviněnému sdělí určeného           příjemce  a  výši  částky,  pokud  lze  předpokládat,  že  budou  splněny  pod-           mínky pro narovnání; mezitím může obviněný uzavřít dohodu o narovnání,            9   Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich; Zákon o některých přestupcích. 1. vyd. 2017,              s. 778–783, § 87 PZ.              130","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              kdy ta bude obsahovat především určení výše škody způsobené spácháním             přestupku nebo určení výše bezdůvodného obohacení získaného spácháním             přestupku a způsob jeho vydání a způsob jejího nahrazení, případně další             vzájemná práva a závazky mezi jejími stranami“ Tuto dohodu správní organ,             po vyslechnutí stran, rozhodnutím (pozn. standardní rozhodnutí ve smyslu             § 67 SŘ) schválí, pokud nazná jak splnění zákonných podmínek  a sou-                                                                      10             časně, po přezkoumání obsahu dohody, nazná, že je uzavřena v souladu             se zákonem.             Právní mocí  tohoto rozhodnutí vzniká překážka věci pravomocně rozhod-                        11             nuté. Je nutné zdůraznit, že se jedná o výjimečný procesní prostředek, který             není plošně aplikovatelný na jakýkoliv případ, a lze tak využít jen za splnění             speciálních procesních podmínek. Narovnání je tak možné pouze v případě,             kdy takové ukončení věci odpovídá veřejnému zájmu a povaze a závažnosti             spáchaného přestupku a dalším okolnostem případu.             „Preventivní prvek narovnání spočívá v povinnosti obviněného skutečně přiznat a prohlá-             sit vlastní vinu. Reparační prvek spočívá v povinnosti obviněného nahradit poškozenému               10   § 87 PZ; „Narovnání                 (1) Správní orgán rozhodnutím schválí dohodu o narovnání, kterou uzavře obviněný a poškozený,                 jestliže                 a) takový způsob vyřízení věci není v rozporu s veřejným zájmem a je dostačující vzhledem k povaze                 a závažnosti přestupku, k míře, jakou byl přestupkem dotčen veřejný zájem a osobě obviněného a jeho                 osobním poměrům,                 b) obviněný prohlásí, že spáchal skutek, pro který je stíhán, nejsou-li důvodné pochybnosti o tom, že jeho                 prohlášení bylo učiněno svobodně, vážně a určitě,                 c) obviněný uhradil poškozenému škodu nebo mu vydal bezdůvodné obohacení a d) obviněný složil                 na účet správního orgánu peněžní částku určenou k veřejně prospěšným účelům.                 (2) Příjemce, výši peněžité částky podle odstavce 1 písm. d) a lhůtu k jejímu uhrazení určí správní orgán                 na požádání obviněného. Výše této částky nesmí být zjevně nepřiměřená povaze a závažnosti přestupku                 a výši pokuty, kterou lze za tento přestupek uložit.                 (3) Správní orgán před vydáním rozhodnutí podle odstavce 1 vyslechne obviněného a poškozeného o způ-                 sobu a okolnostech uzavření dohody o narovnání, zda dohoda o narovnání mezi nimi byla uzavřena                 dobrovolně a zda souhlasí s jejím schválením. Obviněného současně poučí o právních důsledcích schválení                 dohody o narovnání.                 (4) Příjemcem částky podle odstavce 1 písm. d) může být pouze stát, kraj, obec, státní fond, státní pří-                 spěvková organizace, příspěvková organizace územního samosprávného celku, registrovaná církev nebo                 náboženská společnost nebo jimi zřízená právnická osoba, spolek, veřejně prospěšná právnická osoba,                 fundace, veřejná vysoká škola nebo dobrovolný svazek obcí.                 (5) Právní mocí rozhodnutí podle odstavce 1 končí řízení.“             11   Viz § 73 SŘ, který stanoví, že rozhodnutí je v právní moci, pokud bylo řádně oznámeno                 a  nelze  proti  němu  podat  odvolání,  kdy  možnost  podat  odvolání  zákon  nevylučuje;                 z povahy věci dané dohodou by ovšem podání odvolání nemělo být časté.                                                                           131","COFOLA 2019            škodu  způsobenou  přestupkem  nebo  vydat  bezdůvodné  obohacení  získané  spácháním           přestupku. Represivní prvek pak spočívá v povinnosti obviněného složit na účet správ-           ního orgánu stanovenou částku, která je správním orgánem určena konkrétnímu příjemci           k plnění veřejně prospěšných účelů. Rozhodnutím o narovnání se řízení končí.“  12           Zákon v § 93 odst. 3 PZ upravuje náležitosti výrokové části rozhodnutí           o schválení dohody o narovnání, která musí obsahovat kromě náležitostí           podle správního řádu popis skutku s označením místa, času a způsobu jeho           spáchání a jeho právní kvalifikaci, u obviněného, který je fyzickou osobou,           jeho formu zavinění, výrok, že se schvaluje dohoda o narovnání a její obsah           (výše  nahrazené  škody  nebo  vydaného  bezdůvodného  obohacení  či  jiné           odčinění), výši a příjemce částky jdoucí na veřejně prospěšné účely, výrok           o zastavení řízení a náhradě nákladů řízení a případně také údaj o právním           nástupnictví právnické osoby nebo podnikající fyzické osoby.  Z důvodu                                                                13           nevyslovení viny nelze uložit ani náhradu nákladů paušální částkou podle           §  95  odst.  1  věty  první  PZ,  lze  však  přiznat  účelně  vynaložené  náklady           poškozenému podle § 95 odst. 2 PZ. 14           V neposlední řadě je nutné zdůraznit, že obviněný nemá právní nárok na uza-           vření schválení dohody o narovnání.  V případě, že správní orgán dohodu                                          15           o  narovnání  neschválí,  nevydává  o  tom  samostatné  rozhodnutí.  Správní           orgán v takovém případě pouze vyrozumí osoby o tom, že bude pokračovat           v řízení a vydá rozhodnutí o vině a správním trestu s tím, že v tomto roz-           hodnutí odůvodní, proč dohodu o narovnání neschválil, resp. tento způsob           vyřízení věci nepřipustil. 16           12   Vládní návrh na vydání zákona o mediaci a změně některých zákonů (důvodová zpráva).              Parlament České republiky [online]. Poslanecká sněmovna [cit. 15. 5. 2018]. Dostupné z:              https://www.psp.cz/sqw/text/orig2.sqw?idd=72721           13   JEMELKA, Luboš a Pavel VETEŠNÍK, Pavel. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení              o nich, Zákon o některých přestupcích. Komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 778–783,              § 87 PZ.           14   Zákon o odpovědnosti za přestupky doplněná verze. Ministerstvo vnitra České republiky              [online]. [cit. 15. 5. 2018]. Dostupné z: http://www.mvcr.cz/soubor/pruvodce-novou-              -upravou-prestupkoveho-prava.aspx           15   JEMELKA, Luboš a Pavel VETEŠNÍK, Pavel. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení              o nich, Zákon o některých přestupcích. Komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 778–783,              § 87 PZ.           16   Často kladené dotazy k zákonu č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení              o nich, a zákonu č. 251/2016 Sb., o některých přestupcích – aktualizace k 1. březnu              2018. Ministerstvo vnitra České republiky [online]. [cit. 15. 5. 2018]. Dostupné z: http://              www.mvcr.cz/soubor/prestupky-casto-kladene-dotazy.aspx              132","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              2.3    Jednotlivé podmínky schválení dohody o narovnání             Základní podmínkou vycházející z § 87 PZ a současně z klasických zásad             správního práva je ta, že vyřízení věci narovnáním nebude v rozporu s veřej-             ným zájmem a bude dostačující vzhledem k povaze a závažnosti přestupku,             k míře, jakou byl veřejný zájem dotčen a dále k osobě obviněného a jeho             poměrům. Lze tak dovodit, že při zkoumání této podmínky bude vždy zále-             žet na konkrétním případu a osobě obviněného. Správní orgán tak při svém             posouzení jistě bude brát v úvahu například recidivu obviněného a jiné přitě-             žující okolnosti.             Další nezbytnou podmínkou, je prohlášení obviněného, že skutek, za který             je  stíhán,  spáchal,  a  zároveň  zde  neexistuje  důvodná  pochybnost  o  tom,             že  toto  přiznání  není  učiněno  svobodně,  vážně  a  určitě.  Tato  podmínka             samozřejmě, stejně jako v trestním právu, neznamená vyslovení viny obvi-             něného – obviněný nebude uznán vinným a přestupek se tak nebude zapi-             sovat do evidence přestupků vedené Rejstříkem trestů.  Záruku splnění této                                                           17             podmínky představuje výslech obviněného i poškozeného správním orgá-             nem, a to zejména o způsobu a okolnostech uzavření dohody o narovnání.             K  výše  zmíněným  podmínkám  rovněž  přistupuje  podmínka  spočíva-             jící v tom, že obviněný musí (resp. před schválením dohody musel) uhra-             dit  poškozenému  škodu  nebo  mu  vydat  bezdůvodné  obohacení,  které             spáchaným  skutkem  získal.  Musí  tedy  dojít  k  dosažení  stejného  účelu,             pro jaký by bylo vedeno řízení o náhradě škody, resp. vydání bezdůvod-             ného obohacení. „A contrario, lze konstatovat, že nevystupuje-li v řízení poškozený,             ať už proto, že neuplatnil nárok na náhradu škody způsobené spácháním přestupku             či nárok na vydání bezdůvodného obohacení získaného spácháním přestupku, nebo proto,             že to vylučuje zvláštní zákon, nelze narovnání využít.“  18             Poslední podmínkou je složení peněžní částky obviněným na účet správního             orgánu určené k veřejně prospěšným účelům. Zde se předpokládá osobní             iniciativa obviněného, který musí požádat správní orgán o určení příjemce             17   Vládní návrh na vydání zákona o mediaci a změně některých zákonů (důvodová zpráva).                 Parlament České republiky [online]. Poslanecká sněmovna [cit. 15. 5. 2018]. Dostupné z:                 https://www.psp.cz/sqw/text/orig2.sqw?idd=72721             18   JEMELKA, Luboš a Pavel VETEŠNÍK, Pavel. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení                 o nich, Zákon o některých přestupcích. Komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 778–783,                 § 87 PZ.                                                                           133","COFOLA 2019            částky, její výši a lhůtu k jejímu uhrazení. Smysl složení předmětné částky           vychází zejména z určité „obdoby“ pokuty, kterou by jinak byl obviněný           povinen uhradit. Co se týče samotné výše této částky, správní orgán by se při           jejím určení měl odrazit právě od výše pokuty, kterou by bylo možné za spá-           chaný přestupek uložit. Příjemcem této částky může být jen taxativně vyme-           zený okruh subjektů (stát, kraj, obec, státní fond, státní příspěvková organi-           zace, příspěvková organizace územního samosprávného celku, registrovaná           církev nebo náboženská společnost nebo jimi zřízená právnická osoba, spo-           lek, veřejně prospěšná právnická osoba, fundace, veřejná vysoká škola nebo           dobrovolný svazek obcí). 19             2.4   Přestupkové řízení – prostor pro mediaci?           Jak vyplývá z výše uvedeného, hlavní podstatou dohody o narovnání je schop-           nost  dosáhnout  dohody  mezi  obviněným  a  poškozeným  co  se  týče výše           škody  způsobené  spácháním  přestupku  nebo  určení  výše  bezdůvodného           obohacení získaného spácháním přestupku či způsob nahrazení takto způ-           sobené škody (peněžitá náhrada, pořízení nové věci aj.), kdy navíc dohoda           může obsahovat i jiná vzájemná práva a závazky mezi obviněným a poško-           zeným. Způsob, jak takové dohody ovšem mezi poškozeným a obviněným           docílit PZ nestanoví. Lze se proto opět inspirovat trestním právem, kon-           krétně zákonem č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (dále jen „TŘ“),           jenž mimo jiné právě pro tyto účely počítá s činností Probační a mediační           služby zajišťující právě i mediaci v trestní justici. Pokud mediace v trestním           řízení může být široce využívána jako jeden z přínosných nástrojů řešení           trestní věci a urovnání vztahu mezi pachatelem a poškozeným,  lze použít                                                                20           argumentaci logického výkladu a maiori ad minus, a dovodit, že tato           metoda zprostředkovaného řešení konfliktů může být využitelná rov-           něž i pro přestupkové řízení.                 19   JEMELKA, Luboš a Pavel VETEŠNÍK, Pavel. Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení              o nich, Zákon o některých přestupcích. Komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2017, s. 778–783,              § 87 PZ.           20   Mediace. Probační a mediační služba [online]. [cit. 15. 3. 2019]. Dostupné z: https://www.              pmscr.cz/mediace/              134","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              2.5    Mediace v trestní justici             Na  úvod  je  třeba  zdůraznit,  že  mediaci  v  trestním  řízení  zprostředková-             vají mediátoři z Probační a mediační služby (dále jen „PMS“), kdy mediace             poskytovaná Probační a mediační službou je bezplatná a založená na sou-             hlasu obou stran a je prováděna dle zákona č. 257/2000 Sb., o probační             a mediační službě. Mediace tak provádí mediátor, úředník PMS, jenž řídí,             zachovává vstřícný a vyvážený přístup k oběma stranám a napomáhá jim             nalézt řešení, nejen v oblasti náhrady škody, ale i vysvětlení, proč k trest-             nému činu došlo. Poškozenému mediace nabízí možnost pochopení situace,             okolností a zvyšuje pravděpodobnost rychlé náhrady škody. Obviněnému             umožňuje vyjádření omluvy poškozenému, vysvětlení svého jednání a odči-             nění důsledků spáchaného trestného činu. Účelem mediace je tak zejména             jednak  integrace  pachatele  (směřování  k  obnovení  respektu  obviněného             k právnímu stavu společnosti, jeho uplatnění a seberealizaci), jednak parti-             cipace poškozeného (vlastní odškodnění, obnovení pocitu bezpečí, integrity             a důvěry ve spravedlnost) a jednak ochrana společnosti.  Mediace je prová-                                                            21             zaná s trestním řízením a její výsledky jsou v něm také zohledněny. Trestní             řád umožňuje státním zástupcům a soudcům, v případě úspěšné mediace,             zastavit trestní řízení. Nejčastěji se tak děje prostřednictvím tzv. odklonů,             mezi které patří mj. právě i narovnání (§ 309 TZ).  Logicky tak dochází                                                          22             k uplatnění mediační činnosti PMS v přípravném řízení a řízení před soudem.             Samotný postup, jak PMS postupuje při mediaci je zakotven v Metodickém             standardu činnosti PMS. 23             Co se týče uplatnění mediace v případě narovnání, jelikož ke schválení narov-             nání musí obviněný splnit obdobné podmínky jako u narovnání dle PZ, tj.:                •  obviněný  prohlásí,  že  spáchal  skutek,  pro  který  je  trestně  stíhán,                   a zároveň zde nejsou důvodné pochybnosti o tom, že toto prohlášení                   učinil svobodně, vážně a určitě;               21   Mediace v trestní justice. mediace.cz [online] [cit. 15. 3. 2019]. Dostupné z: https://www.                 mediace.cz/cs/probacni-a-mediacni-sluzba             22   Mediace. Nejvyšší státní zastupitelství [online]. [cit. 15. 3. 2019]. Dostupné z: http://www.                 nsz.cz/index.php/cs/ohroene-osoby-a-pokozeni/mediace             23   PMS: Metodický standard činnosti PMS v oblasti přípravného řízení a řízení před sou-                 dem. Probační a mediační služba [online]. [cit. 15. 5. 2018]. Dostupné z: http://tmp1.web-                 get.cz/pmscr/download/MEDIACE_metodika_textova_cast_bez_priloh.pdf                                                                           135","COFOLA 2019              •  obviněný  uhradí  poškozenému  škodu  způsobenou  přečinem  nebo                učiní potřebné úkony k její náhradě či jinak nahradí újmu způsobe-                nou přečinem;             •  obviněný vydá bezdůvodné obohacení, které získal přečinem nebo                učiní jiná vhodná opatření k jeho vydání;             •  obviněný  složí  na  účet  soudu  nebo  v  přípravném  řízení  na  účet                státního zastupitelství peněžitou částku určenou státu na peněžitou                pomoc obětem trestné činnosti podle zvláštního právního předpisu,                a výše této částky není zřejmě nepřiměřená závažnosti přečinu;             •  a  takový  způsob  vyřízení  věci  je  vzhledem  k  povaze  a  závažnosti                spáchaného činu, k míře, jakou byl přečinem dotčen veřejný zájem,                k osobě obviněného a jeho osobním a majetkovým poměrům pova-                žován za dostačující; ),                                  24           lze se inspirovat v rámci přestupkového řízení tím, že činnost PMS spo-           čívá právě v tom, že v době před rozhodnutím o odklonu se snaží vést           obviněného a poškozeného k tomu, aby se pokusili o narovnání naruše-           ných vztahů vzniklých trestným činem. Jelikož mediace je zásadně dobro-           volná, před jejím zahájením musí dojít k udělení souhlasu jak obviněného,           tak poškozeného. Proto mediátor PMS nejprve zjišťuje stanoviska těchto           osob k udělení souhlasu o narovnání a souhlasu k mediaci jako takové; může           rovněž shromažďovat důležité informace o konkrétním případu, a navrhne           jim právě účast na mediaci. Pokud obviněný a poškozený s mediací sou-           hlasí, mediátor se primárně snaží o usnadnění komunikace mezi stranami,           vede celý proces mediace a pomáhá jím s hledáním oboustranně přijatelného           řešení konkrétního problému – konkrétní příčiny a následku trestného činu           a jeho napravení. „Mediace má podobu setkání pachatele s obětí za účasti mediátora,           který plní roli nestranného prostředníka. Společnému jednání obvykle předcházejí indivi-           duální rozhovory mediátora s obětí a pachatelem. Smyslem a účelem mediačního jednání           je přispět ke zmírnění následků trestného činu pro oběť a motivovat pachatele k převzetí           odpovědnosti za škody, které svým jednáním způsobil. Mediátor oběma umožňuje, aby           vyjádřili své názory, potřeby a zájmy“.  Výsledkem mediace pak může být navr-                                       25           žená dohoda stran o způsobu řešení následků vzniklých trestnou činností             24   Viz § 309 TŘ.           25   Mediace v trestní justici. Probační a mediační služba [online]. [cit. 15. 5. 2018]. Dostupné z:              https://www.pmscr.cz/images/clanky/letak_Mediace_CZ.pdf              136","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              obviněného.  Tedy mediace může vyústit ve společnou dohodu o urovnání                        26             konfliktu a náhradě škody. Ta pak slouží jako podklad pro rozhodování stát-             ního zástupce nebo soudce.             Je  vhodné  samozřejmě  zdůraznit,  že  použití  mediace  v  trestní  justici             je vázáno na méně závažnou trestnou činnost a do značné míry je rovněž             ovlivněno tím, že se soustředí na řešení konfliktu mezi obviněným a poško-             zeným (obětí), a přirozeně na náhradu škody, a proto mediace přirozeně             není vhodná jako řešení pro všechny trestné činy. Jmenovitě jde zejména             o ty trestné činy, kde důsledkem konfliktu stojí stát reprezentovaný stát-             ním orgánem (např. daňové trestní činy, trestné činy proti měně, trestní činy             proti životnímu prostředí apod.)  nebo v případě těch trestných činů, kde                                         27             by hrozila sekundární viktimizace právě setkáním obětí a pachatele.             Existuje ovšem spousta trestných činů, kde si lze mediaci jednoduše před-             stavit jako efektivní nástroj k řešení následků trestného činu. Jde zejména             o trestné činy proti životu a zdraví (trestný čin ublížení na zdraví, trestný             čin ublížení na zdraví z omluvitelné pohnutky, trestný čin ublížení na zdraví             z nedbalosti – zejména pokud je spáchán v dopravě) a trestné činy proti             majetku (trestný čin krádeže). 28             Současně, pro účely této analýzy, je nutné zabývat se i určitým „výsledkem“             mediace. Z pohledu druhu trestné činnosti nejúspěšnější co se týče uzavření             dohody obviněného s poškozeným díky mediaci, lze konstatovat, že nej-             větší pravděpodobnost uzavření dohody je u trestných činů dle hlavy VII             zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník (dále jen „TZ“), tj. u trestných činů             obecně nebezpečných nebo také u trestných činů dle hlavy X, dílu 5 TZ,             tj. u trestných činů narušující soužití lidí. Nejmenší pravděpodobnost uza-             vření dohody je naopak u pachatelů, kteří se dopustili trestných činů dle             hlavy II zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník (dále jen „TZ“), tj. u trest-             ných činů proti svobodě. 29               26   SOTOLÁŘ, Alexander, Pavel ŠÁMAL a František PÚRY. Alternativní řešení trestních věcí                 v praxi. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2000, 468 s. ISBN 80-7179-350-7.             27   ŠÁMAL, Pavel. Uplatnění mediace v trestním řízení. In: HOLÁ, Lenka. Mediace a mož-                 nosti využití v praxi. Praha: Grada Publishing, 2013, 512 s. ISBN 978-80-247-4109-3.             28   ROZUM, Jan a kol. Uplatnění mediace v systému trestní justice I. Institut pro kriminologii a sociální                 prevenci. Dostupné z: http://www.ok.cz/iksp/docs/365.pdf [cit. 15. 5. 2018].             29   Ibid.                                                                           137","COFOLA 2019            2.6   Mediace a přestupkového řízení v případě narovnání           Pokud  mediace  v  trestním  řízení  může  být  považována  za  specifickou           metodu  řešení  trestních  věcí,  a  to  právě  v  případech  trestných  činů,  jež           svou  závažností  společenskou  škodlivostí  přirozeně  přesahují  závažnost           přestupků, nevidím důvod, proč mediaci nevyužívat i pro účely sjednávání           dohod o narovnání v rámci přestupkového řízení. Pokud navíc nový pře-           stupkový zákon dle důvodové zprávy má odrážet rovněž i principy plynoucí           z trestního práva, je přirozené, že tento nový kodex, lidově leckdy nazývaný           „malý trestní zákoník“, může využívat instituty pro trestní právo přípustné.           Navíc pokud cílem mediace bude vždy dosažení takového řešení, např. právě           dohody o narovnání mezi obviněným a poškozeným, jež bude mít určitý           význam pro rozhodování v přestupkovém řízení, povede navíc její využití           k odbřemenění správních orgánů v rozhodovací činnosti a urychlení jejich           činnosti.           Samozřejmě je logické, že pokud je o použití institutu narovnání, také jej           nelze využít u všech přestupků. Využití vidím ovšem u těch případů, kdy           poškozený byl poškozen přestupkem na svých zájmech, se kterými je opráv-           něn plně disponovat (tj. když jde o jeho majetek, vlastní čest apod.), a proto           tak současně dotčený veřejný zájem bude na pomyslných miskách vah se sil-           ným zájmem soukromým poškozené osoby.           Naopak právě pro případy, kdy skutkové podstaty přestupků chrání ve zvý-           šené  míře  též  veřejný  zájem  (například  bezpečnost  práce  aj.),  sjednání           dohody o narovnání bude právě pro nedostatek podmínky souladu s veřej-           ným zájmem možné.“  Konkrétní případ, kde by například byla dohoda                              30           o narovnání možná, a kde by právě mediace mohla napomoci jejímu úspěš-           nému sjednání, si lze představit např. situaci, kdy mladiství se dopustí pře-           stupku proti občanskému soužití nebo kdy například výjimečně nehlídaný           pes napadne člověka či způsobí škodu na cizím majetku (pomezí trestně-           právní  a  deliktní  odpovědnosti).  Rovněž  u  určitých  přestupků  na  úseku           dopravy, u kterých došlo ke způsobení škody, jsou dle mého názoru vhodné           pro mediaci za účelem dosažení dohody o narovnání. V neposlední řadě            30   Zákon o odpovědnosti za přestupky doplněná verze. Ministerstvo vnitra České republiky              [online]. [cit. 15. 5. 2018]. Dostupné z: http://www.mvcr.cz/soubor/pruvodce-novou-              -upravou-prestupkoveho-prava.aspx              138","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              je  nutné  také  připomenout,  že  zvláštní  zákony  upravující  jednotlivé  pře-             stupky  mohou  rovněž  výslovně  zavádět,  pro  které  přestupky  je  dohoda             o narovnání přípustná (např. zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské             soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské sou-             těže) dohodu o narovnání výslovně připouští).              3     ZÁVĚR              Lze shrnout, že pro veřejnou správu, kterou můžeme obecně nazvat jako             spravování věcí veřejných, je jednoznačně charakteristické, že musí být vyko-             návána ve veřejném zájmu. Přestože nechci zpochybnit, že veřejný zájem             je klíčový pro celou oblast správního práva, neboť jeho ochrana je v pod-             statě smyslem existence veřejné správy, domnívám se, že je nutné si uvědo-             mit, že ochrana veřejného zájmu neznamená slepě a jednostranně odůvod-             ňovat správní činnost neurčitým pojmem „veřejný zájem“. Dle mého názoru             tato zákonná obligatorní povinnost vytváří spíše závazek správních orgánů             učinit všechny kroky k tomu, aby klíčový veřejný zájem v dané věci dostal             patřičné ochrany, aniž by žádný jiný zájem nebyl neoprávněně upozaděn             či nepřiměřeně zkrácen. Pokud ovšem existují případy, kdy veřejnému zájmu             se vyrovná určitý zájem soukromý, se kterým může určitý subjekt libovolně             nakládat, mám za to, že takový subjekt má dostatek pravomocí „rozhodovat             o svém osudu“ a využít tak mediaci k tomu, aby došlo k vyřešení konkrét-             ního přestupku a souvisejících následků. Samozřejmě je logické, že mediaci             nepůjde použít ve všech případech projednávání přestupků, ovšem právě             v těch případech, kdy přestupkové právo bude chránit spíše určitý poško-             zený nebo ohrožený soukromý zájem více, než určitý zájem veřejný, je nutné             dojít k závěru, že právě tato oblast přestupkového práva – tyto druhy pře-             stupků – budou vhodné pro mediaci a navazující postupy (dohoda o narov-             nání, smír).             Je  jasné,  že  jakákoliv  nadstavba  přestupkového  řízení  znamená  vyšší             náklady  pro  správní  orgány,  jež  právě  o  přestupcích  rozhodují.  Ovšem             mediace by měla vést k tomu, že přestupkové řízení budou kratší a méně             nákladná.  Je  však  nutné  podotknout,  že  stejně  jako  mediace  v  trestních             věcech, tak i ve věcech přestupkových bude mediace klást vysoké nároky             na odbornost mediátora. Navíc mediátor by měl mít také osvojené znalosti                                                                           139","COFOLA 2019            týkající  se  přestupkového  řízení  natolik,  aby  účastníkům  mohl  ozřejmit           vztah mediace k tomuto procesu a její dopady na něj. Za situace, kdy dle           PZ příslušným o rozhodování o přestupcích jsou obce s rozšířenou působ-           ností (obce tzv. I a II. typu jsou z projednávání přestupků vyloučeny), mám           za to, že i v případě tzv. in house mediátora v rámci rozhodujícího správního           orgánu, by odbornost mediátora mohla být zaručena. 31            Ve světle uvedených argumentů je tak nutno dojít k závěru, že oblast pře-           stupků je oblastí, kde mediace může najít své místo a uplatnění. Pokud navíc           rekodifikace přestupkového práva zdůrazňuje vliv zásad a principů trestního           práva (mj. restorativní justice), je nutné trvat na tvrzení, že pro účely této           práce lze použít ve vztahu k využití mediace v přestupkovém řízení argu-           ment logického výkladua maiori ad minus, popřípadě analogii, a dovodit,           že mediace v přestupkovém řízení může být široce využívána jako jeden           z přínosných nástrojů řešení přestupků a následků mezi pachatelem a poško-           zeným.  Jen  touto  optikou  a  výkladem  nových  ustanovení  přestupkového           práva lze totiž naplnit domněnku, že komplexní přepracování norem správ-           ního trestání mělo do budoucna přinést tolik žádoucí účinné prosazování           veřejné moci především tam, kde má sloužit k ochraně práv a oprávněných           zájmů občanů.            Literature           HOLÁ,  Lenka.  Mediace:  způsob  řešení  mezilidských  konfliktů.  1.  vyd.  Praha:             Grada, 2003, 190 s. ISBN 80-247-0467-6.           JEMELKA,  Luboš  a  Pavel  VETEŠNÍK,  Pavel.  Zákon  o  odpovědnosti             za přestupky a řízení o nich, Zákon o některých přestupcích. Komentář. 1. vyd.             Praha: C. H. Beck, 2017, 1160 s. ISBN 978-80-7400-666-1.           POTOČKOVÁ, Dana. Nejlepší je domluvit se, aneb, Průvodce mediačním procesem.             Praha: Alfom, 2013. 199 s. ISBN 978-80-87785-00-3.           ROZUM,  Jan  a  kol.  Uplatnění  mediace  v  systému  trestní  justice  I.  Institut             pro  kriminologii  a  sociální  prevenci.  Dostupné  z:  http://www.ok.cz/             iksp/docs/365.pdf            31   Pozn. cílem práce v této fázi není zabývat se konkrétním rozborem subjektu, který bude              mediaci v rámci přestupkového řízení provázet. Jednou z možností je právě tzv. in house              mediátora, dále se nabízí určitá podoba smírčích rad nebo mediátora ze seznamu medi-              átorů (obdoba jak u mediace nařízené soudem dle OSŘ) anebo propojení mediační čin-              nosti Probační a mediační služby (obdoba jak u trestního řízení).              140","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              SOTOLÁŘ,  Alexander,  Pavel  ŠÁMAL  a  František  PÚRY.  Alternativní                řešení  trestních  věcí  v  praxi.  1.  vyd.  Praha:  C. H. Beck,  2000,  468 s.                ISBN 80-7179-350-7.             ŠÁMAL,  Pavel.  Uplatnění  mediace  v  trestním  řízení.  In:  HOLÁ,  Lenka.                Mediace a možnosti využití v praxi. Praha: Grada Publishing, 2013, 512 s.                ISBN 978-80-247-4109-3.             Často kladené dotazy k zákonu č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky                a řízení o nich, a zákonu č. 251/2016 Sb., o některých přestupcích –                aktualizace k 1. březnu 2018. Ministerstvo vnitra České republiky [online].                [cit. 15. 5. 2018]. Dostupné z: http://www.mvcr.cz/soubor/prestupky-                casto-kladene-dotazy.aspx             Důvodová zpráva k zákonu č. 250/2016 Sb. o odpovědnosti za přestupky                a řízení o nich, zvláštní část.             Mediace. Nejvyšší státní zastupitelství [online]. [cit. 15. 3. 2019]. Dostupné z:                http://www.nsz.cz/index.php/cs/ohroene-osoby-a-pokozeni/mediace              Mediace v trestní justici. mediace.cz [online]. [cit. 15. 3. 2019]. Dostupné z:                https://www.mediace.cz/cs/probacni-a-mediacni-sluzba             Mediace  v  trestní  justici.  Probační  a  mediační  služba  [online].    [cit.                15.  5.  2018].  Dostupné  z:  https://www.pmscr.cz/images/clanky/                letak_Mediace_CZ.pdf              Mediace. Probační a mediační služba [online].  [cit. 15. 3. 2019]. Dostupné z:                https://www.pmscr.cz/mediace/             Průvodce zákonem o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich. Ministerstvo                vnitra České republiky [online].  [cit. 15. 3. 2019]. Dostupné z: http://www.                mvcr.cz/soubor/priloha-c-3-pruvodce-zakonem-o-odpovednosti-za-                prestupky-a-rizeni-o-nich.aspx             Zákon o odpovědnosti za přestupky, doplněná verze. Ministerstvo vnitra České                republiky [online]. [cit. 15. 5. 2018]. Dostupné z: http://www.mvcr.cz/                soubor/pruvodce-novou-upravou-prestupkoveho-prava.aspx             Vládní  návrh  na  vydání  zákona  o  mediaci  a  změně  některých  zákonů                (důvodová  zpráva).  Parlament  České  republiky  [online].  Poslanecká                sněmovna [cit. 15. 5. 2018]. Dostupné z: https://www.psp.cz/sqw/text/                orig2.sqw?idd=72721                                                                               141","COFOLA 2019            PMS: Metodický standard činnosti PMS v oblasti přípravného řízení a řízení             před soudem. Probační a mediační služba [online]. [cit. 15. 5. 2018]. Dostupné             z:   http://tmp1.webget.cz/pmscr/download/MEDIACE_metodika_             textova_cast_bez_priloh.pdf           Zákon č. 202/2001 Sb., Zákon o mediaci a o změně některých zákonů (zákon             o mediaci).           Zákon č. 250/2016 Sb., Zákon o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich.           Zákon č. 251/2016 Sb., Zákon o některých přestupcích.            Zákon č. 40/2009 Sb., Zákon trestní zákoník.           Zákon č. 500/2004 Sb., Zákon správní řád.            Contact – e-mail           tereza.chadimova@upol.cz                                                   142","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě                      Správní trestání znalců a tlumočníků –                              specifika a perspektivy                                        Jan Ferfecký                     Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Česká republika               Abstract in original language             Přes vymezení klasické přestupkové odpovědnosti má trestání znalců a tlumoč-             níků svá specifika. Svou povahou je do jisté míry blízké disciplinárnímu trestání,             což umocňuje role poradních sborů, jako jakéhosi quasiorgánu orgánu slože-             ného ze samotných znalců. Dalším příkladem je zvláštní druh trestu – vyškrt-             nutí  ze  seznamu  znalců  a  tlumočníků,  či  institut  výstrahy.  Cílem  příspěvku             je zvláštnosti úpravy zákona o znalcích a tlumočnících představit a zanalyzovat,             jakož i ukázat hlavní principy a změny připravované úpravy nové. Klíčovou             problematickou otázkou zde je, jestli a jakým způsobem posuzovat věcnou             správnost znaleckého posudku z pohledu přestupkové odpovědnosti?              Keywords in original language             Znalci; věcný přezkum znaleckých posudků; poradní sbory; výstraha.              Abstract             The problematics of the administrative punishment of experts and inter-             preters offers several strange elements to study: the nature of punishment             is very close to disciplinary punishment with specific role of advisory boards             composed of experienced judicial experts and scholars. Next to sanctions –             fines  and  deletion  from  the  list  –  legislation  knows  the  warning,  special             instrument used in case of the wrongdoing is not punishable as petty crime.             Paper will focus on these specifics in order to analyse them and to show prin-             ciples of new legislation. The main goal of the paper is to answer whether             and how can authorities regard the factual accuracy of experts’ opinions.              Keywords             Judicial  Experts;  Review  of  Factual  Accuracy  of  Experts’  Opinions;             Advisory Boards; Warning.                                                                           143","COFOLA 2019            1    ÚVOD            Předkládaný  příspěvek  se  věnuje  problematice  správního  trestání  znalců           a tlumočníků. Znalci byli dlouhou dobu značně opomíjeni, přestože význam           znaleckých posudků neustále rostl – soudní řízení bývá mnohdy do značné           míry jen soubojem znalců a jejich posudků. S tím také roste potřeba sil-           nějšího dohledu nad kvalitou znaleckých výstupů, jež je značně kolísavá,           jakož i důrazného potrestání jejich pochybení. V souvislosti s přijímáním                                                                      1           nové právní úpravy, jež má nahradit zákon o znalcích a tlumočnících , lze           v poslední době o této problematice daleko více „slyšet“; i v médiích se lze           dočíst, že nová úprava má vést právě ke zpřísnění kontroly nad znalci. 2           To samozřejmě přidává tématu na aktuálnosti, nehledě na značnou speci-           fičnost správního trestání znalců, které se v následujících částech příspěvku           věnuji. Svou povahou jde do značné míry o trestání disciplinární, umocněné           zvláštní rolí poradních sborů, jako jakéhosi quasiorgánu složeného ze samot-           ných znalců. Zabývat se budu také např. institutem výstrahy, jehož přesný           význam není zcela zřejmý. Cílem příspěvku je (nejen) tyto zvláštnosti před-           stavit a zanalyzovat, jakož i ukázat hlavní principy a změny nové úpravy.           Budu se přitom zaměřovat na znalce, méně již na tlumočníky, jejichž role           v soudním či správním řízení není natolik významná.  Klíčovou otázkou je,                                                        3           jakým způsobem posuzovat věcnou správnost znaleckého posudku?            2    ZNALCI A JEJICH VÝZNAM            Již v úvodu příspěvku byla naznačena důležitá role znalců pro rozhodo-           vání soudů či správních orgánů; tato role neustále roste. Stále více jsou totiž           vyžadovány odborné znalosti, kterými soudce či správní orgán z povahy                                                                  4           věci disponovat nemůže. V mnoha případech jsou také znalci ustanovování             1   Zákon č. 37/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů.           2   Např. Pelikán prosazuje přísnější kontrolu znalců, chce pro ně zkoušky a tvrdší tresty.              Ale i více peněz. Aktuálně.cz [online]. [cit. 19. 4. 2019]. Dostupné z: https://zpravy.              aktualne.cz/domaci/pelikan-chce-vice-kontrolovat-znalce-a-take-je-lepe-zaplatit/              r~06c03474e18511e6b87d0025900fea04/           3   To vše pohledem člověka, který se na agendě znalců a tlumočníků podílí jako asistent              místopředsedy Krajského soudu v Brně.           4   Byť se od správních orgánů očekává určitý přehled a odbornost v dané oblasti veřejné              správy, mnohé otázky možnosti správních orgánů překračují.              144","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              v důsledku určitého „alibismu“ orgánů veřejné moci, jež ustanovují znalce             i na otázky, které by mohly posoudit samy. Případně znalecké posudky –             s  diametrálně  odlišnými  závěry  –  předkládají  strany  sporu  a  role  soudce             se omezuje jen na zdůvodnění, o který znalecký posudek své závěry opře.             Význam  znalců  roste  již  od  19.  století  díky  silnému  rozvoji  jednotlivých             vědeckých  disciplín,  byť  roli  odborníků  znala  i  historie  starší.  Postupně             se také vytvářely různé teorie postavení soudního znalce: znalci byli vní-             máni pouze jako pomocníci soudu či jako svědci. Nyní je obecně přijímáno,             že znalecký posudek je samostatnou formou důkazu, přičemž někteří znalce             vnímali (a vnímají) dokonce jako jakési vědecké soudce (iudex facti). Tato teo-             rie vycházela z názoru, že soudce je v odborných otázkách závislý na znalci;             jinými slovy, že znalecký posudek soudce vůbec nehodnotí z pohledu jeho             věcné správnosti. 5             Jak uvádí L. Křístek, posledně uvedená teorie se v České republice nepro-             sadila,  znalecký  posudek  je  považován  za  samostatný  důkaz,  který  může             (a musí) být hodnocen volně společně s důkazy jinými. Tentýž autor ale sou-             časně připouští, že v praxi se mnohdy znalecké posudky věcně nehodnotí             a závěry znalců se přebírají. Tato dlouholetá praxe obecných soudů, vylu-                                     6             čující  věcný  přezkum  znaleckých  posudků  sice  byla  překonána  judikatu-             rou Ústavního soudu, podle níž se nelze vyhýbat ani zkoumání správnosti             posudku ,  přesto  zůstává  věcný  přezkum  znaleckých  posudků  omezen.                     7             Tím spíše je nutné klást na soudní znalce vysoké nároky, ať už při jejich             výběru, tak následně při dozoru nad jejich znaleckou činností. Zde má svou             roli právě i uplatňování sankční odpovědnosti.              3     VÝVOJ PRÁVNÍ ÚPRAVY TRESTÁNÍ ZNALCŮ              Uplatňování veřejnoprávní sankční odpovědnosti v souvislosti s výkonem             znalecké činnosti působí jednak v rovině práva trestního a jednak po linii             správního  trestání.  V  trestním  zákoníku  můžeme,  stejně  jako  ve  starém             trestním zákoně, nalézt vymezení skutkové podstaty trestného činu křivé               5   K  tomu  podrobněji  srov.  KŘÍSTEK,  Lukáš.  Znalectví.  Praha:  Wolters  Kluwer  Česká                 republika, 2013, s. 47–52, Právní rukověť (Wolters Kluwer ČR).             6   KŘÍSTEK, op. cit., s. 48–49.             7   Srov. zejména nález ze dne 23. 9. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 11/08.                                                                           145","COFOLA 2019            výpovědi a nepravdivého znaleckého posudku.  Trestní zákoník koncipuje                                                   8           tento  trestný  čin  jako  úmyslný,  přičemž  rozlišuje  podání  nepravdivého,           hrubě  zkresleného  nebo  neúplného  znaleckého  posudku  (§  346  odst.  1)           a podání nepravdivé výpovědi – znaleckého výslechu (§ 346 odst. 2).           Zákon o znalcích a tlumočnících oproti tomu vymezuje skutkové podstaty           přestupků znalců a znaleckých ústavů, a to za různá porušení právních před-           pisů ze strany znalce.  Jeho záběr je širší, nevztahuje se toliko na samotné                             9           podávání znaleckých posudků či výslech znalce, ale i na jiné stránky výkonu           znalecké profese; z pohledu zavinění pak postačí pouhá nedbalost znalce.           Vymezení  skutkových  podstat  přestupků  (jiných  správních  deliktů)           v zákoně o znalcích a tlumočnících je ovšem poměrně nedávnou záleži-           tostí. Zákonodárce je zavedl až novelou zákona o znalcích a tlumočnících           (zákonem č. 444/2011 Sb. ) s účinností od 1. 1. 2012. Do té doby zákon                                 10           znal pouze institut odvolání znalce. Podle § 20 písm. c) zákona o znalcích           a tlumočnících ve znění do 31. 12. 2011 měl být znalec odvolán v případě,           kdy i přes dřívější výstrahu „neplní nebo porušuje své povinnosti“. Fakticky tak šlo           o svého druhu disciplinární řízení. Právní úprava neznala vůbec ukládání                                        11           pokut, ale jen výstrahu a odvolání znalce. Podmínkou pro odvolání znalce           pak bylo právě předchozí udělení výstrahy, tedy upozornění znalce na zjiš-           tění pochybení s tím, aby se jej do budoucna vyvaroval; pro nástup negativ-           ního následku v podobě odvolání musela výstraha dle judikatury správních           soudů obsahovat náležité poučení.  Právní úprava neznala bližší procesní                                        12           úpravu tohoto disciplinárního řízení, neexistovala např. možnost opravného           prostředku. To se změnilo až s přijetím zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád           správní,  jenž  rozšířil  možnost  soudního  přezkumu,  načež  správní  soudy           dovodily subsidiární použití správního řádu. 13               8   Nyní  §  346  trestního  zákoníku,  dříve  §  175  zákona  č.  140/1961  Sb.,  trestní  zákon,              ve znění pozdějších předpisů.           9   Srov. § 25a a 25 b zákona o znalcích a tlumočnících.           10   Zákon č. 444/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících,              ve znění pozdějších předpisů.           11   DÖRFL,  Luboš.  Zákon  o  znalcích  a  tlumočnících:  komentář.  Praha:  C. H. Beck,  2009,              s. 133–134, Beckovy texty zákonů s komentářem.           12   Viz rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 13. 4. 2006, sp. zn. 11 Ca 231/2005.           13   DÖRFL, op. cit, s. 135.              146","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Přesto  se  tato  úprava  ukazovala  jako  nedostatečná,  a  proto  zákonem             č. 444/2011 Sb., došlo k podstatné revizi dosavadního přístupu. Byly zave-                                                                   14             deny skutkové podstaty přestupků, resp. jiných správních deliktů u právnic-             kých osob, za porušení vymezených povinností znalce. Toto pojetí pak platí             i v současnosti, s výhradou drobných terminologických změn souvisejících             s přijetím nového přestupkového zákona . Zavedení obecné odpovědnosti                                                15             znalců  za  přestupky  také  znamenalo  aplikaci  pevného  procesního  rámce             přestupkového řízení, což lze jistě kvitovat.             Přestupky fyzických osob nalezneme v § 25a zákona o znalcích a tlumoční-             cích. Klíčovým je ustanovení § 25a odst. 1 písm. a), podle něhož se znalec             dopustí přestupku, pokud jedná v rozporu s § 8 zákona o znalcích a tlumoč-             nících. Ten stanoví povinnost vykonávat znaleckou činnost řádně, ve stano-             vené lhůtě, oboru a odvětví, pro které byl znalec jmenován. Tyto povinnosti             můžeme označit za esenciální základ znalecké činnosti. Zákon ovšem trestá             i porušení dalších povinností, např. povinnosti mlčenlivosti, osobního vypra-             cování znaleckého posudku, nevedení znaleckého deníku apod. Rozlišuje             přitom  přestupky lehčí (znalec svou činnost nevykonává  osobně, opako-             vaně nepodepíše posudek, nepřipojí otisk znalecké pečeti, nevede znalecký             deník, nesprávně účtuje odměnu orgánu veřejné moci), za něž lze uložit             pokutu do 50 000 Kč a těžší, za něž lze uložit pokutu do 100 000 Kč nebo             znalce vyškrtnout ze seznamu znalců a tlumočníků (již zmíněné porušení § 8             zákona, dále porušení mlčenlivosti, podání posudku přes podjatost znalce,             odmítnutí  vyhotovení  posudku  bez  vážného  důvodu,  či  výkon  činnosti             v době jejího pozastavení). Toto rozdělení má své opodstatnění. Lze souhla-             sit s L. Křístkem, že u prvé skupiny jde o přestupky formálního charakteru,             jež nemají vliv na vlastní kvalitu znaleckého posudku (s výjimkou povinnosti             vykonávat  znaleckou  činnost  osobně  –  tento  přestupek  měl  být  zařazen             kategorie těžších přestupků). Obdobně jsou v § 25 b zákona o znalcích                                      16             a tlumočnících vymezeny správní delikty (nyní přestupky) právnických osob.             V podstatě se liší jen výší horní hranice pokuty, jež jsou stanoveny ve dvoj-             násobné výši.              14   Srov. též důvodovou zprávu k vládnímu návrhu zákona. Sněmovní tisk č. 322/0, digi-                 tální repozitář PS PČR, 6. volební období, s. 12–13. Dostupné z: http://www.psp.cz             15   Zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich.             16   KŘÍSTEK, op. cit., s. 117.                                                                           147","COFOLA 2019            Dále bylo v § 25c zákona o znalcích a tlumočnících nově výslovně stano-           veno, že správní delikty (nyní jen přestupky) projednává ministerstvo sprave-           dlnosti nebo předseda krajského soudu. Jde tedy o sdílenou věcnou přísluš-           nost k rozhodování v prvním stupni, což lze hodnotit jako dosti nezvyklé.           Zvláště, pokud je ministerstvo spravedlnosti zároveň odvolacím orgánem           vůči rozhodnutím předsedy krajského soudu. Čistě ze zákonného textu tak           není úplně jasné, na koho se vlastně se stížnostmi (podněty) na znalce obra-           cet. Konkrétněji tuto situaci řeší vnitřní metodický předpis Ministerstva spra-           vedlnosti – Instrukce č. 8/2017, o správním řízení ve věcech znalců a tlu-           močníků (dále jen „Instrukce“), která stanoví, že přestupky znalců (fyzic-           kých osob) řeší předseda krajského soudu, u něhož je daný znalec zapsán.           Přestupky  právnických  osob  (znaleckých  ústavů)  pak  řeší  ministerstvo.           I přesto jsou stížnosti na znalce mnohdy podávány nejprve ministerstvu,           které je následně – samozřejmě, že s časovým odstupem – postoupí před-           sedům krajských soudů. Taková praxe pak sebou přináší nemalé a zbytečné           časové průtahy. Tím spíše lze považovat za nevhodné, že věcná příslušnost           správního orgánu je konkretizována v ministerské instrukci, tj. vnitřní směr-           nici, a nikoli přímo v zákoně.           Ani Instrukce ovšem nic nemění na skutečnosti, že řízení ve věcech pře-           stupků mohou vést oba orgány. Jak tedy postupovat např. v případě, pokud           by předseda krajského soudu věc odložil a stěžovatel (oznamovatel) by s tím           nesouhlasil? Správní řád v § 80 odst. 2 umožňuje nadřízenému správnímu           orgánu užití opatření proti nečinnosti i v případě, kdy příslušný orgán neza-           hájil řízení z moci úřední, ačkoli tak učinit měl. V tomto případě může ovšem           řízení v I. stupni zahájit i samotné ministerstvo. Podle mého názoru by tak           před uplatněním opatření proti nečinnosti mělo využít svěřenou působnost           a v případě, že shledá důvody pro zahájení řízení, toto samo zahájit. V tomto           případě  totiž  nemá  postavení  standardního  nadřízeného  orgánu,  ale  jako           věcně příslušný orgán by mělo samo a bez zbytečného odkladu z úřední           povinnosti věc projednat.            4    VÝSTRAHA            Další zvláštností zákona o znalcích a tlumočnících, která vlastně přetrvala           z původního znění zákona, je institut výstrahy obsažený nyní v § 25d zákona.              148","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Podle tohoto ustanovení může ministerstvo nebo předseda krajského soudu             znalci uložit písemnou výstrahu, jestliže zjištěné porušení povinností ulo-             žené tímto zákonem nelze posoudit jako přestupek anebo jako trestný čin.             Podle důvodové zprávy k zákonu č. 444/2011 Sb., výstraha „nemá charakter             sankce, ale jakéhosi upozornění (předběžného opatření), že nežádoucí jednání znalce (tlu-             močníka) nebo znaleckého ústavu může vést k naplnění skutkové podstaty správního             deliktu, za který může být uložena sankce v podobě pokuty nebo vyškrtnutí ze seznamu             znalců a tlumočníků (resp. ze seznamu znaleckých ústavů).“  Výstraha tak vlastně                                                          17             zůstává jako do značné míry neformální disciplinární nástroj předsedy kraj-             ského soudu (ministerstva) vůči znalcům. Ty má upozornit na pochybení             a na to, aby se znalec takového pochybení do budoucna vyvaroval.             Z uvedeného je zřejmé, že výstraha má specifickou povahu – zákon o znal-             cích a tlumočnících také při ukládání výstrahy vylučuje užití části druhé a třetí             správního řádu. To rovněž znamená, že přes výslovné zakotvení v zákoně,             nemá výstraha žádný bližší procesní rámec; není tak např. možné bránit             se proti ní odvoláním či jinými opravnými prostředky. Alespoň minimální                                                            18             procesní standard v podobě garance práva být slyšen zavádí Instrukce v § 20             odst. 4. Nadto se jistě při ukládání výstrahy uplatní též základní zásady čin-             nosti správních orgánů podle § 2–8 správního řádu.              Správní soudy také dovodily, že výstraha nemůže být předmětem samostat-             ného soudního přezkumu. Soudní přezkum výstrahy je možný až v rámci             přezkumu následného rozhodnutí o přestupku, u něhož se ke dříve udělené             výstraze podle § 25a (resp. § 25 b) odst. 4 zákona o znalcích a tlumočnících             obligatorně přihlédne. Správní soudy vychází už z dřívějších závěrů vzta-                                19             hujících se k úpravě účinné do 31. 12. 2011 a dovozují, že výstraha sama             o sobě se znalce nijak přímo nedotýká na jeho právech, neboť se projeví             právě až v návaznosti na pozdější rozhodnutí – dříve rozhodnutí o odvolání             znalce, nyní rozhodnutí o přestupku. Přestože těmto důvodům rozumím,             nejsem si jistý, jestli je správné samostatný soudní přezkum výstrahy takto             vylučovat. Výstrahu vnímám jako autoritativní opatření správního orgánu,               17   Důvodová zpráva k vládnímu návrhu zákona. Sněmovní tisk č. 322/0, digitální repozitář                 PS PČR, 6. volební období, s. 27. Dostupné z: http://www.psp.cz             18   Jedinou možností tak zůstává případná stížnost podle § 175 správního řádu.             19   Viz rozhodnutí Městského soudu v Praze ze dne 21. 6. 2018, č. j. 6 A 219/2017-57,                 a v něm citovanou judikaturu.                                                                           149","COFOLA 2019            jež znalci vyčítá konkrétní pochybení a tím jej také fakticky nutí do budoucna           postupovat jinak, tj. přizpůsobit se názoru správního orgánu. Znalec, pokud           s tímto názorem nesouhlasí, ovšem nemá nástroj, jak se bránit a nevysta-           vovat se opakovaným výstrahám či přímo sankci za přestupek. Nelze při-           tom rovněž přehlédnout i jisté defamační účinky výstrahy, zvláště pokud           je informace o jejím uložení sdělena i stěžovateli a případně tak může být           užita i v soudním řízení, v němž znalec podával znalecký posudek. Obdobně           lze v této souvislosti upozornit na institut výtky podle § 30 odst. 3 zákona           č.  283/1993  Sb.,  o  státním  zastupitelství,  ve  znění  pozdějších  předpisů           (obd. i v dalších profesních předpisech), jež soudnímu přezkumu podléhá. 20           Vedle  otázky  možné  procesní  obrany,  není  zcela  zřejmé  ani  to,  v  jakých           konkrétních případech lze výstrahu uložit. Lze si vůbec představit porušení           zákonných povinností znalce, které by nebylo možné označit za přestupek           ani trestný čin? Po mém soudu může jít (a jde) o případy, kdy by odpo-           vědnost za přestupek (či trestný čin) v důsledku promlčení zanikla; potom           by bylo možné na pochybení znalce reagovat alespoň uložením výstrahy.           Stejně tak zřejmě půjde o situace, kdy nebude naplněna materiální stránka           přestupku – kdy bude společenská škodlivost pochybení zcela minimální.           To bude ovšem záležet vždy na konkrétních okolnostech každého případu.           Udělení výstrahy si lze představit např. u opomenutí některého z podkladů           v nálezu znaleckého posudku. Konečně, třetí podmnožinou budou případy           jednotlivého nepodepsání posudku či nepřipojení znalecké pečeti (razítka),           neboť skutková podstata přestupku podle § 25a odst. 1 písm. f) zákona           o znalcích a tlumočnících pamatuje až na opakované pochybení v tomto           směru.            5    STÍŽNOSTI NA ZNALCE A VĚCNÝ                PŘEZKUM ZNALECKÝCH POSUDKŮ            Nyní se již dostáváme k hlavní části mého příspěvku, v níž se budu blíže           věnovat přestupkovému řízení se znalci, zejména pak přezkumu znaleckých           posudků.  Znalecký  posudek  je  z  logiky  věci  hlavním  výstupem  znalecké            20   Podrobněji  viz  usnesení  rozšířeného  senátu  Nejvyššího  správního  soudu  ze  dne              10.  7.  2018,  č.  j.  9  As  79/2016-41,  podle  kterého  je  výtka  rozhodnutím  ve  smyslu              § 65 s. ř. s.              150","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              činnosti a také stížnosti fyzických a právnických osob nejvíce míří na zpo-             chybnění kvality posudků (na porušení povinností podle § 8 zákona o znal-             cích a tlumočnících). Správní orgány (ministerstvo nebo předsedové kraj-             ských soudů) jistě nemají problém sami posoudit, zda znalec podal posudek             ve stanovené lhůtě, zpravidla nedělá problém ani posouzení, zda-li znalec             nevykročil mimo své znalecké oprávnění. Problematické ovšem bývá posou-             zení řádného výkonu znalecké činnosti. Tímto pojmem se obecně rozumí             činnost  znalce  směřující  k  podání  bezvadného  znaleckého  posudku  –             má  stránku  formální  (formální  náležitosti  posudku)  a  stránku  věcnou             (postup znaleckého zkoumání a správnost závěrů znalce). Oznamovatelé                                                               21             napadají  především  věcnou  správnost  znaleckých  závěrů,  správní  orgán             ovšem  nemá  dostatek  vlastních  odborných  znalostí,  aby  mohl  znalecké             závěry (vč. např. volby správné metody) přezkoumat.              5.1    Věcný přezkum znaleckých posudků             Dříve proto příslušné správní orgány nepřezkoumávaly věcnou správnost             a úplnost znaleckých posudků. Tento názor byl opřen i o stanovisko mini-             sterstva spravedlnosti ze dne 28. 8. 2012, č. j. 230/2012-OSD-ZN/4 s tím,             že správní orgány mohou zkoumat zejména formální náležitosti posudku             podle § 13 vyhlášky č. 37/1967 Sb. Správní orgány tak zkoumaly především             formu posudku – jeho elementární přezkoumatelnost (a srozumitelnost).             Po mém soudu to neznamenalo rezignaci na kontrolu znalců, neboť právě             přezkoumatelnost  znaleckého  posudku  je  jeho  základní  kvalitou.  Takto             omezený přezkum znaleckých posudků byl ovšem ministerstvem z pohledu             jeho snahy o posílení kontroly nad znalci a tím zvýšení kvality jejich výstupů             vyhodnocen jako nedostatečný. 22             Vedle práce na novém zákonu tak ministerstvo současně přijalo Instrukci             konkretizující starý zákon o znalcích a tlumočnících. Ta ve svém § 22 odst. 1             vyložila pojem řádný výkon znalecké činnosti tak, že se „jím rozumí nejen dodr-             žení stanovených formálních a obsahových náležitostí úkonu (§ 13 a § 14 vyhlášky),               21   ŠEVČÍK, Petr a Ladislav ULLRICH. Znalecké právo. Praha: C. H. Beck, 2015, s. 135.             22   FERFECKÝ, Jan. Dohled nad znalci: věcný přezkum znaleckých posudků, aneb na kte-                 rém  bojišti  tuto  bitvu  bojovat.  Epravo.cz  [online].  2018.  Dostupné  z:  https://www.                 epravo.cz/top/clanky/dohled-nad-znalci-vecny-prezkum-znaleckych-posudku-aneb-                 -na-kterem-bojisti-tuto-bitvu-bojovat-107595.html                                                                           151","COFOLA 2019            ale též provedení úkonu s náležitou odbornou péčí (lege artis).“. Správní orgán je tak           podle instrukce „oprávněn ověřit, zda je závěr posudku přezkoumatelný a postup           znalce opakovatelný, zda neodporuje zásadám formální logiky, zda měl znalec k dispo-           zici všechny relevantní podklady a náležitě je v posudku označil a zda s přihlédnutím           ke vstupním informacím použil určitou metodu, postup či údaj důvodně; bere při tom           v úvahu i způsob, jakým znalec vysvětlil posudek orgánu veřejné moci v rámci výsle-           chu, případně též závěr revizního znaleckého posudku.“  Instrukce hovoří o pře-                                                    23           zkumu vynaložení náležité péče, nikoli i kontrole správnosti závěru znalce           jako takové, nicméně pokud má správní orgán posuzovat vhodnost použité           metody, postupu či údaje, je zjevné, že posudek musí přezkoumávat věcně.           Takovou myšlenku lze nepochybně hodnotit jako správnou, nicméně prak-           ticky náročně realizovatelnou – předseda krajského soudu či ministerstvo           zpravidla nejsou schopni sami postup znalce věcně posoudit. Jinak řečeno,           nejsou institucemi státní revize znaleckých posudků. Pokud byl napadený           posudek  zpochybněn  např.  v  řízení  před  soudem  revizním  znalcem,  lze           z těchto závěrů jistě vycházet a opřít se kupříkladu o vyšší přesvědčivost           revizního posudku; svůj význam pak zřejmě může mít i to, jakým způsobem           hodnotil napadený posudek soud. Další možností by bylo zadání vlastního                                       24           znaleckého posudku ze strany správního orgánu, což by ovšem bylo přede-           vším nepřiměřeně nákladné.           K tomuto kroku by nadto správní orgán jistě nepřistoupil pouze na základě           tvrzení stěžovatele (oznamovatele), který jako laik jen stěží může zpochybnit           postup či závěry „licencovaného“ znalce. Mimo zcela zjevných konkrétních           pochybení, tak zpravidla vždy bude nutné, aby stěžovatel předložil vlastní           odborný podklad (ideálně oponentní znalecký posudek), který by napadený           posudek zpochybňoval; správní orgán jinak věc odloží podle § 76 odst. 1           písm. a) zákona o odpovědnosti za přestupky. To je také způsob, kterým           zabránit zahlcení správních orgánů na úseku znalecké činnosti množstvím           podání, jež nemají věcnou relevanci. Mnohdy je přitom hlavním motivem           těchto podání zpochybnění znalce v dosud běžících soudních (či správních)             23   Instrukce  Ministerstva  spravedlnosti  č.  8/2017,  o  správním  řízení  ve  věcech  znalců              a tlumočníků. Epravo.cz [online] [cit. 10. 5. 2019]. Dostupné na https://www.epravo.cz/              vyhledavani-aspi/?Id=89354 \& Section=1 \& IdPara=1 \& ParaC=2           24   Kritické hodnocení znaleckého posudku ze strany soudu ovšem ještě neznamená napl-              nění některé ze skutkových podstat zákona o znalcích a tlumočnících.              152","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              řízeních, když jedné ze stran závěry znaleckého posudku nevyhovují a tímto             způsobem chce získat případné oponentní vyjádření správního orgánu. 25               5.2    Sbory pro znaleckou činnost             Zákon o znalcích a tlumočnících dále v § 16 počítá s možností zřídit zvláštní             orgány – sbory pro znaleckou činnost (též poradní sbory). Poradní sbory             podle zákona zřizuje ministerstvo spravedlnosti, resp. přímo ministr; v praxi             jsou ovšem zřizovány i poradní sbory při krajských soudech. Poradní sbory             jsou zřizovány v těch nejvýznamnějších oborech a jsou tvořeny význačnými             odborníky.  Ti nejsou nijak placeni, členství v poradním sboru je bráno                      26             spíše jako čestná funkce. Sbory spolupůsobí zejména při jmenování znalců             (jejich přezkoušení) a svou roli samozřejmě mohou mít i při jejich trestání.             Dokonce lze říci, že se zvyšujícím se tlakem na přezkum věcné správnosti             znaleckých posudků bude role poradních sborů dále růst. Instrukce k tomu             v § 22 odst. 1 stanoví, že k posouzení náležité péče si správní orgány zpravi-             dla vyžádají vyjádření poradního sboru. Byť tedy o přestupku znalce rozho-             duje správní orgán (předseda krajského soudu či ministerstvo), vedle něj zde             existuje zvláštní těleso, jehož závěry jsou pro rozhodnutí určující. Z tohoto             pohledu tak trestání znalců do jisté míry kombinuje prvky standardního pře-             stupkového řízení a řízení disciplinárního – poradní sbory můžeme totiž             chápat též jako jakési disciplinární panely, neboť jejich členy jsou zpravidla             jiní znalci; ti tak posuzují své kolegy.             Přes naznačený význam poradních sborů ovšem ani zákon o znalcích a tlu-             močnících, ani vyhláška č. 37/1967 Sb. neobsahují bližší pravidla pro jejich             zřizování, složení či činnost. Instrukce je v tomto ohledu také velmi stručná.             V § 34 stanoví dvojí omezení. Jednak, že poradní sbor (jeho členové) nemůže             sám provádět úkony správního řízení či kontrolní činnost a dále že členové             poradního sboru musí zachovávat povinnost mlčenlivosti. Není však upra-             ven výběr členů poradních sborů, ale ani způsob fungování, např. zda sbor             25   Dříve byly stížnosti (resp. oznámení) na znalce v běžících řízeních odkládány; podle                 aktuální praxe nemá běžící soudní řízení (typicky se jedná o spory rodičů v řízení o péči                 soudu o nezletilé) na posouzení případné přestupkové odpovědnosti znalce žádný vliv.             26   Podle § 16 odst. 2 zákona je jejich úkolem „zejména spolupůsobit při jmenování znalců, stano-                 vit odborné předpoklady nutné pro jmenování znalcem, pečovat o zdokonalování zvláštní kvalifikace                 znalců, dávat podněty pro vědecký výzkum obecných otázek znalecké činnosti a vyjadřovat se k tako-                 vým otázkám z hlediska oboru, pro který jsou zřízeny.“.                                                                           153","COFOLA 2019            musí rozhodovat kolektivně, či lze napadené posudky předložit jen někte-           rému z členů sboru (což je z praktického hlediska daleko rychlejší). Další           z mého pohledu nejasnou otázkou je také povaha samotného výstupu –           vyjádření poradního sboru. Je tímto stanoviskem (např. o nevhodně použité           metodě) správní orgán bez dalšího vázán, nebo se jedná jen o důkaz jako           každý jiný, jenž musí být hodnocen z pohledu přesvědčivosti a věrohod-           nosti, obdobně jako např. revizní znalecký posudek? Z označení sboru jako           poradního orgánu by se zdálo, že jeho vyjádření mají jen pomocný, kon-           zultativní charakter, nicméně sbory řeší něco, co správní orgán sám posou-           dit nezvládne. Proto po mém soudu platí, že správní orgán z jejich vyjád-           ření automaticky vychází a pouze posoudí, zda lze zjištěnou vadu podřadit           pod některou ze skutkových podstat přestupků. Stanovisko sboru složeného           hned z několika kapacit daného oboru je totiž již z povahy věci přesvědči-           vější než znalecký posudek jednotlivého znalce, případně znaleckého ústavu.           Tím spíše by měl být ovšem blíže upraven výběr členů poradních sborů.            6    NOVÁ PRÁVNÍ ÚPRAVA             V předkládaném příspěvku nemůže chybět ani zmínka o připravované právní           úpravě, jež má nahradit letitý zákon o znalcích a tlumočnících. V této souvis-           losti byl již před více než rokem předložen do Poslanecké sněmovny jednak           vládní návrh zákona o znalcích, znaleckých kancelářích a znaleckých ústa-           vech (zákon o znalcích) a dále vládní návrh zákona o soudních tlumočnících           a soudních překladatelích. Legislativní proces však dosud nebyl ukončen,                                 27           neboť po dlouhém projednávání ve sněmovně a množství pozměňovacích           návrhů, byly oba návrhy vráceny Senátem. 28           Není  tedy  jisté,  zda-li  bude  nová  úprava  vůbec  přijata,  přesto  považuji           za vhodné upozornit na možné změny a novinky ve vztahu ke správnímu           trestání znalců. Nutno předeslat, že jedním z deklarovaných cílů nové právní           úpravy bylo zvýšení dohledu nad znalci. Podle důvodové zprávy k návrhu           zákona  o  znalcích,  je  současný  systém  výkonu  dohledu  nad  znaleckou             27   Sněmovní tisk č. 72 a 73, digitální repozitář PS PČR, 8. volební období. Dostupné z:              http://www.psp.cz           28   Viz projednání  senátního tisku č. 62, 12. volební období. Dostupné z: http://www.              senat.cz              154","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              činností  nefunkční;  proto  měl  být  zaveden  účinnější  systém  správních             trestů či posílena role poradních sborů, jež by měly dávat svá stanoviska             také ke správnosti znaleckých posudků. Právě důraz na dohled nad věcnou                                               29             správností znaleckých posudků byl jedním z hlavních aspektů navrhované             úpravy  a  vlastně  navazoval  na  dříve  přijatou  Instrukci,  která  předestřená             východiska již do značné míry fakticky zavedla. Mnohé z výše uvedeného,             tak bude platit i v budoucnu, nyní navíc řádně zakotveno v zákoně a nikoli             vnitřním metodickém předpise.             V návrhu zákona o znalcích zůstala zachována přestupková odpovědnost             znalce – skutkové podstaty přestupků jsou vymezeny v § 39 návrhu. Jako             důležitou změnu zde vnímám opuštění pojmu řádný výkon znalecké čin-             nosti a jeho nahrazení pojmem odborná péče. Správní orgán tedy bude muset             posuzovat, zda znalec při vyhotovení znaleckého posudku vynaložil odbor-             nou péči, jíž důvodová zpráva chápe jako nejvyšší standard péče a odka-             zuje na § 5 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. Bližší definice chybí,             nicméně daný pojem bude zřejmě vykládán ve shodě s výkladem pojmu             náležitá péče v § 22 odst. 1 Instrukce (viz výše). V duchu záměru zpřísnit             sankční systém došlo ke zvýšení horní hranice pokuty u některých skutko-             vých podstat až na 500 000 Kč. Oproti aktuální právní úpravě však návrh             zákona neobsahuje zvláštní trest vyškrtnutí ze seznamu znalců a tlumočníků             ani jiný trest omezující činnost znalce.             Původně návrh u závažnějších přestupků stanovil trest zákazu činnosti spo-             čívající  v  zákazu  vykonávat  znaleckou  činnost,  nicméně  prostřednictvím             pozměňovacího návrhu byl tento druh trestu z návrhu zákona vypuštěn.             Vzhledem k tomu, že zákon o odpovědnosti za přestupky v § 47 odst. 2 ome-             zuje uložení trestu zákazu činnosti jen na případy výslovně stanovené záko-             nem, je zřejmé, že tento druh trestu nebude možné uložit. To však nezna-             mená, že by nebylo možné znalce vůbec zbavit znaleckého oprávnění. Tato             možnost totiž byla nově (pozměňovacím návrhem) přesunuta pod institut             zániku oprávnění vykonávat znaleckou činnost, jenž dopadá i na případy,             kdy „znalec závažným způsobem porušil nebo opakovaně porušuje povinnost stanovenou                29   Důvodová zpráva k vládnímu návrhu zákona. Sněmovní tisk č. 72/0, I. Obecná část.                 Digitální repozitář PS PČR, 8. volební období, s. 45. Dostupné z: http://www.psp.cz                                                                           155","COFOLA 2019            tímto zákonem.“  Tento přístup nepovažuji za úplně šťastný, neboť v tako-                       30           vém případě má rozhodnutí o zániku znaleckého oprávnění nepochybně           sankční  povahu  (jedná  se  o  nepříznivý  následek  porušení  povinnosti),           a proto by v jeho případě měly být respektovány veškeré zásady správního           trestání (např. včetně zásady ne bis in idem). Přestože je tedy daný důvod           zániku znaleckého oprávněn upraven odděleně od přestupků, bude zřejmě           nutné analogicky aplikovat zákon o odpovědnosti za přestupky, nikoli jen           správní řád.           Pokud jde o odchylky od obecné úpravy přestupkového řízení, návrh zacho-           vává  institut  výstrahy,  nyní  označený  jako  výtka.  Ten  nedoznal  žádných           změn. Návrh dále vylučuje možnost upuštění od uložení správního trestu.           Co lze považovat za zásadní novinku, je pak zvláštní úprava stavení pro-           mlčecí doby, neboť návrh zákona nově výslovně řeší dopad probíhajícího           řízení před orgánem veřejné moci (typicky soudem), v němž znalecký posu-           dek slouží jako důkaz. Návrh stanoví, že u některých přestupků se doba           probíhajícího řízení před orgánem veřejné moci do promlčecí doby neza-           počítává.  To znamená, že přes oznámení přestupku v průběhu soudního                  31           řízení bude zřejmě možné vyčkat až na jeho pravomocné skončení a při pro-           jednání oznámení tak vycházet také z hodnocení napadeného posudku sou-           dem. Konečně, poslední významnou změnou je skutečnost, že zákonodárce           opustil sdílenou příslušnost Ministerstva spravedlnosti a předsedů krajských           soudů k projednání přestupků a tuto agendu svěřil toliko ministerstvu.            7    ZÁVĚR            Cílem  předešlých  kapitol  nebyl  podrobný  rozbor  přestupkové  odpověd-           nosti znalců, ale vypíchnutí základních otázek a zvláštností, které se zejména           v praxi ukazují jako problematické či nejasné. Nejvýznamnější je v tomto           ohledu problematika věcného přezkumu znaleckých posudků a s tím spojená           role poradních sborů. Tomuto zvláštnímu tělesu jsem se věnoval podrobněji,           neboť mám za to, že jeho význam se bude dále zvyšovat a správní orgány           na úseku znalecké činnosti na něm budou více a více závislé. Navzdory tomu           je jejich  legislativní  vymezení velmi kusé, což  považuji  za  nedostatek jak            30   § 14 odst. 1 písm. e) návrhu zákona o znalcích jako senátního tisku č. 62.           31   § 42 odst. 3 návrhu zákona o znalcích jako senátního tisku č. 62.              156","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              úpravy současné, tak té navrhované. Jinak lze se snahou Ministerstva sprave-             dlnosti o důslednější kontrolu kvality znalců a jejich posudků jistě souhlasit.             Předestřel jsem přitom i možný obranný mechanismus proti nadměrnému             zatížení správních orgánů, případně poradních sborů, tj. že posudek musí             být  zpochybněn  dalším  znalcem  či  jiným  kvalifikovaným  způsobem,  aby             se oznámením správní orgán zabýval.              Pokud  jde  o  možné  náměty  de  lege  ferenda,  resp.  postřehy  k  navrhované             úpravě, pak velmi kvituji reakci zákonodárce na problematiku běžících řízení             a s tím nově navržené stavění promlčecí doby. Na druhou stranu nerozumím             důvodům pro vypuštění trestu vyškrtnutí ze seznamu, jakož i trestu zákazu             činnosti, a přesunutí této otázky pod institut zániku práva vykonávat znalec-             kou činnost. Podle mého jde o krok zpět a návrat k původní podobě zákona             před  zavedením  přestupkové  odpovědnosti  znalců.  Na  skutečný  dopad             (nejen) této změny si však – v případě schválení zákona – musíme počkat.             Literature              Publikace a články             DÖRFL,  Luboš.  Zákon  o  znalcích  a  tlumočnících:  komentář.  Praha:                C. H. Beck,  2009,  s.  133–134,  Beckovy  texty  zákonů  s  komentářem.                ISBN 978-80-7400-148-2.             FERFECKÝ, Jan. Dohled nad znalci: věcný přezkum znaleckých posudků,                aneb  na  kterém  bojišti  tuto  bitvu  bojovat.  Epravo.cz  [online].  2018.                Dostupné  z:  https://www.epravo.cz/top/clanky/dohled-nad-znalci-                vecny-prezkum-znaleckych-posudku-aneb-na-kterem-bojisti-tuto-bitvu-                bojovat-107595.html              KŘÍSTEK, Lukáš. Znalectví. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2013,                s. 47–52, Právní rukověť (Wolters Kluwer ČR). ISBN 978-80-7478-042-4.             ŠEVČÍK, Petr a Ladislav ULLRICH. Znalecké právo. Praha: C. H. Beck, 2015,                s. 135. ISBN 978-80-7400-539-8.              Právní předpisy a legislativní dokumenty             Důvodová  zprávu  k  vládnímu  návrhu  zákona.  Sněmovní  tisk  č.  322/0,                digitální  repozitář  PS  PČR,  6.  volební  období,  s.  12–13.  Dostupné  z:                http://www.psp.cz                                                                             157","COFOLA 2019            Důvodová  zpráva  k  vládnímu  návrhu  zákona.  Sněmovní  tisk  č.  322/0,             digitální repozitář PS PČR, 6. volební období, s. 27. Dostupné z: http://             www.psp.cz           Instrukce   Ministerstva   spravedlnosti   č.   8/2017,   o   správním             řízení  ve  věcech  znalců  a  tlumočníků.  Epravo.cz  [online]             [cit.   10.   5.   2019].   Dostupné   z:   https://www.epravo.cz/             vyhledavani-aspi/?Id=89354 \& Section=1 \& IdPara=1 \& ParaC=2           Senátní tisk č. 62, 12. volební období. Dostupné z: http://www.senat.cz            Sněmovní tisk č. 72 a 73, digitální repozitář PS PČR, 8. volební období.             Dostupné z: http://www.psp.cz           Zákon  č.  37/1967  Sb.,  o  znalcích  a  tlumočnících,  ve  znění  pozdějších             předpisů.           Zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich.            Rozhodnutí           Rozhodnutí  Městského  soudu  v  Praze  ze  dne  13.  4.  2006,  sp.  zn.  11             Ca 231/2005.           Rozhodnutí Městského soudu v Praze ze dne 21. 6. 2018, č. j. 6 A 219/2017-57.           Nález Ústavního soudu ze dne 23. 9. 2008, sp. zn. Pl. ÚS 11/08.           Usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 7. 2018,             č. j. 9 As 79/2016-41.            Contact – e-mail           348229@mail.muni.cz                                158","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě                        Přestupky podle zákona o zadávání                      veřejných zakázek a jejich specifika                                         Kamil Jelínek                    Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Česká republika                Abstract in original language             Příspěvek  se  věnuje  vybraným  specifikům  přestupků  v  oblasti  zadávání             veřejných zakázek, a to především vztahem mezi zákonem č. 134/2016 Sb.,             o zadávání veřejných zakázek a zákonem č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti             za  přestupky  a  řízení  o  nich.  Příspěvek  je  věnován  především  znakům             skutkové podstaty přestupků podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona o zadá-             vání veřejných zakázek, otázce materiální stránky přestupků podle zákona             o zadávání veřejných zakázek a odpovědnosti zadavatele za přestupek podle             uvedeného zákona.              Keywords in original language             Přestupky;  zadávání  veřejných  zakázek;  odpovědnost  zadavatele;  zákon             o zadávání veřejných zakázek, zákona o odpovědnosti za přestupky.              Abstract             The  paper  deals  with  selected  specifics  of  public  procurement  offenses,             in particular the relationship between Act No. 134/2016 Coll., On Public             Procurement  and  Act  No.  250/2016  Coll.  The  contribution  is  mainly             devoted  to  the  facts  of  the  offenses  under  §  268  para.  1  let.  a)  of  the             Public Procurement Act, the issue of material offenses under the Public             Procurement Act and the Contracting Authority’s liability for an offense             under that Act.              Keywords             Offenses; Public Procurement; Responsibility of the Contracting Authority;             Public Procurement Act, Act on Liability for Offenses.                                                                              159","COFOLA 2019            Jedním z řady – ve vztahu k zákonu č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za pře-           stupky  a  řízení  o  nich  (dále  jen  „zákon  o  odpovědnosti  za  přestupky“)  -           zvláštních zákonů je i zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek,           ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“), který upravuje především           pravidla pro zadávání veřejných zakázek, včetně zvláštních postupů předchá-           zejících jejich zadání. ZZVZ současně obsahuje i skutkové podstaty přestupků           na úseku zadávání veřejných zakázek, a to v ustanovení § 268 a § 269 , při-                                                                      1           čemž je rozděluje na přestupky zadavatele a přestupky při uveřejňování. Podle           ustanovení § 268 odst. 1 ZZVZ se zadavatel dopustí přestupku - zjednodu-           šeně řečeno - tím, že nedodrží zákonný postup , poruší archivační povinnost ,                                                 2                                                                          3           nesprávně vyřídí námitky  nebo neposkytne dostatečnou součinnost Úřadu                                4           pro ochranu hospodářské soutěže . V souvislosti s přijetím zákona o odpo-                                       5           vědnosti za přestupky a nabytím jeho účinnosti doznal ZZVZ, obdobně jako           celá řada dalších zvláštních zákonů, terminologických, ale i věcných změn.           Tento příspěvek si přitom klade za cíl vybrané změny identifikovat a zanalyzo-           vat jejich faktické dopady do zadavatelské a dozorčí praxe.           Zvýšenou pozornost si, nejen z důvodu, že se jedná o snad nejčastěji páchaný           přestupek podle ZZVZ, zaslouží skutková podstata přestupku podle usta-           novení  §  268  odst.  1  písm.  a)  ZZVZ,  podle  které  se  zadavatel  dopustí           přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání           veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím           ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži           o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se sou-           těž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou. Uvedený přestupek           byl, ještě označovaný jako správní delikt zadavatele, obsažen i v již neú-           činném zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“).           Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ se zadavatel dopustí správ-           ního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání             1   Skutkové podstaty přestupků při uveřejňování ponechá autor částečně stranou pozor-              nosti, neboť pro účely tohoto článku nejsou významné. Autor nicméně upozorňuje,              že se i na tyto přestupky uplatní ustanovení § 270 ZZVZ, zákon o odpovědnosti za pře-              stupky a řízení o nich a závěry dále vyslovené.           2   Srov. § 268 odst. 1 písm. a) a b) ZZVZ.           3   Srov. § 268 odst. 1 písm. c) ZZVZ.           4   Srov. § 268 odst. 1 písm. d) ZZVZ.           5   Srov. § 268 odst. 1 písm. e) ZZVZ.              160","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr             nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.             Jak je z dikce citovaného ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ patrné,             sestává skutková podstata předmětného přestupku ze tří znaků, které musí             být  kumulativně  splněny,  aby  se  zadavatel  spáchání  přestupku  dopustil,             a to 1) nedodržení pravidel stanovených ZZVZ, 2) přičemž tím zadavatel             ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele a 3) zadá veřejnou zakázku.             Z  komparace  s  citovaným  ustanovením  ZVZ  je  zřejmé,  že  znak  1)  a  3)             je v zásadě identický. Naopak 2. znak skutkové podstaty přestupku doznal             změny, a to v tom směru, že ZZVZ již nepožaduje, aby k ovlivnění či mož-             nosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, resp. výběru dodavatele došlo             v podstatné míře.             Uvedená formulační změna spočívající ve vypuštění požadavku podstatnosti             ovlivnění či možnosti ovlivnění výběru dodavatele se může na první pohled             zdát jako zpřísnění právní úpravy pro zadavatele, avšak s ohledem na judi-             katuru správních soudů potvrzující rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu             hospodářské soutěže k této otázce to v praxi zpřísnění s největší pravděpo-             dobností znamenat nebude. Správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ             je totiž svým charakterem deliktem ohrožovacím, tedy takovým, pro jehož             spáchání nemusí dojít ke vzniku škody.  V rozsudku ze dne 28. 6. 2016, č. j.                                              6             4 As 61/2016-34, nadto dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že pokud             správní  orgán  shledá,  že  se  v  daném  případě  jedná  o  ohrožovací  formu             správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat.             Nejvyšší správní soud v citovaném rozsudku konkrétně uvedl, že „[p]okud             by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve sku-             tečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše             u tohoto právem chráněného zájmu, v konkrétní věci, zda tu skutečně byla výhodnější             nabídka jiného dodavatele, […].“             Posledně citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu došlo ke zru-             šení  rozsudku  Krajského  soudu  v  Brně  č.  j.  62  Af  9/2015-79  ze  dne             9. 3. 2016, kde krajský soud vyslovil názor, že i druhý ze znaků skutkové             podstaty správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ – tedy pod-             statné ovlivnění nebo možnost ovlivnění výběr nejvhodnější nabídky – musí             6   Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 8. 2018, č. j. 10 As 94/2017-39.                                                                           161","COFOLA 2019            být v řízení před  Úřadem  pro  ochranu hospodářské soutěže prokázaný.                                                                          7           Nejvyšší  správní  soud  však  v  jiném  pozdějším  rozsudku  možnost  pro-           kázání  neexistence  potenciálně  poškozeného  dodavatele  připustil,  když           uvedl, že „[p]ostačí tedy, pokud alespoň hypoteticky existoval jediný dodavatel v rámci           EU a dalších států uvedených v § 6 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách, který           by takové zastoupení na území ČR neměl, a zakázku by jinak byl schopen plnit. Aby           se ani o potencionální ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky nejednalo, muselo by být pro-           kázáno, že s ohledem na zcela specifické okolnosti zakázky ani jeden takový dodavatel           skutečně neexistuje, nikoliv, že je nepravděpodobné, že by existoval. Dopady diskrimi-           nační podmínky tedy nemusí být jisté a lehce prokazatelné, ale právě naopak. Musí být           vyloučeno, že k diskriminaci objektivně dojít nemohlo.“           Ve vztahu k novému ZZVZ a jeho konstrukci přestupku ve smyslu § 268           odst. 1 písm. a) tak lze v podstatě uvést toliko to, že výše citovaná judika-           tura se na něj v zásadě plně uplatní a bude tedy na zadavateli jako pachateli,           aby tento v případě, že z výjimečných okolností veřejné zakázky (přede-           vším jejího předmětu) vyplývá, že porušením ZZVZ neovlivnil a ani nemohl           ovlivnit  výběr  dodavatele,  uvedené  prokázal  a  tím  vyvrátil  byť  obecnou           hypotézu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o opaku, čímž by nedo-           šlo  k  naplnění  skutkové  podstaty  předmětného  přestupku,  resp.  jednoho           z jejích znaků. Vypuštění požadavku určité úrovně kvality porušení zákona           zadavatelem  –  v  podobě  požadavku  na  podstatné  ovlivnění  či  možnost           ovlivněné  výběru  nejvhodnější  nabídky  –  tak  nebude  mít  pro  zadavatele           a  de  facto  ani  Úřad  pro  ochranu  hospodářské  soutěže  jako  orgán  výkonu           dozoru nad zadáváním veřejných zakázek  význam.                                              8           7   Krajský soud v Brně k tomu v citovaném rozsudku uvedl, že „[p]okud by vždy měla pro napl-              nění druhého z uvedených tří znaků deliktu postačovat hypotéza, podle níž „může existovat“ dodavatel,              který byl od podání nabídky odrazen postupem zadavatele vykazujícím znaky porušení ZVZ, pak              by se zcela ztrácel rozdíl mezi porušením ZVZ (jež je prvním ze tří znaků správního deliktu) a jeho              kvalifikovanou formou (jež je druhým ze tří znaků správního deliktu). Absolutní přijetí takové kon-              strukce by znamenalo, že nejde o znaky dva, nýbrž jeden, toliko je třeba ke zjištěnému porušení ZVZ              doplnit obecnou (a bez jakékoli skutkové opory vždy použitelnou) hypotézu, podle níž nelze vyloučit,              že porušení ZVZ (a to přinejmenším kdykoli, kdy by porušení ZVZ jakkoli souviselo s obsahem              zadávacích podmínek) mohlo způsobit, že některý z (pro podání nabídky teoreticky v úvahu přicházejí-              cích) dodavatelů nabídku nepodal. Takto však § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ konstruován není a takto              nemohl být zamýšlen ani zákonodárcem; rozdíl mezi „pouhým“ porušením ZVZ a kvalifikovaným              porušením, jež (po uzavření smlouvy) dosahuje takové míry závažnosti, že se již jedná o správní delikt,              plyne i z toho, že pro splnění druhého ze tří znaků správního deliktu nepostačí možnost jakéhokoli              ovlivnění, nýbrž ovlivnění podstatného.“           8   Srov. § 248 a násl. ZZVZ.              162","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Od srovnání správních deliktů zadavatelů podle ZVZ a přestupků zadavatele             podle ZZVZ, při současném přehlédnutí přestupků při uveřejňování, bude             dále zajímavé přesunout pozornost na ustanovení § 270 ZZVZ, který obsa-             huje společná ustanovení k přestupkům, a který doznal několika změn nove-             lou provedenou zákonem č. 183/2017 Sb. (dále jen „zákon č. 183/2017 Sb.“),             v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky.             V souladu s ustanovením § 270 odst. 1 ZZVZ se má za to, že čin, který             vykazuje  formální  znaky  přestupku  podle  tohoto  zákona,  je  společensky             škodlivý. Citovaným ustanovením tak explicitně došlo k presumpci napl-             nění materiálního znaku přestupku u všech jednání, kterými dojde k napl-             nění formálních znaků skutkové podstaty přestupku podle ZZVZ. Uvedený             přístup koliduje s názorem Nejvyššího správního soudu vysloveným v noto-             ricky známém rozsudku ze dne 14. 12. 2009, č. j. 5 As 104/2008-45, kde             uvedl, že lze „obecně vycházet z toho, že jednání, jehož formální znaky jsou označeny             zákonem za přestupek, naplňuje v běžně se vyskytujících případech materiální znak pře-             stupku, neboť porušuje či ohrožuje určitý zájem společnosti. Z tohoto závěru však nelze             dovodit, že by k naplnění materiálního znaku skutkové podstaty přestupku došlo vždy,             když je naplněn formální znak přestupku zaviněným jednáním fyzické osoby. Pokud             se k okolnostem jednání, jež naplní formální znaky skutkové podstaty přestupku, při-             druží takové další významné okolnosti, které vylučují, aby takovým jednáním byl porušen             nebo ohrožen právem chráněný zájem společnosti, nedojde k naplnění materiálního znaku             přestupku a takové jednání potom nemůže být označeno za přestupek.“             Dle důvodů zprávy k zákonu č. 183/2017 Sb. je důvodem nově zákonem sta-             novené konstrukce skutečnost, že materiálně-formální pojetí není pro oblast             zadávání veřejných zakázek vhodné, neboť společenská škodlivost je u těchto             přestupků  dána  již  samotným  naplněním  skutkové  podstaty  přestupku  dle             ZZVZ.  Uvedená  konstrukce  obsažená  v  ZZVZ  spočívající  v  presumpci             naplnění materiálního znaku přestupku při naplnění znaků formálních kore-             sponduje s názorem části odborné veřejnosti, která se staví k výše citovanému             názoru Nejvyššího správního soudu kriticky a naopak zastává názor – zjedno-             dušeně řečeno – že je nutné považovat materiální znak automaticky za splnění,             jsou-li naplněny formální znaky skutkové podstaty přestupku, přičemž materi-             ální znak má význam toliko při stanovení sankce za přestupek. 9              9   SCHEUER,  Jan.  Materiální  znak  veřejnoprávních  deliktů.  Správní  právo,  Ministerstvo                 vnitra ČR, 2015, roč. 2015, č. 5, s. 334–348. ISSN 0139-6005.                                                                          163","COFOLA 2019            Faktická  rezignace  na  posuzování  materiálního  znaku  přestupků,  resp.           správních deliktů podle ZVZ však byla realitou ještě před změnou ZZVZ           a  zakotvením  presumpce  naplnění  materiálního  znaku  přímo  v  zákoně.           To vyplývá mimo jiné z výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně,           který rezignaci na zkoumání materiální stránky správního deliktu podle § 120           odst. 1 písm. a) ZVZ spatřoval právě v neprokazování všech znaků skutkové           podstaty citovaného správního deliktu – konkrétně podstatného ovlivnění           či možnosti ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.  Ač byl odkazovaný                                                        10           a citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně Nejvyšším správním soudem           v rámci řízení o kasační stížnosti zrušen, faktická rezignace na posuzování           materiálního znaku přestupků, resp. správních deliktů podle ZVZ je impli-           citně patrná i z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 78/2012-28           ze dne 25. 7. 2013, kde soud konstatoval, že „[s]polečenská škodlivost jako mate-           riální korektiv je dána porušením účelu zákona o veřejných zakázkách. Jak již bylo           řečeno výše, účelem předmětného zákona je zajistit, aby veřejné rozpočty byly spotřebo-           vávány řádně a efektivně, na základě seriózního hodnocení nabídek a bez jakéhokoliv           druhu zvýhodňování nebo protihodnoty finanční nebo politické. Toho lze dosáhnout jedině           v případě, kdy je zadávací řízení dostatečně transparentní. V posuzovaném případě však           Nejvyšší správní soud dovodil, že postup stěžovatele transparentní nebyl a jeho postup tedy           mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky – tím je naplněna i materiální stránka deliktu.           Zvolený postup při zadání veřejné zakázky byl způsobilý ovlivnit hospodárné a transpa-           rentní využití veřejných prostředků, což samo o sobě je společensky škodlivým jednáním           a zákon jej tak zakotvuje.“           V souladu s citovaným rozsudkem Nejvyššího správního soudu je tedy mate-           riální stránka správního deliktu naplněna vždy při porušení účelu zákona,           přičemž jakékoliv jednání, které mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,           uvedený účel atakuje. Avšak pokud – jak vyplývá z dalších výše citovaných           rozsudků Nejvyššího správního soudu – stačí pouhá hypotetická a ve správ-           ním řízení neprokazovaná možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky,            10   Krajský  soud  k  tomu  v  předmětném  rozsudku  uvedl,  že  „dostatečnou  míru  společenské              nebezpečnosti konkrétního porušení ZVZ by totiž bylo možno v takovém případě shodně (jednotně)              dovozovat pro jakékoli porušení ZVZ, a to přinejmenším tehdy, mohlo-li by se hypoteticky promítnout              v přístupu dodavatelů k veřejné zakázce. Ustanovení, jež mají otevírat přístup dodavatelům do zadáva-              cího řízení, je přitom v ZVZ řada a podpora hospodářské soutěže mezi dodavateli je ostatně samotným              cílem ZVZ, pohledem něhož je zapotřebí jednotlivá pravidla plynoucí ze ZVZ interpretovat (rozsudek              Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008 ve věci sp. zn. 1 Afs 20/2008).“              164","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              pak i posuzování materiálního znaku u správních deliktů podle ZVZ bylo ilu-             zorní a nová právní úprava tak faktickou změnu pro zadavatele neznamená.             K otázce odpovědnosti zadavatele za přestupek důvodová zpráva k zákonu             č. 183/2017 Sb. obecně konstatuje, že je postavena na principu objektivní             odpovědnosti,  tedy  bez  ohledu  na  jejich  zavinění.  ZZVZ  pak  konkrétně             v  §  270  odst.  2  k  odpovědnosti  za  přestupek  uvádí,  že  k  odpovědnosti             fyzické osoby za přestupek podle tohoto zákona se nevyžaduje zavinění.             Fyzická osoba za přestupek neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veš-             keré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránila.             Jak  uvádí  k  citovanému  ustanovení  důvodová  zpráva  k  zákonu             č. 183/2017 Sb.: „[v] této souvislosti se zakotvují zvláštní liberační důvody, jejichž             prokázáním se fyzická osoba může odpovědnosti zprostit. Přitom lze vycházet z toho,             že i nepodnikající fyzická osoba, která se stane zadavatelem, je kvalifikovaným subjek-             tem, na který je možné klást zvýšené nároky.“ Právě z citované pasáže důvodové             zprávy k zákonu č. 183/2017 Sb. v kombinaci se skutečností, že formulace             liberačního důvodu podle § 270 odst. 2 ZZVZ, která je identická jako for-             mulace liberačního důvodu z odpovědnosti právnických osob za přestupky             dle § 21 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky , by bylo možné usu-                                                          11             zovat, že na zadavatele – právnické osoby – se liberační důvod nevztahuje.             Dle názoru autora však z dikce a systematiky ZZVZ uvedený závěr dovozo-             vat nelze, neboť zákon o odpovědnosti za přestupky je ve vztahu k ZZVZ,             resp. přestupkům podle ZZVZ a řízení o nich lex generalis, který se v případě,             že ZZVZ zvláštní úpravu neobsahuje, použije subsidiárně , přičemž právě                                                               12             zákona o odpovědnosti za přestupku – jak je uvedeno výše – liberační důvody,             při jejichž naplnění se může odpovědnosti za přestupek zprostit právnická             osoba, obsahuje a ZZVZ současně v rámci taxativního výčtu vyloučených             ustanovení zákona o odpovědnosti za přestupky dle § 270 odst. 11  právě                                                                       13             11   Podle § 21 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky „[p]rávnická osoba za přestupek neodpo-                 vídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránila.“             12   Na tomto místě není s ohledem na problematiku článku nutné zabývat se subsidiaritou                 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve vztahu k zákonu o odpovědnosti za přestupky,                 pročež tuto otázku ponechá autor stranou pozornosti.             13   Podle § 270 odst. 11 ZZVZ se na postup Úřadu podle tohoto zákona ustanovení § 13                 odst. 1, § 15 až 17, 19, 24 až 27, § 32, § 35 písm. a), d) a e), § 38 písm. e), § 42, 43, 45,                 48 až 50, § 51 písm. b), § 53, 54, 59, 68, 70, 71, 76, § 80 odst. 2 a 3, § 82, 87, § 88 odst. 1                 a 2, § 89, § 93 odst. 1 písm. d), g) a h), § 94, § 95 odst. 2 a § 96 odst. 1 písm. b) zákona                 o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich nepoužijí.                                                                           165","COFOLA 2019            § 21 zákona o odpovědnosti za přestupky nevylučuje – a contrario je aplikace           § 21 zákona o odpovědnosti za přestupky možná i ve vztahu k přestupkům           podle ZZVZ.           Dle autora tak ZZVZ neobsahuje zákonnou oporu pro závěr, že zadavatel –           právnická osoba – za přestupek neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila           veškeré  úsilí,  které  bylo  možno  požadovat,  aby  přestupku  zabránila,  tak           jak zproštění odpovědnosti právnické osoby za přestupek upravuje zákon           o odpovědnosti za přestupku. Uvedený závěr současně plně koresponduje           se ZZVZ zavedenou koncepcí objektivní odpovědnosti zadavatelů.           Lze tedy uzavřít, že i přes formulační rozdíly mezi § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ           a § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, se jejich skutkové podstaty liší jen symbolicky           a v praxi pravděpodobně zcela zanedbatelně. Obdobně marginální dopady           do zadavatelské praxe, resp. do řízení o přezkoumání úkonů zadavatele bude           mít i explicitní zakotvení presumpce naplnění materiálního znaku přestupků           při naplnění znaků formálních v ZZVZ, neboť s ohledem na rozhodovací           praxi správních soudů docházelo k posuzování naplnění materiální stránky           správních deliktů podle ZVZ de facto pouze zcela formalisticky. Zajímavou           otázkou – zejména pak pro zadavatele – bude výklad § 270 odst. 2 a odst. 11           ZZVZ, tedy možnost aplikace institutu zproštění odpovědnosti právnické           osoby za přestupek podle § 21 odst. 1 zákona o přestupcích v řízení o pře-           stupcích podle ZZVZ, Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, potažmo           správními soudy.            Literature           Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších             předpisů.           Zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění             pozdějších předpisů.           Zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů.           SCHEUER,  Jan.  Materiální  znak  veřejnoprávních  deliktů.  Správní právo,             Ministerstvo vnitra ČR, 2015, roč. 2015, č. 5, s. 334–348. ISSN 0139-6005.            Contact – e-mail           kjelinek@mail.muni.cz               166","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě                   Princip zákazu sebeobviňování při místním              šetření Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže                                       Vladislav Bernard                    Právnická fakulta, Masarykova univerzita, Česká republika                Abstract in original language             Soutěžní úřady (v českém prostředí ÚOHS a Evropská komise) mají při             vyšetřování možného protisoutěžního jednání celou řadu kompetencí, kte-             rými mohou zasáhnout do osobnostní sféry šetřených soutěžitelů. Tou nej-             významnější z nich je místní šetření, pro jehož realizaci není třeba soudního             povolení. Účelem místního šetření je zajištění důkazů. Šetření soutěžitelé             mají při místním šetření povinnost spolupráce, zejm. v podobě zpřístup-             ňování  obchodních  záznamů  a  poskytování  vysvětlení.  Maření  místního             šetření (např. znemožnění přístupu k počítači) je trestáno vysokými poku-             tami. Lze takový postup v každém případě považovat za ústavně konformní,             a to zejména s ohledem na princip zákazu sebeobviňování?             Keywords in original language             Soutěžní právo; místní šetření; princip nucení k sebeobviňování.              Abstract             Competition authorities (the CCA and the Commission with respect to the             Czech Republic) have a number of investigative powers when investigat-             ing possible anti-competitive conduct. The most important one is an on the             spot investigation, which may be conducted without prior judicial approval.             The aim of the on the spot investigation is to secure evidence. Undertakings             under investigation are obliged to cooperate with the authority, i.e. to pro-             vide the authority with access to business records and with necessary expla-             nation. Noncompliance with this obligation may be fined by the authority.             Is such a procedure in compliance with constitutional law, more precisely             with the principle of non-coercion to self-accusation?                                                                              167","COFOLA 2019            Keywords           Competition Law; On the Spot Investigation; Principle of Non-coercion           to Self-accusation.             1    ÚVOD            Cílem tohoto příspěvku je zhodnotit, zda je vynucování součinnosti v prů-           běhu  místního  šetření  vedeného  Úřadem  pro  ochranu  hospodářské  sou-           těže (dále jen „ÚOHS“) za všech okolností v souladu s ústavním pořád-           kem. Neposkytnutí součinnosti, resp. maření místního šetření, je totiž pře-           stupkem, za který může být šetřenému soutěžiteli uložená vysoká sankce.           Do určité míry se přitom jedná o sankci atypickou. Vyšetřování protisoutěž-           ního jednání je totiž všeobecně považováno za řízení ve věci trestního obvi-           nění ve smyslu Evropské úmluvy o lidských právech (dále jen „EÚLP“),           při kterém by k usvědčení pachatele neměly být užity jakékoli donucovací           prostředky.            2    VYŠETŘOVACÍ OPRÁVNĚNÍ SOUTĚŽNÍCH ÚŘADŮ            Soutěžitelé  podezřelí  z  protisoutěžního  jednání  (tj.  z  uzavření  kartelové           dohody anebo ze zneužití dominantního postavení) musí se ze zákona strpět           neohlášené místní šetření ÚOHS. Místní šetření se bez předchozího soud-           ního povolení může uskutečnit na pozemcích a ve všech objektech, míst-           nostech a dopravních prostředcích, které soutěžitelé užívají při své činnosti           v hospodářské soutěži. 1           Pracovníci  ÚOHS  mohou  v  průběhu  místního  šetření  provádět  celou           řadu vyšetřovacích úkonů. Jedná se zejména o samotnou možnost vstupu           do  obchodních  prostor,  nahlížení  do  odtud  přístupných  obchodních           záznamů nebo pečetění místností či skříní. Krom toho, a na co je tento           příspěvek zaměřen, si však pod hrozbou uložení sankce mohou od šetře-           ného  soutěžitele  anebo  jeho  zaměstnanců  vynutit  součinnost  nezbytnou           k  provedení  místního  šetření  anebo  poskytnutí  k  nalezeným  obchodním             1   § 21f odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně někte-              rých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále              jen „ZOHS“).              168","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              záznamům.  Pokud právnická nebo podnikající fyzická osoba neposkytne                       2             ÚOHS v průběhu místního šetření součinnost, může jí být uložena pokuta             do výše až 300.000 Kč nebo 1 % z čistého obratu dosaženého za poslední             účetní období. 3             V praxi je povinnost poskytnutí součinnosti běžně využívána, neboť šetření             soutěžitelé jsou o ní ze strany ÚOHS poučováni již v samotném pověření             k místnímu šetření. Stejně tak jsou za porušení této povinnosti v praxi uklá-             dány pokuty. Poukázat lze na nedávné rozhodnutí ÚOHS ve věci CZECH             FROST.  ÚOHS v citovaném případě uložil šetřenému soutěžiteli pokutu                    4             za to, že v průběhu místního šetření inspektorům neumožnil nahlédnout             do obchodních záznamů nacházejících se v počítači svého jednatele, čímž             došlo k znemožnění jejich efektivního prověření a bylo zabráněné potenci-             álnímu získání důležitých důkazů o protisoutěžním jednání.             Pro úplnost je třeba doplnit, že věcně shodným oprávněním disponuje při             vyšetřování možného protisoutěžního jednání i Evropská komise (dále jen             „Komise“). Ta je oprávněna žádat od každého zástupce nebo zaměstnance             podniku nebo sdružení podniků o vysvětlení skutečností nebo dokumentů             týkajících se předmětu a účelu kontroly a zaznamenávat odpovědi.  Pokud                                                                       5             podnik uvede nesprávnou nebo zavádějící odpověď, resp. pokud odmítne             poskytnout úplnou odpověď na otázky týkající se předmětu a účelu kont-             roly nařízené rozhodnutím, může mu být uložena pokuta nepřesahující 1 %             z  celkového  obratu  za  předchozí  hospodářský  rok.   I  Komise  se  tohoto                                                          6             oprávnění  snaží  aktivně  využívat,  kdy  v  současnosti  stíhá  slovenského             národního dopravce za to, že údajně bránil Komisi ve výkonu inspekce tím,             že jí poskytl nesprávné informace a provedl vymazání dat z notebooku jed-             noho ze zaměstnanců. 7              2   § 21 odst. 2 písm. f) ZOHS.             3   § 22a odst. 1 písm. h) ZOHS ve spojení s § 22a odst. 2 ZOHS.             4   Rozhodnutí ÚOHS ze dne 28. 5. 2015, ve věci CZECH FROST, č. j. ÚOHS-V45/2015/                 PP-11559/2015/852/TKn; potvrzeno rozhodnutím předsedy ÚOHS ze dne 18. 9. 2016,                 ve věci CZECH FROST, č. j. ÚOHS-R179/2015/HS-28754/2015/310/JZm.             5   Čl. 20 odst. 2 písm. e) Nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. 12. 2002 o provádění pra-                 videl hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy (dále jen „nařízení                 č. 1/2003“).             6   Čl. 23 odst. 1 písm. d) nařízení č. 1/2003.             7   Viz  tisková  zpráva  Komise.  Dostupné  z:  http://europa.eu/rapid/press-release_                 IP-18-5905_sk.htm                                                                           169","COFOLA 2019            3    ZÁKAZ SEBEOBVIŇOVÁNÍ            Klíčovou otázkou, kterou si klade tento příspěvek, je, zda je zákonná povin-           nost poskytnout ÚOHS v průběhu místního šeření součinnost, za všech           okolností v souladu s ústavním pořádkem. Autor se ji pokouší zodpovědět           z pohledu principu zákazu sebeobviňování, který je blíže vysvětlen v této           kapitole.           Odbornou veřejností je všeobecně přijímáno, že v rámci místního šetření           platí záruky proti nucení k sebeobviňování.  V ústavní rovině je tento prin-                                               8           cip zakotven v čl. 37 odst. 1  Listiny základních  práv  a  svobod  (dále jen           „LZPS“), resp. v čl. 6 odst. 1 EÚLP. Jedná se o inherentní součást práva           na  spravedlivý  proces,  kterou  je  zajištěno  právo  odepřít  výpověď,  resp.           poskytnutí  součinnosti,  aniž  by  za  to  odpírající  subjekt  mohl  být  jakkoli           právně postižen.           Zvláštní  význam  by  měl  tento  princip  získávat  v  situacích,  kdy  orgány           veřejné moci disponují v rámci řízení ve věci trestního obvinění monopolem           na vynucení své vůle, čímž by mohlo přirozeně docházet k nerovnosti stran.           Princip zákazu sebeobviňování vede k tomu, že stát musí důkazy proti drži-           telům základních práv opatřovat jinak, než nucením té které osoby k výpo-           vědi vedoucí k prokázání viny za stíhané jednání. Tento princip vyplynul           z dlouhodobého vývoje, který ve společnosti vedl ke vzniku právního státu.           Jeho existenci lze odůvodnit i z pohledu sociálně-psychologických jevů. 9           Historicky byl princip zákazu sebeobviňování spjat zejména s trestním říze-           ním. Spolu se společenským a právním vývojem se však postupem času začal           projevovat i v rámci vyšetřování vedených regulačními orgány. Ty jsou totiž           často oprávněny na konci vyšetřování uložit sankci trestněprávní povahy           (zpravidla  peněžitou  pokutu),  která  může  mít  pro  delikventa  významné           negativní důsledky. Ve vztahu k některým právním odvětvím dokonce nelze           vyloučit, že v souvislosti s řízením vedeným regulátorem dojde k zahájení           standardního  trestního  řízení.  Z  těchto  důvodů  se  vyšetřované  subjekty              8   KINDL, Jiří a Jindřiška MUNKOVÁ. Zákon o ochraně hospodářské soutěže: komentář. Praha:              C. H. Beck, 2016, 864 s.           9   WAGNEROVÁ, Eliška a kol. Listina základních práv a svobod: komentář. Praha: Wolters              Kluwer, 2012, 921 s.              170","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              snaží chránit svá práva všemi dostupnými prostředky, mezi které patří, resp.             by alespoň patřit mělo, právo nevypovídat. 10               4     REFLEXE V JUDIKATUŘE              Samotná skutečnost, že ÚOHS i Komis disponují podobným vyšetřovacím             oprávněním však, dle názoru autora tohoto příspěvku, nemůže v žádném             případě postačovat k učinění závěru o tom, že v obou jurisdikcích má dochá-             zet  k  jeho  shodnému  uplatňování.  Níže  provedený  rozbor  se  zaměřuje             na potenciální rozdíly v přístupech, které by orgány vymáhající dodržování             pravidel soutěžního práva měly v souvislosti s principem zákazu sebeobvi-             ňování zaujímat.              4.1    Evropský soud pro lidská práva              Evropský soud pro lidská práva (dále jen „ESLP“) se uplatněním principu             zákazu sebeobviňování zabýval poprvé ve svém rozsudku ve věci Funke proti             Francii.  Z něj plyne, že porušením práva nevypovídat a nepřispívat k vlast-                   11             nímu obvinění je, pokud orgány veřejné moci přinutí hrozbou pokuty vyšet-             řovaný subjekt k tomu, aby sám poskytl důkaz o trestných činech, kterých             se měl dopustit.  Podstatné je, že tento závěr se, podle ESLP, uplatní vůči                           12             fyzickým i právnickým osobám.             Z navazující judikatury pak plyne, že právo nepřispívat k vlastnímu obvinění             zejména předpokládá, že se obžaloba ve věci trestního obvinění snaží pro-             kázat vinu bez toho, aby se uchylovala k důkazům získaným prostřednictvím             donucení nebo nátlaku, a to bez ohledu na vůli obviněného. To se, podle             ESLP, primárně týká práva nevypovídat. 13             Princip zákazu sebeobviňování byl v judikatuře ESLP dále rozvinut v roz-             hodnutí ve věci J. B. proti Švýcarsku.  Rozsudek se týkal situace, kdy daňové                                           14              10   MACCULLOCH,  Angus.  The  privilege  against  self-incrimination  in  competition                 investigations: theoretical foundations and practical implications. In: Legal Studies, 2006,                 roč. 26, č. 2, s. 222.             11   Rozsudek ESLP ze dne 25. 2. 1993, ve věci Funke proti Francii.             12   KMEC, Jiří, David KOSAŘ, Jan KRATOCHVÍL a Michal BOBEK. Evropská úmluva                 o lidských právech. Komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012, 1696 s.             13   KMEC, op. cit.             14   Rozsudek ESLP ze dne 3. 5. 2001, ve věci J. B proti Švýcarsku.                                                                           171","COFOLA 2019            orgány požadovaly po fyzické osobě poskytnutí písemností, které by pro-           kazovaly její spojitost s určitými obchodními společnostmi. Když pan J. B.           odmítl žádosti vyhovět, byla mu udělena pořádková pokuta. ESLP v tomto           ohledu dovodil, že požadované podklady nemohou být ze strany orgánů           veřejné moci získávány na základě donucení, neboť jejich existence není           zcela nezávislá na vůli šetřeného subjektu. 15            4.2   Soudní dvůr Evropské unie            Před Soudním dvorem (dále jen „Soudní dvůr“) byla otázka uplatňování           principu zákazu sebeobviňování v soutěžní věci poprvé řešena v rozhodnutí           ve věci Orkem. Zde Soudní dvůr na základě komparativní analýzy národního           práva v různých členských státech dovodil, že se princip zákazu sebeobviňo-           vání nemusí nutně uplatnit na právnické osoby, pokud výsledkem může být           toliko zásah do jejich ekonomické sféry. 16           I přes shora uvedené však Soudní dvůr uzavřel, že Komise není při vyšetřo-           vání možného protisoutěžního jednání oprávněna pokládat šetřeným sou-           těžitelům takové otázky, jejichž zodpovězení by mohlo znamenat přiznání           ke spáchání deliktu. Naopak, a co je důležité, Soudní dvůr připustil, že Komise           je oprávněna pokládat faktické otázky a vynucovat si na ně odpovědi. 17           Dnešní Tribunál výše popsané principy aplikoval ve svém rozhodnutí ve věci           Mannesmannröben-Wage. Shrnul, že: „[p]řiznání absolutního práva nevypovídat, jehož           se domáhá žalobkyně, by totiž zašlo za hranice toho, co je nezbytné pro zachování práva           na obhajobu podniků, a představovalo by pro Komisi neodůvodněnou překážku v plnění           jejího poslání dbát na dodržování pravidel hospodářské soutěže na společném trhu (…)“.                                                                         18           Při pohledu na časovou osu si nelze nevšimnout, že dnešní Tribunál v této           otázce zcela ignoroval vyvíjející se judikaturu ESLP a pouze mechanicky           aplikoval závěry Soudního dvora obsažené v rozhodnutí ve věci Orkem.                                                                         19           Je tedy zřejmé, že dnešní Tribunál zaujal k předmětné otázce liberálnější            15   PETR,  Michal.  Privilege  against  Self-incrimination  in  International,  European  and              Czech law. In: European Studies,2003, č. 2, s. 44 až 45.           16   Rozsudek Soudního dvora ze dne 18. 10. 1989, ve věci Orkem proti Komisi, č. C-374/87.           17   Ibid.           18   Rozhodnutí Soudu prvního stupně ze dne 20. 2. 2001, ve věci Mannesmannröhren-Werke              proti Komisi, č. T-112/98.           19   WILS, W. P. J. Self-incrimination in EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic              Analysis. In: World Competition, 2003, roč. 26, č. 4, s. 12.              172","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              postoj než ESLP a s odkazem na veřejný zájem v podobě dodržování pra-             videl hospodářské soutěže na trhu tendoval k omezení práva nevypovídat.             Doposud  poslední  možnost  vyjádřit  se  k  otázce  uplatňování  principu             zákazu sebeobviňování v soutěžních věcech měl Soudní dvůr v rozhodnutí             ve věci PVC II. Soudní dvůr obecně připustil, že při hodnocení otázek týka-             jících se zákazu sebeobviňování musí být brána v potaz vyvíjející se judika-             tura ESLP. Tuto premisu však nemohl uplatnit na posuzovaný případ, neboť             v  rámci  správního  řízení  před  Komisí  nebyla  od  žalobce  získána  žádná             informace proti jeho vůli.  Soudní dvůr tedy neměl příležitost se vyjádřit                                    20             k tomu, zda je judikatorní linie založena rozhodnutím ve věci Orkem i nadále             aplikovatelná.              Někteří autoři se krátce po vydání rozhodnutí ve věci PVC II vyjádřili v tom             smyslu, že Komise může i nadále pokračovat ve svém přístupu „kladení fak-             tických otázek“. Odůvodňovali to tím, že výše citovaná judikatura ESLP             se  týká  pouze  fyzických  osob,   u  nichž  je  právo  nevypovídat  založeno                                        21             na  sociálně-psychologických  jevech,  které  nemohou  být  vlastní  osobám             právnický.              Zástupci Komise se však v této souvislosti vyjádřili,  že Komise bude strikt-                                                         22             nějším způsobem založeným na judikatuře ESLP postupovat v situacích,             kdy z porušení soutěžního práva bude obviněna podnikající fyzická osoba,             tedy živnostník. Rovněž vyjádřili přesvědčení, že tímto přísnějším výkladem             by se měly řídit národní soutěžní úřady v těch zemích, kde lze v souvislosti             s protisoutěžním jednáním trestně stíhat konkrétní fyzické osoby spojených             s provinivším se soutěžitelem. 23              4.3    Česká republika              Judikatura  Ústavního  soudu  je,  z  povahy  věci,  založena  na  přístupu  ply-             noucím z rozhodovací praxe ESLP. Pro ilustraci lze uvést např. rozhodnutí             ve věci ústavní stížnosti podezřelé O. B. proti usnesení policejního orgánu,             kterým ji byla pod hrozbou pokuty ve výši 50.000 Kč uložena povinnost              20   Rozsudek  Soudního  dvora  ve  spojených  věcech  PVC  II,  č.  C-238/99,  C-244/99  P,                 C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P, C-251/99 P, C-252/99 P, C-254/99 P.             21   PETR, op. cit. s. 45.             22   WILLS, op. cit. s. 13.             23   Ibid.                                                                           173","COFOLA 2019            vydat účetnictví konkrétní obchodní společnosti. Podezřelá využila svého           práva  mlčet  a  požadované  podklady  neposkytla,  za  což  ji  byla  uložena           sankce. Ústavní soud rozhodl, že tímto postupem došlo k porušení práva           na spravedlivý proces, neboť je ústavně zaručeným právem nebýt donuco-           ván k sebeobvinění, tj. k předkládání důkazů proti sobě samému pod hroz-           bou donucení.  24            Byť ÚOHS svého vyšetřovacího oprávnění vyžadovat si v průběhu místního           šetření součinnost a vysvětlení k nalezeným obchodním záznamům v praxi           často využívá, vrcholné soudy se k otázce uplatňování principu zákazu sebe-           obviňování v soutěžních věcech doposud neměly možnost vyjádřit. Je tomu           tak proto, že ÚOHS obecně ukládá pořádkové pokuty za neposkytnutí sou-           činnosti relativně zřídka.           Uplatňováním principu zákazu sebeobviňování v soutěžní věci se tak dopo-           sud zabýval pouze Krajský soud v Brně (dále jen „KS v Brně“), a to v rámci           meritorního přezkumu rozhodnutí předsedy ÚOHS ve věci Kartelu CRT.                                                                         25           Relevantní pasáž rozsudku se týká situace, kdy si ÚOHS prostřednictvím           žádosti doplněné poučením o možnosti uložení pořádkové pokuty opatřil           část podkladů pro vydání rozhodnutí. Podobně přitom postupuje i v prů-           běhu místních šetření.           KS v Brně v tomto kontextu nejprve uvedl, že si je vědom prejudikatury           ESLP a Ústavního soudu, která v obecnosti omezuje postupy veřejné moci           ve vztahu k jednotlivci při opatřování si podkladů rozhodnutí v tom směru,           že  nikdo  není  povinen  proti  sobě  poskytovat  důkazy  v  jakékoli  formě           (tj. i jinak než výpovědí) proti své vůli. Vyjádřil však v přesvědčení, že jasné           prolomení oprávnění ÚOHS vyžadovat si podklady a informace, tj. mutatis           mutandis i součinnost při místním šetření, dovozovat nelze. KS v Brně naopak           konstatoval, že se ztotožňuje s tím, jak byl standard uplatňování principu           zákazu sebeobviňování judikován ze strany unijních soudů. Za relevantní           přitom  považoval,  že  žádný  z  delikventů  nebyl  pod  pohrůžkou  procesní           pokuty nucen poskytnout odpovědi, které by vedly k uznání či připuštění           existence jeho protiprávního jednání.             24   Nález Ústavního soudu ze dne 21. 8. 2006, ve věci B. O., č. I. ÚS 636/05.           25   Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. 2. 2012, ve věci Kartelu CRT, č. j. 62              Af 75/2010-318.              174","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              KS v Brně se tak přiklonil k méně restriktivnímu výkladu uplatňování prin-             cipu zákazu sebeobviňování, tedy k názoru doposud zastávanému v judi-             katuře unijních soudů (byť vyvíjející). Učinil tak přitom bez toho, aby pro-             vedl jakoukoli hlubší úvahu nad tím, proč se odklonil od judikatury ESLP,             kterou však sám zmiňoval. Bohužel, tento konkrétní závěr nebyl, a v této             věci ani nebude, podroben přezkumu ze strany Nejvyššího správního soudu             či Ústavního soudu.              4.4    Shrnutí judikatury              Ze  shora  provedené  analýzy  plyne,  že  přístupy  ESLP  a  Soudního  dvora             k ochraně principu zákazu sebeobviňování jsou do jisté míry odlišné. ESLP             zastává striktní názor, že vyšetřovaný subjekt může v rámci řízení ve věci             trestního  obvinění  uplatnit  své  právo  nevypovídat  takřka  neomezeně,             a to i pokud je po něm požadováno poskytnutí již existujících dokumentů.             Naopak,  Soudní  dvůr  zastává,  alespoň  v  soutěžních  věcech,  liberálnější             názor, že s odkazem na princip zákazu sebeobviňování lze odmítnout sou-             činnost jen v případě, kdy by došlo k přímému přiznání viny. Byť Soudní             dvůr v jednom ze svých rozhodnutí připustil možnost pro změnu tohoto             přístupu, neměl doposud šanci tak učinit.             Komise v rámci vyšetřování možných protisoutěžních jednání, přirozeně,             postupuje v mantinelech vymezených Soudním dvorem. Ostatně, nic jiného             od ní nelze ani očekávat. Na unijní úrovni je tedy, alespoň nyní, obecně             akceptován názor, že na šetřených soutěžitelích může být vynucována spolu-             práce spočívající v poskytování podkladů a informací, které mnohdy mohou             sloužit jako podklad pro vydání sankčního rozhodnutí.             Pokud jde o správní řízení vedená před ÚOHS, princip zákazu sebeobvi-             ňování je v nich fakticky uplatňován v obdobném rozsahu, jako na unijní             úrovni.  Takový  postup  byl  v  minulosti  aprobován  ze  strany  KS  v  Brně.             I zástupci ÚOHS jsou tedy, podle KS v Brně, oprávnění požadovat po šet-             řených soutěžitelích předložení podkladů a informací existujících nezávisle             na jejich vůli a směřujících ke zjištění faktického stavu. To platí bez ohledu             na  to,  že  se  takto  získané  informace  mohou  stát  podkladem  pro  vydání             sankčního rozhodnutí.                                                                             175","COFOLA 2019            5    ÚVAHY K ÚSTAVNOSTI            Zásadní otázkou, která si vyžaduje rozsáhlou polemiku, však je, zda je stá-           vající postup ÚOHS, byť aprobovaný KS v Brně, v každé situaci v souladu           s ústavním pořádkem. Je nutno předeslat, že v tomto ohledu nelze ÚOHS           (příliš)  kritizovat,  neboť  postupuje  v  souladu  s  literou  zákona  a  soudem           vyjádřeným názorem. Posláním ÚOHS není přezkoumávat ústavnost práv-           ních aktů a bylo by tedy bláhové očekávat, že ÚOHS přistoupí sám od sebe           k zúžení svých vyšetřovacích pravomocí. Autor tohoto příspěvku se však           domnívá, že uplatňování těchto pravomocí může být v některých, a to nikoli           ojedinělých, případech za hranou ústavnost.           Je  nutno  si  uvědomit,  že  shora  citovaná  judikatura  jednotlivých  instancí           Soudního dvora Evropské unie se týká případů, kdy vyšetřovanými a tedy           i k poskytování součinnosti nucenými entitami byly výhradně obchodní spo-           lečnosti. Na základě vynucených důkazů pak mohlo v krajním případě dojít           k uložení pokuty obchodní korporaci, tedy výlučně k zásahu do její eko-           nomické sféry. Fyzické osoby nebyly Komisí nijak trestány, a takto získané           důkazy nemohly být národními orgány použity k uložení trestu odnětí svo-           body konkrétní fyzické osobě. I pokud by tak informace představující pod-           klad pro vydání sankčního rozhodnutí byla získána v rozporu s judikaturou           ESLP, veřejnoprávní dopady na fyzické osoby byly velmi omezené.           Judikatura unijních soudů v této otázce však, podle mého názoru, nemusí           být sama o sobě plně a vždy použitelná na vyšetřování možného protisou-           těžního jednání vedeného ze strany ÚOHS. Je tomu tak mj. i proto, že touto           judikaturou není vázán Ústavní soud. Ten by měl naopak respektovat judika-           turu ESLP, která jde v ochraně práv jednotlivců před zásahy státních orgánů           o krok dále.           Tím hlavním důvodem však je, že v souvislosti s protisoutěžním jednáním           může dojít k trestnímu stíhání konkrétních fyzických osob. Ze zkušeností           plyne, že ÚOHS automaticky podává trestní oznámení na neznámého pacha-           tele v situaci, kdy detekuje možné protisoutěžní jednání ve formě kartelové           dohody. Takové jednání je pak ze strany orgánů činných v trestním řízení           často prošetřováno, a to zejména v souvislosti s tzv. bid riggingovými doho-           dami, tj. zakázanými dohodami mezi uchazeči o veřejnou či jinou zakázku.               176","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Běžně mohou nastat případy, kdy zaměstnanec či jednatel konkrétní společ-             nosti musí v průběhu místního šetření myslet nejen na zájmy společnosti,             ale i na zájmy své vlastní. Co když se v průběhu místního šetření začne obá-             vat možného trestního stíhání své osoby a s odkazem na to odmítne inspek-             torům ÚOHS poskytnout požadovanou součinnost či vysvětlení k obchod-             ním  záznamům?  Taková  námitka  by  s  největší  pravděpodobností  přijata             nebyla a šetřenému soutěžiteli by za to byla uložena vysoká sankce, kterou             by následně mohl regresním nárokem vymáhat po konkrétním zaměstnanci.             V jaké se tedy nacházíme situaci? Zdá se, že v podobné té, kdyby policie             přišla na domovní prohlídku za podezřelým z vraždy a požádala ho o přes-             nou identifikaci místa, kde schovává svou pistoli a případně o kód k trezoru.             Zřejmě nikoho z nás by ani nenapadlo, že by v takové případě podezřelý             musel mluvit pravdu a nic než pravdu a policii poskytnout plnou součin-             nost. Pokud by mlčel, nebude mu kvůli tomu zpřísněn případný trest odnětí             svobody.             To však, zjevně, neplatí o trestných činech souvisejících s pravidly soutěž-             ního  práva.  Společnosti  musí  při  místním  šetření  poskytovat  součinnost             pouze z toho důvodu, aby jim nebyla uložena vysoká sankce. To by snad             s určitou mírou nevole mohlo být akceptováno. Nejedná se přeci o hardcore             trestní obvinění a může dojít pouze k zásahu do ekonomické sféry. Co když             je  ale  pokutovanou  osobou  živnostník?  Co  když  je  k  poskytnutí  důkazu             o uzavření kartelové dohody přinucen pracovník šetřeného soutěžitele, kte-             rému za to může následně hrozit trestní stíhání? Zde narážíme na manti-             nely vytyčené ústavním pořádkem, které je nutno respektovat. Víra v lepší             zítřky vychází vývoje judikatury Soudního dvora, ze které lze vyčíst ochota             akceptovat restriktivnější výklad předkládaný ESLP a (minimálně) přehod-             notit judikatorní linii založenou rozsudkem Soudního dvora ve věci Orkem,             kterou by musel aplikovat ÚOHS, resp. obecné soudy.              6     ZÁVĚR              Tento  příspěvek  se  zabýval  povinností  soutěžitelů  podezřelých  z  proti-             soutěžního  jednání  poskytovat  součinnost  v  průběhu  místního  šetření                                                                              177","COFOLA 2019            a výklad k obchodním záznamům. Proto nejprve analyzuje judikaturu ESLP,           Soudního dvora Evropské unie a rovněž národních obecných soudů.           Autor v příspěvku dochází k závěru, že tato povinnost, resp. její vymáhání           pod  hrozbou  peněžité  sankce,  může  být  ve  vztahu  k  šetřením  vedeným           ÚOHS za hranou ústavního pořádku. Je tomu tak zejména v situacích, kdy           vyšetřování protisoutěžního jednání může vyústit v trestní stíhání konkrétní           fyzické osoby, jako např. při vyšetřování bid riggingových dohod. V takovém           případě  by  jednoznačně  měla  být  chráněna  práva  jednotlivce  a  princip           zákazu sebeobviňování by měl být plně respektován.            Literature            Právní předpisy           Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých             zákonů  (zákon  o  ochraně  hospodářské  soutěže),  ve  znění  pozdějších             předpisů.           Nařízení Rady (ES) č. 1/2003 ze dne 16. 12. 2002 o provádění pravidel             hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy.            Rozhodovací praxe           Rozsudek ESLP ze dne 25. 2. 1993, ve věci Funke proti Francii.           Rozsudek ESLP ze dne 3. 5. 2001, ve věci J. B proti Švýcarsku.            Rozsudek Soudního dvora ze dne 18. 10. 1989, ve věci Orkem proti Komisi,             č. C-374/87.           Rozhodnutí Soudu prvního stupně ze dne 20. 2. 2001, ve věci Mannesmannröhren-             Werke proti Komisi, č. T-112/98.           Rozsudek  Soudního  dvora  ve  spojených  věcech  PVC  II,  č.  C-238/99,             C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P, C-251/99 P, C-252/99             P, C-254/99 P.           Nález Ústavního soudu ze dne 21. 8. 2006, ve věci B. O., č. I. ÚS 636/05.           Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. 2. 2012, ve věci Kartelu CRT,             č. j. 62 Af 75/2010-318.           Rozhodnutí  ÚOHS  ze  dne  28.  5.  2015,  ve  věci  CZECH  FROST,  č.  j.             ÚOHS-V45/2015/PP-11559/2015/852/TKn.               178","Část IX. – Atypické podoby trestání ve veřejné správě              Rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 18. 9. 2016, ve věci CZECH FROST,                č. j. ÚOHS-R179/2015/HS-28754/2015/310/JZm.              Odborná literatura             KINDL,  Jiří  a  Jindřiška  MUNKOVÁ.  Zákon  o  ochraně  hospodářské  soutěže:                komentář. Praha: C. H. Beck, 2016, 864 s.             KMEC, Jiří, David KOSAŘ, Jan KRATOCHVÍL a Michal BOBEK. Evropská                úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2012, 1696 s.              MACCULLOCH,  Angus.  The  privilege  against  self-incrimination                in  competition  investigations:  theoretical  foundations  and  practical                implications. In: Legal Studies, 2006, roč. 26, č. 2, s. 222.             PETR, Michal. Privilege against Self-incrimination in International, European                and Czech law. In: European Studies, 2003, č. 2, s. 44 až 45.              WAGNEROVÁ, Eliška a kol. Listina základních práv a svobod: komentář. Praha:                Wolters Kluwer, 2012, 921 s.             WILS, W. P. J. Self-incrimination in EC Antitrust Enforcement: A Legal and                Economic Analysis. In: World Competition, 2003, roč. 26, č. 4.              Ostatní             Tisková  zpráva  Komise.  Dostupné  z:  http://europa.eu/rapid/                press-release_IP-18-5905_sk.htm              Contact – e-mail             bernardv@mail.muni.cz                                                                                               179","Vědecká redakce MU           prof. PhDr. Jiří Hanuš, Ph.D. (předseda); PhDr. Jan Cacek, Ph.D.;           Mgr. Tereza Fojtová; doc. JUDr. Marek Fryšták, Ph.D.;           Mgr. Michaela Hanousková; doc. RNDr. Petr Holub, Ph.D.;           doc. Mgr. Jana Horáková, Ph.D.; prof. MUDr. Lydie Izakovičová Hollá, Ph.D.;           prof. PhDr. Mgr. Tomáš Janík, Ph.D.; prof. PhDr. Tomáš Kubíček, Ph.D.;           prof. RNDr. Jaromír Leichmann, Dr. rer. nat.; PhDr. Alena Mizerová;           doc. Ing. Petr Pirožek, Ph.D.; doc. RNDr. Lubomír Popelínský, Ph.D.;           Mgr. Kateřina Sedláčková, Ph.D.; prof. RNDr. Ondřej Slabý, Ph.D.;           prof. PhDr. Jiří Trávníček, M.A.; doc. PhDr. Martin Vaculík, Ph.D.            Ediční rada PrF MU           doc. JUDr. Marek Fryšták, Ph.D. (předseda);           prof. JUDr. Josef Bejček, CSc.; prof. JUDr. Jan Hurdík, DrSc.;           prof. JUDr. Věra Kalvodová, Dr.; prof. JUDr. Vladimír Kratochvíl, CSc.;           doc. JUDr. Petr Mrkývka, Ph.D.; doc. JUDr. Radim Polčák, Ph.D.;           doc. JUDr. Ivana Průchová, CSc.; doc. JUDr. Ing. Josef Šilhán, Ph.D.              COFOLA 2019           ČÁST IX. – ATYPICKÉ PODOBY TRESTÁNÍ           VE VEŘEJNÉ SPRÁVĚ            Eds.: doc. JUDr. Soňa Skulová, Ph.D., Mgr. Tomáš Svoboda,                      JUDr. Michal Janovec, Ph.D.            Vydala Masarykova univerzita           Žerotínovo nám. 617/9, 601 77 Brno           v roce 2019            Spisy Právnické fakulty Masarykovy univerzity           Edice Scientia, sv. č. 668             1. vydání, 2019            ISBN 978-80-210-9428-4 (online ; pdf)           www.law.muni.cz","ISBN 978-80-210-9428-4          muni                       muni         press                      law            9 788021 094284"];